ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST

1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 8 OKTOBER 2010 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: Tegen: CONNECTIONS EUROTRAIN NV, met zetel te 1000 BRUSSEL, Steenstraat 35, appellante, vertegenwoordigd door mr. GEEREBAERT Paul, advocaat te 1000 BRUSSEL, Keizerslaan 3. C. K., geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. MERGITS Bert, advocaat te 2018 ANTWERPEN, Mechelsesteenweg 247 bus 14. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: *** * - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak op 20 april 2009 door de arbeidsrechtbank te Brussel, 23e kamer (A.R. 4054/08). - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 2 juni 2009; - de conclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 8 januari 2010, - de conclusie voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 1 oktober 2009 en syntheseconclusie, neergelegd ter griffie op 19 februari 2010;

2 e blad - de voorgelegde stukken; De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 10 september 2010, waarna de debatten werden gesloten, het openbaar ministerie een mondeling advies uitbracht, de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING *** * 1. Op 8 december 1998 ondertekenden de NV Connections Eurotrain (hierna afgekort tot Connections) en de heer K. C. een arbeidsovereenkomst voor bedienden voor onbepaalde tijd, waardoor de heer C. in dienst kwam als assistent IT support. Sinds 21 november 2007 was de heer C. afwezig wegens ziekte. Begin december 2007 diende de heer C. een informele klacht in bij de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk wegens grensoverschrijdend gedrag en ongewenste seksuele intimidatie door twee hiërarchische meerderen. Op 11 december 2007 vond hierover een vergadering plaats met de externe preventieadviseur, de heer C. en de gedelegeerd bestuurder plus de HR manager van Connections. De preventieadviseur heeft van deze vergadering slechts een verslag opgesteld op 23 januari 2008, waarin te lezen staat dat de afgevaardigden van Connections de situatie ernstig namen en dat er een afweging is gebeurd of men zou trachten een verzoening te organiseren met mogelijke reïntegratie van de heer C. dan wel een ontslagregeling zou uitwerken. Aan de heer C. werd gevraagd zijn standpunt hierover nog te laten kennen. Op 20 december 2007 werden de hiërarchische meerderen door Connections aangetekend verwittigd dat ze de beweerde feiten niet konden tolereren. Uit de brief kan afgeleid worden dat betrokkenen de feiten ontkenden. Op 26 december 2007 verzond de broer van de heer C. een e-mail aan de gedelegeerd bestuurder van Connections met volgende inhoud: onze advocaat is tot en met 2 januari met vakantie. Hij vraagt wel de documenten alvast door te sturen zodat zijn medewerkers deze al kunnen voorbereiden. Wij houden u op de hoogte. Connections houdt voor dat deze e-mail verwijst naar documenten in verband met een ontslagvoorstel, maar de advocaat van de heer C. betwist dat er hierover met hem een onderhandeling is geweest. Bij aangetekende brief van 11 januari 2008 verzond de heer C. een met redenen omklede klacht aan de preventieadviseur met de melding dat hij een einde wenste te maken aan de informele fase en dat hij wilde overgaan naar de formele fase. Op 14 januari 2008 verzond de externe preventieadviseur deze klacht aan de werkgever. Tevens werd de HR manager telefonisch op de hoogte gebracht.

3 e blad Eveneens op 14 januari 2008 beëindigde Connections de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang met aankondiging dat de door de wet voorgeschreven vergoedingen zouden worden uitbetaald en dat de sociale documenten zouden worden overhandigd. Bij schrijven van 16 januari 2008 van Connections aan de raadsman van de heer C. deelde de werkgever mee dat het ontslag gebeurde ingevolge de wens van betrokkene om niet naar het werk terug te keren, zodat men de minimum opzeggingsvergoeding van 6 maanden redelijk achtte. De raadsman van de heer C. antwoordde dat hij wenste dat de verdere discussie gebeurde via de raadsman van de onderneming. Bij aangetekend schrijven van de heer C. aan Connections dd. 6 februari 2008 vroeg hij onder meer de reïntegratie in de onderneming. Op 14 februari 2008 gaf Connections aan de heer C. haar visie op de afhandeling van de informele klacht en het daaruit voortvloeiende ontslag, ten gevolge waarvan zij de reïntegratie afwees. De werkgever stelde dat het ontslag er enkel gekomen was omdat de heer C. hierom zelf uitdrukkelijk had verzocht, zodat het ontslag niets te maken had met de op 11 januari 2008 neergelegde klacht. 2. Op 6 maart 2008 dagvaardde de heer C. Connections in betaling van: - een aanvullende opzeggingsvergoeding van 12.256,66 - een beschermingsvergoeding van 18.384,99 gelet op artikel 32 terdecies 4 van de welzijnswet te vermeerderen met wettelijke intresten vanaf 14 januari 2008 en de gerechtelijke intresten en met de gerechtskosten. Tevens vroeg hij afgifte van de verbeterde sociale documenten onder verbeurte van een dwangsom. 3. Bij vonnis van 20 april 2009 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering als volgt gegrond verklaard; Connections werd veroordeeld tot betaling van - een aanvullende opzeggingsvergoeding van 9.192,49 - een beschermingsvergoeding van 18.384,99 te vermeerderen met wettelijke intresten vanaf 14 januari 2008 en de gerechtelijke intresten tevens werd Connections veroordeeld tot afgifte van de verbeterde sociale en fiscale documenten en tot betaling van de gerechtskosten. Het kantonnement werd toegelaten. 4. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 2 juni 2009, tekende de NV Connections Eurotrain hoger beroep aan wat betreft de beschermingsvergoeding. Bij beroepsbesluiten van 1 oktober 2009 tekende de heer C. incidenteel beroep aan wat betreft de toegekende aanvullende opzeggingsvergoeding en vroeg hij dat de NV zou worden veroordeeld tot de vergoeding van 12.256,66, vermeerderd met interesten, zoals oorspronkelijk door hem gevorderd. Hij vroeg bovendien dat er zou gezegd worden voor recht dat de door de NV verschuldigde intrest wordt gekapitaliseerd vanaf 1 oktober 2009 en dat de aldus gekapitaliseerde intrest bij de hoofdsom zou worden gevoegd om opnieuw intrest af te werpen en dat er zou worden gezegd voor recht dat de netto betaling van

4 e blad 6.505,61 van 30 juli 2009 niet mag worden toegerekend op de hoofdsom zolang de intrest op de hoofdsom niet volledig was vereffend. Ten slotte vroeg hij dat de veroordeling i.v.m. de af te leveren sociale en fiscale documenten zou gebeuren onder verbeurte van een dwangsom en dat de NV zou worden veroordeeld tot de gerechtskosten van beide aanleggen. II. BEOORDELING. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. De opzeggingsvergoeding 1. Bij gebrek aan overeenkomst, moet de opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82 3 van de arbeidsovereenkomstenwet door de rechter worden bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153). Partijen zijn het erover eens dat de heer C. op het ogenblik van het ontslag de leeftijd had van 33 jaar en 10 maanden, een anciënniteit had van 9 jaar en 1 maand, in dienst was als assistent IT-support en dat hij een jaarloon had van 36.769,98. Rekening houdend met deze elementen, heeft de eerste rechter de verschuldigde opzeggingsvergoeding correct begroot op 9 maanden. Connections berust in deze beoordeling; de heer C. tekent incidenteel beroep aan, doch dit is op dit punt ongegrond. Hij vraagt dat de aanrekening van de intresten op de betaling van 6.505,61 netto dd. 30 juli 2009 zou gebeuren volgens artikel 1254 B.W.. Connections verzet zich niet tegen de toepassing van artikel 1254 B.W. Deze aanrekening komt echter pas ter sprake bij de uitvoering en indien er zich daarover een probleem zou voordoen, vallen dergelijke twistpunten onder de bevoegdheid van de beslagrechter. Terecht stelt Connections dat deze nieuwe vordering in de huidige stand zonder voorwerp is. De beschermingsvergoeding 2. Artikel 32ter, 2 van de Welzijnswet van 4 augus tus 1996 omschrijft pesterijen op het werk als: meerdere gelijkaardige of uiteenlopende onrechtmatige gedragingen, buiten of binnen de onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een werknemer of een andere persoon waarop dit hoofdstuk

5 e blad van toepassing is bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich inzonderheid uiten in woorden, bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften. Deze gedragingen kunnen inzonderheid verband houden met godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd, seksuele geaardheid, geslacht, ras of etnische afstamming. Op grond van artikel 32nonies kan de werknemer een met redenen omklede klacht indienen bij de preventieadviseur. Artikel 32tredecies bepaalt in verband met de ontslagbescherming: 1 De werkgever mag, behalve om redenen die vreemd zijn aan de klacht de arbeidsverhouding van de volgende werknemers niet beëindigen, en hij mag evenmin de arbeidsvoorwaarden van die werknemers op ongerechtvaardigde wijze eenzijdig wijzigen: 1 de werknemer die op het vlak van de onderneming of instelling die hem tewerkstelt, overeenkomstig de vigerende procedures, een met redenen omklede klacht heeft ingediend; 2 De bewijslast van de in 1 bedoelde redenen en rechtvaardiging berust bij de werkgever, wanneer de werknemer wordt ontslagen of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden gewijzigd binnen twaalf maanden volgend op het indienen van de klacht 3 Wanneer de werkgever de arbeidsverhouding beëindigt of de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigt in strijd met de bepalingen van 1, kan de werknemer, of de werknemersorganisatie waarbij hij is aangesloten, verzoeken hem opnieuw in de onderneming of de instelling op te nemen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven. Het verzoek moet met een aangetekende brief gebeuren binnen dertig dagen volgend op de datum van de kennisgeving van de opzegging, van de beëindiging zonder opzegging of van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De werkgever moet zich binnen dertig dagen volgend op de kennisgeving van de brief over het verzoek uitspreken. De werkgever die de werknemer opnieuw in de onderneming of de instelling opneemt of hem zijn functie onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven laat uitoefenen, moet het wegens ontslag of wijziging van de arbeidsvoorwaarden gederfde loon betalen alsmede de werkgevers- en werknemersbijdragen op dat loon storten. 4 De werkgever moet in de volgende gevallen een vergoeding betalen aan de werknemer:

6 e blad 1 wanneer de werknemer na het in 3, eerste lid b edoelde verzoek niet opnieuw wordt opgenomen of zijn functie niet kan uitoefenen onder de voorwaarden die bestonden voor de feiten die tot de klacht aanleiding hebben gegeven en de rechter geoordeeld heeft dat het ontslag of de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden indruist tegen de bepalingen van 1; 2 Deze vergoeding is, naar keuze van de werknemer, gelijk aan hetzij een forfaitair bedrag dat overeenstemt met het brutoloon voor zes maanden, hetzij aan de werkelijk door de werknemer geleden schade. In laatstgenoemd geval moet de werknemer de omvang van deze schade bewijzen. 3. Er is geen betwisting dat de feiten, waarvoor de heer K. C. een met redenen omklede klacht heeft neergelegd bij de preventieadviseur, beschouwd moeten worden als pesterijen op het werk in de zin van artikel 32 ter, 2 van de welzijnswet. Tevens heeft hij binnen de maand na zijn ontslag dd. 14 januari 2008, op 6 februari 2008 bij aangetekende brief een verzoek tot reïntegratie ingediend bij zijn werkgever, dat door deze werd verworpen bij aangetekende antwoordbrief van 14 februari 2008. Op grond van artikel 32tredecies 2 van de welzijnswet berust de bewijslast in verband met de redenen van het ontslag bij Connections en dient deze aan te tonen dat deze reden redenen vreemd zijn aan de met redenen omklede klacht. Connections houdt voor dat het ontslag er kwam ingevolge de voorstellen die geformuleerd werden tijdens de informele fase op 11 december 2007 in het kader waarvan de heer C. zelf uitdrukkelijk om zijn ontslag had verzocht, terwijl zij op 14 januari 2008 niet op de hoogte was van de formele klacht wegens pesterijen op het werk. 4. De externe preventieadviseur heeft slechts na de datum van het ontslag, met name op 23 januari 2008, een verslag opgesteld over de vergadering van 11 december 2007. Volgens dit verslag heeft de afgevaardigde bestuurder van Connections voorgesteld om een verzoening te organiseren en de reïntegratie van de heer C. te verzekeren, maar deze heeft aangegeven dat hij de samenwerking met de daders na de intimidaties van zijn directe verantwoordelijkheden niet meer zag zitten en dat hij een andere billijke oplossing verkoos.

7 e blad De verdere bewoordingen van het verslag zijn zeer voorzichtig en er kan niet uit afgeleid worden dat de heer C. zelf om zijn ontslag had verzocht (het verslag vermeldt: het verbreken van het contract kwam ter sprake). Omtrent de verdere handelwijze, wordt vermeld: Er werd afgesproken dat K. C. het gesprek en het voorstel van R. B. zou laten bezinken. K. C. zou contact opnemen met R. B. om te laten weten welke optie hij voor zichzelf het meest geschikt achtte: een verzoeningspoging of een billijke verbreking van het arbeidscontract. Alleszins was er op de vergadering van 11 december 2007 geen keuze van de heer C. voor één van de voorliggende opties. Omtrent een keuze van de heer C. rond de voorgelegde opties worden geen beslissende stukken voorgebracht. Evenmin zijn er duidelijke bewijskrachtige stukken die zouden aantonen dat de heer C. na de informele vergadering aan de heer B. een voorkeur zou hebben uitgedrukt voor een billijke verbreking van het arbeidscontract. Buiten de e-mail van de broer van de heer C. aan de heer B. van 26 december 2007 zijn er geen relevante stukken in verband met de verdere reactie van de heer C. versus de heer B.. Connections ziet nochtans in deze e-mail het bewijs van een aan de gang zijnde ontslagonderhandeling, maar in dit stuk wordt enkel gesproken over het doorzenden van documenten, zonder dat duidelijk is over welke documenten het gaat. In de beroepsbesluiten van de heer C. wordt uitdrukkelijk ontkend dat er een ontslagonderhandeling zou hebben plaatsgevonden door bemiddeling van de raadsman van de heer C.. De versies van partijen over de gebeurtenissen na de informele vergadering verschillen dus. Het bewijs dat ingevolge de bespreking van 11 december 2007 in het kader van de informele fase de heer K. C. zelf om zijn ontslag zou hebben verzocht of niet langer meer bij de onderneming hebben willen werken, ligt niet voor; derhalve is evenmin bewezen dat het ontslag van 14 januari 2008 het gevolg zou zijn van een dergelijk gebeurlijk verzoek.

8 e blad De verdere beweringen van Connections en de deducties uit latere gebeurtenissen doen daaraan geen afbreuk en zijn irrelevant voor het door haar te leveren bewijs in verband met de reden op het ogenblik van het ontslag. Zo houdt Connections voor dat het ontslag vreemd is aan de klacht, omdat ze alleszins tot ontslag zou zijn overgegaan, maar ook hierbij motiveert ze deze handelwijze door te verwijzen naar de zogenaamde keuze van de heer Cornillie in de informele fase, waarvan juist geen bewijs wordt gegeven. Connections faalt dan ook in de bewijslast die ingevolge artikel 32tredecies 2 van de welzijnswet op haar rust. Connections bewijst niet dat de redenen van het ontslag vreemd zijn aan de met redenen omklede klacht. Bovendien geldt de bescherming vanaf het indienen van de klacht, zijnde 11 januari 2008. Op 14 januari 2008, datum van het ontslag, was de HR manager reeds op de hoogte van deze klacht. Zij was nauw bij het dossier betrokken, wat blijkt uit het feit dat ze ook aanwezig was op de vergadering van 11 december 2007. Als HR manager zal zij niet vreemd geweest zijn aan de betekening van het ontslag, ook al werd de ontslagbrief door de heer B. ondertekend. Terecht heeft de eerste rechter de forfaitaire beschermingsvergoeding van zes maanden toegekend. Het hoger beroep is ongegrond. Kapitalisatie van intresten 5. Opdat kapitalisatie van intresten mogelijk zou zijn, moeten drie voorwaarden samen vervuld zijn: 1. het moet gaan om vervallen intrest van kapitalen; 2. over een heel jaar verschuldigd; 3. er moet een gerechtelijke aanmaning zijn, die bij elke jaarlijkse vervaldag hernieuwd moet worden. ( J. Petit, Interest, APR, p. 194, nr. 207). Artikel 1154 B.W. kan toepassing krijgen inzake wettelijke intrest van een vergoeding die wordt toegekend wegens de onregelmatigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (Cass., 13 april 1987, Arr. Cass. 1986 87, 1094 met conclusie Openbaar Ministerie). De heer C. vroeg de kapitalisatie van intresten in zijn beroepsconclusie van 1 oktober 2009 en deze kan gelden als gerechtelijke aanmaning.

9 e blad De kapitalisatie kan derhalve worden toegestaan voor de intresten die op dat ogenblik vervallen zijn. Afgifte van sociale en fiscale documenten 6. Terecht heeft de eerste rechter de afgifte bevolen van de nodige verbeterende sociale en fiscale documenten, maar uit het dossier blijkt niet dat Connections in het verleden op dit punt nalatig zou zijn geweest, zodat er geen redenen zijn om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom. Het incidenteel beroep van de heer C. is op dit punt ongegrond. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Gelet op het eensluidend mondeling advies van advocaat-generaal J.J. André, ter zitting van 10 september 2010, waarop door partijen niet werd gerepliceerd. Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis in al zijn beschikkingen. Wat betreft de nieuwe vordering van de heer C. in graad van hoger beroep betreffende de aanrekening van de intresten, verklaart deze zonder voorwerp; Wat betreft de nieuwe vordering van de heer C. tot kapitalisatie van de intresten, verklaart deze ontvankelijk en gegrond in volgende mate, Staat per 1 oktober 2009 de kapitalisatie toe van de vervallen intresten die op dat ogenblik reeds meer dan één jaar opeisbaar zijn en zegt voor recht dat de aldus gekapitaliseerde intrest bij de hoofdsom wordt gevoegd en vanaf die datum opnieuw intresten afwerpt; Veroordeelt de NV Connections tot betaling van de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van de heer C. begroot op rechtsplegingsvergoeding hoger beroep basisbedrag 2.000.

10 e blad Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, Lieven LENAERTS, raadsheer, Lucrèce REYBROECK, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Daniël HEYVAERT, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER, Lucrèce REYBROECK, Daniël HEYVAERT. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van vrijdag 8 oktober 2010 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.