Arbeidshof te Gent 11 januari 2010 Afdeling Gent tweede kamer ARBEIDSRECHT arbeidsovereenkomst bediende A.R. nr. : 2009/AG/78 Rep. nr. C. nv, in vereffening, met maatschappelijke zetel te, ingeschreven in de Kruispuntbank van ondernemingen onder nummer, APPELLANTE, vertegenwoordigd door mr. Ann TRUYENS loco mr. Lieven D'HOOGHE, advocaat te 9100 Sint-Niklaas, Vijfstraten 57, tegen D.J.R., wonende te, GEINTIMEERDE, vertegenwoordigd door mr. Geert VAN AKEN, advocaat te 9300 Aalst, Keizersplein 8. * * * Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging en inzonderheid op het voor eensluidend verklaarde afschrift van het op tegenspraak gewezen eindvonnis van de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, d.d. 17 november 2008 (A.R. nr. 08/130/A), waarvan geen betekening wordt overgelegd. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Gent, afdeling Gent, op 2 maart 2009. 1. De feiten De appellante stelde de geïntimeerde sinds 1 juni 1998 tewerk met een arbeidsovereenkomst voor bedienden. Sinds 9 juni 1987 was de geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst verbonden met haar rechtsvoorganger. De geïntimeerde was administratief bediende. Op 25 oktober 2006 ondertekenden de partijen, onder de woorden gelezen en goedgekeurd, een document met als titel overeenkomst inzake de duur van de opzeggingstermijn voor bedienden waarvan het jaarlijks loon hoger is dan de grens bepaald in art. 82 2 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten. De tekst ervan luidt als volgt: ( ) wordt het volgende overeengekomen: De werkgever heeft besloten een einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst van de bediende en geeft kennis van de opzegging door verzending van een aangetekende brief op de datum van ondertekening van onderhavige overeenkomst.
A.R. nr. : 2009/AG/78 11 januari 2010 2 Beide partijen komen overeen de opzeggingstermijn vast te stellen op 12 maanden, rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd, de bezoldiging en de functie van de bediende. Bij aangetekend schrijven van 27 (!) oktober 2006 verstuurde de appellante een aangetekend schrijven naar de geïntimeerde waarin zij de arbeidsovereenkomst door opzegging beëindigde. De opzeggingstermijn van 12 maanden zou op 1 november 2006 beginnen lopen. Aan de arbeidsovereenkomst kwam een einde op 31 december 2006. De geïntimeerde bekwam een aanvullende opzeggingsvergoeding overeenstemmend met het loon van 10 maanden. 2. De procedure in eerste aanleg Bij dagvaarding, betekend op 19 december 2007, stelde de geïntimeerde een vordering in tegen de appellante, strekkende tot veroordeling van deze laatste om aan hem te betalen, 20.627,86 euro als aanvullende opzeggingsvergoeding, overeenstemmend met het loon van acht maanden, vermeerderd met wettelijke intrest en gerechtelijke intrest. Hij vroeg de veroordeling van de appellante tot de afgifte van de sociale documenten, zijnde de loonfiche en fiscale fiche 281.10. Hij vroeg de veroordeling van de appellante tot het betalen van de gerechtskosten. Hij vorderde het vonnis voorlopig uitvoerbaar te verklaren ondanks elk verhaal, zonder borgstelling en met uitsluiting van de mogelijkheid tot kantonnement. Bij conclusie, op 17 maart 2008 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de appellante dat de vordering ontvankelijk doch ongegrond zou verklaard worden. Zij vroeg de verwijzing van de geïntimeerde in de kosten van het geding. Bij eindvonnis, op 17 november 2008 op tegenspraak gewezen, werd de vordering ontvankelijk en gegrond verklaard. De appellante werd veroordeeld tot het betalen aan de geïntimeerde van een opzeggingsvergoeding van 20.627,86 euro. De appellante werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding. Het vonnis werd niet voorlopig uitvoerbaar verklaard. De eerste rechter was inzonderheid van oordeel: dat de partijen hun overeenkomst hadden gesloten op een ogenblik dat aan de opzegging voorafging, en bijgevolg geen overeenkomst hadden gesloten die rechtsgeldig, bindend en in rechte afdwingbaar kon zijn; dat de appellante, gelet op de gebruikelijke criteria, de arbeidsovereenkomst slechts had kunnen beëindigen met een opzeggingstermijn van 20 maanden; dat de vordering gegrond was. 3. De procedure in hoger beroep In haar syntheseconclusie, op 29 september 2009 ter griffie neergelegd, vraagt de appellante dat het hoger beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaard worden, dat het bestreden vonnis zou vernietigd worden en dat het arbeidshof, opnieuw wijzende, de vordering
A.R. nr. : 2009/AG/78 11 januari 2010 3 ontvankelijk doch ongegrond zou verklaren, één en ander met verwijzing van de geïntimeerde in de kosten van de beide aanleggen. In zijn syntheseconclusie, op 22 oktober 2009 ter griffie neergelegd, vraagt de geïntimeerde dat het hoger beroep ongegrond zou verklaard worden. Hij vraagt dat de appellante in de kosten van de beide aanleggen zou verwezen worden. De geïntimeerde stelt geen incidenteel beroep in tegen de afwezigheid van beslissing over de vordering tot afgifte van sociale en fiscale documenten. De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 14 december 2009. 4. De grieven van het hoger beroep De appellante acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Zij stelt inzonderheid: dat de partijen een geldige overeenkomst hebben gesloten waarin de duur van de opzeggingstermijn werd bepaald; dat de overeenkomst werd gesloten nadat de appellante aan de geïntimeerde kennis had gegeven van de opzegging, minstens van haar wens de arbeidsovereenkomst door opzegging te beëindigen; dat een dergelijke overeenkomst kan gesloten worden alvorens de bestemmeling het aangetekend schrijven heeft ontvangen; subsidiair, dat een opzeggingstermijn van 20 maanden manifest overdreven is en dat ook de berekening van de opzeggingsvergoeding volledig wordt betwist. 5. Bespreking 5.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk. 5.2. De gegrondheid van het hoger beroep 5.2.1. De partijen zijn het erover eens dat de opzeggingstermijn waarmee de appellante de arbeidsovereenkomst kon beëindigen, moet bepaald worden overeenkomstig artikel 82, 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet, gelet op het jaarloon op het ogenblik van het ontslag, dat de jaargrens van 27.597 euro, geldig in 2006, overschreed. 5.2.2. Artikel 82, 3, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet luidt als volgt: Wanneer het jaarlijks loon (27. 597 EUR) overschrijdt, worden de door de werkgever en de bediende in acht te nemen opzeggingstermijnen vastgesteld hetzij bij overeenkomst, geslo-
A.R. nr. : 2009/AG/78 11 januari 2010 4 ten ten vroegste op het ogenblik waarop de opzegging wordt gegeven, hetzij door de rechter.. Nu de partijen hun overeenkomst sloten alvorens de appellante twee dagen later het aangetekend schrijven met de opzegging verstuurde, werd die overeenkomst niet ten vroegste gesloten op het ogenblik waarop de opzegging werd gegeven, en is zij nietig. De vermelding van een te geven opzegging in de overeenkomst staat natuurlijk niet gelijk met een opzegging zelf. 5.2.3. De appellante houdt echter voor dat aan het wettelijk voorschrift ook is voldaan wanneer de overeenkomst gesloten wordt op het ogenblik zelf waarop de werkgever zijn intentie om door opzegging een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst (mondeling of schriftelijk) meedeelt aan de werknemer, minstens wanneer zulks gebeurt nà het ogenblik waarop de werkgever aan de werknemer heeft meegedeeld dat hij door opzegging een einde aan de arbeidsovereenkomst zal maken. Zij steunt haar stelling duidelijk op de Franse tekst van de voornoemde bepaling, die als volgt luidt: Lorsque la rémunération annuelle excède (27.597 EUR), les délais de préavis à observer par l employeur et par l employé sont fixés soit par convention conclue au plus tôt au moment où le congé est donné, soit par le juge. Met le congé wordt inderdaad het ontslag bedoeld en niet de opzegging, waarvan het Franse equivalent le préavis is (zie o.a. V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques, Brussel, Bruylant, 2005, nr. 1003). Wanneer de wet inderdaad het ogenblik van het ontslag en niet dat van de opzegging als referentiepunt zou nemen, kan de appellante het bij het rechte eind hebben. Op het eerste gezicht valt niet uit te maken (ook niet door de parlementaire voorbereiding van de Arbeidsovereenkomstenwet te raadplegen), wat de wetgever nu eigenlijk heeft bedoeld en hoe de tegenstrijdigheid tussen de beide versies moet opgelost worden. Een lezing van het volledige artikel 82 van de Arbeidsovereenkomstenwet brengt naar het oordeel van het arbeidshof wél klaarheid. De Franse tekst heeft het ook in het laatste lid van 2 en in het tweede en derde lid van 3 over le congé. Ook daar wordt in het Nederlands de term opzegging gebruikt. Het is duidelijk dat in deze gevallen in het Frans de term préavis gebruikt had moeten worden nu de wet telkens specifiek een ontslag door opzegging bedoelt. De conclusie dat onder de term le congé ook in artikel 82, 3, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet in werkelijkheid le préavis moet worden verstaan, is logisch. De stelling van de appellante kan aldus niet aanvaard worden. Het valt wel op dat de rechtspraak en rechtsleer (zie Arbh. Luik 7 juni 2007, JTT 2007, 426, Soc. Kron. 2008, 307, noot P. BRASSEUR) die de appellante ter ondersteuning van haar stelling aanhaalt, zich enkel bekommert om de Franse versie van de wet en zelfs geen melding maakt van het mogelijke probleem dat door de andersluidende Nederlandse versie rijst (zie wel P. CRAHAY, La convention relative au délai de préavis de l employé licencié, JTT 1984, 19-20, nr. 27; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, U.E.Liège, Luik II,
A.R. nr. : 2009/AG/78 11 januari 2010 5 1982, nr. 237, die kennelijk ook op grond van de Franse tekst niet tot dezelfde conclusie als de appellante komen, terwijl de door de appellante geciteerde M. HENRARD, La notification du préavis de l employeur depuis le 1er janvier 1988, JT 1988, 135, nr. 14, de kwestie openlaat). Het arrest van het arbeidshof te Brussel van 27 november 2001 (A.R. nr. 39.580) dat de appellante als haar stuk 7 overlegt, ondersteunt haar stelling in werkelijkheid helemaal niet, wel integendeel! Het is wel merkwaardig dat ook de Nederlandse tekst van het oude artikel 15 van de Gecoördineerde wetten betreffende het bediendencontract, zoals vervangen door de wet van 21 november 1969 (BS 9 januari 1970), het consequent over de opzegging had, en dat ook de Franse tekst sprak over een convention conclue au plus tôt au moment où le préavis est donné (doch elders in dezelfde bepaling over le congé sprak, daarmee echter duidelijk ook le préavis bedoelend). Over de redenen waarom de Arbeidsovereenkomstenwet in het in casu relevante lid van le préavis le congé heeft gemaakt, heeft men het raden. Dat in de oude tekst met le préavis in feite le congé werd bedoeld, zoals TAQUET en WANTIEZ zonder enige verduidelijking voorhouden (zie Congé, préavis, indemnité, Brussel, 1975, 180), kan ernstig betwijfeld worden. Uit de parlementaire voorbereiding (zie Parl. St., Kamer, 1966-67, nr. 407/3, 3; Parl.St. Kamer, 1968-69, nr. 270/7, 74) blijkt dit in elk geval niet. Of de overeenkomst al bij de kennisgeving van de opzegging kan worden gesloten, dus op een ogenblik waarop zij mogelijk nog geen uitwerking kan hebben, is een geheel andere kwestie dan deze die in casu moet beslecht worden (zie hierover W. VAN EECK- HOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, nr. 3968; vgl. Arbh. Antwerpen 21 november 2000, RW 2001-02, 419). 5.2.4. De duur van de opzeggingstermijn die de appellante in acht had moeten nemen, dient aldus door de rechter te worden bepaald. De opzeggingstermijn voor een hogere bediende moet bepaald worden met inachtneming van de op het ogenblik van het ontslag bestaande kans om spoedig een passende en gelijkwaardige betrekking te vinden, inzonderheid rekening houdend met de anciënniteit van de bediende, zijn leeftijd, zijn functie en zijn jaarloon (Cass. 3 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 746; Cass. 2 december 2002, JTT 2003, 404), weze het dat de anciënniteit toch beter als een afzonderlijk criterium wordt gehanteerd (zie concl. H. LENAERTS bij Cass. 10 januari 1983, RW 1983-84, 1201-1206), doch zonder dat feiten of omstandigheden die zich na het ontslag voordoen, een rol mogen spelen (zie Cass. 8 september 1980, Arr.Cass. 1980-81, 17; Cass. 6 november 1989, Arr.Cass., 1989-90, 322; Cass. 6 maart 2000, JTT 2000, 226), zoals het feit dat de betrokkene na het ontslag vlug een andere betrekking heeft gevonden. Ook tekortkomingen van de werknemer kunnen hierbij geen rol spelen (Cass. 23 februari 1987, JTT 1987, 265). De appellante stelt wel de berekening van het jaarloon te betwisten doch deelt niet mee waarom. Het arbeidshof oordeelt dat de appellante slechts een einde had kunnen maken aan de arbeidsovereenkomst door middel van een opzeggingstermijn van 20 maanden, gelet op het gewicht van de factoren leeftijd (42 jaar en 7 maanden), anciënniteit (19 jaar en 4
A.R. nr. : 2009/AG/78 11 januari 2010 6 maanden, functie (administratief bediende) en loon (30.941,79 euro in 2006). De geïntimeerde heeft recht op de door hem gevorderde aanvullende opzeggingsvergoeding overeenstemmend met het loon van 8 maanden. De vordering is gegrond. Het hoger beroep is ongegrond. * * * HET ARBEIDSHOF, Gelet op de bovenstaande gronden, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Recht doende op tegenspraak. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Dendermonde, afdeling Aalst, d.d. 17 november 2008 (A.R. nr. 08/130/A) in al zijn onderdelen. Veroordeelt de appellante tot het betalen van de kosten van de procedure in hoger beroep. Bepaalt de te vereffenen gerechtskosten als volgt: aan de zijde van de appellante: - rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 2.000 euro aan de zijde van de geïntimeerde: - rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 2.000 euro Aldus gewezen door het arbeidshof te Gent, zetelend te Gent, tweede kamer, samengesteld uit raadsheer Jan Herman, voorzitter, Christian De Ryck, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werkgever, Sabine Slegers, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende, en in openbare terechtzitting van elf januari tweeduizend en tien uitgesproken door de voorzitter, met bijstand van Lucienne Versieren, griffier. w.g. L. Versieren S. Slegers C. De Ryck J. Herman