FLASH! schuldsanering of faillissement
Even voorstellen: Mr. Harjo Bakker - 10 jaar advocaat ondernemingsrecht en insolventierecht - specialisatie bijstaan bedrijven in moeilijkheden - ca. honderd faillissementen als curator afgewikkeld - veel ervaring met advisering aan (glas)tuinbouwbedrijven in moeilijkheden Mr. Ing. Bob van der Veldt - afgestudeerd aan de Agrarische Hoge School te Delft, richting veehouderij en aan de Vrij Universiteit van te Amsterdam, richting privaatrecht en bestuursrecht. - heeft onder meer 7 jaar als advocaat bij het voormalig Ministerie van LNV gewerkt. - specialist Agrarisch recht (bestuurs- en civielrecht). - bijzondere specialisatie: schadeafwikkeling (waterschades, rampen). 2
Opbouw presentatie de positie van adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden faillissement in vogelvlucht WSNP in sneltreinvaart insolventie als reorganisatie middel: doorstart pauze pre pack akkoorden wetsvoorstel akkoord buiten faillissement hot topic: verpandbaarheid ledenrekeningen 3
Vragen vooraf? Wat wilt u aan het einde van deze dag geleerd hebben? 1 2 Waar loopt u in de praktijk tegen aan? 1 2 4
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden Uw cliënt, wie is dat? richtlijnen voor adviseurs: Eigen regels beroepsgroep; Minimaliseer het aantal petten dat u draagt en het aantal heren dat u dient ; Wees transparant over de pet die u in een gegeven situatie draagt; Als u als adviseur meer ruimte nodig heeft ten opzichte van de vennootschap, laat de opdracht dan door aandeelhouder verstrekken; Realiseer uzelf welke andere belangen een rol spelen en in hoeverre u en/of uw opdrachtgever daarmee rekening dien(t)(en) te houden. 5
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden Opdracht en betaling Globale uitgangspunten 1. Het aangaan van een overeenkomst van opdracht is een onverplichte rechtshandeling, maar die zal doorgaans niet benadelend zijn: tegenover de kosten staat een gelijkwaardige - (in het belang van de vennootschap zijnde) tegenprestatie van de adviseur; 2. Betaling van uw factuur is een verplichte rechtshandeling en kan slechts worden vernietigd wanneer: (a) de curator kan bewijzen dat u wist dat het faillissement al was aangevraagd op het moment van betaling; of (b) de curator kan bewijzen dat u heeft samengespannen met uw cliënt over de betaling met het oogmerk om u te bevoordelen boven overige crediteuren; 3. Zelfs indien er wetenschap van de faillissementsaanvraag is, wordt tegenwoordig door lagere rechters een uitzondering aangenomen voor advisering rondom faillissement. 6
Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden Opdracht en betaling Richtlijnen voor adviseurs 1. De meest veilige wijze van facturatie bij bedrijven in moeilijkheden is: werken op voorschotbasis; 2. Wanneer het faillissement wordt aangevraagd en u moet nog worden betaald, laat u dan zo mogelijk betalen door een solvente groepsmaatschappij of gelieerde persoon; 3. Prudent omgaan met e-mailverkeer; 4. Let op met afwijkende wijzen van betaling: verrekening, inbetalinggeving, cessie, etc. 7
8 Ondernemingsrecht
Faillissement in vogelvlucht Wat is een faillissement Wat doet de curator Wat moet een adviseur weten over curatoren Curator en informatie Einde faillissement Echtgenote van failliet 9
Faillissement in vogelvlucht Wat is een faillissement Een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar waarbij een curator wordt aangesteld dit vermogen te gelde te maken ten behoeve om van de gezamenlijke crediteuren 10
Faillissement in vogelvlucht Wat doet de curator Bestuur van de boedel Beheer en liquidatie van de boedel Belangen Vertegenwoordigt het belang van de gezamenlijke crediteuren Uitzondering: separatisten en de ontvanger der rijksbelastingen Uitzondering: maatschappelijke belangen Plaats ten opzichte van de andere stakeholders Initiator aansprakelijkheid Strafrechtelijk en civielrechtelijk 11
Faillissement in vogelvlucht Wat moet een adviseur weten over curatoren? Benoemingsbeleid Honorering: vanuit de boedel. Vaste tarieven Kwaliteit Maclou norm Gedragsregels advocatuur en INSOLAD. Toezicht rechter-commissaris 12
Faillissement in vogelvlucht Curator & informatie Door de curator: verslaglegging en verantwoording Verslag ex art. 73a Fw, deels openbaar, deels vertrouwelijk. Crediteuren hebben recht (107 Fw) op: verslagen, boedelbeschrijving, staat van baten en schulden, lijst van crediteuren, uitdelingslijst, verzoek surseance met bijlagen en verzoek wsnp met bijlagen. Aan de curator Bewaring van de boedel (o.a. administratie onder zich nemen) Postblokkade en data op de server (forensische kopie) Toegang tot elke plaats (bij woning alleen met machtiging RC) Inlichtingenplicht, bij rechtspersoon op bestuurders en commissarissen Verhoor rechter-commissaris, inbewaringstelling Vrijwillige informatieverschaffing bij noodzaak medewerking curator 13
Faillissement in vogelvlucht Einde faillissement Akkoord - de te verwachten baten + 1-50-50 - homologatie (bekrachtiging) Opheffing - herleven rechten schuldeisers - schuldeisers kunnen de verjaring van hun vorderingen blijven stuiten 14
Faillissement in vogelvlucht Echtgeno(o)t(e) van failliet Zijn er huwelijkse voorwaarden? Moeten deze veranderd worden? Toekomstige inkomsten? Is er een gezamenlijke woning? 15
Faillissement in vogelvlucht Vragen over faillissement & curator? 16
17 Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart wat is WSNP? toelatingseisen looptijd WSNP belangrijkste verplichtingen doel WSNP problematiek artikel 15b FW eigen woning en WSNP 18
WSNP in sneltreinvaart Wat is WSNP? Wettelijke Schuldsanering voor Natuurlijke Personen Ingevoerd in 1998 Achtergrond: faillissement kan levenslang betekenen Opgericht ten behoeve van ondernemers 19
WSNP in sneltreinvaart Toelatingseisen Onoplosbare financiële problemen Minnelijk traject (gemeente) heeft niets opgelost De schulden niet zijn ontstaan door fraude, een misdrijf of onverantwoord gedrag (CJIB) 1 x per 10 jaar Verplichtingen tijdens de WSNP (anders faillissement) Inspanningsplicht gedurende duur om schuldeisers terug te betalen 20
WSNP in sneltreinvaart looptijd WSNP In beginsel 3 jaren, kan verlengd worden tot 5 Voorafgaand faillissement kan worden meegeteld Dan nog minimaal 1 jaar Redenen verlenging verschillend per rechtbank Bijv. schuld > 100.000 = + 1 jaar 21
WSNP in sneltreinvaart Belangrijkste verplichtingen Geen nieuwe schulden maken Sollicitatieplicht (tot 36 uur) Informatieplicht Afdrachtplicht: alle inkomsten boven het vrij te laten bedrag grofweg 90% bijstandsnorm wordt verzameld voor de crediteuren Activa worden te gelde gemaakt 22
WSNP in sneltreinvaart Doel WSNP: schone lei Na afloop van de periode en indien aan alle verplichtingen is voldaan, verkrijgt van de rechter een schone lei Schuldeisers kunnen hun restschuld niet meer opeisen Resteert als natuurlijke verbintenis, betaalt de schuldenaar toch dan is geen sprake van onverschuldigde betaling Schuldeiser: verrekenen? 23
WSNP in sneltreinvaart WSNP: art. 5 b Fw problematiek Bij een faillissementsaanvraag door een derde één kans om een beroep te doen op WSNP. Omzetting is niet mogelijk. Tot voor een paar jaar geleden werd deze regel genegeerd. Nu is de mate van toepassing afhankelijk van rechtbank en zelfs een individuele rechter Problematiek geldt niet bij een eigen aangifte faillissement MAAR: Versneld en met omzeilen van minnelijk traject in de WSNP komen, levert misbruik van bevoegdheid op: recente uitspraak Hoge Raad. 24
25 Ondernemingsrecht
WSNP in sneltreinvaart Eigen woning & WSNP Uitgangspunt: ook bij onderwaarde verkopen. Volgende omstandigheden zijn dan van belang: Mogelijkheid binnen schuldsaneringsregeling de maandlasten te voldoen (hulp derden?) Risico dat met behoud van woning opnieuw financiële problemen ontstaan Verhouding tussen woonlasten en marktconforme huur 26
VRAGEN OVER WSNP? 27
insolventie als reorganisatie middel: doorstart I. Doorstart: wat is het II. Waarom een doorstart Zijstap: werknemers III. Hoe maak je een doorstart (algemeen) IV. Doorstart eigen onderneming V. Doorstart door een derde 28
doorstart Doorstart: wat is het? Het behouden van de gezonde onderdelen van een bedrijf na faillissement, in welke vorm dan ook. 29
doorstart II. Waarom een doorstart afscheid nemen van ongezonde onderdelen van een onderneming bepalen welke onderdelen ongezond zijn bepalen oorzaak problemen te hoge kosten? te weinig omzet? te lage marges? kostenbeheersing middels aanzienlijke verkleining personeelsbestand (want art. 7:666 BW) 30
II. Waarom een doorstart (vervolg) Ondernemingsrecht doorstart (slechts) bij faillissement en een doorstart daaruit is geen sprake van overgang van onderneming met behoud van rechten door werknemers grens: Misbruik faillissementsrecht - geen ander doel dan afvloeien personeel - feitelijk op de oude voet doorgaan zonder een (enige) werknemer (s) 31
Zijstap: Werknemers Ondernemingsrecht doorstart Maar: kan men bij een werknemer bij een doorstart wel voor bepaalde tijd in dienst nemen? Ketenbepaling was werknemer langer dan drie jaar in dienst? Dan is zijn nieuwe arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd! Een nul-urencontract biedt dan (beperkt) uitkomst 32
III. Hoe boodschappenlijst algemeen Ondernemingsrecht doorstart Dwangcrediteuren Andere leveranciers - afkoelingsperiode (?) Klanten (en onderhanden werk) - 37 Fw Werknemers (rol concurrentiebedingen) 33
III. Hoe boodschappenlijst algemeen (vervolg) doorstart Informatieverkrijging/verschaffing: wie doet wat? Doorstart geschiedt door middel van een overgang van de activa - geen garanties door curator - eigendomsvoorbehouden - recht van reclame gedurende 6 weken 34
doorstart IV. Doorstart eigen onderneming 1. Tijdig plannen: wanneer er nog geld is 2. Doorrekenen liquiditeit D-day + 2 jaar 3. Bepalen waar de pijn in het bedrijf zit: Te weinig omzet? Te veel kosten? Te lage marges? 4. Taxaties laten opstellen 35
doorstart IV. Doorstart eigen onderneming 5. Financiers (bank) en andere zekerheidsgerechtigden tijdig betrekken - verhouding borgstelling / intercompany 6. Prognose cashflow / goodwill aan de hand van beperkte kosten (curator doet dit ook) 7. Lijst opstellen van belangrijkste werknemers 8. Lijst opstellen van belangrijkste klanten 36
doorstart IV. Doorstart eigen onderneming 9. Lijst opstellen van belangrijkste leveranciers 10. Laat de curator geen keus 11. Potentiële aansprakelijkheden? 37
IV. Doorstart eigen onderneming bereidwilligheid Ondernemingsrecht doorstart Doorstart door bestuurder kan op verzet stuiten - leveranciers - werknemers - financiers - curator / rechter-commissaris dus: transparant en helder communiceren Laat zien wat je doet en dat de alternatieven slechter zijn 38
IV. Doorstart eigen onderneming (vervolg) Ondernemingsrecht doorstart e-mailverkeer lege of volle boedel? behoud de leiding: voorkom marktwerking 39
doorstart V. Doorstart derde 1. Wat wil je hebben? En waarom? 2. Benaderen bestuurder/werknemers 3. Benaderen bank 4. Benaderen belangrijkste partijen 5. Taxatie 40
doorstart V. Doorstart derde 6. Benodigde werknemers 7. Bepalen goodwill 8. Spoed? NEE? wacht af JA? aflopend bod (Datum X = 100, X+1 = 90, X+2 = 80 etc.) 41
Vragen over doorstarts? 42
PAUZE 43
44 Ondernemingsrecht
Pre - Pack Pre pack: wat is het? Ontstaansgeschiedenis Invulling nu Wetsvoorstel Procedure Primaire eis: commerciële meerwaarde Primaire eis: maatschappelijk belang Checklist rechtbank Voorbeelden Kritische geluiden 45
Pre - Pack Pre pack: wat is het? Een doorstart die in stilte wordt voorbereid, waardoor een naadloze overgang van de gewenste delen van een onderneming mogelijk wordt gemaakt. 46
Pre - Pack Ontstaansgeschiedenis Marktwerking/openbaarheid klassieke doorstart werkt vaak (erg) waarde vernietigend: klanten lopen weg leveranciers lopen weg personeel loopt weg race op de activa Instrument als zodanig bekend vanuit andere landen; (forumshopping) 47
Pre - Pack Invulling nu Geen wettelijke regeling Rechtbanken zijn (dus) volledig vrij Rechtbanken Limburg en Utrecht passen geen pre pack toe bij gebreke van een wettelijke regeling Voorwaarden voor het toepassen van een pre pack verschillen per rechtbank 48
Pre - Pack Wetsvoorstel Een schuldenaar kan verzoeken een beoogd curator/bewindvoerder aan te wijzen indien: a. met de aanwijzing de belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend; en/of b. de maatschappelijke belangen hiermee gediend zijn. 49
Pre - Pack Wetsvoorstel (vervolg) De beoogd curator laat zich leiden door de belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers. Hij controleert dus de geboden waarden en het biedingsproces. De beoogd curator kan zich uitlaten over: - eventuele pauliana s; - voorwaarden verkoop (delen van) activa; - welke voorbereidingen kunnen worden getroffen om afwikkeling van het faillissement te versnellen. 50
Pre - Pack Procedure Een advocaat dient een informeel verzoek in bij de rechtbank tot het toepassen van een pre pack bij een onderneming waarbij materieel sprake is van insolventie en waarin een pre pack op zijn plaats is. Primaire eisen: 1.(commerciële) meerwaarde van de pre - pack in het onderhavige geval; 2. maatschappelijke belangen. 51
Primaire eis 1: commerciële meerwaarde Ondernemingsrecht Pre - Pack Geen hiccup in goederenstromen. Geen periode van onzekerheid bij klanten. Direct duidelijkheid voor personeel. Vooraf afkaarten met financiers met bijzondere rechten (lees: voorkomen race op de activa). 52
Pre - Pack Ratio: doordat de onderneming naadloos wordt doorgestart blijft een hogere waarde in stand; deze hogere opbrengst komt ten goede aan de gezamenlijke crediteuren. 53
Primaire eis 2. maatschappelijk belang Ondernemingsrecht Pre - Pack algemeen: meer banen blijven behouden dan in een regulier faillissement mogelijk zou zijn. bijzonder geval: Ruwaard van Putten Ziekenhuis met duidelijke maatschappelijke belangen. 54
Pre - Pack checklist rechtbank administratie op orde deponeringen jaarstukken op orde V&W rekening + balans per direct beschikbaar liquiditeitsprognose beschikbaar taxatierapporten beschikbaar gebruikelijke verzekeringen aanwezig met dekking 55
Pre - Pack checklist rechtbank (vervolg) genomen maatregelen tot op heden marktverkenning tot op heden betrokkenheid beoogde doorstarter bij huidige onderneming standpunt financiers betrokken werknemers belang inschatting benodigde tijd zekerheid kosten stille bewindvoerder 56
Pre - Pack Voorbeelden pre - packs - Prime Champ (750 werknemers, 600 door) - Heiploeg Garnalen (390 werknemers, 300 door) - Marlies Dekkers (100 werknemers, 35 door) - Ruwaard van Putten (490 werknemers, 300 door) - Moes Bouwbedrijf (130 werknemers, 75 door) - Florimex en Cicolella (beoogde doorstarts mislukt) - Breure Plant Deco (20 werknemers, 16 door) - Estro (3600 werknemers, 2600 door) - Neckermann (200 werknemers, 15 door) 57
Pre - Pack Kritische geluiden gebrek transparantie geen inspraak/rol werknemers - CNV heeft voorgesteld melding à la WMCO verstoring marktwerking koopprijs oneerlijke concurrentie schulden ontstaan tijdens periode stille bewindvoering positie stille bewindvoerder/aansprakelijkheid 58
Vragen over pre pack? 59
Akkoorden Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie Waarom aanbieden Waarom instemmen 60
Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie Ondernemingsrecht Akkoorden buitengerechtelijk gerechtelijk akkoord in faillissement / WSNP Buitengerechtelijk: alle schuldeisers nodig. Alleen bij misbruik van recht mogelijkheid om een schuldeiser te dwingen Gerechtelijk: 50-50 regel; 1-2 regel; homologatie 61
Akkoorden Waarom een akkoord aanbieden? Buiten insolventie i. voorkomen stigma ii. behoud controle onderneming iii. commerciële redenen In insolventie i. saneren (surseance) ii. snel duidelijkheid (ook in faillissement) iii. afkoop eventuele aansprakelijkheden curator iii. behoud verliescompensatie iv. voorkomen aansprakelijkheidstelling schuldeisers 62
Akkoorden Waarom meewerken aan een akkoord liever 1 vogel in de hand dan 10 in de lucht snel duidelijkheid de te verdelen taart wordt groter behoud klant / omzet concurrente schuldeisers delen mee faillissementskosten (curator) worden beperkt 63
Vragen over akkoorden? 64
Wetsvoorstel: gerechtelijk akkoord buiten faillissement Doel Wat houdt het wetsvoorstel in Modaliteiten in het wetsvoorstel 65
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Doel Het wetsvoorstel tracht faillissementen van ondernemingen met een zware schuldenlast - maar met reële kansen op continuïteit - te voorkomen Regeling als zodanig reeds langer bekend vanuit USA en UK ( cramdown ) Arbeidsrechtelijke wetgeving blijft gelden, puur een schuldreductie 66
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Wat houdt het wetsvoorstel in? Akkoord ten behoeve van schuldeisers en aandeelhouders Meerderheid = aangenomen (50-66) kan algemeen verbindend verklaard door rechter Verdeling in klassen schuldeisers/aandeelhouders mogelijk, dan 50-66 regel per klasse Weigering algemeen verbindend: Redelijkheidstoets voor betreffende schuldeiser/klasse baten overtreffen akkoordpercentage nakoming niet voldoende gewaarborgd oneerlijk spel 67
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Wetsvoorstel (vervolg) Modaliteiten genoemd in wetsvoorstel - het afstand doen van (een deel van) de vorderingen door schuldeisers, - de omzetting van schulden in aandelen, - uitgifte van nieuwe aandelen, - of een combinatie hiervan. 68
wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Wetsvoorstel (vervolg) Bestuur kan buiten aandeelhouder om Financiers akkoord worden beschermd. Volgt toch een faillissement kan de curator kan zich in beginsel niet op de pauliana beroepen in geval sprake is van financiering van een buitengerechtelijk akkoord. Aanpassen verrekenverbod Consultatie tot eind november 2014. Daarna zal pas een wetsvoorstel worden ingediend. 69
hot topic: verpandbaarheid ledenrekeningen Participatiekapitaal ledenrekening (FloraHolland / Campina) wordt sinds jaar en dag verpand Of verpanding kan is nu ineens in discussie Rb Den Haag: verpanding kan niet Rb Amsterdam: verpanding kan wel Hof Den Haag: verpanding kan wel literatuur: is verdeeld Tot een uitspraak van de Hoge Raad blijft onduidelijkheid bestaan. U dient hier rekening mee te houden in de advisering 70
VRAGEN? h.bakker@rwv.nl 06-83166283 b.vanderveldt@rwv.nl 06-83520894 71