in hoeverre aan particulier opdrachtgeverschap bouwclaims van ontwikkelaars/bouwers in de weg staan

KENNISCENTRUM Kerkstraat 54 Postbus 5715 3290 AA Strijen Tel. 078 674 94 94 Fax 078 674 94 00 info@overwater.nl www.overwater.nl ADVIES in hoeverre aan particulier opdrachtgeverschap bouwclaims van ontwikkelaars/bouwers in de weg staan OPDRACHTGEVER: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) Directoraat-Generaal Wonen, Bouwen en Integratie de heer mr. J. Quist en de heer mr. drs. L.W. Nooteboom Postbus 30941 2500 GX DEN HAAG UITGEBRACHT DOOR: Overwater Kenniscentrum BV ir. C.A.C. Frikkee en mr. P.S.A. Overwater Postbus 5715 3290 AA STRIJEN Kenmerk : 10006985/N09 Datum : juli 2012

Pagina 2 van 20 INHOUDSOPGAVE 1 SAMENVATTING EN CONCLUSIE... 3 1.1 Conclusie... 3 2 INLEIDING... 4 3 DE OPDRACHTOMSCHRIJVING... 6 4 GEHANTEERDE UITGANGSPUNTEN... 6 5 UITVOERING OPDRACHT... 7 6 SCHEMATISCHE WEERGAVE VAN DE VERSCHILLENDE UITGANGSPOSITIES MET BETREKKING TOT DE GROND... 8 7 BESCHIKBARE PUBLIEKRECHTELIJKE (GRONDBELEIDS)INSTRUMENTEN.. 11 7.1 Wijzigen van het bestemmingsplan, met toepassen van de Afdeling Grondexploitatie Wro... 11 7.2 Toepassen Wet voorkeursrecht gemeenten... 11 7.3 Onteigening Titel IV... 12 7.4 Jurisprudentie... 12 8 BESCHIKBARE PRIVAATRECHTELIJKE MIDDELEN... 13 8.1 Beëindigingclausule... 13 8.2 Clausule onvoorziene omstandigheden... 13 8.3 Beroep op artikel 6.258 BW, onvoorziene omstandigheden... 14 9 MOGELIJKE DOOR EEN GEMEENTE TE VERGOEDEN SCHADE... 18 10 STAPPENPLAN... 20

Pagina 3 van 20 1 SAMENVATTING EN CONCLUSIE Gemeenten en ontwikkelaars/bouwers hebben voor de huidige crisis in de bouwwereld bouwclaim contracten gesloten. Die contracten gaan uit van het bouwen van een bepaald aantal en categorieën huizen. Meestal is overeengekomen dat ontwikkelaars/bouwers pas gaan bouwen als er een overeengekomen percentage, bijvoorbeeld 70% zal zijn verkocht. Echter, de verkoop stagneert door de crisis, waardoor de huizen niet of niet op de bedoelde termijn worden gebouwd. Ook zijn de inzichten met betrekking tot het wenselijke woningbouwprogramma vaak gewijzigd. Natuurlijk gaan partijen dan met elkaar aan tafel om te overleggen over het in onderling overleg aanpassen van de plannen. Meestal leidt dat tot overeenstemming, maar soms ook niet. Dan is de vraag: wat zijn nu de mogelijkheden c.q. is de onderhandelingspositie van een gemeente, bijvoorbeeld in het geval dat een gemeente vindt dat de woningbehoefte het best kan worden gediend met particulier opdrachtgeverschap en de ontwikkelaars/bouwers willen vasthouden aan de overeenkomst. De onderhandelingspositie van de gemeente hangt af van veel factoren, zoals van wie is de grond, zit er een einddatum in het contract, leidt het opzeggen van het contract tot schade etc. Gemeenten hebben daarnaast een aantal publiekrechtelijke instrumenten tot hun beschikking om particulier opdrachtgeverschap mogelijk te maken, zoals het wijzigen van het bestemmingsplan en onteigenen. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot een privaatrechtelijke overeenkomst en of het eventueel niet nakomen van de overeenkomst leidt tot te vergoeden schade. Mogelijke beëindiginggronden van de overeenkomst zijn een contractuele beëindigingclausule, een eventuele contractuele clausule met betrekking tot onvoorziene omstandigheden en artikel 6.258 BW. Artikel 6.258 BW bevat de mogelijkheid van wijziging dan wel ontbinding van een overeenkomst door de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden. 1.1 Conclusie De conclusie is dat de voorliggende vraag: 'In hoeverre staan bouwclaims van ontwikkelaars/bouwers aan particulier opdrachtgeverschap in de weg?' niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord. Bij de beantwoording van de vraag moet namelijk rekening worden gehouden met allerlei feitelijke omstandigheden. Daarbij komt dat hier publiek- en privaatrecht door elkaar heen spelen, wat het extra gecompliceerd maakt. Dat betekent dat er dus geen eenduidig en simpel antwoord is te geven. Per casus zal bekeken moeten worden wat de uitgangspositie is: bijvoorbeeld, van wie is de grond, wat staat er in het contract, wat gebeurt er als de gemeente het bestemmingsplan eenzijdig wijzigt? Leidt dat tot schade, zo ja moet die worden vergoed? Kan er door de ontwikkelaar/bouwer met succes een vordering tot nakoming van het contract worden ingesteld? Voor de beoordeling van de (onderhandelings)positie is in deze notitie een stappenplan opgesteld. Na het aflopen van het stappenplan kan de afweging worden gemaakt of in dat specifieke geval de bouwclaim overeenkomst ontbonden kan worden en wel of niet in de weg staat aan particulier opdrachtgeverschap.

Pagina 4 van 20 2 INLEIDING De woningmarkt is door de economische- en financiële ontwikkelingen de afgelopen jaren ingrijpend veranderd. In zijn algemeenheid kan (wat gechargeerd) gesteld worden, dat de periode waarin het kopen van een huis meer werd gezien als een belegging dan om te voorzien in de woningbehoefte, achter ons ligt. Dat betekent ook dat de focus bij nieuwbouw minder is komen te liggen op het verdienen van geld met de (grond) exploitatie, maar weer meer is gericht op de primaire functie van bouwen, het voorzien in volkshuisvestelijke behoeften. Die verandering bestaat wat de nieuwbouw betreft uit: - het sterk dalen van het aantal te bouwen nieuwe woningen, met een omslag van grote projecten naar kleine projecten; - een veel prominentere rol van eventuele kopers van nieuw te bouwen huizen (maatwerk). Overigens is al in de Nota Wonen uit 2000 het streven vastgelegd om vanaf 2005 een derde van de toekomstige nieuwbouw uit te laten voeren door particulier opdrachtgeverschap. Die veel prominentere rol van eventuele kopers vertaalt zich in: - het door ontwikkelaars/bouwers gaan werken op basis van de wensen van de kopers ('wordt uw eigen architect', werken met inrichtingsprogramma's, direct zelf communiceren onder het passeren van makelaars, gebruik maken van social media om zo dicht mogelijk op de klant te zitten); - het maken van plannen door gemeenten en ontwikkelaars/bouwers die meer dan in het verleden uitgaan van de wensen van de consument (kopers en huurders); - het meer op de voorgrond komen van het (Collectief) Particulier Opdrachtgeverschap (CPO) c.q. eigenbouw. Waarbij kopers van een kavel juridisch (natuurlijk binnen de publiekrechtelijke kaders) vrij zijn om de partijen die zij willen te contracteren over het ontwerp, bouwbegeleiding en de bouw van een huis voor eigen gebruik. Het ministerie van BZK heeft geconstateerd dat er daadwerkelijk behoefte is aan particulier opdrachtgeverschap, wat o.a. blijkt uit het zich handhaven van particulier opdrachtgeverschap versus de sterke daling van het bouwvolume. Dat verklaart de sinds 2008 stijgende lijn van het als PO gerealiseerde percentage gereedgekomen eigen woningen (zie onderstaande grafiek).

Pagina 5 van 20 Het ministerie gaat ervan uit dat mensen door het zelf bouwen betrokken worden bij hun omgeving en nieuwbouw zo haalbaar kan worden voor jonge starters. Op die manier kan een impuls gegeven worden aan de lokale bouweconomie, met kansen op doorstroming op de woningmarkt. Redenen waarom BZK een Expertteam Eigenbouw heeft geformeerd, dat gemeenten adviseert over het verder mogelijk maken van particulier opdrachtgeverschap. Bij het adviseren over het mogelijk maken van particulier opdrachtgeverschap is het expertteam aangelopen tegen het soms 'belast' zijn van grond met een bouwclaim van een ontwikkelaar/bouwer, waarop een gemeente op grond van veranderde beleidsmatige inzichten particulier opdrachtgeverschap mogelijk zou willen maken. De in dit advies te beantwoorden vraag is nu in hoeverre een bouwclaim hieraan in de weg staat en hoe hier mee om te gaan. Ofwel wat is de onderhandelingspositie van de gemeente op basis waarvan het gesprek met ontwikkelaar/bouwer kan worden gestart. Deze vraag is gesteld aan Overwater Kenniscentrum (OKC). OKC is een onderdeel van Overwater Grondbeleid Adviesbureau BV, dat o.a. grondbeleidsinstrumenten (turn key) toepast voor ruim 80 gemeenten. Het onderdeel OKC voert onderzoekopdrachten als de onderhavige uit.

Pagina 6 van 20 3 DE OPDRACHTOMSCHRIJVING Beantwoord de vraag op hoofdlijnen in hoeverre bouwclaims in de weg staan aan particulier opdrachtgeverschap en hoe hiermee om te gaan. 4 GEHANTEERDE UITGANGSPUNTEN Als belangrijkste uitgangspunt is genomen dat partijen: gemeenten en ontwikkelaars/bouwers er alle belang bij hebben er gezamenlijk uit te komen en dat alle inspanningen daar in eerste instantie op zullen zijn gericht. Immers de situatie in de woningbouw wereld is momenteel zo slecht dat een juridisch strijd in zeer vergaande mate voorkomen moet worden, zijnde contraproductief. Maar dat betekent niet dat de onderhandelingspositie niet gekend moet worden bij het aangaan van een gesprek. Als uitgangspunten zullen verder worden gehanteerd dat: - er een samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen een gemeente en ontwikkelaar/bouwer met een woningbouwprogramma dat gezien de huidige marktomstandigheden niet gebouwd zal worden; - een gemeente (een deel van) het eerder vastgestelde woningbouwprogramma wil omvormen naar particulier opdrachtgeverschap, dan wel om andere redenen de overeenkomst wil beëindigen; - er sprake is van een contractspartner, die niet vrijwillig mee wil werken aan omvormen van de overeenkomst naar collectief particulier opdrachtgeverschap (C)PO dan wel het om andere redenen beëindigen van de overeenkomst.

Pagina 7 van 20 5 UITVOERING OPDRACHT Het advies is verder opgebouwd op basis van de paragrafen: 6. Schematische weergave van verschillende uitgangsposities m.b.t. de grond. Om 'het speelveld' te schetsen is in paragraaf 6 een schematische opsomming verwoord van de posities die gemeenten met betrekking tot de grond kunnen hebben, zijnde: - De grond is eigendom van een gemeente zonder afspraken met ontwikkelaars/bouwers; - De grond is eigendom van een gemeente met afspraken met ontwikkelaars/bouwers; - Afspraak: afnemen bouwkavels die bouw- en woonrijp zijn gemaakt door de gemeente. - Afspraak: grondexploitatie door Gemeenschappelijke Exploitatie Maatschappij waarin de gemeente participeert. - De grond is eigendom van ontwikkelaars/bouwers zonder afspraken met een gemeente; - De grond is eigendom ontwikkelaars/bouwers met afspraken met een gemeente. 7. Benoemen beschikbare publiekrechtelijke (grondbeleid)instrumenten. In deze paragraaf worden behandeld de publieke instrumenten die beschikbaar zijn voor gemeenten te weten: - het aanpassen van het bestemmingsplan, met het toepassen van afdeling Grondexploitatie Wro; - het vestigen van een voorkeursrecht op basis van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten; - onteigening. 8. Benoemen beschikbare privaatrechtelijke middelen. Als mogelijke beëindiginggronden worden in deze paragraaf de contractuele beëindigingclausule, de clausule met betrekking tot onvoorziene omstandigheden en artikel 6.258 BW, houdende de mogelijkheid van wijziging dan wel ontbinding van een overeenkomst door de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden, behandeld. 9. Mogelijke te betalen schadevergoedingen. Hier wordt de mogelijkheid tot het moeten betalen van planschade en schade vanwege het niet nakomen van een overeenkomst behandeld. 10. Opzet stappenplan. In deze paragraaf wordt schematisch weergegeven hoe een gemeente te werk kan gaan bij het willen wijzigen of ontbinden van een samenwerkingsovereenkomst.

Pagina 8 van 20 6 SCHEMATISCHE WEERGAVE VAN DE VERSCHILLENDE UITGANGSPOSITIES MET BETREKKING TOT DE GROND Om 'het speelveld' te schetsen is hier een schematische opsomming verwoord van de posities die gemeenten met betrekking tot de grond kunnen hebben, zijnde: Eigendom 1. Gemeente zonder afspraak met ontwikkelaars/ bouwers 2. Gemeente met afspraak met ontwikkelaars/ bouwers 3. Ontwikkelaars/ bouwers zonder afspraak met gemeente 4. Ontwikkelaars/ bouwers met afspraak met gemeente Afspraak: afnemen bouwkavels die bouw- en woonrijp zijn gemaakt door de gemeente Afspraak: grondexploitatie door gemeenschappelijke Exploitatiemaatschappij waarin de gemeente participeert Ad 1. De grond is eigendom van een gemeente zonder afspraken met ontwikkelaars/bouwers. Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente vrij het bestemmingsplan te wijzigen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming. Planschade speelt hier niet voor de grondpositie zelf (de zogenaamde directe planschade), omdat die eigendom is van de gemeente. Theoretisch kan het spelen voor omliggende eigenaren (de zogenaamde indirecte planschade), maar dat lijkt niet waarschijnlijk, omdat er al sprake is van de bestemming woningbouw. Ad 2. De grond is eigendom van de gemeente met afspraak met ontwikkelaars/bouwers. - Afspraak: afnemen bouwkavels die bouw- en woonrijp zijn gemaakt door de gemeente.

Pagina 9 van 20 Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente vrij het bestemmingsplan te wijzigen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming PO. Privaatrechtelijk telt dan eerst de inhoud van de overeenkomst. Meestal zijn er bepalingen opgenomen die partijen verplichten met elkaar te gaan overleggen als de omstandigheden in de weg staan aan het realiseren van de plannen waarover is gecontracteerd. Dit geldt dan ook voor het aanpassen van het bestemmingsplan. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de gemeente de grond heeft verworven en de rente kosten en de kosten van bouw- en woonrijp maken voor financiert om die te dekken bij de uitgifte van bouwrijpe kavels. Ontwikkelaars/bouwers zullen die meestal pas afnemen als er een bepaald percentage te bouwen woningen is verkocht. Dat gebeurt niet, want dit is de reden waarom de gemeente wil overstappen naar PO. - Afspraak: grondexploitatie door Gemeenschappelijke Exploitatie Maatschappij waarin de gemeente participeert. Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente vrij het bestemmingsplan te wijzigen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming PO. Privaatrechtelijk telt dan eerst de inhoud van de overeenkomst. Meestal zijn er bepalingen opgenomen die partijen verplichten met elkaar te gaan overleggen als de omstandigheden in de weg staan aan het realiseren van de plannen waarover is gecontracteerd. Dit geldt dan ook voor het aanpassen van het bestemmingsplan. Omdat dit soort overeenkomsten vaak vorm zijn gegeven door een CV/BV constructie, kan ervan uit worden gegaan dat er ook beëindiging bepalingen zijn overeengekomen. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat zowel de gemeente als de ontwikkelaars/bouwers risicodragend hebben geïnvesteerd in de grond, maar deze juridisch eigendom is van de gemeente (omdat die vrijstelling van overdrachtsbelasting heeft bij de aankoop). De GEM maakt dan voor haar rekening bouwrijp en geeft kavels uit. Ontwikkelaars/bouwers (bijna altijd de deelnemers in de GEM), zullen die meestal pas afnemen als er een bepaald percentage te bouwen woningen is verkocht. Dat gebeurt niet, want dit is de reden waarom de gemeente wil overstappen naar PO. Ad 3. De grond is eigendom van ontwikkelaars/bouwers zonder afspraken met een gemeente. Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente vrij het bestemmingsplan te wijzigen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.

Pagina 10 van 20 Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming PO. Privaatrechtelijk zal het handelen van de gemeente de toets van de redelijkheid en billijkheid/niet handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten kunnen doorstaan, anders handelt de gemeente onrechtmatig en wordt zij schadeplichtig. Ad 4. De grond is eigendom van ontwikkelaars/bouwers met afspraken met een gemeente. Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente dan vrij het bestemmingsplan te wijzigen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming PO. Privaatrechtelijk telt dan eerst de inhoud van de overeenkomst. Meestal zijn er bepalingen opgenomen die partijen verplichten met elkaar te gaan overleggen als de omstandigheden in de weg staan aan het realiseren van de plannen waarover is gecontracteerd. Dit geldt dan ook voor het aanpassen van het bestemmingsplan.

Pagina 11 van 20 7 BESCHIKBARE PUBLIEKRECHTELIJKE (GRONDBELEIDS)INSTRUMENTEN De publiekrechtelijke instrumenten die beschikbaar zijn voor gemeenten om PO te realiseren zijn: 7.1 Wijzigen van het bestemmingsplan, met toepassen van de Afdeling Grondexploitatie Wro Formeel publiekrechtelijk staat het een gemeente vrij het bestemmingsplan aan te passen. Die wijziging moet voldoen aan artikel 3.1. lid 1 Wro; ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Materieel moet aannemelijk worden gemaakt dat de bestemming binnen een planperiode van tien jaar zal worden gerealiseerd, dat het plan financieel uitvoerbaar is en dat de gemeente in redelijkheid kan beslissen tot het geven van de bestemming PO. Ontwikkelaars/bouwers zullen als verweer kunnen voeren: - er is ook geen markt voor PO; - we worden onevenredig benadeeld; - de locatie en de plannen zijn uitstekend, gewoon wachten tot het weer beter gaat. Gezien de marktomstandigheden, het niet op de beoogde termijn realiseren van de huidige bestemming en de gewijzigde inzichten met betrekking tot (C)PO hoeven deze argumenten ons inziens niet in de weg te staan aan een wijziging van het bestemmingsplan. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid kan een bestemmingsplan regels bevatten met betrekking tot het percentage te bouwen sociale huurwoningen, sociale koopwoningen of particulier opdrachtgeverschap 1. In het Besluit ruimtelijke ordening is particulier opdrachtgeverschap als volgt gedefinieerd: 'situatie dat de burger of een groep van burgers in dat laatste geval georganiseerd als rechtspersoon zonder winstoogmerk of krachtens een overeenkomst tenminste de economische eigendom verkrijgt en volledige zeggenschap heeft over en verantwoordelijkheid draagt voor het gebruik van de grond, het ontwerp en de bouw van de eigen woning' 2. Er zal dan ook een exploitatieplan moeten worden vastgesteld om te kunnen vastleggen waar, hoe en wanneer er wat gebouwd zal worden, bijvoorbeeld via PO (situering en fasering). 7.2 Toepassen Wet voorkeursrecht gemeenten Ervan uitgaande dat er een bestemmingsplan is met de bestemming woningbouw die wordt gewijzigd in PO, is een voorwaarde dat het gebruik afwijkt van het nieuwe plan. Ervan uitgaande dat de grond nog niet bouwrijp zal zijn gemaakt, is dat het geval en dan kan een voorkeursrecht worden gevestigd. 1 artikel 3.1.2 lid 1 Bro 2 artikel 1.1.1, lid 1 onder f Bro

Pagina 12 van 20 Als er al eerder een voorkeursrecht gevestigd is geweest op basis van de bestemming wonen, mag er na twee jaar opnieuw een voorkeursrecht worden gevestigd. De vraag is of een gemeente het voorkeursrecht moet toepassen. Het risico bestaat dat grondeigenaren de grond dan massaal zullen aanbieden aan de gemeente om van het risico af te zijn. De gemeente kan er ook voor kiezen dat risico bij de grondeigenaren te laten en het proces alleen te faciliteren door het aanpassen van het bestemmingsplan en geen voorkeursrecht te vestigen. 7.3 Onteigening Titel IV Op basis van artikel 77 Onteigeningswet kan door een gemeente worden onteigend ten behoeve van een bestemmingsplan. Het realiseren van PO is een vorm van planuitvoering, waarvoor de gemeente kan onteigenen. Wanneer een grondeigenaar dan een beroep doet op zelfrealisatie (gemeente onteigening is niet nodig, want ik kan en ben bereid de gewenste planuitvoering zelf te realiseren) zal dat moeten worden gehonoreerd als de grondeigenaar bereid is, contractueel vast te leggen conform het bestemmingsplan en exploitatieplan te zullen realiseren. Zo niet, kan als aan alle andere(formele) voorwaarden wordt voldaan worden onteigend. De schadeloosstelling zal dan in ieder geval bestaan uit het vergoeden van de waarde van de grond. Gesteld kan worden dat geen vergoeding van grond exploitatieschade verschuldigd zal zijn, omdat de grondeigenaar niet in staat c.q. bereid is gebleken te realiseren zoals de gemeente voor ogen stond. Exploitatieschade voor opstallen is bovendien niet aan de orde, omdat dat in het geval van PO niet speelt. 7.4 Jurisprudentie De gemeente Venray wilde kavels uitgeven voor particulier opdrachtgeverschap. Zij had dit opgenomen in haar bestemmingsplan Brabander. De grondeigenaar deed een beroep op zelfrealisatie, maar wilde zich niet verplichten tot het geven van de vrije aannemers- en architecten keuze bij verkoop van de kavels (dat wilde hij aan zichzelf houden). De Kroon achtte het uitgeven van kavels voor particulier opdrachtgeverschap in het publieke belang. De Kroon overwoog ook dat de grondeigenaar het bestemmingsplan niet wilde uitvoeren in de door de gemeente gewenste vorm (vrij opdrachtgeverschap), nu met hun tussenkomst de individuele kopers niet zelf hun architect en aannemer kunnen kiezen. Redenen waarom de Kroon het onteigeningsbesluit van de gemeente goedkeurde. De Hoge Raad heeft het verweer van de grondeigenaar tegen het oordeel van de Kroon verworpen 3. Ten overvloede, als de grondeigenaar zich schriftelijk verplicht zou hebben jegens de gemeente de grond uit te geven met vrije aannemers- en architecten keuze zou naar onze mening het beroep op zelfrealisatie wel zijn gehonoreerd. 3 LJN:BB7031, Hoge Raad, C06/225HR

Pagina 13 van 20 8 BESCHIKBARE PRIVAATRECHTELIJKE MIDDELEN De privaatrechtelijke instrumenten die beschikbaar zijn voor gemeenten om PO te realiseren zijn: 8.1 Beëindigingclausule De eerste vraag die beantwoord moet worden in het geval een gemeente af wil van een samenwerkingsovereenkomst of deze wil wijzigen, is of een overeenkomst een beëindigingclausule bevat. Als dat het geval is, is de vraag of die kan worden ingeroepen. Bestudering van een aantal contracten leert dat er meestal niet veel aandacht is besteed aan een beëindigingclausule. Dan wel dat er niet expliciet is geanticipeerd op de markt situatie van dit moment, waardoor het overeengekomen woningbouwprogramma niet wordt gerealiseerd. Het realiseren van het woningbouw programma kan dan meestal niet door een gemeente worden afgedwongen, omdat nagenoeg altijd is overeengekomen dat de ontwikkelaar/bouwer zich zal inspannen om huizen te verkopen, maar pas zal gaan bouwen als er bijvoorbeeld 70 of 80% van de te bouwen huizen zijn verkocht. De meest voorkomende clausule is, 'dat de overeenkomst zal voortduren totdat het overeengekomen woningbouwprogramma zal zijn gerealiseerd'. Met deze clausule komt een gemeente niet verder, want het programma zal niet- dan wel niet in de bedoelde periode worden gerealiseerd. Als er wel een beëindigingclausule is overeengekomen, kan er een afrekenclausule zijn overeengekomen. Bijvoorbeeld een afrekening van de gekochte grond, inhoudende dat als de waarde lager is ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst dan de koopprijs met rente en kosten, het verlies tussen de gemeente en de ontwikkelaar zal worden gedeeld. Deze zal moeten worden nagekomen. Als er helemaal geen clausule met betrekking tot de looptijd van het contract is opgenomen, kan er sprake zijn van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zo'n overeenkomst kan in principe met inachtneming van een redelijke, gebruikelijke opzegtermijn worden opgezegd. 8.2 Clausule onvoorziene omstandigheden Deze clausule komt veel voor in samenwerkingsovereenkomsten en komt er dan meestal op neer dat als er zich onvoorziene omstandigheden voordoen, die aan het ongewijzigd voortzetten van de overeenkomst in de weg staan, partijen in overleg zullen treden om de overeenkomst zo veel mogelijk in de oorspronkelijke geest aan te passen. De ontwikkelaars/bouwers kunnen dan een voorstel doen tot het aanpassen van de overeenkomst. Bijvoorbeeld door het segment dure woningen te vervangen door middensegment woningen. Dan kan de conclusie van de gemeente zijn: - dat dat ook niet zal leiden tot bouwen. Wanneer een ontwikkelaar/bouwer zich daarbij ook niet wil verplichten te bouwen los van verkoop percentages, met des te meer reden;

Pagina 14 van 20 - dat de markt de door de ontwikkelaars/bouwers gewenste aanpassing wel mogelijk maakt. Dan is de vraag of de gemeente zich kan beroepen op haar gewijzigde volkshuisvestelijke inzicht: dat zij PO mogelijk wil maken en weigeren de overeenkomst aan te passen volgens het voorstel van de ontwikkelaars/bouwers. Overeenkomsten zijn er om na gekomen te worden en dit standpunt zal onzes inziens dan kunnen leiden tot het met succes vorderen van nakoming en schadevergoeding door de ontwikkelaars/bouwers, zodat onzes inziens hier een grens ligt. 8.3 Beroep op artikel 6.258 BW, onvoorziene omstandigheden Wanneer: - in de overeenkomst geen beëindigingclausule is opgenomen waarop een gemeente een beroep kan doen; - de clausule met betrekking tot onvoorziene omstandigheden ontbreekt dan wel er op redelijke gronden geen overeenstemming bereikt kan worden over het toepassen van de clausule met betrekking tot onvoorziene omstandigheden; kan worden geprobeerd de overeenkomst aan te laten passen dan wel te laten ontbinden door de rechter door een beroep te doen op artikel 6.258 BW. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang: 1. De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen, of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. 2. Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Uit de wetsgeschiedenis en literatuur blijkt dat dit artikel zeer terughoudend moet worden toegepast. Het uitgangspunt van ons rechtssysteem is dat als partijen, en zeker professionele partijen, met elkaar contracteren de andere partij erop mag vertrouwen dat de overeenkomst zal worden nagekomen: pacta sunt servanda. Voor een gemeente die privaatrechtelijk heeft gecontracteerd geldt bovendien dat zij niet alleen is gebonden aan de beginselen van de redelijkheid en billijkheid maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Er is jurisprudentie over het doen van een beroep op dit artikel op grond van de financiële en economische crisis en de bijbehorende malaise in de bouw. Die jurisprudentie is gewezen in de crisis uit de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw en tijdens de huidige crisis 4. Het betreffen echter alleen vorderingen van ontwikkelaars/bouwers die stelden dat de crisis een onvoorziene omstandigheid was/is, waardoor de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht verwachten. 4 Hof 's-hertogenbosch 17 november 1983, BR 1984/152, r.o. 28 en 29.

Pagina 15 van 20 De rechters oordeelden in min of meer dezelfde bewoordingen, dat de crisis een marktomstandigheid is die door de aard van de overeenkomsten en de partijen voor rekening van de ontwikkelaars/bouwers komt, het is een normaal ondernemersrisico. Jurisprudentie Zaak 1. Panagro wilde onder een afname verplichting van grond af. Het ging in deze zaak om de stuk gelopen samenwerking tussen partijen in het kader van de herstructurering van de Burgemeesterswijk te Maassluis. Panagro verweerde zich met een beroep op onvoorziene omstandigheden tegen de afname verplichting. De rechtbank in Rotterdam overwoog:panagro heeft gesteld dat er voor woningen als de onderhavige parkvilla's nauwelijks meer een markt is. Dat enkele feit is evenwel onvoldoende om toepassing te geven aan artikel 6:258 BW. Deze overweging moet worden begrepen tegen de achtergrond van de norm die artikel 6:258 BW stelt. Uit dat artikel volgt dat slechts bij hoge uitzondering aanleiding bestaat in te grijpen in een geldige overeenkomst, namelijk alleen dan indien sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. De redelijkheid en billijkheid vergen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Het vaststaande feit van de instorting van de markt is onvoldoende om het beroep op onvoorziene omstandigheden te honoreren. Marktontwikkelingen van na de totstandkoming van de overeenkomst liggen immers in de risicosfeer van de koper. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Daarbij speelt een rol dat het hier gaat om een louter zakelijke transactie tussen twee bij uitstek professionele partijen op het gebied van de vastgoedontwikkeling. 5 Zaak 2. Verkoper heeft in maart 2008 aan koper een onroerende zaak verkocht tegen betaling van een koopprijs van 1.190.000,-. Afgesproken is dat levering uiterlijk 1 juli 2009 zou plaatsvinden. Eind juni 2009 heeft koper laten weten dat hij niet aan zijn verplichtingen tot betaling van de koopprijs kon voldoen omdat hij de benodigde financiering niet heeft kunnen krijgen. Verkoper vordert in kort geding bij de rechtbank in Zutphen betaling van de contractuele boete en een voorschot op de door hem geleden schade. Deze schade bestaat er volgens verkoper uit dat door de kredietcrisis de waarde van de verkochte het afgelopen jaar sterk is gedaald waardoor hij het verkochte bij lange na niet meer voor de overeengekomen koopprijs kan verkopen. Koper verweert zich met een beroep op artikel 6:258 BW. De rechtbank oordeelt dat de door koper aangevoerde gewijzigde economische situatie niet als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW valt aan te merken. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende: Een feit van algemene bekendheid is dat de economie in het algemeen en de onroerendgoedmarkt in het bijzonder aan schommelingen onderhevig is. 5 LJN; BT7320, Rechtbank Rotterdam, 328394/HA ZA 09-1001

Pagina 16 van 20 Periodes van economische voorspoed worden vroeg of laat afgewisseld door economisch mindere tijden. Periodes van stijgende huizenprijzen worden afgewisseld door stabiliserende of zelfs dalende huizenprijzen. Wanneer de economische situatie op een zeker moment verslechtert en/of de huizenprijzen dalen, kan dan ook niet worden gesproken van een werkelijk exceptionele situatie. Dit betekent dat een dergelijke wijziging niet is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van eerdergenoemde bepalingen, ook niet indien sprake is van substantiële wijzigingen. Bovendien geldt dat, naar de in het verkeer geldende opvattingen, een daling van de onroerend goed prijzen na sluiting van een koopovereenkomst in beginsel voor rekening van de koper komt. Koper had er dan ook rekening mee moeten houden dat zo n wijziging zich kon voordoen. LJN: BK3761, Rechtbank Zutphen, 106031 / KG ZA 09-299 De in het kader van dit advies te beantwoorden vraag is of als niet een ontwikkelaar/bouwer maar een gemeente een overeenkomst wil wijzigen of beëindigen, de gemeente wel met succes een beroep kan doen op onvoorziene omstandigheden om de overeenkomst te wijzigen of te beëindigen. Volgens artikel 6.258 BW moet er dan dus sprake zijn van onvoorziene omstandigheden: het zich in de hevige mate van dit moment wijzigen van de woningbouwmarkt, die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd (letterlijk of stilzwijgend). Argumenten die ervoor pleiten dit als onvoorzien te beschouwen zijn: - het door de gemeente stellen dat de onvoorziene omstandigheden haar niet treffen in een (privaatrechtelijk) ondernemersbelang, maar dat de omstandigheden leiden tot het niet realiseren van gewenste, gewijzigde maatschappelijke doelen, van ruimtelijke ordening en volkshuisvesting. Ofwel dat er hier geen sprake is van ondernemersrisico, maar het via privaatrechtelijke weg hebben willen bereiken van een publiek, algemeen doel; - dat er naar het zich laat aanzien sprake is van een structurele wijziging op de woningbouwmarkt, met fenomenen als krimp die door (nagenoeg) niemand is voorzien, zijnde een wijziging die niet als conjunctureel kan worden beschouwd; - het is een omstandigheid die partijen dan ook niet hebben betrokken bij het contracteren; - partijen zouden hun overeenkomst anders hebben geformuleerd als ze deze mogelijkheid wel hadden onderkend. Als kan worden aangenomen dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden moeten zij van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Argumenten die daarbij een rol kunnen spelen zijn: - dat uit de stukken die ten grondslag liggen aan de gesloten overeenkomst blijkt dat partijen een bepaalde realisatie periode voor ogen hadden die niet zal worden gehaald, ofwel ongewijzigde instandhouding kan niet worden verwacht; - dat de ontwikkelaar/aannemer geen of minder belang heeft bij het vasthouden aan de overeenkomst, omdat deze zelf ook schade lijdt door de vertraging;

Pagina 17 van 20 - dat de eventuele financiële ruimte uit de PO grondexploitatie zal worden ingezet om de schade te beperken, bijvoorbeeld door de verdeelsleutel uit de overeenkomst hierop toe te passen. Gezien bovenstaande is de vraag of een gemeente met een beroep op artikel 6.258 een overeenkomst kan (laten) wijzigen of ontbinden zeker niet zonder meer met ja te beantwoorden. Het lijkt logisch dat de kans op succes groter is bij een vordering tot wijziging dan tot beëindiging, omdat dat minder ingrijpend is. Ten overvloede. De hier voorliggende juridische vraag: - is voor zover bekend van de kant van een gemeente nog niet aan de rechter voorgelegd, overwogen kan worden een proefproces te voeren; - heeft privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aspecten in zich en raakt vraagstukken als die van de gemengde rechtsleer. Daarbij kan een privaatrechtelijke partij vorderen van een gemeente dat zij bij het nakomen van de overeenkomst ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht neemt. De vraag is nu of omgekeerd een gemeente kan stellen, dat waar de ontwikkelaar wist dat er mede is gecontracteerd voor een publiek doel door haar in meer of mindere mate een beroep op die algemene beginselen toekomt? Het inhoudelijk beantwoorden van deze vraag gaat verder dan de vraagstelling van deze notitie.

Pagina 18 van 20 9 MOGELIJKE DOOR EEN GEMEENTE TE VERGOEDEN SCHADE Publiekrechtelijk kan een verplichting ontstaan tot het betalen van planschade. Privaatrechtelijk kan een verplichting ontstaan tot het door de gemeente moeten betalen van een schadevergoeding wegens het niet nakomen van een overeenkomst. 1. Planschade is de te vergoeden vermogensschade (waardevermindering van onroerende zaken) of inkomensschade die ontstaat na wijziging van de planologie (bestemmingsplan). Een voorwaarde is i.c. dat het moet gaan om ontwikkelaars/bouwers die eigenaar zijn van de grondpositie. Hierbij is er dan sprake van mogelijke zogenaamde directe planschade, waardoor er bij toewijzing van planschade geen aftrek plaatsvindt voor normaal maatschappelijk risico. Theoretisch kan het ook spelen voor omliggende eigenaren. Hierbij is er dan sprake van mogelijke zogenaamde indirecte planschade, waardoor er bij toewijzing wel een forfaitaire aftrek plaatsvindt voor normaal maatschappelijk risico. Maar dat lijkt niet waarschijnlijk, omdat er al sprake is van de bestemming woningbouw die wordt vervangen door andere woningbouw. In het geval van eigendom van een ontwikkelaar/bouwer zal er sprake zijn van het al geruime tijd door de marktomstandigheden niet feitelijk realiseren van bouwmogelijkheden. Er mag ook van worden uitgegaan dat de gemeente de voorgenomen wijziging ruimschoots van te voren aan de ontwikkelaars/bouwers kenbaar zal hebben gemaakt, zodat deze alsnog in de gelegenheid is gesteld te realiseren. Hiervoor kan het wijzigen van het bestemmingsplan worden gebruikt: - door in het nieuwe bestemmingsplan de oorspronkelijke bestemming te handhaven met een wijzigingsbevoegdheid na een aantal jaren in (C)PO. Dan kan aan een verzoek tot planschade worden tegengeworpen dat er sprake is geweest van verwijtbaar stilzitten (passieve risicoaanvaarding); - door de bestemming direct te wijzigen in bijvoorbeeld (C)PO met de toezegging dat als de eigenaar binnen een termijn van een aantal jaren met een concreet plan komt op basis van de oorspronkelijke bestemming dat zal worden toegestaan door middel van een wijzigingsbevoegdheid. Maar dat leidt formeel direct tot de bevoegdheid om planschade te vorderen en dan zal er mogelijk minder sprake zijn van passieve risicoaansprakelijkheid. Hierdoor wordt het risico op het moeten betalen van planschade als klein ingeschat. Wel is het aanbevelingswaardig om voorafgaand aan het wijzigen van een bestemmingsplan een planschaderisicoanalyse te laten maken. Ten overvloede het gaat bij planschade alleen om het verschil van de waarde van de dezelfde grond bij verschillende bestemmingen. Het gaat dus niet om het moeten vergoeden van gemaakte (plan) kosten, dat is een ondernemersrisico dat niet voor vergoeding op basis van planschade in aanmerking komt. Nog meer ten overvloede, planschade is een veel besproken fenomeen maar per saldo wordt er in Nederland per jaar een zeer beperkt bedrag als planschade uitbetaald. Enigszins gechargeerd, er wordt meer besteed aan perceptiekosten (deskundigen en apparaatskosten) dan uitgekeerd aan planschade.

Pagina 19 van 20 2. Schadeloosstelling vanwege het niet nakomen van een overeenkomst. Als een ontwikkelaar/bouwer met succes stelt dat een gemeente toerekenbaar tekort schiet (wanprestatie pleegt) bij het niet nakomen van een overeenkomst, bestaat er recht op een vergoeding van de schade. De vraag is of er dan wel daadwerkelijk sprake zal zijn van schade. Immers de ontwikkelaar/bouwer heeft de overeengekomen bouwopgave niet gerealiseerd en de gemeente heeft de ontwikkelaar/bouwer nog een termijn gegeven. Daaruit blijkt dat de bouwopgave niet gerealiseerd kon worden en is er geen schade bij het ervan vervallen. Bovendien wordt er in deze notitie vanuit gegaan dat zo nodig aan de rechter gevraagd zal worden de overeenkomst te wijzigen c.q. te beëindigen en dan is er sowieso geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. Wel kan een rechter een schadevergoeding toekennen in het geval van het wijzigen van een overeenkomst.

Pagina 20 van 20 10 STAPPENPLAN Uit bovenstaande notitie blijkt dat er geen eenduidige oplossing voor het vraagstuk voorligt, laat staan een protocol zou kunnen worden opgesteld. Wel is hierna een stappenplan verwoord, dat ter ondersteuning kan worden gehanteerd bij het in de praktijk omgaan met dit vraagstuk. 10.1 Formuleer intern het gewenste nieuwe beleid. Beoordeel aan de hand van op papier gezette argumenten of de gemeente bijvoorbeeld in redelijkheid kan beslissen in te zetten op gewijzigd, nieuw beleid: particulier opdrachtgeverschap. 10.2 Bestudeer en breng in beeld de juridische positie van partijen. Is er wel of geen beëindiging clausule opgenomen, hoe luidt een eventuele overleg clausule, kan er worden opgezegd omdat het een overeenkomst betreft voor onbepaalde tijd? 10.3 Bepaal de onderhandelingspositie: juridisch, financieel en wat betreft de belangen van partijen. Onder andere door het maken van een planschaderisicoanalyse. 10.4 Benoem de gezamenlijke belangen en de tegenstrijdige belangen. 10.5 Zoek uit met wie het best (op welk niveau) gesproken kan worden. 10.6 Zet een voorstel op papier, eventueel al met bijbehorende nadere concept (beëindiging)overeenkomst met daarin: - een voorstel tot het aanpassen van de overeenkomst dan wel tot beëindiging; - eventueel een termijn waarop alsnog nagekomen kan worden; - financiële consequenties (mede afhankelijk van eventuele desbetreffende clausules in de samenwerkingsovereenkomst). 10.7 Ga het gesprek aan, aan de hand van een agenda en licht het voorstel toe, dat daarna op basis van de argumenten gewisseld tijdens de bespreking kan worden aangepast en kan worden overhandigd. 10.7 Houd het initiatief, kom afgesproken reactietermijnen na en zorg voor een goede verslaglegging. Volg zo nodig een twee sporen beleid, blijven praten om eruit te komen maar zo nodig al beleidsmatige en/of juridische stappen zetten.