1e blad. rep.nr.: 2013/ ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 7 NOVEMBER 2013 7e KAMER SOCIALE ZEKERHEIDSRECHT WERKNEMERS - bijdragen werkgevers tegensprekelijk definitief in de zaak: RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID, met zetel te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein, 11, appellant, vertegenwoordigd door mr. VANHEE loco mr. STAELENS Bart, advocaat te 8000 BRUGGE, Gerard Davidstraat 46 bus 1, tegen: A.D., geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. AMPE Geert, advocaat te 8400 OOSTENDE, Kerkstraat 38. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 24 oktober 2007 door de Arbeidsrechtbank van Brugge, 3 e kamer (A.R. 07/127622/A), - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest alvorens recht te doen, uitgesproken op tegenspraak op 26 juni 2009 door het Arbeidshof van Gent, afdeling Brugge, 5 e kamer (A.R. 08/044), - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest, uitgesproken op tegenspraak op 25 juni 2010 door het Arbeidshof van Gent, afdeling Brugge, 5 e kamer (A.R. 2008/AR/44),
2 e blad - het voor eensluidend verklaard afschrift van het arrest, uitgesproken op 12 december 2011 door het Hof van Cassatie, 3 e kamer (s.11.0045.n/1), - de dagvaarding na Cassatie, betekend op 19 juni 2012 en ontvangen ter griffie op 25 juni 2012, - de neergelegde conclusies, - het schriftelijk advies van het openbaar ministerie, neergelegd ter griffie op 25 september 2013 door advocaat-generaal J.-J. André, - de replieken op dit schriftelijk advies, neergelegd ter griffie op 9 oktober 2013 voor de RSZ en op 10 oktober 2013 voor mevrouw A.D., - de voorgelegde stukken. *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 19 september 2013, waarna de debatten werden gesloten, het openbaar ministerie zijn schriftelijk advies ter griffie heeft neergelegd, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. *** * I. DE FEITEN EN DE RECHTSPLEGING. 1. Bij gelegenheid van een controle uitgevoerd door de sociale inspectie in een bar te Oostende, uitgebaat door mevrouw A.D., werden een aantal inbreuken vastgesteld op de sociale wetgeving. De controle werd uitgevoerd begin maart 1997 en verder gezet in de loop van de maand augustus 1997 met het verhoor van mevrouw A.D.. De lonen van een aantal werkneemsters, die betaald werden met een percentage op de omzet, werden niet aangegeven op basis van een forfaitair dagloon, zoals vereist door de wetgeving van toepassing op de horecasector. Anderzijds werden, alhoewel het om deeltijdse werkneemsters ging met een variabel uurrooster, de uurroosters niet bekendgemaakt in overeenstemming met de wettelijke bepalingen. Een ambtshalve regularisatie werd opgesteld initieel voor de periode van 15 augustus 1995 tot en met 30 september 1997. Deze regularisatie werd vervolledigd met een regularisatie voor het eerste kwartaal 1998. Ze had betrekking op het vakantiegeld op de lonen tot en met 30 september 1997. Later werd nog een regularisatie doorgevoerd voor het vierde kwartaal 2000 voor een werkneemster voor een bedrag van 47,35, omdat de aangegeven brutolonen niet overeenstemden met het dagforfait. 2. Met twee aangetekende brieven van 23 mei 2001 heeft de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid mevrouw A.D. in gebreke gesteld om tot betaling van de bijdragen over te gaan.
3 e blad Deze ingebrekestellingen werden niet verzonden aan de woonplaats van mevrouw A.D. in Nederland maar wel op het adres van het sociaal kantoor, dat de belangen van mevrouw A.D. met betrekking tot de verplichtingen inzake de sociale zekerheid waarnam. De aangetekende brieven werden als volgt geadresseerd: Mevrouw A.D. c/o Sociaal Kantoor S. C.V., 8450 Bredene. 3. Omdat geen betaling volgde heeft de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid mevrouw A.D. op 26 april 2002 gedagvaard op het hem bekende adres in Nederland. Ingevolge het verzet van mevrouw A.D., werd het verstekvonnis vernietigd bij vonnis van 26 april 2006 omdat de dagvaarding niet regelmatig betekend werd. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid heeft daarop op 22 mei 2006 een nieuwe dagvaarding uitgebracht. De dagvaarding had betrekking op de periode die zich uitstrekte van het 2 e kwartaal 1996 tot en met het 3 e kwartaal 1997, op het 4 e kwartaal 1998 voor wat betreft het vakantiegeld voor deze initiële periode, en ten slotte op het 4 e kwartaal 2000 voor het bedrag van 47,35. Er werd een bedrag gevorderd van 61.261,90, te vermeerderen met de wettelijke verwijlsintresten vanaf 21 augustus 2001 tot de dag der volledige betaling, doch uitsluitend op de achterstallige bijdragen. Bij vonnis van 24 oktober 2007 heeft de arbeidsrechtbank te Brugge de vordering van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid afgewezen op basis van de ingetreden verjaring. De arbeidsrechtbank oordeelde daarbij dat de verjaring niet gestuit kon worden door het aangetekend schrijven van 23 mei 2001 gericht op het adres van het sociaal bureau, omdat niet bleek dat mevrouw A.D. daar woonstkeuze had gedaan. 4. Tegen dit vonnis werd door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheide beroep aangetekend op 5 maart 2008. Bij arrest van 26 juni 2009 heeft het arbeidshof te Gent, afdeling Brugge, het beroep ontvankelijk verklaard maar, alvorens uitspraak te doen over de grond van de zaak, de heropening van de debatten bevolen teneinde partijen toe te laten het dossier te vervolledigen en besluiten op te stellen over de nieuwe stukken. Bij eindarrest van 25 juni 2010 heeft het arbeidshof te Gent het vonnis van de arbeidsrechtbank te Brugge bevestigd. 5. Op cassatievoorziening van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, gericht tegen het arrest van 25 juni 2010, heeft het Hof van cassatie bij arrest van 12 december 2011 het arrest van het arbeidshof te Gent vernietigd en de zaak verwezen naar het arbeidshof te Brussel. De vernietiging steunde hierop dat het bestreden arrest niet voldoende geantwoord had op de argumentatie van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid met betrekking tot een document, waaruit volgens deze de keuze van woonplaats bleek. 6. Bij exploot van 19 juni 2012 heeft de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid het cassatiearrest van 12 december 2011 betekend aan mevrouw A.D. en dagvaarding
4 e blad gegeven om te verschijnen voor dit hof ten einde uitspraak te horen doen over het ingestelde hoger beroep. II. DE ONTVANKELIJKHEID. Het hoger beroep werd reeds ontvankelijk verklaard door het tussenarrest van 26 juni 2009 van het arbeidshof te Gent. De betwisting werd na cassatie rechtsgeldig aanhangig gemaakt voor dit hof. III. BEOORDELING. De standpunten der partijen. 1. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid roept in de eerste plaats in dat de verjaring in ieder geval nuttig gestuit werd door de dagvaarding van 26 april 2002. De Rijksdienst betwist niet dat deze dagvaarding nietig was, maar verwijst naar de wet van 16 juli 2012 die artikel 2247 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd heeft en waaruit volgt dat ook een nietige dagvaarding de verjaring kan stuiten. Deze nieuwe bepaling kan volgens haar toepassing vinden op de huidige betwisting. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid is verder van oordeel dat, in tegenstelling met wat de eerste rechter oordeelde, de verjaring wel degelijk rechtsgeldig werd gestuit door het aangetekend schrijven dat op 23 mei 2011 werd verzonden aan mevrouw A.D. op het adres van het sociaal kantoor te Bredene. Volgens de Rijksdienst had mevrouw A.D. in een document van 15 augustus 1995 Verzoek tot herinschrijving uitdrukkelijk keuze van woonplaats gedaan op dit adres, zodanig dat een aangetekende brief gezonden op dit adres wel degelijk de verjaring kon stuiten. Volgens de Rijksdienst had deze keuze van woonplaats een algemene draagwijdte en werd zij niet, zoals mevrouw A.D. voorhoudt, opgeheven door het feit dat later het adres van het sociaal bureau gewijzigd werd. Ten gronde is de Rijksdienst voor Sociale Zekerheide van oordeel dat op basis van de resultaten van het onderzoek van de sociale inspectie voldoende vaststaat dat er inbreuken gepleegd werden op de sociale wetgeving, die een ambtshalve regularisatie van de bijdragen verantwoordden. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid verzet zich tegen de door mevrouw A.D. in ondergeschikte orde gevorderde afbetalingstermijnen. 2. Mevrouw A.D. betwist dat de dagvaarding, die op 26 april 2002 werd uitgebracht, een stuitende werking zou kunnen gehad hebben. Zij wijst erop dat een dagvaarding die noch aan persoon, noch aan de woonplaats, noch op een gekozen woonplaats werd betekend niet regelmatig aanhangig gemaakt is en buiten de werkingssfeer valt van de regels inzake excepties van nietigheid. Zij wijst er verder op dat de wet van 16 juli 2012, waarbij artikel 2247 van het Burgerlijk Wetboek gedeeltelijk werd opgeheven, geen terugwerkende kracht heeft en niet tot gevolg kan hebben dat een nietige akte, die de inwerkingtreding van deze wet vooraf gaat, een stuitende werking zou kunnen hebben.
5 e blad Volgens mevrouw A.D. kon de verjaring ook niet gestuit worden door de aangetekende brieven van 23 mei 2001. Zij stelt dat, in het door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid ingeroepen document van 15 augustus 1995, uitdrukkelijk slechts keuze van woonplaats gedaan werd in de zin van artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek, dit wil zeggen met het oog op de betekening en de kennisgeving van gerechtelijke akten. De toezending en ontvangst van aangetekende brieven - met de daaraan verbonden stuitende werking - zou niet onder deze keuze van woonplaats vallen. In ieder geval, als er al een keuze van woonplaats zou geweest zijn die een ruimere draagwijdte had dan de betekening en de kennisgeving van gerechtelijke akten, dan zou deze woonplaatskeuze uitdrukkelijk herroepen zijn door haar schrijven van 22 maart 2001 aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid waarbij een nieuw adres werd medegedeeld. Verder roept mevrouw A.D. nog in dat (1) de keuze van woonplaats, indien ze al rechtsgeldig bestond, op het ogenblik van de aangetekende brief geen toepassing meer kon vinden, vermits het adres van het sociaal kantoor veranderd was, en er geen keuze van woonplaats was gebeurd op het nieuwe adres; (2) de keuze van woonplaats bij het sociaal kantoor in ieder geval onwettelijk was, omdat dit sociaal kantoor geen erkend sociaal secretariaat was; (3) de betekening aan de gekozen woonplaats gebeurde met miskenning van het beginsel van eerlijke procesvoering en van het recht van verdediging; (4) niet bewezen is dat de aangetekende brieven, waarop de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid zich steunt, aangetekend verzonden werd. Ten gronde stelt mevrouw A.D. dat de regularisaties, als ze al gegrond zouden zijn, in ieder geval slechts konden gebeuren voor de trimesters voorafgaande aan het onderzoek van 21 augustus 1997. De regularisaties die betrekking hadden op de daaropvolgende kwartalen zouden ongegrond zijn. Verder zouden de regularisaties op basis van forfaitaire daglonen gebeurd zijn voor de volledige periode vanaf 1995, zonder na te gaan of de betrokken werkneemsters in die periode ook effectief in dienst waren. Mevrouw A.D. stelt ook dat de betrokken werkneemsters niet gehoord werden en dat ook geen belang kan gehecht worden aan haar eigen verklaringen, nu zij de Nederlandse taal onvoldoende machtig was. In uiterst ondergeschikte orde vraagt mevrouw A.D. dat zij haar schuld zou mogen afbetalen met maandelijkse termijnen van 1.000. De verjaring. 3. Ten onrechte roept de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid in dat de verjaring toch zou gestuit zijn door de nietige dagvaarding van 26 april 2002. Zoals de arbeidsrechter vaststelde in zijn vonnis van 26 april 2006, is er gewoon op 26 april 2002 geen dagvaarding gebeurd. De Belgische gerechtsdeurwaarder heeft op die datum een ontwerp betekeningsakte overgemaakt aan een Nederlandse collega met de vraag de betekening te doen. Deze stelde vast dat mevrouw A.D. niet woonachtig was op het aangegeven adres. Hij deed de nodige opzoekingen naar het correcte adres (dat overigens al 2 jaar aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid bekend was), maar stelde na ontvangst van dit adres vast dat de betekening niet meer kon gebeuren voor de dag van verschijning, zoals die aangegeven was op het ontwerp. Hij stuurde
6 e blad dan ook het niet betekende exploot terug naar zijn Belgische collega die het blijkbaar zonder enige verificatie neerlegde ter griffie. Op een betekening die niet gebeurd is, zijn uiteraard de regels in verband met de nietigheid van een dagvaarding, en de gevolgen van deze nietigheid, niet van toepassing. Een niet betekende dagvaarding kan in geen enkel geval een stuitende werking hebben ten aanzien van de verjaring. (cfr. bij analogie, Cass. 20 december 1996, C.94.0443.N, Juridat). 4. Overeenkomstig artikel 111 van het Burgerlijk Wetboek kunnen de partijen, of één van hen, in een akte, met het oog op de uitvoering van die akte, woonplaats kiezen in een andere plaats dan de werkelijke woonplaats. De op die akte betrekking hebbende betekeningen, rechtsvorderingen en vervolgingen kunnen dan geschieden aan de overeengekomen woonplaats en voor de rechter van die woonplaats. Woonstkeuze kan worden gedaan op een bepaalde plaats of met aanduiding van de persoon, bij wie de woonstkeuze gebeurt. (DELVOIE, G., Commentaar bij artikel 111 BW in Personen en Familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 1.09.1988, consulteerbaar via Jura, II,5. ). In het laatste geval gaat zij gepaard met een mandaat aan de persoon bij wie keuze van woonplaats wordt gedaan (cfr. Delvoie, G. II,5). Het voorwerp van dit mandaat is de ontvangst en de overmaking door de lasthebber van de aktes die bestemd zijn voor de lastgever (Huart, L Election de domicile, in Répertoire Notarial, VI 1.03.2002, nr. 97). Onder alle akten en exploten die aan gekozen woonplaats kunnen betekend worden dienen niet alleen de gerechtelijke akten te worden begrepen, maar ook de buitengerechtelijke akten zoals protesten, in mora stellingen en het aanbod tot gerede betaling (Delvoie, op.cit. IV). Artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek, dat bepaalt dat wanneer de geadresseerde bij een lasthebber woonplaats heeft gekozen de betekening en de kennisgeving aan die woonplaats mogen geschieden, is in feite een toepassing van artikel 111 van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de betekeningen en kennisgevingen die voorzien zijn in het Gerechtelijk Wetboek. 5. In het document, ondertekend op 4 augustus 1995 en ontvangen door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid op 4 oktober 1995 (stuk 10 van het dossier van de Rijksdienst Verzoek tot inschrijving bij de sociale zekerheid), is volgende vermelding opgenomen: Indien U persoonlijk in het buitenland gevestigd is of zo het om een buitenlandse vennootschap gaat, geef hier de persoonlijke gegevens op van Uw mandataris in België, bij wie U woonplaats kiest, conform art. 39 Gerechtelijk Wetboek. Geschreven bevestiging bijvoegen waarbij de mandataris aanvaardt. Op dit document is als mandataris vermeld: Sociaal Kantoor Smets c.v., Driftweg 49 Bredene. De geschreven bevestiging van het mandaat door de mandataris maakt stuk 12 uit van het dossier van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid. Het is opgesteld op 15 augustus 1995, maar werd door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid ontvangen op
7 e blad 4 oktober 1995, dus samen met de vraag tot inschrijving in de sociale zekerheid. Het document luidt als volgt : De werkgever, A.D. verklaart hierbij dat cv Sociaal Kantoor Smets.. vanaf heden aangesteld is als mandataris inzake het naleven van de wetten op de sociale zekerheid van de werknemers. Indien op basis van stuk 10 van het dossier van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid twijfel kan rijzen over de omvang van het mandaat, en de daarbij aansluitende keuze van woonplaats,waarmee het sociaal kantoor belast werd, dan blijkt uit de samenlezing van beide documenten dat mevrouw A.D. keuze van woonplaats heeft gedaan bij haar sociaal kantoor voor het geheel van haar verplichtingen inzake het naleven van de wetten op de sociale zekerheid van werknemers, en dat het niet de bedoeling was van de partijen om de woonplaatskeuze te beperken tot de enkele betekeningen en kennisgevingen, bedoeld in artikel 39 van het Gerechtelijk Wetboek. Dienvolgens werd keuze van woonplaats gedaan voor het geheel van de akten, verband houdend met de onderwerping aan de sociale zekerheid, wat inhoudt dat aan de mandataris, bij wie de woonplaatskeuze gebeurde, alle akten konden verzonden worden, die verband hielden met de onderwerping aan de sociale zekerheid en met name de ambtshalve wijzigingen met betrekking tot deze onderwerping. De verjaring van de verplichtingen ten aanzien van het stelsel van sociale zekerheid kon rechtsgeldig gestuit worden door een kennisgeving bij aangetekend schrijven van deze ambtshalve wijzigingen op de gekozen woonplaats. Het aangetekend schrijven van 23 mei 2001 kon aldus rechtsgeldig de verjaring stuiten. 6. Ten onrechte voert mevrouw A.D. aan dat de keuze van woonplaats, op het ogenblik van de verzending van het aangetekend schrijven, niet meer van toepassing was omdat het sociaal kantoor van adres veranderd was. Op 22 maart 2001 schreef mevrouw A.D. de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan om haar nieuwe adres in Nederland te melden en voegde daaraan toe Onze mandataris blijft Sociaal Advies, Driftweg 15 te 8450 Bredene. Een dergelijke kennisgeving houdt zeker geen intrekking in van de woonplaatskeuze, maar een bevestiging daarvan, zij het onder een gewijzigd adres. Ten onrechte ook voert mevrouw A.D. aan dat de keuze van woonplaats bij het sociaal kantoor onwettelijk was omdat dit sociaal kantoor geen erkend sociaal secretariaat was op het ogenblik dat het mandaat werd opgesteld. De reglementering inzake sociale secretariaten belet niet dat een buitenlandse werkgever woonplaatskeuze zou kunnen doen bij een andere dienstverlener, die bepaalde verplichtingen inzake sociale wetten zou op zich nemen. Deze dienstverlener heeft echter niet de bevoegdheden van een sociaal secretariaat, en mag ook niet de titel van sociaal secretariaat dragen. Mevrouw A.D. toont niet aan waarom de betekening aan de gekozen woonplaats gebeurde met miskenning van het beginsel van eerlijke procesvoering en het recht van verdediging. Enerzijds zijn de regels inzake eerlijke procesvoering en de rechten van verdediging niet van toepassing op de stuiting van de verjaring door een aangetekende brief. Anderzijds heeft de rechtspraak waarnaar mevrouw A.D. verwijst
8 e blad betrekking op de situatie waarin een betekening gebeurde op een gekozen woonplaats, waarvan de persoon die de akte betekende of liet betekenen manifest wist dat de bestemmeling op die plaats niet meer kon bereikt worden (2,5 jaar na het beëindigen van het huurcontract). Ten slotte is op basis van stuk 11 van het dossier van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (een ontvangstbewijs van de postdiensten met betrekking tot een aangetekende brief aan mevrouw A.D. op de gekozen woonplaat) voldoende bewezen dat de aangetekende brieven aan de post werden toevertrouwd. Het ontbreken van een kleefformulier met een specifiek RP nummer eigen aan elke zending is geen argument om dit karakter van aangetekende verzending te ontkrachten, vermits niet aangetoond is dat deze werkwijze reeds bestond in 2001. Geen argument kan geput worden uit het feit dat er op het ontvangstbewijs enkel sprake is van één enkel verzending, terwijl twee aangetekende brieven worden ingeroepen. Beide aangetekende brieven dateren van 23 mei 2001 en er mag aangenomen worden dat beide brieven in eenzelfde omslag vervat waren. 7. De verjaring werd aldus rechtsgeldig gestuit door de aangetekende brieven van 21 mei 2001. De verjaringstermijn bedroeg, overeenkomstig artikel 42 van de wet van 27 juni 1999 zoals dat van toepassing was, zowel op het ogenblik van het verschuldigd worden van de bijdragen, als op het ogenblik van de stuiting van de verjaring bij aangetekend schrijven van 23 mei 2001, vijf jaar te rekenen vanaf de opeisbaarheid van de bijdragen, dit wil zeggen de laatste dag van de maand die volgt op het trimester waarop de bijdragen betaald moeten zijn. Het aangetekend schrijven kon aldus de verjaring stuiten voor de bijdragen verschuldigd vanaf het tweede trimester 1996. In de huidige betwisting vordert de Rijksdienst voor Sociale Zekerheide enkel de bijdragen vanaf het tweede trimester 1996. Na de stuiting werd de vordering voor de arbeidsrechtbank ingeleid binnen de vijf jaar te weten, bij dagvaarding van 22 mei 2006. De verschuldigdheid van de bijdragen. 8. Naar aanleiding van het onderzoek van de sociale inspectie, dat een aanvang nam op 2 maart 2007 met een onderzoek ter plaats en de ondervraging van een aantal werkneemsters en dat verder gezet werd met een ondervraging van mevrouw A.D. op 2 augustus 2007, voerde de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid een dubbele regularisatie uit. Enerzijds werden de lonen, die aangegeven werden voor de betrokken werkneemsters in functie van een percentage op de omzet, vervangen door een forfaitair dagloon dat van toepassing was voor de horecasector. De regularisatie, zoals ze gevorderd werd in het kader van de huidige procedure, heeft betrekking op de periode van het 2 e kwartaal 1996 tot en met het 3 e kwartaal 1997. Dit werd aangepast met een vordering voor het 1 e kwartaal 1998, die betrekking had op de vakantiebijdragen voor dezelfde periode. Anderzijds werden, waar nodig, de lonen geregulariseerd naar een voltijdse tewerkstelling in toepassing van artikel 22ter van de wet van 27 juni 1969 op de maatschappelijke zekerheid der werknemers, omdat de variabele werkroosters van de deeltijdse werkneemsters niet in overeenstemming met de wettelijke bepalingen werden bekendgemaakt. Uit het aangetekend schrijven van 23 mei 2001 blijkt dat
9 e blad deze regularisatie gebeurde voor de periode van het 2 e kwartaal 1996 tot een met het 1 e kwartaal 1997, verhoogd met het vakantie debetbericht voor 1997. De periode van regularisatie werd dus beperkt tot wat ter plaatse kon vastgesteld worden bij gelegenheid van het onderzoek op 2 maart 1997. 9. De regularisatie tot forfaitaire daglonen gebeurde terecht tot en met het 3 e kwartaal 1997. Uit de aangifte en uit de eigen verklaringen van mevrouw A.D. bleek immers (zie het verslag van het onderzoek, stuk 6 van het dossier van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid) dat nog tot 30 september 1997 de lonen van het personeel steeds werden aangegeven op basis van het variabel loon in functie van de omzet, en niet op basis van forfaitair dagloon. Vanaf 1 oktober 1997 heeft mevrouw A.D. wel het forfait toegepast. In tegenstelling met hetgeen mevrouw A.D. aanvoert blijkt niet dat de regularisaties werden doorgevoerd voor periodes waarop het personeel niet meer effectief in dienst was. De regularisaties werden immers telkens doorgevoerd in functie van de gegevens vermeld op de eigen aangiftes van mevrouw A.D., waarbij dan de aangegeven bijdragen vervangen werden door forfaitaire daglonen. Meer bepaald blijkt uit stuk 6 van het dossier van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid dat voor de regularisatie van de werknemers Karikari en Frempong, rekening werd gehouden met de datum van uitdiensttreding op 6 november 1995 en 31 oktober 1995. 10. Ten onrechte beklaagt mevrouw A.D. er zich over dat het onderzoek niet volledig werd uitgevoerd en dat met name dat niet alle werkneemsters verhoord werden, terwijl omgekeerd er ten onrechte zou gesteund worden op haar verklaringen, terwijl zij de Nederlandse taal niet machtig was. In de eerste plaats moet vastgesteld worden dat, in tegenstelling met wat mevrouw A.D. aanvoert, in ieder geval wel alle werkneemsters die op het ogenblik van het controlebezoek aanwezig waren, ondervraagd werden en dat zij allen verklaard hebben dat zij bezoldigd werden met een percentage op de omzet, en niet met het toepasselijke forfaitaire dagloon in de horeca. Uit hun verklaring blijkt ook dat zij deeltijds werkten met een variabel uurrooster. Verder blijken de vastgestelde inbreuken voldoende uit de eigen verklaringen van mevrouw A.D.. Bij haar verhoor gaf zij toe dat de prestaties van de verschillende werkneemsters niet aangegeven werden volgens de forfaitaire daglonen voorzien in de horecasector en dat zij de deeltijdse arbeidsovereenkomsten en de uitgehangen uurroosters niet bewaard had. Mevrouw A.D. maakt niet aannemelijk dat zij de Nederlandse taal niet voldoende machtig was. Haar ondervraging gebeurde in die taal en zij heeft het PV zonder enig voorbehoud ondertekend. Ten overvloede stelt het hof vast dat sommige verklaringen van de werkneemsters in de Engelse taal werden geacteerd. Indien mevrouw A.D., die in Nederland woont, toch niet voldoende het Nederlands kende had zij kunnen vragen haar verklaring in het Engels af te leggen. 11. De regularisatie van 47,35 voor het vierde kwartaal 2000 hield geen verband met het uitgevoerde onderzoek. De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid heeft terzake de
10 e blad nodige toelichting gegeven in besluiten. Het ging om een verbetering van het bedrag van de forfaitaire daglonen, die door mevrouw A.D. aangegeven waren. Afbetalingsfaciliteiten 12. Afbetalingsfaciliteiten kunnen toegekend worden aan de debiteur te goeder trouw, die niet in staat is zijn schuld in eenmaal te vereffenen. Mevrouw A.D. brengt geen enkel element naar voor om aan te tonen dat zij niet in staat is haar schuld in eenmaal te vereffenen. Zij beperkt zich tot algemene bewering dat een afbetaling van meer dan 1.000 per maand de draagkracht van de zaak absoluut overschrijdt. De betwiste regularisaties gebeurden overigens in het jaar 2000 en 2001, terwijl procedures hangende zijn sinds het jaar 2002. Mevrouw A.D. had dus ruimschoots de tijd om de nodige reserves aan te leggen om haar schuld kunnen voldoen, indien het resultaat van de procedure negatief voor haar zou uitvallen. De kosten. Er is ook geen reden toe om, zoals de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid vraagt, een afzonderlijke rechtsplegingsvergoeding toe te kennen voor de procedure voor het arbeidshof te Gent en voor de procedure voor het arbeidshof te Brussel. Overeenkomstig art. 1 van het Koninklijk Besluit van 26 oktober 2007 wordt de rechtsplegingsvergoeding vastgesteld per aanleg. (Zulks was overigens ook voorzien in het vroegere Koninklijk Besluit van 30 november 1970). Het Gerechtelijk Wetboek kent slechts twee aanleggen, de eerste aanleg en het beroep (art. 616 Gerechtelijk Wetboek). Ook de procedure voor het Hof van Cassatie vormt geen nieuwe aanleg (cfr.k. Broeckx, Gerechtelijke Wetboek, Artikelsgewijze Commentaar, art. 616). Door het vernietigingsarrest van het Hof van Cassatie komt geen nieuwe aanleg tot stand. Het ingeleide geding en de aanleg worden heropend voor een nieuwe rechter, maar blijven dezelfde aanleg en geding uitmaken die hervat worden (J. Boré La Cassation en matière civile, Parijs, 1980, p. 1048 en 1057). De dagvaarding die de zaak aanhangig maakt bij de rechter waarnaar de zaak verwezen wordt is dan ook geen gedinginleidende akte, maar een akte tot hervatting en voortzetting van het geding (Cass. 27 september 1993, Arr. Cass.1973,762). OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Gelet op het eensluidend schriftelijk advies van de heer Jean Jacques André, advocaat-generaal, waarop repliek voor de beide partijen, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond. Hervormt het bestreden vonnis en opnieuw wijzend,
11 e blad Veroordeelt mevrouw A.D. tot betaling van de som van 61.261,90, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 21 augustus 2001 tot de dag der volledige betaling op de achterstallige bijdragen (43.567,09 ), onder aftrek van een betaling van 2.043,95 op 24 november 2004 en 124,54 op 1 december 2004. Veroordeelt mevrouw A.D. tot de kosten van beide aanleggen, als volgt begroot. Dagvaardingskosten: 206,98 en 98,37 rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : 218,64 dagvaardingskosten voor het Hof van Cassatie: 129,58 kosten dagvaarding na cassatie: 253,40 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 3.300,00
12 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de zevende kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit: Fernand KENIS, raadsheer, Georges JACOBS, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Karel GACOMS, raadsheer in sociale zaken, werknemerarbeider, bijgestaan door : Sven VAN DER HOEVEN, griffier. Sven VAN DER HOEVEN Karel GACOMS Georges JACOBS Fernand KENIS en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 7 november 2013 door: Fernand KENIS, raadsheer, bijgestaan door Sven VAN DER HOEVEN, griffier. Sven VAN DER HOEVEN Fernand KENIS