Informatie JOR 2010/159 Rechtbank Rotterdam, 08-04-2010, AWB 10/897 VBC-T2 Aanbieden beleggingsobjecten zonder vergunning, Bestuurlijke boete, Reikwijdte begrip beleggingsobject, Publicatieverbod. Aflevering I 2010 afl. 6 Rubriek College Bank- en effectenrecht Datum 8 april 2010 Rolnummer Rechter(s) Partijen Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam ; AWB 10/897 VBC-T2 Mr. Damsteegt A BV, verzoekster, : gemachtigde: mr. CA. Doets, tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigden: mrs. HJ. Sachse en J.S. Roepnarain. Noot \ Mr. J.A. Voerman tevens behorend bij «JOR» 2010/158 Trefwoorden Regelgeving \ Wft - 2:55 lid 1» Samenvatting AanD ' e( * en beleggingsobjecten zonder vergunning, Bestuurlijke boete, I Reikwijdte begrip beleggingsobject, Publicatieverbod. Vast staat dat A tussen december 2007 en 25 november 2008 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan A op grond van art. 1:80 Wft een boete op te leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van 96.000 in een wanverhouding staat tot hetgeen A zou kunnen worden verweten. Hij overweegt daartoe dat A kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen rainstgenomen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in art. 1:1 Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon bij partijen de al dan niet stellige indruk doen postvatten dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, straisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met het oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, AFM eerst medio 2008 partijen heeft aangeschreven en zij eerst eind 2008 aanwijzingen heeft gegeven. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als AFM over de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder die omstandigheden kan A ui elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij zich heeft "vergist". Daarbij komt dat voorshands zeker niet kan worden uitgesloten dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat AFM zich in bet bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de aanwijzing aan A en enkele vergelijkbare aanbieders de nodige publiciteit heeft opgeleverd. De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in art. 1:97 lid 3 Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen.» Uitspraak 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 8 maart 2010 heeft AFM aan [A] een boete opgelegd van 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en haar medegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kem van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [A] bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het openbaar maken van de boeteoplegging. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 1 april 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 2. Overwegingen 2.1. Inleidende overwegingen 2.1.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelselfinanciëlewetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding. 2.1.2. Ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt ingevolge het tweede lid van dit artikel niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Ingevolge het derde lid wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. In het vierde lid is bepaald dat indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege blijft. 2.1.3. De toetsing die thans dient te worden verricht, beperkt zich niet tot de vraag of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar strekt zich ook uit tot de vragen of sprake is van een overtreding en of AFM in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Immers, eerst dan ontstaat de bevoegdheid als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. Indien één van deze voorvragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend moet worden beantwoord, bestaat reeds om die reden aanleiding tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de onderliggende grondslag aan de voorgenomen openbaarmaking is komen te ontvallen. Ook indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal hij daarin aanleiding kunnen zien tot het treffen van een voorziening inzake de publicatie: in dat geval voldoet openbaarmaking van de boeteoplegging zonder dat de toezichthouder bij de boeteoplegging relevante mitigerende omstandigheden in ogenschouw heeft genomen, niet aan één van de doelstellingen van de openbaarmaking, te weten het op adequate wijze waarschuwen van de markt. 2.1.4. De voorzieningenrechter wijst ter zake de in deze procedure aan te leggen toetsing verder op zijn vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). In navolging van de zojuist genoemde uitspraak van 28 januari 2010 stelt de voorzieningenrechter voorts voorop dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. 2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen 2.2.1. AFM heeft na raadpleging van een brochure van [A] bij brief van 16 juli 2008 [A] meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat zij artikel 2:55 van de Wft overtreedt en haar verzocht om gegevens te verstrekken over haar activiteiten. Uit de door [A] verstrekte informatie blijkt dat [A] aan 18 personen (hierna: de kopers) kavels landbouwgrond heeft verkocht voor een bedrag van totaal 335.574,50. In de koopovereenkomst is vastgelegd dat het de koop van een perceel landbouwgrond betreft, en dat de koper bekend is met het feit dat het gekochte tot het eind van het jaar in gebruik is door een agrariër (pacht). Voorts is overeengekomen dat indien het verkochte perceel na verkoop een bestemmingsplanwijziging ondergaat welke een meerwaarde van de grondprijs met zich brengt, deze meerwaarde van de grond zal worden verrekend met [B], die recht heeft op 20% van de meerwaarde indien de
waardestijging plaatsheeft binnen tien jaar en op 10% indien de waardestijging nadien plaatsheeft. Ten slotte bevat de overeenkomst een eerste aanbiedingsplicht van de koper aan [C] in geval van een bestemmingswijziging. Verder blijkt uit de verstrekte gegevens dat [A] na afloop van de lopende pachtovereenkomst aanbiedt om de pachtovereenkomsten te verlengen. [A] is vanaf december 2007 begonnen met het aanbieden van deze landbouwpercelen. Zij heeft daarbij geen minimale aankoopprijs van 50.000,- gehanteerd. 2.2.2. De AFM heeft [A] op 17 oktober 2008 bericht voornemens te zijn haar een aanwijzing te geven. De zienswijze van [A] heeft AFM niet tot andere inzichten gebracht. Bij besluit van 17 november 2008 heeft AFM [A] een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft gegeven die er onder meer toe strekt dat [A] binnen vijf werkdagen na dagtekening van de aanwijzing gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten en schriftelijk aan AFM bevestigt dat zij gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving. [A] heeft AFM bericht het aanbieden van landbouwpercelen onder een waarde van 50.000,- te hebben gestaakt vanaf 25 november 2008. Bij besluit van 12 februari 2009 heeft AFM naar aanleiding van het bezwaar van [A] en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2008 het primaire aanwijzingsbesluit aangepast, met dien verstande dat de aanwijzing - voor zover in deze procedure van belang - in essentie is gehandhaafd. 2.2.3. Bij besluit 6 juli 2009 heeft AFM de aanvraag om vergunning van [A] voor het kunnen bemiddelen in beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft afgewezen en de aanvraag van [A] voor het kunnen aanbieden van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55, eerste lid, van de Wft afgewezen. [...]. 2.2.4. Bij brief van 8 september 2009 heeft AFM [A] bericht voornemens te zijn haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van 2:55, eerste lid, van de Wft De zienswijze van [A] heeft AFM niet tot andere inzichten gebracht. 2.3. Beoordeling 2.3.1. Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. 2.3.2. [A] betoogt dat zij geen beleggingsobjecten heeft aangeboden, omdat hetgeen zij heeft aangeboden niet valt onder definitie van beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Dit betoog faalt. In een zaak waarin op soortgelijke wijze landbouwpercelen werden aangeboden, waarbij voorts de aanbieder zorg droeg voor de verpachting van de grond na de verkoop en waarbij werd gespeculeerd op waardestijging van de grond door mogelijke bestemmingsplanwijziging, heeft de rechtbank in meervoudige samenstelling bij uitspraak van 4 december 2009 (LJN BK.5632) geoordeeld dat sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in onderhavige zaak tot een ander oordeel te komen. In navolging van voornoemde uitspraak is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat in onderhavig geval is voldaan aan de wezenskenmerken van het aanbieden van beleggingsobjecten, te weten dat [A] (alleen of in samenwerking met anderen) in Nederland kavels anders dan om niet heeft aangeboden en dat [A] daarbij een rendement in geld in het vooruitzicht heeft gesteld, dat daarbij sprake was van beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject en dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk zou worden uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Gelet hierop staat vast dat [A] tussen december 2007 en 25 november 2008 beleggingsobjecten heeft aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. [A] kon daarbij geen aanspraak maken op de vrijstelling als bedoeld in artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wft nu zij beleggingsobjecten aanbood voor een nominaal bedrag van niet ten minste 50.000,-. 2.3.3. AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen. AFM heeft geen reden gezien de boete, die is opgelegd naar het standaardtarief van 96.000,-, te matigen op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling gold ten tijde in geding. 2.3.4. [A] betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van de overtreding nu het haar niet redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat het door haar op de markt gebrachte product kwalificeerde als een beleggingsobject In dit verband heeft zij aangevoerd dat uit de wettekst en ontstaansgeschedenis van de Wft en haar voorloper de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) in dit verband niet valt af te leiden dat het aanbieden van percelen landbouwgrond zoals [A] heeft gedaan zou kwalificeren als het aanbieden van beleggingsobjecten. Zij heeft voorts aangevoerd dat haar bestuurder, die voordien bemiddelde
in soortgelijke producten voor een andere aanbieder, bij die andere aanbieder heeft geïnformeerd omtrent een eventuele vergunningplicht en dat hem in dat verband een juridische opinie van 15 juni 2006 is verstrekt van de hand van mr. PJ?. Hopman, advocaat, in weike opninie naar voren komt dat het doorverkopen van landbouw- en bosgronden aan derden niet onder het bereik van de Wfd viel. Verder heeft [A] aangevoerd dat zij in een gesprek bij de AFM op 14 mei 2008 heeft voorgelegd of voor het verkopen van landbouwpercelen en teakhout een vergunning benodigd was. Aanvankelijk het de AFM slechts weten dat een vergunning voor het bemiddelen in teakhout benodigd was. 2.3.5. De voorzieningenrechter ziet aanleiding dit betoog te bezien in het licht van de jurisprudentie ter zake van een pleitbaar standpunt, in welk verband hij wijst op het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2009 (UN BK3101) en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 oktober 2005 (UN AU5678). Of [A] zich ten volle en voor de hele periode van de overtreding kan beroepen op een pleitbaar standpunt kan en zal de voorzieningenrechter thans in het midden laten. De voorzieningenrechter is namelijk voorshands van oordeel dat de oplegging van een boete naar het vaste tarief van 96.000,- in een wanverhouding staat tot hetgeen [A] zou kunnen worden verweten. Hij overweegt hiertoe dat [AJ kan worden gevolgd in haar betoog dat voor marktpartijen minstgenomen onduidelijkheid kon bestaan omtrent de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon bij marktpartijen de al dan niet stellige indruk doen postvatten dat met beleggingsobjecten uitsluitend werd gedoeld op exotische producten zoals teakfondsen, straisvogeleieren en wijnranken. In dit verband kan er ook niet aan voorbij worden gezien dat, hoewel er al langere tijd partijen op de markt waren die landbouwgronden aanboden met oog op speculatie van waardestijging door planwijziging, AFM eerst medio 2008 partijen heeft aangeschreven en zij eerst eind 2008 aanwijzingen heeft gegeven. Deze handelwijze past in het beeld van een aftasten door zowel marktpartijen als AFM over de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject Onder die omstandigheden kan [A] in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat zij' zich heeft "vergist". 2.3.6. Daar komt bij dat [A] zich beroept op het gelijkheidsbeginsel in welk verband zij stelt dat zij de enige aanbiedster van beleggingsobjecten is die, nadat een aanwijzing is gegeven, een bestuurlijke boete is opgelegd. De algemene stelling van de zijde van AFM ter zitting dat op haar een geheimhoudingsplicht rust en dat er wellicht nog onderzoeken lopen acht de voorzieningenrechter bepaald niet een voldoende weerlegging van de stelling van [Aj. Gelet hierop kan voorshands zeker niet worden uitgesloten dat AFM handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Die twijfel behoort in deze procedure in het voordeel van [A] te worden uitgelegd. 2.3.7. Ten slotte ziet de voorzieningenrechter nog een derde reden voor een (voorlopig) publicatieverbod. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat AFM zich in het bestreden besluit onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de aanwijzing aan [A] en enkele vergelijkbare aanbieders de nodige publiciteit heeft opgeleverd. In dit licht kan de vraag worden opgeworpen wat de functie is van het meer dan eenjaar nadien nog publiceren van een bestuurlijke boete. Het enkele signaal van repressief optreden is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in dit verband in elk geval onvoldoende redengevend. 2.3.8. De voorzieningenrechter zal aldus de opschorting van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft omzetten in een publicatieverbod, door de beslissing tot vroegtijdige publicatie verder te schorsen. 2.3.9. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, vierde lid, van de Awb en ziet voorts aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 3. Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissing tot publicatie wordt geschorst, bepaalt dat de AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht (...; red.) vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten (...; red.).» Noot 1. De hiervoor opgenomen bodem- en voorzieningenuitspraak zien o.a. op de toetsing van boetebesluiten onder de Wft, het publicatieverbod, de toetsing door de bodemrechter van de vroegtijdige publicatie en de vraag of de huidige rechtsbescherming tegen vroegtijdige publicatie in het licht van art. 6 EVRM toereikend is. De bodemuitspraak is de eerste uitspraak waarin retrospectief naar een inmiddels vroegtijdig gepubliceerde boete is gekeken. 2. Allereerst het wettelijk kader: AFM en DNB moeten boetes publiceren. Voor "zware" boetes gelden twee publicatiemomenten. Op grond van art. 1:97 Wft vindt in beginsel publicatie plaats na een wachtperiode van vijf werkdagen. Het gaat daarbij om vroegtijdige publicatie omdat het boetebesluit nog kan worden aangevochten. Het tweede pubiicatiemoment is wanneer het boetebesluit onherroepelijk is. Publicatie is dan op grond van art. 1:98 Wft voorgeschreven. De tweede publicatie hoeft niet noodzakelijkerwijs te zien op het primaire boetebesluit. Wordt na bezwaar een afwijkende boete opgelegd, dan kan die beslissing op de voet van art. 1:98 Wft worden gepubliceerd nadat die onherroepelijk is geworden (aldus Vzngr. Rb. Rotterdam 28 januari 2010, LJN BL1972). 3. Voor beide momenten geldt dat publicatie achterwege blijft wanneer dit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM of DNB uit te oefenen toezicht (art. 1:97 lid 4 Wft en art. 1:98 Wft). In bet gezamenlijk handhavingsbeleid van AFM en DNB (op 10 juli 2008 gepubliceerd) wordt gesteld dat gelet op de doelen van het gedragstoezicht er voor AFM in beginsel geen aanleiding zal zijn van publicatie af te zien. Voor DNB ligt dat anders vanwege o.a. de potentiële schade die wordt toegebracht aan het vertrouwen in de financiële sector en andere potentiële schade die - bezien vanuit de prudentiële toezichtstaak - relevant kan zijn. De praktijk leert dat vrijwel alleen AFM boetes publiceert. 4. Bezwaar en beroep schorsen de betalingsverplichting (art. 1:85 lid 1 Wft). Dit wijkt af van de algemene lijn van de Awb (te weten: geen schorsende werking van bezwaar en beroep). In de Nota Boetestelsel in financiële wetgeving (de "Boetenota"; Kamerstukken II2004/05, 30125, nr. 2, blz. 18) wordt schorsende werking nodig geacht "in het licht van de rechtsbescherming van de betrokkenen en de economische gevolgen die een boeteoplegging kan hebben voor de betrokkenen specifiek en de financiële sector in het algemeen". 5. Voor de vroegtijdige publicatie geldt een ander regime. Bezwaar en beroep schorsen de publicatie namelijk niet. Gelet op de hiervoor genoemde passage in de Boetenota is dat opmerkelijk. De publicatie is immers causaal voor de economische gevolgen. Alleen al vanwege de argumentatie in de Boetenota zou schorsing van de publicatie voor de hand liggen, maar de regering dacht anders. Vroegtijdige publicatie wordt gerechtvaardigd geacht omdat het primaire publicatiedoel waarschuwing van de markt zou zijn (en niet leedtoevoeging). Aldus zou ook niet sprake zijn van een bestraffende sanctie. In de praktijk wordt dat niettemin anders ervaren. Mede daarom concludeert Doorenbos zonder voorbehoud dat de vroegtijdige boetepublicatie als "criminal charge" onderde reikwijdte van art. 6 EVRM valt. Zie uitgebreid D.R. Doorenbos, Naming & Shaming (oratie Radboud Universiteit Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 38, Deventer: Kluwer 2007. 6. Vroegtijdige publicatie kan worden voorkomen door een publicatieverbod te verzoeken bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam. Wordt dat verzocht, dan wordt ingevolge art. 1:97 lid 3 Wft de vroegtijdige publicatie geschorst totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 7. De uitspraak van de voorzieningenrechter is in het huidige systeem voor de beboete partij cruciaal. De uitspraak is namelijk definitief (ook Vzngr. Rb. Rotterdam 28 januari 2010, LJN BL1972). Dit betekent dat afwijzing leidt tot een "onomkeerbare vroegtijdige publicatie". Toewijzing brengt aan de andere kant een definitief verbod met zich. Zo kan de bestuurlijke heroverweging niet leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. 8. De voorzieningenrechter kijkt niet uitsluitend naar de vraag of de toezichthouder op grond van art. 1:97 lid 4 Wft van publicatie behoort af te zien. Volgens vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter (waar de rechtbank blijkens het hiervoor opgenomen vonnis achter staat) gaat het óók om de vragen of sprake is van een overtreding en of de toezichthouder in redelijkheid is overgegaan tot oplegging van een bestuurlijke boete. Is het antwoord op één van deze vragen ontkennend, dan bestaat al aanleiding voor een publicatieverbod. Ook wanneer de
opgelegde boete naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid, zal een publicatieverbod volgen. Schorsing zal echter niet aan de orde zijn enkel op de grond dat er enige twijfel bestaat over de evenredigheid van de hoogte van de boete. 9. Zo lijkt vroegtijdige publicatie effectief voorkomen te kunnen worden. Terecht bestaat niettemin stevige (aanhoudende) kritiek. Vooral Doorenbos en ook Roth (o.a. G.P. Roth, De Publicatie van boetes door de AFM en DNB, Ondernemingsrecht 2009-15) verzetten zich sterk tegen de huidige regeling. De kritiek houdt (vooral) verband met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM. Op grond daarvan moet een ieder voor onschuldig worden gehouden tot zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Ervan uitgaande dat publicatie een bestraffende sanctie betreft, kan publicatie alleen aan de orde zijn wanneer de boete zelf rechtens onaantastbaar is. De mogelijkheid van toetsing door de voorzieningenrechter biedt verder ontoereikende rechtsbescherming, aldus Doorenbos. Het bezwaar is dat de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel geeft, dat tot stand komt in een voorlopige voorzieningenprocedure met minder tijd voor diepgang en bezinning dan in een bodemprocedure. Mede omdat vroegtijdige publicatie praktisch niet kan worden teruggedraaid of worden hersteld, zal volgens Doorenbos het minimalistische systeem van de rechtsbescherming in relatie tot de toepassing van de publicatiebevoegdheden uit de Wft, in voorkomend geval de toets van het EHRM niet kunnen doorstaan. 10. De rechtbank stelt de kritiek terzijde. Daarmee sluit de rechtbank zich óók op dit punt aan bij de voorzieningenrechter die al eerder oordeelde geen strijd met art. 6 EVRM te zien (Vzngr. Rb. Rotterdam 3 september 2008, «JOR» 2008/274, m.nt. Hoff; ook Doorenbos, Ondernemingsrecht 2008/167). Hoe vroegtijdige publicatie ook moet worden aangemerkt (bestraffende sanctie of niet), volgens de rechtbank heeft voor de beboete partij voorafgaand aan de publicatie een voorziening opengestaan welke voldoet aan de eisen van art. 6 lid I EVRM. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan het feit dat aan de voorzieningenrechter een zogenaamde "full jurisdiction" toekomt met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie. De rechtbank wil van verdragschending dus niets weten. 11. Opmerkelijk is dat de motivering erg (en naar mijn mening: te) summier is. Gezien alle kritiek was een uitgebreidere motivering op zijn plaats geweest. Zeker ook omdat de rechtbank, in het licht van het ne bis in idem-beginsel, de openbaarmaking "onlosmakelijk" met de bestuurlijke boete verbonden acht. Doorenbos ziet namelijk in deze "verbondenheid" een extra argument voor zijn pleidooi dat de openbaarmaking onder art 6 lid 2 EVRM valt. Het wachten is nu op het oordeel van het CBb, waarbij een andersluidend oordeel volgens Roth een fragmentatiebom legt onder alle publicaties en gemakkelijk kan leiden tot enorme schadeclaims (G.P. Roth, a.w.,blz. 619). 12. Art. 6 EVRM vereist overigens niet dat beroep in twee instanties openstaat Art. 14 lid 5 IVBPR stelt die eis wel. In de Memorie van Toelichting bij de Vierde Tranche Awb (Kamerstukken II2003-2004,29702, nr. 3, blz. 123) wordt dit gesignaleerd. In algemene zin wordt aansluitend opgemerkt dat in ieder geval tegen de wat zwaardere boeten beroep in twee instanties moet openstaan. Nu het bij de vroegtijdige publicatie bij uitstek gaat om in de optiek van de wetgever - zwaardere overtredingen, is het m.l dus maar de vraag of de uitsluitende toetsing door de voorzieningenrechter zonder mogelijkheid van beroep (nog los van alle andere bezwaren) in het licht van het FVBPR toereikend is. Vgl. ook de suggestie van Roth om bij het CBb hoger beroep open te stellen tegen uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank (G.P. Roth, a.w., blz. 620). 13. In de zaak die de rechtbank behandelde, ging het - naast de rechtoatigheidstoetsing van de vroegtijdige publicatie - ook om de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kon houden. AFM had in casu een gematigde boete van 24.000 opgelegd voor overtreding van het bemiddelingsverbod van art. 2:80 Wft (de stardaardboete was destijds 96.000). De overtreding stond niet ter discussie. Een relevante factor was dat de beboete partij later van AFM de relevante vergunning had verkregen. 14. De rechtbank zet ten eerste het toetsingskader uiteen. Daarbij wordt verwezen naar uitspraken van het CBb. Een onderscheid wordt gemaakt tussen de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen en de hoogte van de boete. Het opleggen van de boete zelf wordt op redelijkheid getoetst (art. 3:4 üd 2 Awb). Vervolgens dient de hoogte van de boete vol te worden getoetst. Belangrijk is de toevoeging van de rechtbank dat de redelijkheidstoets ter zake van de bevoegdheid een boete op te leggen wel "vol" te toetsen elementen bevat. Boeteoplegging zal onredelijk moeten worden geacht wanneer zich een
rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van alle schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank verwijst daarbij naar de artikelen 5:5 en 5:41 Awb die per 1 juli 2009 van kracht zijn. 15. De beboete partij vangt bot met zijn klachten tegen de boeteoplegging en de boetehoogte. Zo maakt het feit dat de beboete partij zich mogelijk heeft vergist door gebruikmaking van een onjuist formulier voor een vergunningaanvraag, volgens de rechtbank niet dat de beboete partij geen enkel verwijt treft. De beboete partij had vooraf afdoende moeten informeren. Ook de omstandigheid dat later alsnog een vergunning was verkregen, maakt het opleggen van een boete niet onredelijk (ook al is daardoor volgens de rechtbank sprake van verminderde ernst). De rechtbank overweegt dat inherent aan de bestuurlijke boete is dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden. Uit het vonnis blijkt verder dat uit het door AFM uitgebrachte persbericht bij de vroegtijdige publicatie niet met zoveel woorden volgde dat er matigende omstandigheden waren. Dit maakt de publicatie volgens de rechtbank als zodanig niet reeds onzorgvuldig. De rechtbank kent daarbij mede gewicht toe aan het feit dat de beboete partij geen schorsing van de vroegtijdige publicatie had verzocht. 16. Toch gaat AFM niet geheel vrijuit. In het boetebesluit was namelijk ook beslist tot openbaarmaking als bedoeld in art. 1:98 Wft (de tweede publicatie). In bezwaar heeft AFM deze deelbeslissing niet heroverwogen. De rechtbank overweegt dat de vraag of een eventuele uitzonderingsgrond als bedoeld in het laatste zinsdeel van art. 1:98 Wft beoordeeld zal moeten worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaarmaking. Dit zo zijnde, gaat de rechtbank er van uit dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. Of dat de beboete partij nog veel zal helpen, valt te bezien. Blijft AFM bij openbaarmaking, dan zal opnieuw beroep mogelijk zijn. Dat beroep zal echter geen schorsende werking hebben, zodat de beboete partij in dat geval openbaarmaking alleen kan tegenhouden door (dan wel) een voorlopige voorziening te vragen. 17. Dan de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het gaat in die zaak om het aanbieden van kavels landbouwgrond. AFM ziet daarin een overtreding van art. 2:55 lid l Wft, te weten het verbod zonder vergunning beleggingsobjecten aan te bieden (vgl. Rechtbank Rotterdam 4 december 2009, «JOR» 2010/10, m.nt. CMGvdK en Peters). AFM legt een boete op van 96.000 met mededeling de boete vroegtijdig te publiceren. De beboete partij verzoekt op de voet van art. 1:97 lid 3 Wft een publicatieverbod, wat de voorzieningenrechter op grond van drie redenen toewijst. 18. De eerste reden ziet op het betoog dat de beboete partij geen verwijt kan worden gemaakt omdat het redelijkerwijs niet duidelijk kon zijn dat sprake was van een beleggingsobject. De voorzieningenrechter oordeelt dat minstgenomen onduidelijkheid kon bestaan over de reikwijdte van het begrip beleggingsobject als bedoeld in art. 1:1 Wft. Zowel de wetsgeschiedenis als de informatieverstrekking door AFM kon de indruk doen postvatten dat het alleen exotische producten (teakhout, struisvogeleieren, wijnranken etc.) betrof, aldus de voorzieningenrechter. Tevens wordt van belang geacht dat er al langere tijd landbouwgronden werden aangeboden en dat AFM eerst medio 2008 partijen heeft aangeschreven. De voorzieningenrechter vindt dit passen bij het beeld van een aftasten door marktpartijen en AFM over de precieze reikwijdte van het begrip beleggingsobject. Onder deze omstandigheden kan in elk geval niet ten volle het verwijt worden gemaakt dat de beboete partij zich heeft "vergist". In dit licht oordeelt de voorzieningenrechter dat een boete naar het vaste tarief van 96.000 (onder het boetestelsel van vóór 1 augustus 2009) in een wanverhouding staat tot hetgeen de beboete partij zou kunnen worden verweten. 19. Interessant is tot slot de verwijzing door de voorzieningenrechter naar het begrip "pleitbaar standpunt". Een pleitbaar standpunt betreft een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar is (vgl. de door de voorzieningenrechter aangehaalde CBb-uitspraak). Volgens de fiscale jurisprudentie brengt een pleitbaar standpunt mee dat opzet of grove schuld niet aanwezig kunnen zijn. Om die reden kan een vergrijpboete niet worden opgelegd. Voor een fiscale verzuimboete is opzet of grove schuld niet vereist, zodat een pleitbaar standpunt wettelijk bezien niet aan het opleggen van een verzuimboete in de weg zal staan (aldus A-G Van Hilten in haar conclusie van 5 februari 2010, LJN BL6741). Wel heeft de staatssecretaris van Financiën al sinds 2000 als beleid (zie par. 4 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst) dat een pleitbaar standpunt ook het opleggen van een verzuimboete uitsluit Een pleitbaar standpunt wordt dus voor fiscale boetes op gelijke voet gesteld met afwezigheid van alle schuld (avas). Vanuit de gedachte van eenheid van overheidsbeleid en goed bestuur roept dit de vraag op of AFM en DNB bij een pleitbaar standpunt ook niet moeten afzien van boeteoplegging. Wat daar van zij, AFM publiceerde op
17 mei 2010 een besluit waarin aan een andere aanbieder van grondbeleggingen een boete (ditmaal 24.000) werd opgelegd. Uit het besluit blijkt dat AFM het, met verwijzing naar de hierbij besproken uitspraak van de voorzieningenrechter, houdt op verminderde verwijtbaarheid. Voor AFM is dat (nu wel) aanleiding de boete te matigen. J.A. Voerman, advocaat bij Van Doorae NV