Mr. dr. M. Koelemeijer* De commissaris anno 2013 WETENSCHAPPELIJK De ontwikkelingen op het gebied van corporate governance en de snel veranderende omgeving waarin commissarissen functioneren hebben ertoe bijgedragen dat de rol van de raad van commissarissen in de afgelopen jaren steeds zwaarder is geworden. De besluitvorming is ook complexer geworden. Niet alleen door de veelheid aan wet- en regelgeving, maar ook door de veelheid aan informatie, de veelheid aan spelers en de snelheid en intensiteit waarmee besluiten moeten worden genomen. Anno 2013 rechtvaardigt dit een nadere blik op de positie van de individuele commissaris. Het streven naar verbetering van de kwaliteit en de effectiviteit van het toezicht in de toekomst vergt niet alleen maatregelen om de positie van de individuele commissaris te versterken, maar noopt ook tot een herziening van de (kwaliteits)eisen die aan een individuele commissaris worden gesteld. 1. Inleiding In deze bijdrage staat de positie van de individuele commissaris 1 anno 2013 centraal. De rol en het functioneren van de raad van commissarissen is de laatste jaren, mede onder invloed van het corporate governance debat en de Nederlandse wetgeving, zowel bij beursvennootschappen als bij niet-beursvennootschappen, 2 aanzienlijk verzwaard. Meer toezicht, verbetering van de kwaliteit van het toezicht en verzwaring van verantwoordelijkheid lijken hierbij de rode draad te zijn. In dit verband staan de taakverdeling en taakvervulling door de raad van commissarissen in de two tier board en de niet-uitvoerende bestuurders in de one tier board volop in de belangstelling. Minder aandacht wordt echter besteed aan de individuele commissaris. Dit is opmerkelijk. Wanneer er hoge eisen worden gesteld aan het functioneren van de raad van commissarissen voor wat betreft diens deskundigheid als voor wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en toezicht op het bestuur, zoals wordt geïllustreerd door de Ondernemingskamer in de Landis-beschikking, 3 raakt dit ook de individuele commissaris. Dat maakt in de praktijk de rol van de individuele commissaris anno 2013 en de vraag wat zijn rechten en verplichtingen zijn er niet eenvoudiger op. Dat de kwaliteit van de evaluatie van het functioneren van de raad van commissarissen en de individuele commissarissen uit hoofde van de corporate governance code in de praktijk een punt van aandacht blijft is dan ook niet vreemd. 4 Dat advocaten als commissaris worden benoemd, verbaast ook niet. 5 Het voorgaande maakt de vraag actueel of de individuele commissaris anno 2013 wel geschikt is om zijn (toezichthoudende) taak naar behoren te vervullen. Biedt het huidige vennootschapsrecht in dit verband wel voldoende houvast? Sluiten de huidige eisen die aan de individuele commissarissen worden gesteld nog wel aan bij de snel veranderende en complexe omgeving waarin zij moeten functioneren? Daaraan is mijn bijdrage gewijd. Eerst zal ik aandacht besteden aan de rol die van de raad van commissarissen wordt verlangd. Voorts wijd ik enige beschouwingen aan de positie van de individuele commissaris en niet-uitvoerende bestuurder en besteed ik aandacht aan de huidige eisen die aan hen worden gesteld. Tot slot doe ik enkele suggesties die (wellicht) kunnen bijdragen aan het beter functioneren van commissarissen. 2. Model rol raad van commissarissen In de vier eeuwen dat het commissariaat als verschijningsvorm voorkomt, is in de wet nooit een heldere en eenduidige taakomschrijving opgenomen. In 1911 schreef mr. Visser in het Rechtsgeleerd Magazijn: Een moeilijk probleem voor den wetgever is de regeling van de positie der commissarissen. Men is sinds lang gewoon, over die waardigheidsbekleeders eenigszins spottend of minachtend te spreken en de definitie, door Mr. Levy Sr. van hen gegeven, als gedistingeerd wezen dat tantièmes trekt, zal velen lang niet scherp genoeg zijn. * 1. 2. 3. 4. 5. 54 Mr. dr. M. Koelemeijer is advocaat bij Banning N.V. te s-hertogenbosch, rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Limburg en redacteur van dit tijdschrift. Daaronder ook begrepen de positie van de niet-uitvoerende bestuurder in een one-tier board voor wat betreft de toezichthoudende functie. Gebleken is dat de Ondernemingskamer ook bij het MKB, afhankelijk van de omvang van de onderneming en daarmee haar maatschappelijk gewicht, geneigd is om het beleid te toetsen aan de algemene opvattingen over goed bestuur en toezicht zoals deze door de corporate governance code worden beschreven. Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, JOR 2012, 77, m.nt. Ouwehand. Verwezen wordt naar best-practicebepaling III.1.7 van de Corporate Governance Code. De Monitoring Commissie Corporate Governance constateert in haar rapport van 2012 overigens wel een toenemende aandacht voor het proces van zelfevaluatie door de commissarissen, zij het niet met input van externen. Onlangs is de advocaat mr. J.L. Burggraaf toegetreden als niet-uitvoerende bestuurder van Douwe Egberts Masterblenders.
Nu, ruim honderd jaar later, is het wettelijk kader nog steeds summier. In ons wettelijk systeem heeft de raad van commissarissen tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat zij het bestuur met raad en daad terzijde, aldus art. 2:140/250 lid 2 BW. 6 Richtsnoer bij het door de raad van commissarissen uit te oefenen toezicht en zijn gedrag zijn de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. Zo moet de raad van commissarissen zich bij zijn taken richten op het belang van de vennootschap. 7 Dat houdt in dat een reeks uiteenlopende belangen dient te worden behartigd. 8 Daarnaast gelden de eisen van redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW die de organen van de vennootschap jegens elkaar in acht moeten nemen. Dit brengt mee dat de raad van commissarissen een bijzondere zorgplicht heeft jegens onder meer de minderheidsaandeelhouder. 9 De in acht te nemen zorgvuldigheid uit hoofde van art. 2:8 BW kan ook met zich brengen dat de raad van commissarissen die kan bestaan uit één commissaris zich bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden rekenschap moet geven van hetgeen de aandeelhouders zijn overeengekomen in een aandeelhoudersovereenkomst of joint-venture-overeenkomst en met hetgeen de contractspartijen hebben beoogd. Vaste lijn in het enquêterecht is dat schending van een aandeelhoudersovereenkomst wanbeleid van de vennootschap kan opleveren hetgeen de vennootschappelijke werking van een aandeelhoudersovereenkomst illustreert. Deze vennootschappelijke werking manifesteert zich, zo blijkt uit jurisprudentie, in besloten verhoudingen waarin alle ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande aandeelhouders partij zijn. In de (tweede) Broadnet-beschikking verwoordt de Ondernemingskamer de grondslag van die vennootschappelijke werking als volgt: 10 [ ] De wijze waarop bij de vennootschap betrokkenen met elkaar om behoren te gaan te beoordelen naar onder meer de vennootschappelijke normen van art. 2:8 BW wordt immers mede bepaald door de bijzondere wijze waarop de samenwerking tussen de betrokken partijen tot stand is gekomen en vorm heeft gekregen. In een recente uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage 11 werd heel expliciet geoordeeld dat de commissaris die geen partij was bij de overeenkomst wel aan de aandeelhoudersovereenkomst gebonden was. Het ging hier om een afspraak die de aandeelhouders hadden gemaakt, inhoudende dat zolang een van hen bestuurder zou zijn geen wijziging zou worden aangebracht in de statutaire winstverdeling ten nadele van de aandeelhouder/bestuurder. De enige commissaris in de besloten vennootschap had als raad van commissarissen aandelen uitgegeven aan een derde die geen partij was bij de overeenkomst. De aandeelhouders meenden dat dit gevolgen had voor de winstverdeling. De rechtbank oordeelde dat dit besluit van de raad van commisssarissen leidde tot aantasting van de winstaanspraken van de aandeelhouder/bestuurder en ex art. 2:15 BW vernietigbaar was wegens strijd met de tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken organen vereiste redelijkheid en billijkheid. Zo overwoog de rechtbank: In de regel zal de gebondenheid van een commissaris aan een stem-/aandeelhoudersovereenkomst niet aanvaardbaar zijn, gelet op de positie die de aandeelhouder in een vennootschap bekleedt en het vennootschappelijk belang dat de (Raad van) commissaris(sen) heeft te dienen in zijn toezichthoudende en raadgevende taak. Dat neemt echter niet weg dat in een geval als het onderhavige van A, ook bij de uitoefening van zijn taak als commissaris, verlangd mag worden dat hij zich zou gedragen naar de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst en daarvan slechts onder bijzondere omstandigheden zou afwijken. Er is in dit geval immers sprake van een besloten vennootschap waarin vader en schoonzoon (indirect) gezamenlijk het volledige aandelenkapitaal in handen hebben en een dividendverdelingsafspraak hebben gemaakt, waarna er vervolgens zonder daartoe wettelijk gedwongen te zijn (naar de rechtbank begrijpt: tegen de uitdrukkelijke wens van FAM/C) een RvC is ingesteld en A (ten tijde van de bestreden besluiten) de enige commissaris was. Onder dergelijke omstandigheden mocht van A verlangd worden dat hij zich ook in zijn rol als commissaris in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst zou gedragen, zolang niet evident sprake zou zijn van strijd met het vennootschappelijk belang. (cursivering MK) In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de rol van de raad van commissarissen en de vraag wat onder goed toezicht moet worden verstaan, dat wil zeggen welke werkzaamheden van de raad van commissarissen worden verwacht, met name wordt bepaald door beleidsontwikkelingen op het gebied van corporate governance, literatuur en jurisprudentie van met name de Ondernemings- 6. Zoals ook opgenomen in de Corporate Governance Code, in principe III.1. 7. Dit richtsnoer voor het handelen van de raad van commissarissen is de codificatie van de regel die de Hoge Raad formuleerde in HR 1 april 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij). 8. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en RO 2007, 69 (ABN AMRO). 9. Hof Amsterdam (OK) 7 mei 2008, JOR 2008, 195, neemt zo n bijzondere zorgplicht aan in het geval de minderheidsaandeelhouder bevreesd is dat de jegens hem door de organen van de vennootschap en bij de vennootschap betrokken belanghebbenden in acht te nemen bijzondere zorgplicht wordt of zal worden geschonden en daarover zorgen uit en vragen stelt. Een raad van commissarissen dient in zo n geval datgene te doen wat in redelijkheid van hem kan worden verwacht om de bezorgdheid bij de minderheidsaandeelhouder weg te nemen. 10. Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2002, JOR 2002, 112, m.nt. J.M. Blanco Fernandez. Zie ook W.J.M. van Veen, Vormgeving van samenwerking, in: SamenWerken in het ondernemingsrecht, Deventer: 2011, p. 146/147. 11. Rb. s-gravenhage 1 augustus 2012, JOR 2012, 286. 55
kamer. 12 Volgens de Hoge Raad in ABN AMRO, 13 Versatel 14 en ASMI 15 geeft de corporate governance code invulling aan de normen van art. 2:8 BW en art. 2:9 BW. Daaruit kunnen richtlijnen voor een soort model -rol voor de raad van commissarissen worden gedestilleerd. Uiteraard dient hier het verschil tussen de besloten verhoudingen binnen de BV en de open verhoudingen binnen de beurs-nv en de mogelijke gradaties daartussen goed in het oog te worden gehouden. In het algemeen wordt echter aanvaard dat het toezicht van de raad van commissarissen proactief, sturend en adviserend moet zijn. Hieruit volgt in ieder geval in de eerste plaats dat de raad van commissarissen signalen uit de organisatie behoort op te pakken en daarop moet reageren. Een goede informatievoorziening vormt hiervoor de sleutel. Het vergaren van de nodige informatie is echter niet altijd eenvoudig, nu in de praktijk met name de interne communicatie tussen het bestuur en de raad van commissarissen als tussen de commissarissen onderling als een probleem wordt ervaren. 16 In het verlengde daarvan geldt in de tweede plaats dat van de raad van commissarissen in bepaalde gevallen wordt verwacht, waar redelijkerwijs mogelijk, tijdig en adequaat in te grijpen en doortastend op te treden. Met andere woorden: zich intensief te bemoeien met het beleid en maatregelen te nemen. De raad van commissarissen dient dan extra kritisch te zijn jegens het bestuur, een eigen analyse te maken van het beleid van de vennootschap en daarover een oordeel te vormen. Als de raad van commissarissen dat nalaat, kan hun functioneren als wanbeleid worden aangemerkt. In de zaak van het handelshuis Van der Moolen Holding heeft de Ondernemingskamer dit bij beschikking van 15 februari 2013 17 opnieuw bevestigd. De Ondernemingskamer heeft onder meer wanbeleid vastgesteld op het gebied van de corporate governance en geoordeeld dat niet alleen het bestuur maar ook de raad van commissarissen voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. 18 In dit kader oordeelde de Ondernemingskamer, op basis van de bevindingen van de onderzoekers, in r.o. 9.3.14: De passiviteit van de RvC bij het vertrek van Wolfswinkel en het niet vervullen van de vacature voor de CFO [zijn] gemiste kansen om te reageren op signalen die een proactieve RvC had behoren op te pakken. (cursivering MK) De Ondernemingskamer oordeelde dat proactief optreden van de raad van commissarissen werd verlangd omdat de raad van commissarissen in redelijkheid van het beleid (van de vennootschap) geen heil kon verwachten. De Ondernemingskamer achtte het onbegrijpelijk dat toen de raad van commissarissen had geconstateerd dat beloftes voor beterschap van het bestuur niets opleverden en de bestuurder onjuiste informatie had verschaft aan de raad van commissarissen over de lening aan de vennootschap Avalon (waarmee Van der Moolen was gaan samenwerken): [ ] de raad van commissarissen (a) niet zelf de regie heeft gevoerd over de werving en selectie van nieuwe leden van de raad van bestuur (artikel 14.2 van de statuten houdt in dat de raad van commissarissen een bindende voordracht opmaakt); (b) niet heeft gestaan op schriftelijke verantwoording door de raad van bestuur over de lening aan Avalon en de belangen van Kroon daarbij en (c) niet heeft gestaan op controleerbare en aan termijnen gebonden toezeggingen van de raad van bestuur over (ten minste) de beperking van de rol van Kroon, het terugdraaien van de leningen aan Avalon en de informatievoorziening aan de raad van commissarissen (r.o. 9.3.14). Met deze uitspraak lijkt de Ondernemingskamer verder te gaan dan in de Laurus-zaak 19 en meer nadruk te leggen op de haalplicht van de raad van commissarissen ten aanzien van het vergaren van informatie. De Van der Moolen-beschikking sluit wel aan bij vaste jurisprudentie waaruit blijkt dat van de raad van commissarissen in ieder geval een intensieve bemoeienis wordt verwacht met het beleid in het geval: (1) het door het bestuur gekozen beleid risicovol is; (2) de vennootschap in zwaar (financieel) weer verkeert; 20 (3) van (de verschillende fasen van) een overname, niet alleen bij de onderhandelingen, maar ook bij de beoordeling van het bod; 21 en (4) bij een investering 12. Vgl. ook reeds Asser/Maeijer 2-III/299 en M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, Deventer: Kluwer 1999, p. 179 e.v. 13. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 14. HR 14 september 2007, JOR 2007, 238 (Versatel). 15. HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (ASMI). 16. Vgl. hieromtrent S. Peij & L. de Kruis, One-tier board is geen panacee, Goed Bestuur 2012, p. 17 e.v. 17. Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2013, nr. 200.091/01/02/03 OK, r.o. 9.3.2. e. v., met name r.o. 9.3.14. 18. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer wanbeleid van Van der Moolen vastgesteld op de in de uitspraak nader aangeduide onderdelen van het beleid ten aanzien van Online Trader, de samenwerking met Avalon, de inkoop van eigen aandelen en vastgesteld dat de raad van commissarissen over de periode tot 7 mei 2009 ook hiervoor verantwoordelijk is. 19. Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, JOR 2003, 260, m.nt. Brink. Zie tevens P.D. Olden in Ondernemingsrecht 2003, p. 667 e.v. Hierin oordeelde de Ondernemingskamer dat van de raad van commissarissen een scherper toezicht wordt verwacht op het moment waarop haar negatieve signalen bereiken. 20. De ontwikkeling van de solvabiliteitsratio is een belangrijk signaal. Vgl. Ceteco-uitspraak, Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008, 10, r.o. 5.210. 21. Vgl. De rol van de raad van commissarissen bij een openbaar bod, V&O 2008, p. 232 e.v. en M.W. Josephus Jitta & B.R. van der Klip, De rol van het bestuur en de raad van commissarissen bij een openbaar bod, in: Nieuwe Weme, Van Solinge e.a. (red.), Handboek openbaar bod, Deventer: Kluwer 2008, p. 308. In het FD van 28 maart 2008 betoogde P. Koster zelfs dat als sprake is van een overnamegerucht de raad van commissarissen al informatie moet verzamelen over tegenmaatregelen en met alternatieve stappen moet komen om de onderneming te beschermen. 56
door een derde partij in een onderneming. 22 Uit de KPN- Qwest-beschikking en Van der Moolen-beschikking van de Ondernemingskamer volgt dat het juist in financieel moeilijke tijden van de raad van commissarissen mag worden verwacht dat hij adequate aandacht besteedt aan de strategie van de vennootschap en de speerpunten van het beleid, het bestuur van de vennootschap met raad en daad bijstaat en waar nodig eigen initiatieven ontwikkelt. 23 Bemiddeling is volgens de Hoge Raad in de ASMI-zaak 24 niet zo n initiatief dat van de raad van commissarissen wordt verlangd, althans niet bij conflicten tussen aandeelhouders en bestuurders. De Hoge Raad is van oordeel dat de wettelijke taakopdracht van de raad van commissarissen niet omvat een verplichting om te bemiddelen. Een dergelijke rol vloeit ook niet voort uit de best-practicebepaling III.1.6 (f) van de Code, die inhoudt dat het toezicht van de raad van commissarissen onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en ook niet uit art. 2:8 BW. De raad van commissarissen is ter zake ook geen verantwoording schuldig aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Een verplichting tot actieve bemiddeling staat volgens de Hoge Raad op gespannen voet met de beleidsvrijheid van de raad van commissarissen om naar de omstandigheden van het geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuurders wenselijk is. Als de onenigheid tussen bestuur en (belangrijke) aandeelhouders in de weg staat aan (de speerpunten van) het beleid of strategie van de vennootschap, is de raad van commissarissen mijns inziens wel verplicht om te bemiddelen. Dit past bij een proactieve rol en doet niet af aan de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen. 25 3. De positie van de individuele commissaris nader bezien Het naar behoren kunnen vervullen als raad van commissarissen van de proactieve rol staat of valt met en daar gaat het mijns inziens om een goede informatievoorziening en geschiktheid van de individuele commissarissen. Zijn rol en positie is echter niet eenduidig, nu deze onder meer wordt bepaald door de taakverdeling in de raad van commissarissen, de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen, het karakter van de vennootschap, het marktsegment en sector van de onderneming. Bij beursgenoteerde vennootschappen en vennootschappen waarbij een toezichthoudend orgaan feitelijk verplicht is, is de rol van commissaris een wezenlijk andere dan in besloten verhoudingen, zoals familievennootschappen en joint ventures waar op vrijwillige basis een raad van commissarissen is ingesteld. Gemene deler is echter en dat staat voorop dat in lijn met de uitspraak Staleman/Van de Ven 26 van een commissaris wordt verlangd dat hij voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. In dit kader wordt van een commissaris dat zal voor een niet-uitvoerend bestuurder niet anders zijn verwacht dat hij voldoende geïnformeerd is. Immers, als een van de omstandigheden aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een ernstig verwijt uit hoofde van art. 2: 9 BW behoort volgens de Hoge Raad: de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen en gedragingen. Daarenboven kan onvoldoende geïnformeerd zijn wanbeleid opleveren. 27 De vraag of een commissaris voldoende is geïnformeerd is niet eenduidig te beantwoorden en hangt af van een aantal omstandigheden. Assink 28 heeft in dit verband een aantal omstandigheden geformuleerd ten aanzien van de bestuurder die mijns inziens eveneens van toepassing zijn op de commissaris. Tot deze omstandigheden behoren de aard, strekking en complexiteit van de te nemen beslissing, de aard en waarneembaarheid van de gelopen risico s, de kennis, ervaring en routine met soortgelijke beslissingen, de kwaliteit, aard en omvang van de voorhanden informatie, de kosten en meerwaarde van aanvullende informatie, de tijdspanne waarin de beslissing moet worden genomen en de financiële situatie waarin de vennootschap zich bevindt. Naar huidig recht komt aan een individuele commissaris echter geen recht op informatie toe. 29 Terwijl het van hem wel wordt verwacht dat hij erop toeziet dat als het aan informatie schort, door de raad van commissarissen deskundig advies wordt ingewonnen en/of wordt ingegrepen. Met de komst van social media zoals twitter en facebook, rijst ook de vraag hoever een commissaris moet gaan om informatie boven tafel te krijgen. Of een commissaris zich in een concreet geval voldoende heeft ingespannen om relevante informatie boven tafel te krijgen, kan slechts door de rechter worden beoordeeld. Het instrumentarium daarentegen voor de commissaris om informatie af te dwingen is zeer beperkt. Zo kan zelfs de raad van commissarissen als orgaan van een vennootschap in beginsel 22. Zie Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, 189, m.nt. Stevens (PCM). 23. Vgl. Hof Amsterdam (OK) 28 december 2006, JOR 2007, 67 en M. Brink, Lessen voor commissarissen naar aanleiding van KPNQwest, TOP 2007, p. 77. 24. HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228. 25. Anders: Blanco Fernandez in zijn noot onder OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Centaurus c.s./stork). 26. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Maeijer. 27. Vgl. Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008, 10 (Ceteco). 28. B.F. Assink, Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2009. Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: 2009, p. 285-286. 29. Zowel de wet (art. 2:141 BW) als de corporate governance code zeggen op dit punt niets. In de jurisprudentie is een individueel recht op informatie afgewezen. Zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, nr. 492. 57
niet in rechte optreden. 30 Als sprake is van een structuurvennootschap verleent het vennootschapsrecht slechts incidenteel specifieke procesbevoegdheid aan de raad van commissarissen. 31 Als de raad van commissarissen wel wordt toegelaten als procespartij, rijst onder meer de vraag welk belang hij dient in de procedure ex art. 3:303 BW en of individuele commisssarissen wel hetzelfde standpunten innemen. 32 Daarenboven heeft een individuele commissaris geen enquêterecht. Betoogd kan worden dat de individuele commissaris een van de raad van commissarissen afgeleid recht op informatie heeft uit hoofde van art. 2:8 BW. Echter, in feite kan dit door een individuele commissaris in rechte niet worden afgedwongen, althans niet in die hoedanigheid. Overigens is in dit verband van belang dat van een commissaris onder omstandigheden ook proactief optreden wordt verwacht terwijl hij niet volledig is geïnformeerd. Een commissaris kan zich niet verschuilen achter het niet voldoende geïnformeerd zijn. 33 Evenmin kan een commissaris zich beroepen op een taakverdeling, waarbij bijvoorbeeld bepaalde taken zijn toebedeeld aan een auditcommissie. 34 Iets anders is dat als een commissaris onvoldoende geïnformeerd is en op basis daarvan ingrijpt, hij risico s loopt, die hij al naar gelang de omstandigheden van het geval wel of niet mag of behoort te aanvaarden. 35 4. Valkuilen voor de niet-uitvoerende bestuurder in de one tier board Het voorgaande wringt met name bij niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board die deelnemen aan de bestuurlijke besluitvorming en een algemene controletaak hebben ten aanzien van taken die aan de medebestuurders zijn overgelaten. Als een niet-uitvoerend bestuurder signaleert dat een medebestuurder zijn taken niet of onjuist vervult, moet hij ongeacht de taakverdeling ingrijpen om risico van wanbeleid of aansprakelijkheid ter zake van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Of een niet-uitvoerend bestuurder voldoende zicht heeft gehouden op de taakuitoefening door medebestuurders (dus binnen het orgaan) en of hij voldoende heeft gedaan om onbehoorlijk bestuur af te wenden, moet worden bepaald door omstandigheden van het geval. Volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet bestuur en toezicht doet een niet-uitvoerend bestuurder ter zake onvoldoende wanneer hij zich nooit laat informeren over wezenlijke aspecten betreffende het bestuur van de vennootschap of weigert om informatie tot zich te nemen. 36 Onduidelijk is wat moet worden verstaan onder wezenlijke aspecten. Gelet op de jurisprudentie tot nu toe zullen deze aspecten mijns inziens in ieder geval moeten omvatten de strategie van de vennootschap en de speerpunten van het beleid. 37 Ook bij de one tier board blijft de informatievoorziening aan de individuele niet-uitvoerende bestuurder een heikel punt. Bepaalde taken kunnen worden toebedeeld aan bepaalde uitvoerende bestuurders voor zover bij of krachtens de statuten is bepaald 38 en deze met een bepaalde taak belaste bestuursleden kunnen zelfstandig besluiten nemen die worden toegerekend aan het bestuur als geheel (art. 2:139a/249a lid 3 BW). 39 Weliswaar sluit art. 2:164a BW de besluiten van het bestuur in de zin van art. 2:164 BW uit, 40 maar het wringt met de gedachte van de wetgever dat juist alle bestuursleden, dus ook de niet-uitvoerende bestuurders te allen tijde in de gelegenheid dienen te zijn om deel te nemen aan de besluitvorming en beraadslagingen binnen het bestuur en dus volledig geïnformeerd zijn, tenzij er sprake zou zijn van tegenstrijdige belangen. Daarenboven wordt hiermee afbreuk gedaan aan het voordeel van de one tier board dat in de memorie van toelichting wordt voorgehouden, te weten dat de nietuitvoerende bestuurders eerder en meer informatie zouden krijgen dan commissarissen in de two tier board. 41 De bestuurders die niet betrokken zijn bij de besluitvorming mogen achteraf, zij het binnen een redelijke termijn bijvoorbeeld in de eerstvolgende bestuursvergadering, worden geïnformeerd over de genomen besluiten. 42 Dit ontheft een niet-uitvoerende bestuurder echter niet van zijn verantwoordelijkheden. Immers, de niet-uitvoerende bestuurder is zowel bestuurder als toezichthouder en draagt verantwoordelijkheid voor zowel het gevoerde 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. Dit uitgangspunt is door de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd. In uitspraken van lagere rechters, met name in kort geding, wordt daarvan wel afgeweken en wordt de raad van commissarissen wel als procespartij beschouwd, zoals in Rb. Amsterdam (vzr.) 11 maart 2011, JOR 2011, 141 (Organon). Zie hierover P.J. van der Korst, Vennootschappen en hun leden als procespartij, TOP 2012, p. 279 e.v. Zie art. 2:158/268 lid 7 en art. 2:161/271 lid 2 BW. Zie hierover P.J. van der Korst, Vennootschappen en hun leden als procespartij, TOP 2012, p. 282. Vgl. Hof Amsterdam (OK) 15 februari 2013, nr. 200.091.966 (Van der Moolen), r.o. 9.3.14. Zie tevens best-practicebepaling III.1.9 van de Corporate Governance Code. Vgl. M. Olaerts, Bestuurdersaansprakelijkheid in het vernieuwde (BV-)recht, TvOB 2012-6, p. 173. In de Van der Moolen-beschikking oordeelde de Ondernemingskamer dat het feit dat het Audit Committee heeft nagelaten om een deugdelijk onderzoek in te stellen naar de door Wolfswinkel gemelde misstanden, moet worden aangemerkt als tekortschieten van de raad van commissarissen, zie r.o. 9.3.15. Vgl. M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling, Deventer: 2011, p. 29. Vgl. Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 15-16. Zie hierover J.B. Huizink, J.M. de Jongh e.a., Hoe verder met collegiaal bestuur in Nederland? (ZIFO-reeks, deel 1), Deventer 2011. Met andere woorden: voor zo n taakverdeling is een statutaire grondslag vereist, zij het dat de uitwerking kan worden geregeld bij reglement of besluit, zie Kamerstukken II 2010/11, 31 763, nr. 6, p. 19 (MvT). MvT, p. 19. Art. 2:164 BW somt een aantal belangrijke bestuursbesluiten op die een voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeven. Het gaat over besluiten omtrent aangelegenheden die in de regel diep ingrijpen in de structuur en/of de identiteit van de vennootschap dan wel belangrijke gevolgen kunnen hebben voor de werknemers van de vennootschap. Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3. Art. 2:8 BW brengt dat met zich. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nota naar aanleiding van het verslag, nr. 6, p. 8, 13 en 25. 58
beleid als het toezicht daarop. 43 In situaties die actieve betrokkenheid van commissarissen vergen, zoals hiervoor in par. 2 geschetst, meen ik dat de niet-uitvoerende bestuurders daarbij moeten worden betrokken zodat invloed kan worden uitgeoefend. Voor zover die mogelijkheid niet reeds in de statuten of een bestuursreglement is opgenomen, 44 brengen mijns inziens eisen van redelijkheid en billijkheid dat met zich mee. Of daarmee effectief toezicht kan worden uitgeoefend op de uitvoerende bestuurders is nog maar de vraag. Als de niet-uitvoerende bestuurders in het bestuur in de meerderheid zijn, zoals de corporate governance code voorschrijft voor beursvennootschappen, is er geen probleem. Dit is anders als de niet-uitvoerende bestuurders in de minderheid zijn en zij statutair geen goedkeuringsrechten en dus geen vetorecht hebben voor bovengenoemde aangelegenheden. 5. (Kwaliteits)eisen voor commissarissen en nietuitvoerende bestuurders In tegenstelling tot de nadruk die in de rechtspraktijk in toenemende mate wordt gelegd op de actieve rol die wordt verwacht ten aanzien van het toezicht op het bestuur (bij een two tier board) en binnen het bestuur (bij een one tier board), worden de eisen die aan commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders gesteld zouden moeten worden onderbelicht, althans voor wat betreft de niet-financiële ondernemingen. Een debacle zoals bij SNS Reaal waarbij het de commissarissen van SNS Reaal volstrekt ontbrak aan specifieke sector- en vastgoedkennis, 45 is dankzij de Wet introductie geschiktheidseis die per 1 juli 2012 in werking is getreden, hopelijk verleden tijd. Sindsdien bepalen art. 3:8 BW en 4:9 lid 1 Wft namelijk dat indien binnen een financiële onderneming 46 een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming, dit toezicht wordt gehouden door personen die geschikt zijn voor de uitoefening van hun taken. 47 Hiermee is de deskundigheidseis, waaraan (tot 1 juli 2012 alleen) beleidsbepalers werden getoetst, vervangen door de geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen. De term geschiktheid bestaat uit een combinatie van kennis, ervaring, vaardigheden en professioneel gedrag en kan onder meer blijken uit de opleiding, werkervaring en competenties. Voorbeelden van competenties zijn onder meer helicopterview, besluitvaardigheid, klant- en kwaliteitsgerichtheid en stressbestendigheid. De geschiktheidseis is bedoeld om beter uit te drukken of iemand geschikt is. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een persoon die over een gedegen kennis beschikt maar zich niet professioneel gedraagt omdat hij bijvoorbeeld slecht bereikbaar is of onvoldoende beschikbare tijd heeft vanwege veel nevenfuncties en daardoor niet in staat is zijn functie van beleidsbepaler of commissaris op een adequate wijze uit te oefenen. 48 Ook geeft het begrip geschikt beter weer dat de samenstelling van het beleidsbepalende of toezichthoudende orgaan waarvan de getoetste persoon onderdeel uitmaakt of beoogt onderdeel van uit te gaan maken een element is dat de toezichthouder in aanmerking neemt bij de toetsing van die persoon. De individuele kennis en vaardigheden van de getoetste persoon worden dan ook altijd bezien in samenhang met de kennis en vaardigheden van de andere zittende leden van het betrokken beleidsbepalende of toezichthoudende orgaan. De momenten van toetsing door DNB en/of AFM zijn vooraf, dus voor het aantreden van de commissaris, en achteraf indien feiten en/of omstandigheden aanleiding geven om de commissaris opnieuw te toetsen. Toetsing kan dan bijvoorbeeld plaatsvinden bij een neergang van de resultaten van de financiële onderneming, of kan gelegen zijn in het functioneren van de raad van commissarissen. Voor de huidige eisen die gelden voor commissarissen van niet-financiële ondernemingen moet de Corporate Governance Code worden bezien. Hierin wordt een tweetal eisen gesteld voor commissarissen van beursgenoteerde vennootschappen die nogal van algemene aard zijn. De eerste eis is dat de commissaris onafhankelijk en kritisch moet opereren. De achterliggende gedachte daarvan is dat de raad van commissarissen dan beter in staat is om de verschillende belangen van alle stakeholders af te wegen. 49 De tweede eis is dat elke commissaris geschikt dient te zijn om de hoofdlijnen van het totale beleid te beoordelen en dat hij over specifieke deskundigheid dient te beschikken die noodzakelijk is voor de vervulling van zijn taak binnen zijn rol in het kader van de profielschets. De onafhankelijkheidseis wordt door de Code ingevuld door zeven afhankelijkheidscriteria en als aan één van de criteria wordt voldaan, wordt een commissaris als nietonafhankelijk beschouwd. 50 Daarbij mag er in een raad van commissarissen maar één commissaris in de raad van commissarissen niet-onafhankelijk zijn. De deskundigheidseis wordt in de Code alleen uitgewerkt ten aanzien van de financieel expert die in de raad van commissarissen van een beursgenoteerde onderneming zitting dient te nemen. 51 Dat commissarissen geschikt dienen te zijn voor hun taken lijkt vanzelfsprekend en toch is dit niet nader uitgewerkt, laat staan wettelijk geregeld. Er is wel aandacht voor evaluatie van het eigen functioneren in het 43. En verantwoordelijkheid is de opmaat naar aansprakelijkheid. 44. Voor structuurvennootschappen is het wettelijk verplicht om statutair te regelen dat ten minste de in art. 2:164 BW genoemde besluiten de goedkeuring behoeven van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders. 45. Zie FD 8 maart 2013: Toezicht SNS ontbeerde elke kennis van vastgoed. 46. Het gaat hier om banken, verzekeraars en clearinginstellingen met zetel in Nederland. 47. Deze wet sluit aan bij de Beleidsregel Deskundigheid 2011 van de AFM welke overigens naar aanleiding van de wet is gewijzigd in Beleidsregel Geschiktheid 2012. 48. Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 3, p. 2. 49. Principe III.1 en III.2. Dit volgt ook uit art. 2:140 lid 2 BW. Zie tevens HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228, m.nt. van Ginneken (ASMI). Zie over de onafhankelijkheid van commissarissen uitgebreid M.J. van Ginneken, De onafhankelijke commissaris, Ondernemingsrecht 2012, 134. 50. Best-practicebepaling III.2.2. 51. Best-practicebepaling III.3.2. 59
proces van effectief bestuur en toezicht, 52 maar nauwelijks aandacht voor toetsing en beoordeling van commissarissen aan de poort van de vennootschap. In de praktijk wordt een profiel van de raad als geheel opgesteld, aangevuld met profielschetsen voor de binnen de raad te onderscheiden functies (voorzitter, leden). Hierin worden kwaliteitseisen, persoonlijkheidskenmerken of competenties opgenomen. Als leidraad kan hiervoor worden gebruikt het profiel van de Commissaris 3.0 dat is opgesteld door het Nederlands KennisCentrum voor Commissarissen en Toezichthouders (in een manifest) ten behoeve van de nieuwe stijl van toezicht houden. Echter, ook hier staat centraal evaluatie van de commissarissen achteraf. Niet valt in te zien waarom er voor beursgenoteerde vennootschappen en andere grote vennootschappen geen aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de geschiktheidseis die voor commissarissen van financiële ondernemingen al ten tijde van hun aantreden geldt. Met de introductie van een geschiktheidseis voor commissarissen in de financiële sector wordt namelijk beoogd aan te sluiten bij de ontwikkelingen in de maatschappij en in de praktijk waarbij steeds hogere eisen worden gesteld aan de deskundigheid van de dagelijkse beleidsbepalers en commissarissen van financiële ondernemingen en trustkantoren. 53 De steeds hogere eisen gelden, zo blijkt uit de praktijk, echter ook voor beleidsbepalers en commissarissen van andere ondernemingen. In feite is voor iedere onderneming het hebben van geschikte commissarissen van belang. De bredere geschiktheidseis lijkt in ieder geval voor de grote, complexe ondernemingen op zijn plaats. Het verdient derhalve aanbeveling om in ieder geval de Code op dit punt aan te passen. De vraag rijst vervolgens wie de commissarissen dan zal dienen te toetsen op hun geschiktheid. Ik acht het raadzaam om de toetsing van de geschiktheid te laten plaatsvinden in aanwezigheid van externe adviseurs en niet enkel door middel van een zelfevaluatie zoals de Code voorschrijft. Zulks teneinde te waarborgen dat deze toetsing onafhankelijk geschiedt. commissarissen wordt verlangd, is een toetsing van commissarissen op hun geschiktheid vooraf, aldus bij hun aantreden. In dit kader verdient het mijns inziens aanbeveling om de huidige eisen in de corporate governance code te herzien en aansluiting te zoeken bij de geschiktheidseis die voor commissarissen in de financiële sector geldt. Evaluatie is goed, maar blijft toetsing achteraf hetgeen, zo is herhaaldelijk in de praktijk gebleken, te laat kan zijn. Mijns inziens dragen bovenvermelde suggesties bij aan het beter functioneren van de individuele commissaris waardoor de raad van commissarissen beter beslagen ten ijs komt in de grote variëteit aan (complexe) situaties waarmee hij ook in de toekomst geconfronteerd wordt. 6. Afsluiting: de toekomst Verbetering van de kwaliteit en effectiviteit van het toezicht anno 2013 vergt het nemen van maatregelen. Enerzijds maatregelen om de positie van de individuele commissaris te versterken. Voorwaarde voor de pro-actieve rol die een individuele commissaris (of toezichthoudende niet-uitvoerende bestuurder) onder omstandigheden behoort te vervullen in het kader van zijn toezichthoudende taak is een goede informatievoorziening in ieder geval over de strategie, koers en speerpunten van het beleid van de vennootschap. Teneinde dit te waarborgen valt te denken aan het opnemen in de corporate governance code van een recht van individuele commissarissen op informatie over deze belangrijke beleidsaspecten. Dit zal ook de niet-beursgenoteerde vennootschappen raken. Anderzijds dienen de eisen die aan individuele commissarissen worden gesteld kritisch onder de loep te worden genomen. Passend bij de (pro)actieve en kritische blik die van 52. 53. 60 Zie hierover M. Lückerath-Rovers, Ongeschreven regels of wetgeving? Het onderschatte belang van zelfevaluatie voor bestuur en toezicht, Ondernemingsrecht 2012, 93. Zie tevens best-practicebepaling III.1.7. Kamerstukken II 2010/11, 32 786, nr. 3, p. 2 (MvT).