1e blad. ep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 23 NOVEMBER 2012. 3DE KAMER Bediendecontract Tegensprekelijk Heropening der debatten In de zaak: W., wonende te ***. Tegen: Appellant, vertegenwoordigd door Mr E. SWYSEN, advocaat te Brussel. N.V. SIMEX, met maatschappelijke zetel gevestigd te 3090 OVERIJSE, Brusselsesteenweg 506. Geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr D. AERTS loco Mr R. PEETERS, advocaat te Overijse. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald: - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Brussel op 26 april 2011;
2e blad. - het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 18 november 2011; - de conclusies van de partijen en de syntheseconclusie van de geïntimeerde partij; Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzittingen van 28 september 2012 waarna de debatten gesloten werden en voor uitspraak gesteld op heden. Gelet op schriftelijk advies van het Openbaar Ministerie ontvangen ter griffie op 8 oktober 2012. Partijen hebben niet gerepliceerd op dit schriftelijk advies waarna de zaak in beraad werd genomen. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. Op 9 oktober 2000 ondertekenden de NV Simex en de heer W. een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd voor bedienden, waardoor de heer W. met ingang van 16 oktober 2000 werd aangeworven als technisch bediende. Kort na zijn aanwerving werd hij geplaatst bij een cliënt van de NV Simex, de NV Terradyne, maar hieraan werd begin 2005 een einde gemaakt. De heer W. was graag opnieuw tewerkgesteld bij deze klant en hierover vonden op 29 juli 2005 gesprekken plaats, die niet tot een door hem verhoopt resultaat leidden. Partijen wisselden hierover nog briefwisseling uit op 29 juli 2005 en 25 augustus 2005. Volgens Simex zou hij hierdoor gedemotiveerd geraakt zijn, waardoor zijn productiviteit drastisch daalde. 2. Bij aangetekende brief van 13 december 2005 stelde Simex de heer W. in gebreke om zijn volledige arbeidstijd aan het bedrijf te besteden. Hij werd hierbij herinnerd aan een door hem op 27 maart 2002 ondertekende verklaring, waarbij de door de onderneming ter beschikking gestelde communicatiemiddelen tijdens
3e blad. de werkuren enkel en alleen voor het werk mochten gebruikt worden en dus niet voor privédoeleinden. De vanuit Bierbeek verzonden aangetekende brief werd niet afgehaald; de brief werd ook per gewone post verzonden. De ingebrekestelling werd opgemaakt op briefpapier met de hoofding van de zetels te Heverlee en te Overijse. Het door de heer W. neergelegde exemplaar werd niet door de afgevaardigde bestuurder van Simex ondertekend. In het dossier van Simex bevindt zich wel een ondertekend exemplaar. 3. Op 28 december 2005 werd opnieuw een aangetekende brief aan de heer W. verzonden. Hij houdt voor dat met deze zending een nieuwe ingebrekestelling van 26 december 2005 werd verzonden met een laatste verwittiging om beter te presteren. Hij brengt onder zijn stuk 6 deze brief voor, opgemaakt op briefpapier met de hoofding van de zetels te Heverlee en te Overijse. Het door de heer W. neergelegde exemplaar werd niet door de afgevaardigde bestuurder van Simex ondertekend. Simex daarentegen beweert dat met deze zending een opzeggingsbrief van 28 december 2005 werd overgemaakt, waardoor de arbeidsovereenkomst werd opgezegd met een termijn van 6 maanden, ingaand op 1 januari 2006. Het door de NV als stuk 6 neergelegde exemplaar is niet opgemaakt op het gewone briefpapier met hoofding van de 2 zetels, maar heeft een getypte hoofding met de gegevens van de zetel te Overijse. Ook voor de datum werd Overijse vermeld; de verzending gebeurde vanuit Leuven 1. Onderaan staat vermeld: Opgemaakt in 2 exemplaren te Overijse op 28 december 2005. J. Simons E. W. Afgev. Bestuurder Voor ontvangst Op het door de NV neergelegde exemplaar bevindt zich geen handtekening, noch van de afgevaardigde bestuurder, noch van de heer W. (voor ontvangst). 4. Op 4 januari 2006 legde de heer W. bij de dienst Toezicht op het welzijn op het werk van de FOD WASO een pestklacht neer tegen de afgevaardigde bestuurder J. Simons en tegen zijn verantwoordelijke Yves Voets. Hij schreef: De vertrouwenspersoon en vernoemde diensten zijn mij onbekend.
4e blad. Van de tussenkomst van het toezicht op het welzijn op het werk verwacht ik terug in een normale sfeer te kunnen werken zonder iedere dag te moeten leven met de dreiging mijn werk te verliezen. De klacht werd als volgt gemotiveerd: Nauwelijks een maand na het ondertekenen van het contract werd ik als consultant naar de firma Terradyne gestuurd. Vier jaar later, op 1 januari 2005, ben ik teruggekomen bij Simex. Tijdens een algemeen vergadering heeft de heer J. Simons voorgesteld om een dag per week in het zwart te werken. Ik heb dit in het bijzijn van de collega s geweigerd en dit heeft de heer Simons me duidelijk kwalijk genomen. Meermaals per week vraagt de heer Voets, mijn verantwoordelijke: Is dat alles wat je gedaan hebt? De heer Voets begroet iedereen behalve mij. Ik krijg de lijsten voor de herstellingen niet en de andere collega s wel. Als technieker verplicht men mij om apparaten te reinigen in plaats van te herstellen. Ik werd anoniem gecontroleerd op het gebruik van internet. Iedereen gaat op internet maar ik ben de enige die hiervoor een aangetekende brief krijg. Tijdens een meeting samen met de heer Simons en de heer Voets heeft men gedreigd mij eventueel niet uit te betalen of een zware fout te vinden om mij op die manier te kunnen ontslaan. Sindsdien heb ik reeds drie aangetekende brieven gekregen waarin bepaalde zaken staan die onwaar zijn. 5. Op 6 januari 2006 reageerde de vakorganisatie van de heer W. bij aangetekende brief op de ingebrekestellingen van Simex van 13 december en 26 december 2005; ze vroeg het herstel van de werkrelatie. 6. Op 9 januari 2006 onderzocht dr. Costermans van de dienst Toezicht op het welzijn op het werk de pestklacht en vernam van de werkgever het ontslag van 28 december 2005. In een brief van dezelfde dag aan de heer W. meldde hij dat aldus de klacht volgde op het ontslag, waardoor de klacht niet meer behandeld werd. Voor klachten tijdens de opzeggingsperiode werd de heer W. doorverwezen naar de preventieadviseur. 7. Simex deed op 11 januari 2006 een interne bevraging rond het werk van de heer W.. De heer Luc Hanneton en mevrouw Valérie Collot legden schriftelijke
5e blad. verklaringen af in verband met zijn disfunctioneren. Afgevaardigd bestuurder Simons meldde aan de heer Voets, overste van de heer W., dat hij het ontslag met opzegging omzette in een ontslag met dringende reden. De heer Voets zag het met de heer W. niet meer zitten omdat hij beschuldigd werd van pesten, terwijl hij juist een oplossing zocht voor een goede motivatie door aangepaste opdrachten te zoeken. De heer W. zelf werd niet ondervraagd of gehoord; zijn standpunt dat de aangetekende zending van 28 december 2005 een ingebrekestelling en geen ontslagbrief bevatte, kwam daardoor niet aan de oppervlakte. 8. Bij aangetekende brief van 12 januari 2006 werd de heer W. ontslagen met dringende reden. De brief heeft een getypte hoofding met de gegevens van de zetel te Overijse. Ook voor de datum wordt Overijse vermeld. Onderaan staat vermeld: Opgemaakt in 2 exemplaren te Overijse op 12 januari 2006. J. Simons Afgev. Bestuurder. Bij aangetekende brief van 16 januari 2006 werden de redenen vermeld. De brief heeft opnieuw een getypte hoofding met de gegevens van de zetel te Overijse. Ook voor de datum wordt Overijse vermeld. Onderaan staat vermeld: Opgemaakt in 2 exemplaren te Overijse op 12 januari 2006. J. Simons Afgev. Bestuurder. Van beide brieven leggen de twee partijen ondertekende exemplaren voor. De NV vatte op het einde van deze brief de dringende redenen samen als 1. misbruik van vertrouwen (leugens het verzwijgen) 2. insubordinatie (werk weigeren) 3. diefstal van infrastructuur en tijd van de werkgever (internet) 4. het in een slecht daglicht plaatsen van de werkgever Voor het eerste punt werd verwezen naar de onjuiste beweringen in de pestklacht die als leugens en als valse verklaringen werden bestempeld. Ook de beweringen in de brief van de vakorganisatie van 6 januari 2006 werden als dusdanig beschouwd en becommentarieerd. Voor de andere verwijten werd verwezen naar de verklaringen van de heer Luc Hanneton en mevrouw Valérie Collot en naar de bevindingen van de heer Voets.
6e blad. 9. Bij brief van 23 februari 2006 heeft de vakorganisatie van de heer W. dit ontslag betwist; ze vorderde een opzeggingsvergoeding van 6 maanden en een beschermingsvergoeding (pesten) eveneens van 6 maanden. Bij fax van 13 maart 2006 werden deze eisen door Simex afgewezen. Tevens werd ontkend dat er op 28 december 2005 een ingebrekestelling d.d. 26 december 2005 werd opgezonden; Simex heeft naar eigen zeggen dan de opzegging verstuurd. 10. Partijen kwamen dus niet tot overeenstemming, zodat de heer W. op 26 december 2006 de NV Simex dagvaardde in betaling van - een opzeggingsvergoeding van 6 maanden of 11.192,70 - een beschermingsvergoeding (pesten) van 6 maanden of 11.192,70 vermeerderd met intresten en kosten. Tevens werd de afgifte van verbeterde sociale en fiscale documenten gevraagd onder verbeurte van een dwangsom. 11. Bij vonnis van 26 april 2011 van de arbeidsrechtbank te Brussel werden deze vorderingen afgewezen als ontvankelijk, maar niet gegrond. De arbeidsrechtbank aanvaardde dat de aangetekende brief van 28 december 2005 het ontslag door opzegging inhield en ondersteunde dit met een aantal feitelijke vermoedens. Aanvaard werd dat de heer W. zich schuldig had gemaakt aan een leugenachtige en manipulerende houding, zodat het ontslag met dringende reden gegrond werd verklaard en dit ontslag geen verband hield met de klacht wegens pesten. 12. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 18 november 2011, tekende de heer W. hoger beroep aan en hernam hij zijn oorspronkelijke vordering. De NV Simex stelde een tegenvordering wegens tergend en roekeloos beroep van 1.500 II. BEOORDELING. 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar
7e blad. vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. De implicaties van de pestklacht 2. Artikel 32tredecies van de Welzijnswet van 4 augustus 1996 bepaalde ten tijde van het ontslag van de heer W. in verband met de ontslagbescherming wegens pesterijen op het werk: 1. De werkgever die een werknemer tewerkstelt die, hetzij op het vlak van de onderneming of van de instelling die hem tewerkstelt, overeenkomstig de vigerende procedures, hetzij bij de met het toezicht belaste ambtenaren, een met redenen omklede klacht heeft ingediend of voor wie deze ambtenaren zijn opgetreden, of die een rechtsvordering instelt op grond van dit hoofdstuk, mag de arbeidsverhouding niet beëindigen, noch de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, behalve om redenen die vreemd zijn aan die klacht of aan die rechtsvordering. 2. De bewijslast van de in 1 bedoelde redenen berust bij de werkgever, wanneer de werknemer wordt ontslagen of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd binnen twaalf maanden volgend op het indienen van de klacht of het afleggen van de getuigenverklaring. Deze bewijslast berust eveneens bij de werkgever in geval van ontslag of eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden nadat een rechtsvordering werd ingesteld, en dit tot drie maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis. 3. Wanneer de werkgever de arbeidsverhouding beëindigt of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigt in strijd met de bepalingen van 1, kan de werknemer, of de werknemersorganisatie waarbij hij is aangesloten, verzoeken hem opnieuw in de onderneming of de instelling op te nemen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven. Het verzoek moet met een aangetekende brief gebeuren binnen dertig dagen volgend op de datum van de kennisgeving van de opzegging, van de beëindiging zonder opzegging of van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De werkgever moet zich binnen dertig dagen volgend op de kennisgeving van de brief over het verzoek uitspreken. De werkgever die de werknemer opnieuw in de onderneming of de instelling opneemt of hem zijn functie onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven
8e blad. laat uitoefenen, moet het wegens ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden gederfde loon betalen alsmede de werkgevers- en werknemersbijdragen op dat loon storten. 4. Wanneer de werknemer na het in 3, eerste lid bedoelde verzoek niet opnieuw wordt opgenomen of zijn functie niet onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven kan uitoefenen en de rechter geoordeeld heeft dat het ontslag of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden indruist tegen de bepalingen van 1, moet de werkgever aan de werknemer een vergoeding betalen die, naar keuze van de werknemer, gelijk is hetzij aan een forfaitair bedrag dat overeenstemt met het brutoloon voor zes maanden, hetzij aan de werkelijk door de werknemer geleden schade; in laatstgenoemd geval moet de werknemer de omvang van de geleden schade bewijzen. 5. De werkgever is verplicht dezelfde vergoeding uit te betalen, zonder dat de werknemer het in 3, eerste lid bedoelde verzoek moet indienen om opnieuw te worden opgenomen op zijn functie onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven te kunnen uitoefenen: 1 ; 2 3 wanneer de werkgever de werknemer heeft ontslagen om een dringende reden, op voorwaarde dat het bevoegde rechtscollege dit ontslag ongegrond verklaart en in strijd met de bepalingen van 1. 3. In zijn brief van 9 januari 2006 verbindt dr. Costermans van de dienst Toezicht op het welzijn op het werk de pestklacht met de opzegging van 28 december 2005, waarop de NV zich baseerde. De ontslagbescherming van art. 32tredecies Welzijnswet geldt nochtans ongeacht de modaliteiten van de arbeidsovereenkomst. (J. Herman, Bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, ATO-O-2015) In tegenstelling tot wat het geval is in andere regelingen van bijzondere ontslagbescherming, zoals art. 40 van de Arbeidswet, is er geen beperking van de periode waarin de bescherming geldt. Eenmaal de klacht neergelegd, blijft zij gelden zolang de arbeidsovereenkomst blijft bestaan. (J. Herman, ATO-O-2045) Dit houdt in dat de bescherming ook tijdens de opzeggingsperiode geldt.
9e blad. Wanneer een klacht werd neergelegd tijdens de opzeggingsperiode, zal de bescherming niet gelden ten aanzien van het ontslag door opzegging, dat de klacht dan voorafgaat. Maar wanneer de werkgever nadien een ontslag met dringende reden inroept, dan brengt een klacht tijdens de ( volgens de stelling van Simex) lopende opzeggingsperiode wel de mogelijkheid van bescherming mee in de zin van art. 32tredecies 5, 3 (zoals van toepassing op 12 januari 2006). 4. De voorgehouden opzegging op 28 december 2005 was ingegeven door onvoldoende productiviteit en motivatie van de heer W.. (vgl. de e-mails van 26 december 2005 stuk 5 Simex) In de motivering van het ontslag om dringende reden van 16 januari 2006 wordt uitdrukkelijk verwezen naar de klacht van de heer W. over Pesten op het werk. Deze ontslagreden kon niet voorliggen op 28 december 2005, zodat het feit dat toen reeds tot ontslag werd beslist, geen verantwoording kan zijn om de ontslagbescherming als gevolg van de pestklacht en het ontslag om dringende reden van 12 januari 2006 niet te doen spelen. Geoordeeld werd dat de pestklacht niet het motief of één van de motieven mag zijn waarvoor de klager ontslagen werd. (Arbh. Luik 21 september 2010, AR 8558/08, www.juridat.be, stuk 15 Simex) Bezien vanuit het oogpunt van het ontslag om dringende reden, verliest strikt genomen de vraag of de aangetekende brief van 28 december 2005 de opzegging inhield, aan belang wat betreft de bescherming als gevolg van art. 32tredecies 5. 5. In zijn brief van 9 januari 2006 erkent dr. Costermans wel dat er ook tijdens de opzeggingsperiode pestfeiten kunnen bestaan, maar hij verwijst daarvoor door naar de preventieadviseur. Hij zegt tevens dat door het door de werkgever ingeroepen ontslag van 28 december 2005 maakt dat de door de heer W. ingediende klacht niet meer dient te worden onderzocht. Nochtans had de heer W. in zijn klacht het begin van de pestfeiten gesitueerd op 1 januari 2005. Aangezien de pestfeiten zich kunnen uitstrekken over gans de periode van tewerkstelling, met inbegrip van de
10e blad. opzeggingsperiode, was er geen reden om na de beweerde opzegging de klacht niet verder te onderzoeken. 6. Maar ook het feit dat dr. Costermans op 9 januari 2006 de pestklacht niet verder heeft onderzocht, heeft strikt genomen geen invloed op de bescherming. Of de klacht al dan niet gegrond is, heeft geen enkel belang. (J. Herman, ATO-O-2030) Immers de werknemer heeft bij het indienen van de klacht het recht zich te vergissen, daar de bescherming hem wordt toegekend, ongeacht het resultaat van de procedure die op basis van de klacht werd gevoerd. (Parl. St. K.v.V. (2001-02) Doc. 50/1583/003, p. 10) Terecht besluit Jan Herman: De wet beschermt immers ook de auteur van een ongegronde klacht. De vraag is evenwel of de bijzondere bescherming tegen ontslag ook het gevolg kan zijn van een klacht die als een misbruik van recht kan worden bestempeld, bijvoorbeeld omdat hij wordt neergelegd met het opzet te schaden dan wel louter om de ontslagbescherming te kunnen genieten. (ATO-O-2030) Immers, art. 4 van de wet van 11 juni 2002 (BS 22 juni 2002) heeft artikel 6, tweede lid, van de Welzijnswet i.v.m. het doen en laten van de werknemers aangevuld met: «7 op positieve wijze bijdragen tot het preventiebeleid dat wordt tot stand gebracht in het kader van de bescherming van de werknemers tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, zich onthouden van iedere daad van geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag op het werk en zich onthouden van elk wederrechtelijk gebruik van de klachtenprocedure.» 7. Partijen worden uitgenodigd om in het licht hiervan verder standpunt in te nemen en het hof heropent hiertoe de debatten. Immers, op. 6 van haar syntheseberoepsbesluiten, neergelegd op 9 juli 2012, verwijst Simex naar de puur imaginaire aard van de klachten, die volgens haar gebaseerd zijn op lasterlijke en leugenachtige verklaringen. Dit laatste wordt ook aangehaald in de motivering van het ontslag. Op p. 12 van dezelfde besluiten wordt de klacht gekaderd in een scenario, waarbij Simex andermaal de inhoud van de aangetekende zending van 28 december
11e blad. 2005 ter sprake brengt en oppert dat door het neerleggen van de pestklacht de heer W. in feite gedurende een geruime tijd immuniteit geniet waardoor het quasi onmogelijk wordt om hem nog te kunnen ontslaan. Deze quasi onmogelijkheid is wel wat overdreven in het licht van het toenmalige art. 32tredecies 5 van de welzijnswet, maar Simex geeft daarmee toch aan dat ze de klacht als misbruik beschouwde, daar ze werd neergelegd met het enkele doel de bescherming te kunnen genieten. Deze omstandigheid spoort nauw samen met de ingeroepen dringende reden, daar de ingeroepen valse en niet correcte verklaringen volgens de ontslagbrief dienden om op die manier een beschermd statuut te krijgen. Zowel art 35, achtste lid van de arbeidsovereenkomstenwet als het toenmalige art. 32tredecies 2 legt de bewijslast in verband met deze feiten bij de werkgever. 8. De heropening van de debatten heeft dan ook zowel betrekking op de vraag welke invloed het eventueel - misbruik maken van het klachtrecht heeft op de bescherming, rekening houdend met het feit dat een ongegronde klacht de bescherming niet te niet doet als op de vraag of de ingeroepen feitelijke elementen hiertoe dan volstaan en bewezen zijn. Deze vragen kunnen ook relevant zijn voor de uiteindelijke beoordeling van de dringende reden. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Gelet op het schriftelijk advies van advocaat-genaal J.J. André, neergelegd op 8 oktober 2012, waarop geen repliek is gevolgd, Rechtsprekend op tegenspraak,
12e blad. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk Alvorens verder ten gronde te beslissen, heropent de debatten om partijen toe te laten te antwoorden op wat gezegd werd in randnummers 6 tot en met 8. Zegt dat de heer W. dienaangaande een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 15 januari 2013; Zegt dat de NV Simex dienaangaande een conclusie kan neerleggen uiterlijk op 28 februari 2013; Zegt dat de heer W. zijn eventuele antwoord- én synthesebesluiten kan neerleggen uiterlijk op 29 maart 2013; Zegt dat de NV Simex haar eventuele antwoord- én synthesebesluiten kan neerleggen uiterlijk op 30 april 2013; Stelt de zaak voor verdere behandeling op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van dit Hof (zaal 0.6), Poelaertplein, 3 te 1000 Brussel op 14 juni 2013 om 14 uur 30 voor een totale pleitduur van 45 minuten. Om nadien hierover verder te oordelen als naar recht, Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door : L. LENAERTS: Raadsheer, M. VAN AKEN: Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever, D. HEYVAERT : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende, En bijgestaan door : D. DE RAEDT : Griffier,
13e blad. M. VAN AKEN, D. HEYVAERT, D. DE RAEDT, L. LENAERTS. En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 23 november 2012 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, en bijgestaan door D. DE RAEDT, Griffier, D. DE RAEDT, L. LENAERTS.