(f&ks CQ3 Belanghebbende heeft in beroep voor het Gerechtshof te Leeuwarden de door de Inspecteur van de p Belastinadienst/fjMfflmwny^ aanslag Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen 1999 ten bedrage van ƒ 80.266 / 36.423 gemotiveerd bestreden. Bij uitspraak van het Gerechtshof is belanghebbende in het ongelijk gesteld. Tegen deze uitspraak stelt belanghebbende een cassatieberoep in en draagt daartoe de volgende middelen aan voor cassatie: MIDDEL 1. Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.5, van oordeel is dat het in 1999 door belanghebbende gerealiseerde voordeel bij de verkoop van een kavel grond van ƒ 122.789 in zijn geheel dient te worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel b van de Wet IB 64. Dit oordeel is onbegrijpelijk en ten onrechte gegeven, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt toegelicht. 1.1 Het Hof komt tot bovengenoemde beslissing op basis van haar oordeel dat belanghebbende zich reeds bij de aankoop van de kavel ervan bewust moet zijn geweest dat de aankoopprijs gunstig was omdat hij door het feit dat hij ondernemer was de kavel kon kopen tegen de prijs welke bij uitgifte gold. Zij acht daarbij de stelling van de inspecteur, dat bij een dergelijke uitgifte (van kavels grond) gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd, geloofwaardig. Het Hof stelt vervolgens dat aangenomen moet worden dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid bij verkoop een hogere prijs dan bij de aankoop betaalde prijs te realiseren, dat dit transactievoordeel ook redelijkerwijs te verwachten was (ook indien rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gestelde mogelijkheid dat de omzetbelasting bij hem "blijft hangen") en dat hij dit ook beoogde met de aankoop. Het hof acht het daarbij aannemelijk dat belanghebbende van begin af aan genoemde verkoop van de kavel voor ogen stond. 1.2 Om te kunnen spreken van een door artikel 22, eerste lid onder van de Wet IB 64 te belasten bate, moet er sprake zijn van een complex van handelingen welke niet in het kader van een onderneming of dienstbetrekking van de belastingplichtige zijn verricht. Bovendien dient dit complex van handelingen van meet af aan met het oog op de betreffende bate te worden verricht, welke bate voorts voorzienbaar en redelijkerwijs te verwachten moet zijn.

1.3 Het Hof is van oordeel dat aan het vereiste dat de betreffende bate redelijkerwijs te verwachten en voorzienbaar was, voldaan is, omdat de aankoopprijs van de kavel gunstig was. Dit wordt uitsluitend onderbouwd door het Hof met de gestelde geloofwaardigheid van de stelling van de inspecteur dat bij een gronduitgifte als de onderhavige gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd. Dit oordeel is onbegrijpelijk. 1.4 Het is weliswaar vaste jurisprudentie, dat een dergelijke voorzienbaarheid kan voortvloeien uit het feit dat een onroerende zaak werd aangekocht voor een uitzonderlijk lage prijs, dan wel een prijs die belangrijk lager is dan de verkoop, zodat geen kans op nadeel aanwezig was (zie onder andere de uitspraak van uw Raad van 15 december 1965, BNB 1966/103 en Hof 's-gravenhage, 13 februari 1980, BNB 1981/195), maar in casu was van een dergelijke prijs zeker geen sprake en al helemaal niet gebleken. Belanghebbende betaalde op het moment van aankoop aan verkoper de prijs die iedere andere gegadigde ook zou moeten betalen en heeft betaald. 1.5 Het is tevens vaste jurisprudentie van uw Raad dat als hoofdregel wordt aangenomen dat een contractueel vastgestelde prijs zakelijk is, indien de daarbij betrokken partijen van elkaar onafhankelijk zijn (zie HR 22 oktober 1997, BNB 1998/64). De feiten in casu laten dan geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende en de verkopende partij (Gemeente Umi) terzake van de oorspronkelijke uitgifte en aankoop van de kavel grond volstrekt onafhankelijk van elkaar zijn en de prijs derhalve als een normale, zakelijke prijs kan worden beschouwd. 1.6 Het is daarnaast vaste jurisprudentie van Uw Raad (zie o.a. HR 16 juni 1982, BNB 1983/29, HR 16 juni 1982, BNB 1983/30, HR 22 juni 1983, BNB 1983/286 en HR 15 juli 1983, BNB 1983/252) dat indien, gelijk in casu, grond voor een normale prijs is gekocht, de betekenis van algemeen bekende omstandigheden, zoals dat bij de verkoop van bouwterreinen kavels aan ondernemers tegen gematigde prijzen worden uitgegeven en de verwachting dat de grond vanwege o.a. de geschiktheid voor bebouwing en de regelmatig toenemende behoefte aan bouwgrond in prijs pleegt te stijgen, in de prijs plegen te zijn verdisconteerd. Dat bovendien deze op algemeen bekende omstandigheden gebaseerde verwachtingen bij de aankoop van de grond niet meer zijn dan een louter speculatief uitzicht op waardestijging en dat derhalve een dergelijke verwachting bij realisatie onvoldoende reden is om de behaalde voordelen als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid onder b van de Wet IB 64 aan te merken. Belanghebbende heeft de onderhavige kavel gekocht tegen een zakelijke prijs uit speculatieve overwegingen. De redelijkerwijze aan te nemen verwachtingen van belanghebbende zoals door het Hof zijn vastgesteld betreffen dermate algemene verwachtingen dat dit geen belastingheffing op grond van artikel 22, eerste lid onder b van de Wet IB 1964 kunnen rechtvaardigen.

MIDDEL 2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.5, haar oordeel dat in het onderhavige, specifieke, geval aangenomen moet worden belanghebbende zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid bij verkoop een hogere prijs dan bij de aankoop betaalde prijs te realiseren, dat dit transactievoordeel ook redelijkerwijs te verwachten was (ook indien rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gestelde mogelijkheid dat de omzetbelasting bij hem "blijft hangen") en dat hij dit ook beoogde bij de aankoop, op algemene gronden ("bij uitgifte van grond plegen gematigde tarieven te worden gehanteerd") motiveert die onvoldoende zijn om het specifieke oordeel te kunnen dragen. Het Hof gaat ten onrechte niet in op specifieke voor deze zaak essentiële elementen c.q. motiveert in haar uitspraak niet nader waarom deze specifieke elementen naar mening van het Hof in dit geval geen rol spelen c.q. ondergeschikt zijn aan een geloofwaardig geachte algemene grond. 2.1. Het Hof heeft niet vastgesteld of uit de processtukken op kunnen maken dat belanghebbende bij de uitgifte van zijn kavel grond daadwerkelijk een gematigd tarief heeft betaald zoals kennelijk volgens het Hof in zijn algemeenheid gebruikelijk is. Dit blijkt tevens niet uit de vastgestelde feiten. De vraag of de gestelde algemeenheid ("de prijs pleegt laag te zijn") in dit specifieke geval eveneens aan de orde was heeft de inspecteur niet gesteld en het Hof ten onrechte in dit geval niet van belang geacht c.q. in het geheel niet meegewogen. Dit terwijl iets dat "pleegt" zo te zijn per definitie niet "altijd" zo is. 2.2. Onder de vastgestelde feiten wordt door het Hof onder punt 2.3. als vaststaand aangemerkt dat belanghebbende door de gemeente, nadat hij de acceptatietermijn had laten verstrijken, meermalen telefonisch is benaderd met het verzoek de kavel af te nemen. Dit gebeurt in de periode van 1 november 1996 tot 29 juli 1997. Al die tijd (negen maanden!) is de Gemeente derhalve niet in staat de grond voor de uitgifteprijs aan een ander te verkopen dan belanghebbende. Dit gegeven wijst er naar onze mening op dat in dit specifieke geval niet kan worden gesproken van een gematigde prijs c.q. een prijs die evident kenbaar leidt tot een te verwachten verkoopwinst bij aankoop en latere doorverkoop. Dit specifieke feit is echter ongemotiveerd niet meegewogen in het oordeel van het Hof.

2.3. Het Hof is van oordeel dat het door belanghebbende behaalde transactievoordeel ook redelijkerwijs te verwachten was, indien rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gestelde mogelijkheid dat de omzetbelasting bij hem "blijft hangen". Onder de feiten, punt 2.6, stelt het Hof vast dat de omzetbelasting ad f 32.865 (17,5% van de aankoopsom) niet is teruggevraagd door belanghebbende. Deze omzetbelasting blijft derhalve sowieso bij belanghebbende hangen bij doorverkoop vanuit het privé vermogen van belanghebbende en is niet slechts zoals het Hof stelt een door belanghebbende gestelde mogelijkheid. Bovendien is een koper in dat geval ook nog overdrachtsbelasting verschuldigd. Doorverkoop voor belanghebbende zou derhalve pas tot een positief resultaat leiden indien de opbrengst zou uitgaan boven f 220.665 (bij een aankoopprijs van f 187.800). Bovendien zou een eventuele koper in dat geval tevens de overdrachtsbelasting moeten dragen van 6% van f 220.665, zijnde f 13.239. Een koper zou derhalve voor de grond moeten overhebben een bedrag van f 233.904, terwijl bij rechtstreeks aankoop bij de gemeente de koper een prijs zou hebben betaald van f 187.800. Het verschil tussen beide bedragen is bijna 25%! Dit is de in de feiten vastgestelde noodzakelijke stijging van de waarde van de grond na aankoop, voordat belanghebbende winst zou kunnen maken bij een eventuele verkoop. Het Hof gaat klaarblijkelijk op grond de hiervoor in 2.1 genoemde stelling met algemeen karakter, er ook in zijn algemeenheid (impliciet) vanuit dat de redelijkerwijs te verwachten potentiële transactiewinst voor belanghebbende dusdanig hoog was dat ook het nadeel van het feit dat de omzetbelasting op hem blijft drukken, per definitie ruimschoots wordt gecompenseerd. Om deze stelling hard te maken had echter de inspecteur moeten aantonen c.q. moeten stellen en het Hof vervolgens voor geloofwaardig hebben moeten aannemen dat bij uitgifte van de grond aan belanghebbende een dermate gematigd tarief was gehanteerd dat reeds op voorhand redelijkerwijs was te verwachten dat bij doorverkoop een potentiële koper van de industriegrond op de koop toe zou nemen dat hij zelf overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn over de aankoop (6%) en voorts de omzetbelasting zou moeten compenseren die bij belanghebbende is blijven hangen (17,5%). Onbegrijpelijk dat het Hof dit niet nader motiveert maar slechts tussen haakjes noemt dat het daar op onduidelijke wijze mee rekening heeft gehouden. MIDDEL 3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.5 haar oordeel - dat in het onderhavige, specifieke, geval aangenomen moet worden belanghebbende zich bewust moet zijn geweest van de mogelijkheid bij verkoop een hogere prijs dan bij de aankoop betaalde prijs te realiseren, dat dit transactievoordeel ook redelijkerwijs te verwachten was (ook indien rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gestelde mogelijkheid dat de omzetbelasting bij hem "blijft hangen") en dat hij dit ook beoogde bij de aankoop - heeft gebaseerd op de geloofwaardigheid

van de stelling van de inspecteur dat bij uitgifte van grond gematigde tarieven plegen te worden gehanteerd. De geloofwaardigheid van deze stelling draagt echter in het geheel niet bij tot hetgeen het Hof daarmee wil motiveren namelijk dat er bij aankoop reeds een redelijkerwijs te verwachten transactievoordeel in de toekomst in het verschiet lag voor belanghebbende. 3.1. De geloofwaardig geachte stelling van de inspecteur dat bij gronduitgifte gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd door Gemeenten zegt niet alleen iets over de hoogte van de aankoopprijs voor belanghebbende maar het zegt in feite evenveel over de beperkte mogelijkheid om een hoge (door)verkoopprijs te kunnen realiseren voor belanghebbende. Latere kopers zullen immers, indien het Hof terecht het door de inspecteur gestelde gedragslijn van Gemeenten geloofwaardig acht, zich bij hun potentiële aankoop eveneens laten leiden door deze gematigde tarieven bij uitgifte van grond door Gemeenten. Dit legt een enorme druk op de mogelijkerwijs door belanghebbende te realiseren verkoopprijs in de toekomst, immers er is een alternatieve mogelijkheid om "goedkoop" industriegrond te verwerven bij uitgifte door Gemeenten. Niet is gesteld of gebleken of feitelijk vastgesteld dat deze concurrentie zich in dit geval niet meer voordeed of redelijkerwijs niet meer te verwachten was ten tijde van de aankoop van de industriegrond. In zijn algemeenheid is het bekend dat het in Nederland nog wemelt van de niet uitgegeven industrieterreinen. Op al deze industrieterreinen kunnen potentiële kopers gebruik maken van de door het Hof geloofwaardig geachte gematigde tarieven waardoor deze kopers niet mee hoeven te gaan met de eventueel hogere prijs die speculanten als belanghebbende voor hun grond vragen. Inhoudelijk is de motivering van het Hof zowel van toepassing op de aankoopmarkt als de verkoopmarkt van industriegrond terwijl het Hof in haar afwegingen slechts de invloed van de prijsstelling op de aankoopmarkt meeweegt. Deze motivering is innerlijk tegenstrijdig en rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat sprake is van een redelijkerwijs te verwachten voordeel. Iets dat "goedkoop" kan worden verkregen kan niet per definitie met winst worden doorverkocht. Hiervoor is tevens een omstandigheid nodig die er toe leidt dat volgende kopers meer wensen te betalen (dan zij elders verschuldigd zijn). Dat deze omstandigheid in deze situatie redelijkerwijs was te verwachten heeft het Hof echter niet vastgesteld of überhaupt meegewogen. Het Hof heeft concluderend op basis van deze motivering niet tot het oordeel kunnen komen dat belanghebbende redelijkerwijs winst kon verwachten bij doorverkoop van de kavel aangezien de motivering van het Hof slechts ziet op een kant van een potentiële winst en dat is de aankoopprijs. Met dezelfde motivering is de potentiële verkoopprijs te relativeren waardoor een redelijkerwijs te verwachten winst per saldo met de motivering van het Hof niet kan worden gemotiveerd.

MIDDEL 4 Igemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.5, de stelling van de inspecteur dat bij een dergelijke gronduitgifte gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd, geloofwaardig acht. Het Hof heeft daarmee de processuele positie van belanghebbende geschaad. 4.1 De stelling dat bij een dergelijke gronduitgifte gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd, is klaarblijkelijk tijdens de zitting bij het Hof door de inspecteur ingebracht aangezien deze stelling niet uit andere processtukken blijkt. 4.2 Belanghebbende en zijn gemachtigde konden door overmacht (een twee uur durende file voor Leeuwarden als gevolg van een vliegshow georganiseerd door het Ministerie van Defensie) niet tijdig aanwezig zijn op de zitting, terwijl de inspecteur dit probleem niet kende vanwege zijn afkomstigheid uit de zittingsplaats zelf en derhalve tevens bekend was met het feit dat dit voor Leeuwarden extreme en buitengewone fileprobleem zich zou voordoen. 4.3 Belanghebbende en zijn gemachtigde zijn daardoor niet in de gelegenheid gesteld om op deze stelling te kunnen reageren en zodoende is haar onthouden haar verdediging naar behoren te voeren hetgeen haar in haar processuele positie heeft geschaad. Dit terwijl het Gerechtshof telefonisch op de hoogte is gesteld van de overmachtsituatie van belanghebbende en diens gemachtigde en terzake telefonisch is verzocht om uitstel. Eenmaal aangekomen bij het Gerechtshof bleek de zitting echter reeds te zijn geweest. MIDDEL 5 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof in rechtsoverweging 4.5, de stelling van de inspecteur dat bij een dergelijke gronduitgifte gematigde prijzen plegen te worden gehanteerd, geloofwaardig acht. Doordat het Hof niet nader motiveert waarom zij deze stelling geloofwaardig acht, heeft zij verzuimd haar uitspraak deugdelijk te motiveren.

Het hof geeft geen inzicht in haar gedachtegang op basis waarvan zij de stelling van de inspecteur geloofwaardig acht, waardoor de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Gemeenten hanteren over het algemeen de maximaal haalbare prijzen teneinde industrieterreinen uit te geven. De gemeentegrond kun je maar een keer uitgeven. Op deze prijsstelling wordt slechts uitzondering gemaakt voor zich nieuw in een (vaak wat grotere) Gemeente vestigende bedrijven, aangezien die de grond-uitgevende Gemeente nieuwe werkgelegenheid bieden. De gematigde tariefstelling die het Hof zonder nadere uitleg geloofwaardig acht is echter in het geheel niet zonder enige uitleg als geloofwaardig te bestempelen. Nederland ligt vol met onverkoopbaar industrieterrein. Het aanbod overstijgt de vraag. Vraag en aanbod bepalen de prijs. Dit lijkt een plausibelere verklaring voor de prijsvorming en is bovendien een algemeen erkende economische wetmatigheid. MIDDEL 6 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat volgens het Hof in rechtsoverweging 4.5 vaststaat dat de kavel uiteindelijk door belanghebbende in 1999 onbebouwd in drie gedeelten met een boekwinst van ƒ 122.789 is doorverkocht aan derden. De grond is echter verkocht aan een partij (te weten Oosterhuis) en op diens verzoek slechts geleverd aan in totaal drie partijen. Dit blijkt uit alle door zowel fiscus als belanghebbende aangedragen processtukken. Dit feit is bovendien niet in geschil. De feitelijke vaststelling van het Hof is derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de processtukken en de door beide partijen aangedragen feiten en derhalve onbegrijpelijk. 6.1 Zoals ook opgetekend in de gespreksverslagen van de Belastingdienst d.d. 26 oktober en 3 november 2005, welke als bijlage 5 bij het beroepschrift in hoger beroep van de inspecteur zijn toegevoegd, heeft belanghebbende de door hem verworven kavel in 1999 doorverkocht aan A c t> ^ÊÊÊÊÊÊÊBlg^ eigenaar van het loonwerk- en aannemersbedrijf fl péiiill B.V. en tevens met diens bedrijf buurman van de door belanghebbende verkochte kavel. Belanghebbende en d inpapihit kwamen daarbij (mondeling) een prijs overeen die leidde tot de in het geding zijnde speculatiewinst van ƒ 122.789. E C 6.2 Na het sluiten van de koopovereenkomst, meldde flbbbm z ' c ' 1 ^Ü QBBB 1 Het bedrijf E van MBBËillBI is aan de andere kant naast de onderhavige kavel gelegen. Daarnaast had c r HjipÉëM^ met zijn dochter en schoonzoon ( H) inmiddels plannen ontwikkeld voor de vestiging van het bedrijf van zijn dochter en schoonzoon en het vestigen van een kantoorruimte voor zichzelf op de van belanghebbende gekochte, maar nog niet geleverde kavel. Zodoende gebeurde het dat de door belanghebbende aan een derde, B lbibmirihiblililf verkochte kavel, uiteindelijk C op verzoek van Bateapt zelf aan drie partijen is geleverd door belanghebbende, te weten:

- t r / mmamatttim. wpï en 4aP, tezamen voor de door belanghebbende en WiïtËlm$j$m afgesproken prijs die leidde tot een speculatiewinst van ƒ 122.789. 6.3 Het Hof heeft miskend dat belanghebbende slechts één koper had en heeft door te stellen dat vaststaat dat de kavel uiteindelijk door belanghebbende in 1999 onbebouwd in drie gedeelten heeft doorverkocht aan derden onterecht de conclusie getrokken dat belanghebbende de kavel heeft 'uitgepond'. Mede op grond van deze onterechte conclusie is het Hof onterechte tot zijn oordeel gekomen dat het door belanghebbende gerealiseerde voordeel in zijn geheel dient te worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet IB 64. CONCLUSIE Wij verzoeken u op voormelde gronden de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 4 augustus 2006 te vernietigen en daarvoor in de plaats te stellen uw beslissing zoals u die noodzakelijk acht. Tenslotte verzoeken wij u in dat geval om toekenning van een proceskostenvergoeding conform de daartoe bestaande wettelijke regeling.