Onderwerp Uw kenmerfa Beroep in cassatie tegen de uitspraak van Hof 's-hertogenbosch F 09/03362 Og -OLp. <S ö co a inzake de gemeente Gemert-Bakel. Edelhoogachtbaar College, Namens de gemeente Gemert-Bakel te Gemert (hiema: belanghebbende), hebben wij cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak in hoger beroep van Hof 's-hertogenbosch (hiema: het Hof) van 18 juli 2009, kenmerk 08/(M)368. Het cassatieberoep betreft een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak ffo I I januari 2(X)1 tot en met 31 januari 2(M)4, nr. (g!^ ln het hiernavolgende vindt u de motivering van het cassatieberoep. Belanghebbende stelt de volgende cassatiemiddelen voor. Middel 1: Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 3 Wet OB 1968 dan wel artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 4.5 heeft geoordeeld dat de overdracht door belanghebbende van de nieuwbouw aan de stichting niet als een levering in de zin van de Wet OB 1968 dient te worden aangemerkt maar dient te worden gekwalificeerd als het ter beschikking stellen van de nieuwbouw aan de stichting tegen betaling van een vergoeding in de zin van artikel 11, lid 1, onderdeel b. Wet OB 1968, zulks ten onrechte, aldians op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoais hiema wordt uiteengezet.
Het Hof overweegt in r.o. 4.4 dat de overeenkomst die tussen belanghebbende en de stichting is gesloten mede in de context van de WVO moet worden gezien, dat de artikelen van de WVO onverkort op de levering van toepassing zijn en dat de door belanghebbende aangevoerde stelling ter zitting die deze zienswijze bestrijdt geen hout snijdt. R lotiveringsgebrek _BÊlanghebbende.heefLt r-zittingaangevoerd-daupartijen-dogwn-de akte-geen-verwi^^ V/VO op te nemen er voor gekozen hebben om de onroerende zaak aan de stichting in volledige e gendom te leveren. Partijen hebben daarbij altijd de bedoeling gehad om de macht om als eigenaar over het goed te beschikken te laten overgaan. Verder heeft belanghebbende nog gesteld dat bij een k vering die in het kader van de WVO plaatsvindt, altijd de desbetreffende WVO bepalingen in de alcte van levering worden vermeld en dat - als het de bedoeling van partijen was geweest om de Vi^VO onverkort van toepassing te laten zijn - de verkoopregulerende bedingen volstrekt overbodig zouden zijn geweest. Verder heeft belanghebbende In haar tot de gedingstukken behorende pleitnota gemotiveerd aangegeven dat partijen bewust gekozen hebben voor de private juridische levering, zonder zich te conformeren aan de rechten en plichten die de WVO aan partijen stelt. Belanghebbende verwijst naar de inhoud van haar pleitnota, die ter zitting is overhandigd en voorgelezen. Doordat het Hof niet ingaat op de door belanghebbende aangevoerde argumenten en deze afdoet met de enkele opmerking dat deze geen hout snijden is haar beslissing niet voldoende met redenen omkleed, dan wel onbegrijpelijk., Inhoudelijk Het Hof baseert zijn oordeel dat de macht om als eigenaar over de onroerende zaak te beschikken niet Is overgegaan, op de stelling dat de door partijen gesloten overeenkomst mede moet worden g«zien in de context van de WVO en dat de artikelen in de WVO de beschikkingsmacht van de st chting dermate beperken dat de macht om als eigenaar over de onroerende zaak te beschikken niet is overgegaan. Belanghebbende is van mening dat partijen er bewust voor gekozen hebben hun onderlinge afspraken in een private overeenkomst vorm te geven en dat partijen gebonden zijn aan deze o\ ereenkomst. Indien de WVO belanghebbende meer rechten geeft, dan heeft belanghebbende dc or het aangaan van de overeenkomst met de stichting afstand gedaan van deze rechten. B(;langhebbende verwijst voor de onderbouwing van de stelling dat de WVO in dezen toepassing m st naar hetgeen is opgenomen in de pleitnota voor het Hof. Van belang is in dezen of de macht on over de onroerende zaak te beschikken is overgegaan op grond van de door partijen gesloten overeenkomst. Belanghebbende heeft in het beroepschrift gemotiveerd aangegeven dat de macht om over de zaak te beschikken is overgegaan. Injiien uw Raad met het Hof van mening is dat de levering in de coniext van het WVO moet wcirden bezien, dan is belanghebbende van mening dat ook in dat geval wel degelijk de macht om als eigenaar over het goed te beschikken is overgegaan.
In de WVO wordt als mogelijkheid gegeven dat het bevoegd gezag, hier de stichting, de eigendom van de school verwerft (artikel 76n, sub 2, WVO). Uit niets valt af te leiden dat hiermee niet de beschikkingsmacht wordt bedoeld. Het Hof voert aan dat belanghebbende door middel van de WVO rechten uit kan oefenen die de beschikkingsmacht van de stichting dermate beperken dat geconcludeerd kan worden dat de beschikkingsmacht niet is overgegaan. In de WVO is opgenomen dat de gemeente haar bevoegdheden alleen in onderling overleg met het bevoegd gezag kan uitoefenen. Naar mijn mening behoudt de koopovereenkomst haar geldigheid, omdat partijen er voor hebben gekozen vooraf te overleggen en hun betrekkingen op de in de koopovereenkomst gegeven wijze vorm te geven. De VWO gaat uit van het in overleg regelen van rechtsbetrekkingen aangaande een schoolgebouw in onder andere artikel 76n, sub 2,76 q, 76r, sub 2, 76 s en 76 u WVO. In casu kan de koopovereenkomst dan niet anders worden gezien als het resultaat van het overleg dat partijen op voorhand hebben gevoerd over de in de WVÖ genoemde rechten en plichten. De door partijen in de akte van levering overeengekomen rechten en plichten zijn niet strijdig met de WVO, zodat er voor de voorwaarden waaronder de levering heeft plaatsgevonden aangesloten moet worden bij de in de akte van levering opgenomen bedingen. Belanghebbende concludeert dat zelfs als de levering had plaatsgevonden in de context van de WVO, voor de beoordeling of de beschikkingsmacht van de onroerende zaak is overgegaan, dient te worden uitgegaan van hetgeen partijen in de akte van levering zijn overeengekomen. Belanghebbende heeft in haar beroepschrift gemotiveerd aangegeven waarom de beschikkingsmacht is overgegaan en verwijst voor de onderbouwing van haai stelling naar haar beroepschrift zoals dat is ingediend bij het Hof. Steun voor de stelling dat de beschikkingsmacht wel degelijk is overgegaan haalt belanghebbende ook uit het hiernavolgende. De beperkingen zoals deze in de WVO zijn opgenomen zijn beperkingen die eigenaren van andere onroerende zaken ook tegen kurmen komen. Het is algemeen bekend dat in de praktijk vaak de bestemming van het pand wordt aangegeven, samen met de plicht hel pand alleen volgens de bestemming te gebruiken. Als er een huis gebouwd wordt op grond die in erfpacht is uitgegeven door een gemeente, wordt als regel in de akte opgenomen dat bij het aflopen van de erfpachtstermijn het gebouw automatisch terugvalt aan de gemeente, vaak zonder mogelijkheid van schadevergoeding. In dit verband kan ook worden gewezen op de situatie dat een eigenaar van een pand een hypotheek op zijn pand vestigt: Het is in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk dat er algemene voorwaarden zijn gekoppeld aan de vestiging van een recht van hypotheek.
In de algemene voorwaarden wordt standaard (ter bescherming van het zekerheidsrecht) de volgende bepaling opgenomen: "Indien en zolang op de geleverde onroerende goederen een recht van hypotheek is gevestigd, is het hypotheeknemer niet toegestaan deze onroerende goederen te vervreemden, te verhuren, dan wel enig beperkt zakelijk recht daarop te vestigen." Verder kan de hypotheekverstrekker bij wanbetaling de onroerende zaak zonder toestemming van.de eigenaar vervreemden en zichzelf uit de opbrengst voldoen. Toch wordt in een dergelijk geval niet gezegd dat de beschikkingsmacht over het pand naar de hypotheekverstrekker over is gegaan. Belanghebbende ziet niet in waarom bij een bezwaring van een goed met hypotheek de beschikkingsmacht bij de hypotheeknemer blijft, ondanks het feit dat diens rechten geheel zijn ingeperkt ten gunste van de hypotheekverstrekker en bij de verkoop van een onroerende zaak die met een verkoopregulerend beding, dan wel op grond van de WVO (wat in feite ook verkoopregulerende bedingen zijn) aan een koper wordt geleverd de beschikkingsmacht bij de verkoper blijft. In beide gevallen mag vervreemd worden, mits toestemming wordt gegeven. Belanghebbende is derhalve van mening dat nu het vestigen van een recht van hypotheek er niet toe leidt dat de beschikkingsmacht overgaat naar de hypotheekverstrekker een in een akte van levering opgenomen aanbiedt- en terugkoopregeling tegen een vooraf vastgestelde prijs er dan zeker nimmer toe kan leiden dat de beschikkingsmacht van de school bij belanghebbende achterblijft. Gezien het bovenstaande is de beslissing van het Hof onjuist en niet voldoende met redenen omkleed. Middel 2: Schending van het recht, in het bi jzonder van het beginsel van een goede procesorde en het vertrouwensbeginsel dan wel artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 4.8 heeft geoordeeld dat het de Inspecteur vrijstaat in incidenteel hoger beroep de boete aan de orde te stellen terwijl de Inspecteur zich bij de Rechtbank op het standpunt heeft gesteld dat de boete dient te vervallen als belanghebbende niet heeft geleverd en geen ondernemer is, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hiema wordt uiteengezet. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de door het Hof in r.o. 4.8 vastgestelde feiten geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat de Inspecteur tijdens de procedure bij de Rechtbank bij belanghebbende door een toezegging ter zitting het rechtens te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de boete dient te vervallen indien geen sprake is geweest van een levering in de zin van de Wet OB 1968; aldus heeft de inspecteur een expliciete toezegging gedaan. Uiteraard heeft belanghebbende ter zitting daar stilzwijgend mee ingestemd. Anders gezegd: ook in de Hofprocedure had de toezegging van de inspecteur te gelden dat de boete zou vervallen indien geen sprake zou zijn van een levering.
Ten onrechte heeft het Hof het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet gehonoreerd. In zoverre heeft het Hof het vertrouwensbeginsel geschonden en kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Ook langs andere weg - namelijk vanuit procesrechtelijk oogpunt - kan worden beredeneerd dat 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd. Het Hof staat de Inspecteur toe - door het incidenteel hoger beroep te honoreren - in hoger beroep zijn standpunt te wijzigen ten nadele van JieIanghebhendejvaardootLde-einduitkomst4s-dat-et-doo^hgt-Hof-geeH4eveFiBg-w0Fd^^ maar de boete niet vervalt. Deze uitkomst strijdt met het door de Inspecteur bij belanghebbende gewekte vertrouwen. Het Hof had of de Inspecteur moeten houden aan zijn toezegging ten aanzien van het vervallen van de boete, zoals belanghebbende primair bepleit, of het incidenteel hoger beroep van de inspecteur moeten opvatten als een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, namelijk voor het geval het Hof tot de conclusie zou komen dat er wel sprake zou zijn van een levering. De boete dient op deze grond te worden vernietigd. Middeü: Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 67f AWR dan wel artikel 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 4.10 heeft geoordeeld dat - kort gezegd - belanghebbende haar zorgplicht heeft geschonden en dat zij hiermee dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten, zulks ten onrechte, althans op gronden die dal oordeel niet kunnen dragen, zoals hiema wordt uiteengezet. Motiveringsgebrek In r.o.4.9 overweegt het Hof dat belanghebbende heeft erkend dat de ambtenaar toentertijd onvoldoende deskundig was. Belanghebbende heeft volgens het Hof onvoldoende zorg betracht, waardoor sprake is van grove schuld. In het licht van het door belanghebbende ingediende verweer op hel incidentele beroep van de inspecteur is de overweging van het Hof onbegrijpelijk. Belanghebbende heefl in haar verweerschrift op het incidenteel beroep immers gesteld dat de in het beroepschrift aangevoerde stelling dat het personeel ondeskundig was bij nader inzien onjuist Is en dat uit nader onderzoek is gebleken dat belanghebbende niet hoefde te twijfelen aan de deskundigheid van de werknemer. Inhoudelijk Belanghebbende is van mening dat de boete ten onrechte is opgelegd, omdat geen sprake was van grove schuld en indien er wel sprake is van grove schuld, deze grove schuld niet aan haar kan worden toegerekend. Belanghebbende Verwijst voor de rriotivering van Kaar stelling haar alles wat zij in het verweerschrift op het incidentele beroep heeft aangevoerd. De conclusie van het Hof is onjuist.
Conclusie Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, verzoekt belanghebbende u de uitspraak van het Hof te vernietigen, en de naheffingsaanslag te verminderen tot het bedrag van 14.348,-. Tevens dient de boete te vervallen. Belanghebbende verzoekt u de Staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende in verband met de behandeling van de zaak bij Rechtbank, HoferrHage"Raail: " Met verschuldigde hoogachting.
Ter behoud van recht stel ik, voor zoveel nodig, op processuele gronden hierbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie in. Mocht uw Raad cassatiemiddel 1 gegrond verklaren, dan dient naar mijn mening nog nader onderzocht te worden of sprake is van misbruik van recht. De geclaimde aftrek van voorbelasting ter zake van de nieuwbouw door belanghebbende kan dan niet in stand blijven. Aan de beantwoording van die vraag is het Hof niet (meer) toegekomen (r.o, 4.5), zodat naar mijn mening verwijzing dient plaats te vinden om een en ander nader te onderzoeken. Pagina 4
Daarbij dient dan ook nadrukkelijk de vraag aan de orde te komen of de gepleegde verlegging van omzetbelasting op juiste gronden heeft plaatsgevonden en zo ja, dat dan ten gevolge van de toepassing van het leerstuk van misbruik van recht ook die verlegde omzetbelasting, groot 1.254.526, niet voor aftrek in aanmerking komt en mitsdien in de naheffingsaanslag dient te worden begrepen. -De-naheffingsaanslag zou dientengevolge tot een beduidend-hogerbedraginkstand moeten worden gelaten, dan de beslissing waartoe rechtbank en hof zijn gekomen. Het door de inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep had mede - zoals het hof ook heeft begrepen (zie punt 3.4. van de uitspraak) - die bedoeling, waardoor procedureel die uitkomst nog mogelijk is. Hoogachtend, DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco