De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon

Transcriptie

1 De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon Een nadere concretisering van de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon met betrekking tot de verschillende fasen van het assurantietraject Naam : Jolanda Hogebrug Cantharellaan ZR ERMELO jr_hogebrug@zonnet.nl Studentnummer : Begeleider Examinator : Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse : Prof. mr. J.G.J. Rinkes

2 1. Inleiding 2. De algemeen geldende privaatrechtelijke zorgplicht voor opdrachtnemers 2.1 Privaatrechtelijke zorgplicht 2.2 Het beoordelingscriterium voor het bepalen van de omvang van de zorg van een goed opdrachtnemer op grond van art. 7:401 BW 3. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon 3.1 Inleiding 3.2 De reikwijdte van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de jurisprudentie 3.3 Brals/Octant 4. De onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject 4.1 De Richtlijn Verzekeringsbemiddeling De Wet op het financieel toezicht Richtlijn Verzekeringsbemiddeling of Wet op het financieel toezicht? 4.2 Het adviestraject 4.3 Het bemiddelingstraject Offertefase Bemiddelingsfase 4.4 Het nazorgtraject 5. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de adviesfase 5.1 Inleiding 5.2 De informatie-, en onderzoeksverplichting van de assurantietussenpersoon Dwaling Misleidende mededelingen Onrechtmatige daad Oneerlijke handelspraktijken De consument Tussenconclusie 5.3 De passendheid van het advies De passendheid van het advies bij financiële producten De passendheid van het advies bij schadeverzekeringen Tussenconclusie 5.4 De waarschuwingsplicht van de assurantietussenpersoon Tussenconclusie 6. Het bemiddelingstraject 6.1 Inleiding 6.2 De offertefase De zorgplicht tijdens de offertefase 6.3 Tussenconclusie 6.4 De sluitfase (bemiddeling in strikte zin) De mededelingsplicht van de verzekeringsnemer 6.5 Tussenconclusie 6.6 Risicoverzwarende omstandigheden 6.7 Tussenconclusie 7. Het nazorgtraject 7.1 Inleiding 7.2 Nazorgplicht bij intermediairwijziging 7.3 Nazorgplicht bij schade 7.4 Onderverzekering 8. Conclusie 2

3 1. Inleiding Veel assurantietussenpersonen zijn in de veronderstelling dat zij sinds de inwerkingtreding van de Wfd/Wft 1 zijn behept met zorgplichten ten opzichte van de verzekeringsnemer. Voor wat betreft de publiekrechtelijke zorgplichten is dit ook een juiste veronderstelling. Met de inwerkingtreding van de Wfd/Wft is een publiekrechtelijk kader geschapen waaraan de publiekrechtelijke zorgplicht wordt getoetst. Privaatrechtelijke zorgplichten zijn echter al zo oud als de spreekwoordelijke weg naar Rome, en zijn zelfs terug te voeren op het Romeinse Recht. De deligentia pater familias (goed huisvader) is een van de grondbeginselen waarin art. 7:401 BW (goed opdrachtnemer) zijn oorsprong vindt 2. Toch kan worden gesteld dat de term zorgplicht, niet alleen bij de assurantietussenpersoon maar ook bij de consument, een toenemende belangstelling heeft. Naar mijn mening is dit ook terug te zien in de hoeveelheid procedures die over dit onderwerp worden gevoerd, zowel bij het Klanteninstituut Verzekeringen als bij de civiele rechter. In de dagelijkse praktijk ben ik werkzaam bij een assurantietussenpersoon. Sinds de inwerkingtreding van de Wfd/Wft vragen wij ons regelmatig af wat met betrekking tot de zorgplicht van ons wordt verwacht. Voor wat betreft het publiekrecht is dit redelijk afgekaderd. Privaatrechtelijk ligt dit anders. De privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon is onder anderen neergelegd in art. 7:401 BW. Dit artikel bevat een algemeen geldende zorgplicht voor opdrachtnemers. De in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer krijgt een nadere invulling in de individuele specifieke omstandigheden van het geval. Ook hetgeen volgens het omgeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt is (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kan worden beschouwd als zijnde een open norm vanuit het privaatrecht waaraan de verplichtingen van een assurantietussenpersoon ten opzichte van een verzekeringsnemer, en derhalve in het individuele specifieke geval, kan worden getoetst. Anders dan bij de publiekrechtelijke 1 Op 1 januari 2006 werd de Wet financiële dienstverlening (Wfd) van kracht. Deze wet is slechts een jaar van kracht geweest en werd op 1 januari 2007 vervangen door de Wet op het financiële toezicht (Wft) 2 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgethiek en zorgplichten, Deventer: Kluwer

4 zorgplicht, waarbij het algemene belang voorop staat, gaat het bij de privaatrechtelijke zorgplicht om de invulling in het individuele geval. Privaatrechtelijke zorgplichten zijn derhalve open normen. Een nadere concretisering is in het Burgerlijk Wetboek niet terug te vinden. Hiermee is de probleemstelling van deze scriptie gegeven; Hoe wordt de privaatrechtelijke zorgplicht, welke een assurantietussenpersoon ten opzichte van een verzekeringsnemer heeft, ingevuld. Met andere woorden; is de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon te concretiseren. Om dit te bezien zal de jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van de assurantietussenpersoon worden toegepast op de verschillende fasen van het assurantietraject. Om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling heb ik onderzocht op welke wijze de reikwijdte van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon wordt weergegeven door de civiele rechter. Dit heb ik vervolgens toegepast op de verschillende fasen van het assurantietraject. Hierdoor ontstaat voor de assurantietussenpersoon een beeld van hetgeen van hem wordt verwacht om te voldoen aan zijn privaatrechtelijke zorgplicht. Hoewel dit een juridische verhandeling is, hoop ik met deze scriptie een handvat te geven voor de dagelijkse praktijk van de assurantietussenpersoon. Achterliggend doel van deze scriptie is dan ook om enige duidelijkheid te scheppen voor assurantietussenpersonen. 4

5 2. De algemeen geldende privaatrechtelijke zorgplicht voor opdrachtnemers 2.1 Privaatrechtelijke zorgplicht De zorgplicht in het civiele recht bevat in de kern de verplichting om rekening te houden met de belangen van een ander. Deze zorgplichten bestaan zowel binnen als buiten een contract. Binnen een contract berusten zij op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en buiten het contract berust de zorgplicht op art. 6:162 BW. De zorgplicht kan bovendien berusten op specifieke wetsbepalingen die verplichten tot de zorg van een goed schuldenaar. Zo een specifieke wetsbepaling is onder andere art. 7:401 BW. Dit artikel bevat een in algemene bewoordingen gestelde en algemeen geldende zorgplicht voor opdrachtnemers: De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Voor de opdrachtnemer gelden bovendien op grond van art. 7:402 en 7:403 BW enkele specifieke verplichtingen: Zo moet hij gevolg geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 lid 1 BW). Dient hij zijn opdrachtgever op de hoogte te houden omtrent zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem omverwijld in kennis te stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de opdrachtgever daarvan onkundig is (art 7:403 lid 1 BW) en moet hij verantwoording afleggen aan de opdrachtgever van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten en, indien van toepassing, van ten laste van de opdrachtgever uitgegeven of te diens behoeve ontvangen gelden (art. 7:403 lid 2 BW). Al deze zorgplichten moeten worden ingevuld in de concrete omstandigheden van het individuele geval en zijn derhalve niet in algemene bewoordingen te omschrijven of te specificeren. Het zijn met andere woorden open normen. Juist deze open normen zorgen ervoor dat de zorgplichten lastig te concretiseren zijn. Wat wordt in welke omstandigheden van een opdrachtnemer verwacht? De invulling in de concrete omstandigheden van het individuele geval zorgt ervoor dat in elk geval afzonderlijk wordt bekeken of een opdrachtnemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. In het onderhavige zal worden bezien de invulling welke wordt gegeven aan de zorgplichten van een goed opdrachtnemer te 5

6 concretiseren zijn. Is het mogelijk een richtsnoer te geven waaraan een opdrachtnemer dient te voldoen om aan de op hem rustende zorgplicht te voldoen? In de meeste gevallen kan worden gesteld dat de zorgplicht slechts middellijk is. Er kan worden volstaan met het vermijden van een inbreuk op andermans belangen of worden volstaan met het uitvoeren van de betreffende overeenkomst van opdracht. De schuldenaar kan dan volstaan met het uitvoeren van de opdracht en hoeft zich niet te bekommeren om de belangen van de schuldeiser. Deze heeft immers zelf gekozen welke prestatie zijn belangen dient. 3 De zorgplichten voor sommige soorten dienstverlening 4 gaan echter verder. De dienstverlener is gehouden om de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen aangezien deze hem heeft ingeschakeld omdat hij wordt geacht het beter te weten dan de opdrachtgever. De zorgplicht is hier onmiddellijk: het is een primaire verplichting 5. Deze zorgplichten dienen dan in de eerste plaats de belangenbehartiging van de opdrachtgever. 2.2 Het beoordelingscriterium voor het bepalen van de omvang van de zorg van een goed opdrachtnemer op grond van art. 7:401 BW Om te kunnen beoordelen welke zorgvuldigheid van een goed opdrachtnemer kan worden verwacht kan een gemiddelde beroepsgenoot als maatman worden genomen. Ook kan de normale zorgvuldigheid als maatgevend worden beschouwd 6. Uit de jurisprudentie kan echter worden afgeleid dat geen van deze twee benaderingen uiteindelijk is gekozen. Uit arresten van de Hoge Raad blijkt dat de opdrachtnemer zich dient te gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot mag worden verlangd. 7 Sinds deze arresten is het criterium om te beoordelen of een opdrachtnemer zorgvuldig heeft gehandeld derhalve; Hoe zou een redelijk bekwaam en redelijk handelde beroepsgenoot in een vergelijkbaar geval hebben gehandeld? 8 Hiermee wordt ook direct duidelijk wat het probleem is van dit criterium, immers hoe hoort een redelijk bekwaam en redelijk handelde beroepsgenoot te handelen? 3 T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten, AV&S p Opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW 5 T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, Financiele zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten, AV&S p 2 6 C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR , p.51 7 HR 9 november 1990, NJ 1991,26 en HR 26 april 1991, NJ 1991, C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR , p.52 6

7 3. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon 3.1 Inleiding In de vorige paragraaf is vastgesteld aan welk beoordelingscriterium de zorgplicht van opdrachtnemers in het algemeen wordt getoetst. Als eerste moet worden opgemerkt dat ook de overeenkomst tussen een assurantietussenpersoon en de (aspirant)verzekeringsnemer kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. De zorgplicht welke op grond van art. 7:401 BW geldt voor opdrachtnemers in zijn algemeenheid is derhalve onverkort op de assurantietussenpersoon van toepassing. Ook is vastgesteld dat het algemene criterium om te beoordelen of een opdrachtnemer aan de vereiste zorgplicht heeft voldaan volgens de Hoge Raad is dat deze zich dient te gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot mag worden verlangd. 3.2 De reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in de jurisprudentie Het eerste arrest over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon heeft de Hoge Raad in 1996 gewezen. 9 De Hoge Raad heeft hierbij geoordeeld dat de door het Gerechtshof gestelde maatstaf van `hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon mocht worden verwacht juist was. In ditzelfde arrest overwoog de Hoge Raad dat de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht met zich meebrengt dat de assurantietussenpersoon de verzekeraar voldoende inlichtingen verschaft om deze ervan te weerhouden om naderhand een beroep op artikel 251 WvK te doen. Aan deze zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn. 9 HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (Korea Trading) 7

8 Voorts is het van belang dat de Hoge Raad het voor het bestaan van de zorgplicht niet beslissend acht of de verzekering al dan niet via de bemoeienis van de assurantietussenpersoon tot wiens portefeuille de verzekering behoort tot stand is gekomen. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 9 januari : Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de verzekeringstussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen In zijn arrest van 29 januari 1999 heeft de Hoge Raad de kring van personen ten opzichte van wie een verzekeringstussenpersoon een zorgplicht heeft verder verruimd 11. Aan zijn eerdere uitspraak werd toegevoegd; en van degenen die door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren. 3.3 Brals/Octant Zoals hierboven beschreven heeft de Hoge Raad in deze arresten de reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon nader ingevuld. In het arrest Brals/Octant 12 is dit als volgt samengevat; Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat kort gezegd de assurantietussenpersoon de verzekeringsnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op hem vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de nietnakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van 10 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 (Van Dam/Rabobank) 11 HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 (Scheck/Sluyter) 12 HR 10 januari 2003, LJN AF0122 (Brals/Octant) 8

9 risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren. Uit dit arrest kan bovendien worden opgemaakt dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon niet beperkt blijft tot de sluitfase van het bemiddelingstraject en evenmin tot de wettelijke mededelingsplicht. 13 In deze cases gaat het om een in het nazorgtraject geldende contractueel overeengekomen mededelingsplicht, namelijk de verplichting om een verzekeraar in kennis te stellen van een bestemmingswijziging, van leegstand of het buiten gebruik zijn van de verzekerde opstal. Hiermee staat vast dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon geldt gedurende het gehele traject van de assurantiebemiddeling. Zowel tijdens de aanloop naar het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst, het daadwerkelijke afsluiten en tijdens de looptijd van de verzekering geldt de zorgplicht van een assurantietussenpersoon ten opzichte van de verzekeringsnemer onverkort. Met dit arrest worden enkele richtlijnen gegeven waaraan de zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust kan worden getoetst. Echter de open norm van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht wordt ook hier overgenomen. Een nadere concretisering blijft ook hier uit. De civiele rechter zal in de individuele omstandigheden van het geval toetsen of een assurantietussenpersoon heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon mocht worden verwacht. 13 C.J. de Jong, De Verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR , p. 53 9

10 Nu het algemene kader voor opdrachtnemers en meer specifiek het kader van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon is afgebakend zal in het navolgende worden bezien of de open normen waaraan de zorgplicht van een assurantietussenpersoon wordt getoetst kan worden geconcretiseerd. Zijn er met andere woorden richtlijnen te geven waar de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in de verschillende fasen van het assurantietraject aan moet voldoen. Hierbij zal aansluiting worden gezocht bij de maatstaven welke in de jurisprudentie zijn gesteld. De richtlijnen welke zijn gegeven in Brals/Octant vormen de basis van hetgeen in het navolgende wordt omschreven. Aan de hand van deze richtlijnen zal worden getoetst waaraan de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in ieder geval dient te voldoen. Op basis hiervan zal worden getracht een nadere concretisering te geven van hetgeen van een assurantietussenpersoon wordt verwacht. Alvorens hiertoe kan worden overgegaan zal eerst een nadere omschrijving worden gegeven van de verschillende fasen van het assurantietraject. 10

11 4. De onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject 4.1 De Richtlijn Verzekeringsbemiddeling In de Richtlijn verzekeringsbemiddeling 14 wordt een definitie gegeven van de verzekeringstussenpersoon; een natuurlijke of rechtspersoon die, tegen vergoeding, toegang heeft tot het verzekeringsbemiddelingsbedrijf of het verzekeringsbemiddelingsbedrijf uitoefent. Vervolgens verstaat de richtlijn onder verzekeringsbemiddeling; de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval. Uit deze definitie vallen de activiteiten van een assurantietussenpersoon als drie deelactiviteiten te onderscheiden. Ten eerste het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst. In het navolgende zal dit worden gerubriceerd als zijnde het adviestraject. Vervolgens het sluiten van een verzekeringsovereenkomst, het daadwerkelijke bemiddelingstraject. En tot slot het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval, het nazorgtraject. De Europese commissie stuurt naar verwachting in maart 2012 een voorstel voor een herziening van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling, IMD 2 genoemd, naar de Raad van Ministers van het Europees Parlement. 14 Richtijn verzekeringsbemiddeling 2002/92/EG 11

12 4.1.1 De Wet op het financieel toezicht Hoewel de Wet op het financieel toezicht (Wft) publiekrechtelijke kaderwetgeving is werkt deze ook door in het privaatrechtelijke domein. Dit is zelfs uitdrukkelijk de bedoeling geweest van de wetgever. De Wft zet derhalve het Burgerlijk Wetboek niet buitenspel, de bepalingen in het BW hebben, samen met de daarmee verband houdende jurisprudentie, aanzienlijke betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het domein van het financiële toezicht. 15 Voor het bepalen van de onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject zal dan ook noodzakelijkerwijs een zijsprong worden gemaakt naar de publiekrechtelijke wetgeving van de Wft. In de Wft worden drie fasen onderscheiden die voor alle financiële producten gelden; het aanbieden, adviseren en bemiddelen. De activiteiten van een assurantietussenpersoon zijn in Wft-termen aan te duiden als het adviseren cq het bemiddelen bij een financieel product. De Wft-bepalingen inzake zorgvuldige dienstverlening zijn opgenomen in een aparte afdeling van Deel 4 Gedragstoezicht financiële ondernemingen, en Hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bevat bepalingen voor de uitvoering daarvan Richtlijn Verzekeringsbemiddeling of Wet op het financieel toezicht? De definitie van assurantiebemiddeling welke wordt gegeven in de Richtlijn verzekeringsbemiddeling is ruimer dan de definitie welke in de Wft wordt gehanteerd. Immers als de Richtlijn verzekeringsbemiddeling wordt gevolgd is het nazorgtraject onderdeel van het assurantietraject. Voor de beantwoording van de vraag hoe de zorgplicht van de assurantietussenpersoon concreet kan worden ingevuld in de onderscheidende fasen van het assurantiebemiddelingtraject is het echter van groot belang ook het nazorgtraject in ogenschouw te nemen. Immers in zijn arrest van 10 januari 2003 (Brals / Octant) heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon ook van toepassing is in de fase na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. 15 Kamerstukken II, , nr. 12 herdruk, p

13 Overigens werd al vroeg onderkend dat het plegen van nazorg inherent is aan de verzekeringsbemiddeling: Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal al de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringsnemers bezoeken; zijn taak is voor de belangen van de verzekeringsnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te verstreken. 16 In het navolgende zal dan ook de ruimere benadering van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling met betrekking tot de fasen van het assurantiebemiddelingtraject worden gevolgd. Toch zal ook de Wet op het financieel toezicht niet helemaal kunnen worden losgelaten. Voor de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht zijn de bepalingen uit deze wet wel degelijk van belang en deze kunnen derhalve een richtsnoer zijn om de omvang van de zorgplicht vast te kunnen stellen. Als de assurantietussenpersoon tekortschiet in de nakoming van de krachtens de Wft op hem rustende zorg- of informatieplicht is het de AFM die handhavend kan optreden. De Wft is immers een publiekrechtelijke regeling waarbij de AFM is belast met het gedragstoezicht. Deze publiekrechtelijke handhaving staat los van de privaatrechtelijke mogelijkheden die de benadeelde heeft. De publiekrechtelijke normen zijn in zoverre relevant dat zij een aanwijziging geven voor het type zorg en de verplichtingen die op een financiële onderneming rusten. Het is uiteindelijk aan de civiele rechter om te bepalen in welke mate hij de schending van een Wft-gedragsregel laat meewegen. Dit zal onder meer afhangen van hetgeen de consument vordert, welke gronden worden aangevoerd en op welke privaatrechtelijke bepaling de vordering wordt gebaseerd. 17 Het opnemen van gedragsnormen in de Wft resulteert in een dubbele normstelling. Het gevolg daarvan is dat de AFM bestuursrechtelijke sancties kan opleggen bij de overtreding van een privaatrechtelijke norm. De mogelijkheid bestaat dat hierdoor 16 Kamerstukken I 1951/52, 870, nr. 11a, p C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR , p.28 13

14 privaatrechtelijke en publiekrechtelijk jurisprudentie gaan divergeren. Het is bovendien niet uitgesloten dat de opvattingen van de AFM over de wijze waarop een assurantietussenpersoon de informatie- en zorgplichten moeten invullen niet overeenstemmen met diens verwachtingspatroon daaromtrent. 18 Evenmin als het niet naleven van publiekrechtelijke normen zonder meer meebrengt dat er sprake is van schending van een privaatrechtelijke zorgplicht, houdt naleving van publiekrechtelijke normen correct handelen is. Privaatrechtelijke zorgplichten hebben een grotere reikwijdte dan de publiekrechtelijke algemene normen aangezien zij zien op het concrete geval Het adviestraject Onder adviseren wordt verstaan het aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een cliënt. De advisering dient toegesneden te zijn op de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Om tot een deugdelijke en weloverwogen advisering te kunnen komen is het voor een assurantietussenpersoon dan ook noodzakelijk te inventariseren welke behoefte de adviesvrager heeft en in welke situatie hij verkeert. 20 Een assurantietussenpersoon dient voorafgaand aan zijn advies op grond van art. 4:23 Wft het ken-uw-klant-beginsel toe te passen. Dit houdt in dat hij voordat hij adviseert, informatie inwint over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor dit advies. Hierbij is een adequate informatieverstrekking een basisvoorwaarde voor de consument om een invulling te kunnen geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid bij de aanschaf van een financieel product. 21 Uitgangspunt van de Wft is dat de financiële dienstverlener de consument adviseert. Indien een financiële dienstverlener niet adviseert moet zij dat ingevolgde ar. 4:23 lid 2 Wft duidelijk maken bij aanvang van haar werkzaamheden. Als producten of diensten worden aangeboden zonder dat sprake is van enig advies is er sprake van execution only. 18 C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR , p C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR , p C.J. de Jong, Zorgplicht bij assurantiebemiddeling, Deventer: Kluwer 2008 p J.G.J Rinkes, Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht. NTHR , p

15 Aan de hand van de gegevens die de assurantietussenpersoon in de inventarisatiefase heeft verzameld zal hij een analyse moeten maken welk product passend is en aansluit bij de behoefte van zijn cliënt. Deze analyse mondt uiteindelijk uit in het daadwerkelijk geven van een advies aan de cliënt. Dit advies dient passend te zijn bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. De assurantietussenpersoon dient dit advies te motiveren en is onder omstandigheden gehouden de cliënt tegen bepaalde risico s te waarschuwen. Samenvattend is het de taak van de assurantietussenpersoon in de adviesfase van het assurantiebemiddelingtraject dat hij de behoefte van zijn klant inventariseert en vervolgens de verkregen informatie analyseert alvorens hij overgaat tot het geven van het advies. Hij zal hiertoe informatie moet inwinnen bij zijn klant, hij moet zijn klant bovendien adequaat informeren en hij is onder bepaalde omstandigheden gehouden zijn klant te waarschuwen tegen de risico s van het financiële product. 4.3 Het bemiddelingstraject Het vaststellen van de meest passende verzekering is onderdeel van het hiervoor besproken adviestraject. In het bemiddelingstraject kunnen twee fasen worden onderscheiden. Voorafgaand aan het daadwerkelijke sluiten van de verzekering zal er eerst een fase zijn waar offertes worden opgevraagd. In het onderstaande worden de offerte- en de sluitfase kort besproken. In hoofdstuk 6 waar de zorgplicht van de assurantietussenpersoon ten tijde van het bemiddelingstraject zal worden besproken en worden geconcretiseerd zal deze onderscheiding ook worden gehanteerd De offertefase In de offertefase zal een assurantietussenpersoon op basis van zijn advies een selectie maken van verzekeraars die een offerte kunnen verstrekken. Hij zal vervolgens offertes aanvragen bij de verzekeraars van zijn keuze of gebruik maken van de extranet functies die een verzekeraar hem beschikbaar heeft gesteld. Na ontvangst van deze offertes zal hij deze vervolgens bespreken met zijn klant om over te gaan tot het sluitstuk van het bemiddelingstraject, het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst C.J. de Jong, Zorgplicht bij assurantiebemiddeling, Deventer: Kluwer 2008 p

16 4.3.2 De sluitfase In de sluitfase dient de assurantietussenpersoon een aanvraag in bij de gekozen verzekeraar. Dit kan een papieren aanvraagformulier zijn maar steeds vaker worden verzekeringen digitaal door de assurantietussenpersoon via de extranetten van de verzekeraar aangevraagd. De sluitfase eindigt in de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Het sluiten van een verzekeringsovereenkomst is de bemiddeling in strikte zin. 4.4 Het nazorgtraject Bij overeenkomsten van verzekeringen is het plegen van nazorg onderdeel van het bemiddelingsproces. Een assurantietussenpersoon zal schadeclaims in behandeling nemen, mutaties doorvoeren en hij dient de verzekeringsnemer gevraagd en ongevraagd te adviseren omtrent de al dan niet via zijn bemiddeling afgesloten verzekeringen. Het is voor het ontstaan van een nazorgplicht echter het niet van belang of de verzekering ook door toedoen van de assurantietussenpersoon tot wiens portefeuille de verzekering behoort tot stand is gekomen. De Hoge Raad formuleert dit aldus: Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. 23 Dit impliceert dat als een verzekering door bijvoorbeeld een intermediairwijziging in de portefeuille van een assurantietussenpersoon wordt ondergebracht deze nazorgplicht onverkort geldt. 23 HR 9 januari 1998, NJ 1998 (Van Dam/Rabobank) 16

17 5. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de adviesfase 5.1 Inleiding In hoofdstuk vier is samenvattend gesteld dat de taak van de assurantietussenpersoon in de adviesfase van het assurantiebemiddelingtraject is dat hij de behoefte van zijn klant inventariseert en vervolgens de verkregen informatie analyseert alvorens hij overgaat tot het geven van het advies. Hij zal hiertoe informatie moet inwinnen bij zijn klant, hij moet zijn klant bovendien adequaat informeren en hij is onder bepaalde omstandigheden gehouden zijn klant te waarschuwen tegen de risico s van het financiële product. Een assurantietussenpersoon dient de belangen van de verzekeringsnemer naar beste weten en kunnen te behartigen en moet zorgvuldigheid betrachten bij de advisering van de verzekeringsnemer. Dit houdt in ieder geval in dat de assurantietussenpersoon op de hoogte is van de inhoud van de middels hem af te sluiten verzekeringen en de bijbehorende algemene voorwaarden. 24 Voor het bespreken wat deze zorgplichten van de assurantietussenpersoon concreet inhouden zal een onderscheid worden gemaakt tussen de informatieverplichting en onderzoeksverplichting welke op een assurantietussenpersoon rust en het feit dat het advies passend dient te zijn voor de behoefte en persoonlijke omstandigheden van zijn klant. Afzonderlijk zal worden besproken de verplichting van de assurantietussenpersoon om zijn klant te waarschuwen tegen de risico s van het financiële product dat dankzij zijn bemiddeling tot stand is gekomen en met name zijn rol hierin in de adviesfase. Terzijde wordt hier nog opgemerkt dat op grond van de Wft een uitgebreide informatieonderzoeks- en waarschuwingsverplichting geldt waaraan de assurantietussenpersoon dient te voldoen. Deze publiekrechtelijke verplichtingen laten echter de zorgplicht welke een assurantietussenpersoon heeft op grond van art. 7:401 BW onverlet. Er kan derhalve worden dat de assurantietussenpersoon hierdoor wordt geconfronteerd met een dubbele normstelling. Hij dient zowel aan de publiekrechtelijke verplichtingen als aan de open normen van zijn privaatrechtelijke verplichtingen te voldoen. 24 Rechtbank Rotterdam, 20 september 2006, LJN AY

18 5.2 De informatie- en onderzoeksverplichting van de assurantietussenpersoon Op grond van art. 4:19 Wft moet een assurantietussenpersoon ervoor zorgen dat alle informatie die hij op welke manier dan ook verstrekt, strookt met de informatie die hij op grond van de Wet op het financieel toezicht dient te verstrekken. De informatie die hij op grond van de Wet op het fiancieel toezicht dient te verstrekken, moet feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend zijn. Deze eisen worden ook civielrechtelijk toegepast. Een assurantietussenpersoon die onjuiste, onbegrijpelijke of misleidende informatie verstrekt zal onzorgvuldig handelen. 25 Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat er een vrij vergaande precontractuele zorgplicht rust op een assurantietussenpersoon. Voor het bepalen van de reikwijdte van de precontractuele zorgplicht van de assurantietussenpersoon is het van belang een onderscheid te maken tussen de diverse categorieën van verzekeringen. Zo worden door de wetgever eenvoudige-, impactvolle 26,- en complexe verzekeringsproducten 27 onderscheiden. De informatie moet worden verstrekt door degene die in rechtstreeks contact staat met de cliënt of consument. Dit blijkt uit art. 4:21 Wft: Indien een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent door tussenkomst van een bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent wordt de informatie bedoeld in artikel 4:20, eerste en derde lid, verstrekt door deze bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent, tenzij de desbetreffende financiële onderneming en de bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent zijn 25 E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer en F. van der Woude, Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende belegginsresultaten, MvV , p Een omschrijving van impactvolle producten is te vinden in het vrijstellingsbesluit Wft onder artikel 41 lid 2 27 Op dit moment zijn deze producten aangewezen als complex: Producten die zijn opgebouwd uit minstens twee verschillende financiële producten (als bedoeld in artikel 1:1 Wft). Ten minste één van de producten is voor de waardeopbouw afhankelijk van de ontwikkelingen op de financiële markt of andere markten. Denk hierbij aan bijvoorbeeld beleggingsverzekeringen. Een bankspaarproduct. Dit kan een belegginsrecht eigen woning (BEW), een spaarrekening eigen woning(sew), een lijfrente beleggingsrecht (lbr) of een lijfrente spaarrekening (lsr) zijn. Rechten van deelneming in een belegginsinstelling. Bijvoorbeeld belegginsfondsen. Levensverzekeringen. Denk hierbij aan lijfrenteverzekeringen. Niet complex zijn de tradionele overlijdensrisicoverzekering of natura- uitvaartverzekering. Combinatie van een hypothecair krediet en een levensverzekering of een spaarrekening. Een voorbeeld hiervan is de spaarhypotheek Belegginsobjecten 18

19 overeengekomen dat de financiële onderneming zelf aan artikel 4:20, eerste en derde lid, voldoet Ingeval een verzekering door toedoen van een tussenpersoon wordt gesloten rust op die tussenpersoon een zelfstandige verplichting tot het verschaffen van volledige en begrijpelijke informatie omtrent de eigenschappen van de verzekering en de daaraan verbonden kosten. Het behoort tot diens taak als professionele, ter zake kundige, dienstverlener om alle relevante informatie te verstrekken aan degene die zijn deskundig advies of deskundige bijstand inroept 28. Een assurantietussenpersoon dient duidelijke en niet-misleidende informatie over het karakter van de beoogde verzekering te verstrekken en dient ervoor te waken dat bij de aspirant-verzekeringsnemer geen misverstand bestaat over het karakter van de beoogde verzekering 29. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat zij haar cliënten zodanig informeert over de aard van het product en de risico s van hun keuzes, dat de cliënten vóór het sluiten van de overeenkomst een weloverwogen beslissing kunnen nemen 30. De precontractuele zorgplicht behelst een informatie- en een onderzoeksverplichting. Leidraad voor het bepalen van de omvang van de informatie- en onderzoeksverplichting zijn de uitspraken van de rechter met betrekking tot de effectenleaseproducten. In deze procedures wordt door de klant steeds gesteld dat de precontractuele zorgplicht is geschonden aangezien hij niet volledig is geïnformeerd over de aard en de omvang van de risico s die hij met de betreffende overeenkomst aanging. Daarnaast wordt gesteld dat de assurantietussenpersoon in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door niet te informeren naar zijn inkomens- en vermogenspositie, zijn beleggingservaring en zijn beleggingsdoelstellingen. 31 Als privaatrechtelijke grondslag voor het niet voldoen aan de informatie- en onderzoeksverplichtingen wordt een beroep gedaan op dwaling (art. 6:228 sub a BW), misleidende mededelingen (6:194 BW) of de onrechtmatige daad (art. 6:162). 28 Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr 69 d.d. 16 april Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr d.d. 28 december Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 214 d.d. 6 september Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht, AV&S p.84 19

20 5.2.1 Dwaling Een overeenkomst is op grond van art. 6:228 BW vernietigbaar indien deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Voor een geslaagd beroep op dwaling is nodig dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, hetzij dat de wederpartij deze had behoren in te lichten. Een beroep op dwaling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is in beginsel dus mogelijk als een assurantietussenpersoon haar mededelingsplicht niet nakomt. Een beroep op dwaling op grond van het niet voldoen aan de informatieverplichting wordt echter niet snel aangenomen. Tegenover de informatieverplichting van de assurantietussenpersoon staat de onderzoeksplicht van de klant. Uit de rechtspraak kan worden gedestilleerd dat in het algemeen de mededelingsplicht van de assurantietussenpersoon boven de onderzoeksplicht van de klant gaat. De klant mag afgaan op de juistheid van de aan hem verstrekte informatie. Van hem wordt echter ook verwacht dat hij binnen redelijke grenzen maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken instemt met een overeenkomst. Dit houdt in dat in het kader van zijn onderzoeksplicht van de klant mag worden verwacht dat hij de stukken leest die hem voor het sluiten van de overeenkomst ter beschikking worden gesteld en dat hij bij onduidelijkheden de assurantietussenpersoon om verduidelijking vraagt Misleidende mededelingen In art. 6:194 BW wordt weergegeven dat degene die omtrent goederen of diensten mededelingen openbaar maakt die misleidend zijn, onrechtmatig handelt. Bij misleidende mededelingen gaat het om het wekken van een verkeerde indruk met hele of halve onwaarheden en/of onvolledigheid in de informatieverstrekking. Net als bij de hierboven besproken dwaling wordt echter van de klant ook verwacht dat hij zich kritisch opstelt ten opzichte van de mededelingen die aan hem worden gedaan. De grondslag van art. 6:194 BW kan onder omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of een 32 Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht, AV&S p.85 20