De marginverplichting bij handel in aandelenopties

Transcriptie

1 De marginverplichting bij handel in aandelenopties Van Haanstra/Rabobank naar Nabbe/Staalbankiers M r. B. T. M. v a n d e r W i e l * 1 Inleiding Een van de belangrijkste maatschappelijk-economische ontwikkelingen van de afgelopen eeuw voor het dagelijks leven van particulieren is de rol die de instellingen die de wetgever tegenwoordig financiële ondernemingen noemt, hebben gekregen in het rechtsverkeer. Als uitingsvormen van deze ontwikkeling noem ik de giralisering van het betalingsverkeer, de sterke toename van het verzekeren van allerhande risico s en de verschuiving van zaken naar vermogensrechten bij het accumuleren van vermogen. Een aspect van deze ontwikkeling is dat deelname aan het rechtsverkeer en het accumuleren van vermogen praktisch gesproken dwingt tot het gebruikmaken van de diensten van financiële ondernemingen. 1 De financiële producten die deze ontwikkeling heeft voortgebracht, althans heeft gepopulariseerd, worden gekenmerkt door abstractie en complexiteit. 2 De abstractie uit zich in het verdunnen van de band met de zichtbare werkelijkheid. Deze band is bijvoorbeeld sterk bij vermogen dat bestaat uit zaken, al minder sterk bij een spaarrekening en ronduit zwak bij deelname in een beleggingsfonds. De complexiteit van een product als een spaarrekening is gering, die van een optie is al groter en die van een effectenleaseproduct is nog groter te noemen. De abstractie en complexiteit van een financieel product bemoeilijken het zicht van de afnemer op wezen, waarde en risico van financiële producten. Dit kan meebrengen dat de afnemer onvoldoende kennis heeft van, althans zich onvoldoende bewust is van de merites van het product en de daaraan verbonden risico s. Wellicht zal hij vertrouwen stellen in de aanbieder als deskundige partij, en de menselijke neiging hebben risico s te laag en kansen te hoog in te schatten. Dit kan als gevolg hebben dat de afnemer meer risico neemt dan hij eigenlijk als het risico zich verwezenlijkt zou kunnen dragen. * Mr. B.T.M. van der Wiel is advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag. Hij treedt regelmatig op voor financiële ondernemingen. 1. Zie nader Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 66. Een recent overzicht van de mate waarin Nederlandse consumenten gebruikmaken van financiële diensten bieden F.M.A. t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument (preadvies VvE), Deventer: Kluwer 2006, nr Dit laatste wordt ook benadrukt in overweging 2 voor Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID), PbEU L 145. Tegen deze achtergrond is in de rechtspraak een bijzondere zorgplicht tot ontwikkeling gebracht van financiële ondernemingen tegenover de afnemers van financiële producten. Deze ontwikkeling heeft zich in de jaren rond de millenniumwisseling hoofdzakelijk afgespeeld in zaken die optietransacties van particulieren betreffen. In aansluiting op deze ontwikkeling heeft het toepassingsgebied van de bijzondere zorgplicht zich buiten deze specifieke contractuele context uitgebreid. In het oog springen hierbij de buitencontractuele bescherming van bepaalde derden (MeesPierson/Ten Bos, 3 Fortis/Stichting Volendam 4 en VEB c.s./world Online c.s. 5 ) en de precontractuele bescherming van de afnemers van effectenleaseproducten (De Treek/Dexia, 6 Levob/Bolle 7 en Stichting Gesp/Aegon 8 ). Deze verdere ontwikkelingen op het terrein van de bijzondere zorgplicht zijn in dit tijdschrift (recentelijk) voorwerp van bespreking geweest. 9 In deze bijdrage vormt de bakermat van de bijzondere zorgplicht, de marginverplichting bij handel in aandelenopties door particulieren, voorwerp van onderzoek. Juist ook voor de ontwikkelingen buiten het terrein van de handel in aandelenopties zijn de op dit terrein ontwikkelde gedachten nog steeds zeer invloedrijk. Bovendien is dit terrein ook zelf nog steeds in ontwikkeling. Hiervan getuigt het recente arrest Nabbe/Staalbankiers HR 9 januari 1998 (MeesPierson/Ten Bos), LJN ZC2536, NJ 1999, 285 m.nt. W.M. Kleijn, JOR 1998, 116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, r.o HR 23 december 1995 (Fortis/Stichting Volendam), LJN AU3713, NJ 2006, 289 m.nt. M.R. Mok, JOR 2006, 20, r.o HR 27 november 2009 (VEB c.s./world Online c.s.), LJN BH2162, RvdW 2009, 1403, JOR 2010, 43 m.nt. K. Frielink, r.o HR 5 juni 2009 (De Treek/Dexia), LJN BH2815, RvdW 2009, 683, JA 2009, 117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009, 199 m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o HR 5 juni 2009 (Levob/Bolle), LJN BH2811, RvdW 2009, 684, JA 2009, 116 m.nt. W.H. van Boom, r.o HR 5 juni 2009 (Stichting Gesp/Aegon), LJN BH2822, RvdW 2009, 685, JA 2009, 118 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009, 200 m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o Zie achtereenvolgens I.S.J. Houben, Zorgplicht bank jegens derden, MvV 2006, p ; B.W.G. van der Velden, World Online en de zorgen van een lead manager, MvV 2010, p ; A.C.W. Pijls, Schade effectenlease-overeenkomsten deels vergoed, MvV 2009, p HR 4 december 2009 (Nabbe/Staalbankiers), LJN BJ7320, NJ 2010, 67 m.nt. M.R. Mok, JOR 2010, 19 m.nt. K. Frielink. 149

2 2 Handel in aandelenopties: geschiedenis en wezen Een optie is een recht om tegen een vooraf bepaalde prijs binnen een afgesproken periode een bepaald goed te kopen of te verkopen. Dit concept is al enige tijd geleden tot ontwikkeling gekomen. Het oudste bekende optiecontract werd gesloten door de Griekse filosoof Thales (ca v.chr.). In een bepaald jaar verwachtte hij een grote olijfoogst. Hierom kocht hij al in de winter zo veel mogelijk olijfperscapaciteit voor de komende oogsttijd in. Bij gebrek aan concurrentie kon dit tegen een lage prijs. Toen de olijfoogst daar was, kon hij de gebruiksrechten wegens de grote vraag naar perscapaciteit tegen een veel hogere prijs te gelde maken. 11 Ondanks de ouderdom van het concept optie is grootschalige optiehandel een relatief recent fenomeen. Dit laat zich wellicht hierdoor verklaren, dat dergelijke handel alleen goed mogelijk is wanneer opties worden gestandaardiseerd. Pas in 1973 opende in Chicago de eerste beurshandel in aandelenopties. In Europa begon de optiehandel op 4 april 1978 in Amsterdam met de European Options Exchange (EOE, opgegaan in wat nu NYSE Euronext is). 12 De risico s die met optietransacties zijn gemoeid voor de verkrijger ( nemer ) van een aandelenoptie enerzijds en degene die de optie verleent ( schrijver ) anderzijds, lopen sterk uiteen. Om dit inzichtelijk te kunnen maken, is het allereerst van belang onderscheid te maken tussen twee soorten opties: de calloptie en de putoptie. Een calloptie houdt in dat de nemer ervan op een bepaald moment ( het uitoefenmoment ) voor een bepaalde prijs ( de uitoefenprijs ) bepaalde aandelen kan kopen aan de schrijver van de optie, die deze aandelen op dat moment tegen de uitoefenprijs moet leveren. Een putoptie houdt in dat de nemer ervan op een bepaald moment ( het uitoefenmoment ) voor een bepaalde prijs ( de uitoefenprijs ) bepaalde aandelen kan verkopen aan de schrijver van de optie, die deze aandelen op dat moment tegen de uitoefenprijs moet afnemen. Aan de nemer van een calloptie kan op het uitoefenmoment blijken dat uitoefening van de optie zinloos is, omdat op dat moment de beurskoers van de te verkrijgen aandelen lager is dan de uitoefenprijs. In dat geval lijdt de nemer van de optie een verlies ter waarde van de prijs ( premie ) die hij voor het verkrijgen van de optie heeft betaald aan de schrijver ervan. Het risico van de nemer van een optie is aldus beperkt tot het waardeloos blijken van de met betaling van de premie gedane investering. Indien de koers van de aandelen hoger is dan de uitoefenprijs, zal de nemer van een calloptie zijn optie geldend willen maken. Dit betekent dat de schrijver van de optie de desbetreffende aandelen zal moeten leveren tegen de uitoefenprijs. Hij lijdt hierdoor een brutoverlies dat bestaat uit het verschil tussen de koers van het aandeel en de uitoefenprijs, vermenigvuldigd met het desbetreffende aantal aandelen. In die situatie zal het feit dat de schrijver van de calloptie ter bepaling van zijn nettoverlies op de transactie de ontvangen premie als winst van het brutoverlies mag aftrekken, een schamele troost 11. Aristoteles, Politica, 1259a. 12. Zie voor verdere gegevens de conclusie sub 3 van A-G Mok voor HR 13 november 1987 (Haanstra/Rabobank), LJN AC3288, NJ 1988, 278. zijn. Het verlies van de schrijver van een calloptie kan in theorie oneindig groot zijn, nu de mogelijkheid van koersstijging van aandelen geen principiële begrenzing kent. Ook bij putopties lopen de risico s van nemer en schrijver sterk uiteen. Indien de koers van het desbetreffende aandeel op het uitoefenmoment hoger is dan de uitoefenprijs, is uitoefening van een putoptie door de nemer zinloos, omdat verkoop van de aandelen op de aandelenbeurs meer zal opleveren. De nemer van de optie zal in dit geval de door hem voor de optie bepaalde premie als verlies moeten afschrijven. Indien de koers echter is gedaald onder de uitoefenprijs, zal hij de aandelen tegen de uitoefenprijs willen verkopen, nu hij deze tegen een lagere prijs op de aandelenbeurs kan verkrijgen. Zijn wederpartij, de schrijver van de putoptie, lijdt dan door het verlenen van de putoptie een brutoverlies dat bestaat uit het verschil tussen de uitoefenprijs en de koers van het aandeel, vermenigvuldigd met het aantal aandelen. In theorie beloopt het maximum nettoverlies van de schrijver van een putoptie de uitoefenprijs maal het aantal aandelen, vermeerderd met de ontvangen premie. Deze situatie doet zich slechts voor in het gelukkig zeldzame geval dat de aandelen op het uitoefenmoment geheel waardeloos zijn geworden. 3 Zelfregulering van de optiehandel Cliënten plaatsten optieorders bij de EOE via een Public Order Member (POM, veelal een bank) van de EOE. Op de relatie tussen EOE en POM was het Reglement van de Handel van de EOE ( het EOE-reglement ) van toepassing, een voorbeeld van de toentertijd nog steeds gebruikelijke zelfregulering binnen de branche. 13 Het EOE-reglement verplichtte een POM er jegens de EOE toe om (art. 31f) alvorens een order van een cliënt te accepteren, na te gaan of de cliënt zich voldoende bewust was van zijn rechten en plichten en van de risico s van het beleggen in opties en of hij in staat was mogelijke verliezen te dragen, en (art. 31m) alvorens uitvoering te geven aan een order tot het schrijven van opties, van haar cliënt te verlangen dat deze daartoe voldoende margin verschafte, dat wil zeggen krachtens door de EOE vastgestelde normen dekking verleende voor de financiële verplichtingen die bij een ongunstige koersontwikkeling uit het schrijven van een optie konden voortvloeien. 14 De voor het bepalen van deze marginverplichting geldende normen vereisten mede een buffer voor toekomstige ongunstige ontwikkelingen. De marginverplichting strekte ertoe te voorkomen dat bij het inroepen van aandelenopties in het leven geroepen afname- of leveringsverplichtingen niet zouden kunnen worden nagekomen. Hierbij ging het de EOE erom dat gewaarborgd zou zijn dat de POM s hun verplichtingen zouden kunnen nakomen. Het EOE-reglement was immers niet rechtstreeks van toepassing op de relatie met de cliënt die partij was bij een optietransactie met de door hem ingeschakelde dienstverlener (doorgaans een bank). 13. Zie bijv. C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p Geciteerd in de conclusie sub 5 van A-G Mok voor HR 13 november 1987 (Haanstra/Rabobank), LJN AC3288, NJ 1988,

3 Hoewel het EOE-reglement niet rechtstreeks van toepassing was op overeenkomsten die POM s met particulieren ten behoeve van handel in opties sloten, werd in die overeenkomsten naar het EOE-reglement verwezen. Bovendien stipuleerden POM s doorgaans dat de cliënt bij het opgeven van optieorders voldoende zekerheid c.q. margin moest verschaffen. 15 Het is deze marginverplichting die in de rechtspraak over optiehandel door particulieren centraal kwam te staan. 4 Rechtspraak over de marginverplichting: introductie van de bijzondere zorgplicht Al in 1987 nog geen tien jaar na de opening van de optiebeurs kreeg de Hoge Raad te maken met de vraag of een POM jegens een cliënt wanprestatie had gepleegd door optieorders van hem te accepteren en uit te voeren, terwijl niet aan de marginverplichtingen werd voldaan. In deze eerste zaak, Haanstra/Rabobank, kwam de Hoge Raad niet aan de beantwoording van deze vraag toe, omdat hij het oordeel van het hof sauveerde dat partijen, zo de Rabobank al in beginsel verplicht zou zijn geweest de hand te houden aan de marginverplichting van Haanstra, waren overeengekomen hiervan af te wijken. 16 Na Haanstra/Rabobank is het bij de Hoge Raad op dit front een kleine tien jaar rustig gebleven. In januari 1997 lag bij hem de zaak Dinkgreve/ING voor. Dinkgreve vorderde schadevergoeding van ING op de gronden dat ING 1) voor twee optiecontracten de marginverplichting niet in acht had genomen, en 2) ter zake van andere optiecontracten was tekortgeschoten in haar verplichting zich ervan te overtuigen dat Dinkgreve als cliënt in de positie verkeerde dat zij de mogelijk uit die transacties voortvloeiende verliezen kon dragen. In zijn tussenarrest van 9 juni 1994 heeft Hof Amsterdam vooropgesteld: 17 Gelet op de zeer hoge risico s die de cliënt bij de handel in opties kan lopen is de Bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein vooral jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden. Als ik het goed zie, heeft Hof Amsterdam met deze overweging het begrip bijzondere zorgplicht geïntroduceerd voor de verhouding tussen financiële ondernemingen en hun cliënten. Het is interessant te onderzoeken wat de oorsprong van deze term is. In de rechtspraak van de Hoge Raad ben ik deze terminologie voor het eerst tegengekomen in het arrest Hedde- 15. Conclusie sub 5 van A-G Mok voor HR 13 november 1987 (Haanstra/ Rabobank), LJN AC3288, NJ 1988, 278; HR 24 januari 1997 (Dinkgreve/ING), LJN ZC2686, NJ 1997, 260, r.o. 3.1 sub (ii). 16. HR 13 november 1987 (Haanstra/Rabobank), LJN AC3288, NJ 1988, 278 m.nt. W.C.L. van der Grinten. 17. R.o. 3.2, kenbaar uit NJ 1997, 260. Deze overweging had hetzelfde hof ook een week eerder gegeven in r.o. 4.4 van zijn arrest van 2 juni 1994, dat heeft geleid tot HR 29 september 1995 (ABN AMRO/Hendriks), LJN ZC1825, NJ 1998, 81 m.nt. C.J.H. Brunner. De bedoelde overweging van het hof is alleen kenbaar uit de publicatie in RvdW 1995, 193. ma/de Coninck, beter bekend als de zaak van de struikelende broodbezorger. Hierin heeft de Hoge Raad overwogen dat 18 ( ) van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet ( ). In de zaak van de struikelende broodbezorger ging het om de beoordeling van zuiver nalaten jegens een derde, hetgeen zich niet goed laat transponeren naar de verhouding tussen financiele onderneming en cliënt. Het verbindende element tussen de geciteerde overweging en de hofuitspraak inzake Dinkgreve/ ING wordt veeleer gevormd door de speciale relatie met de benadeelde. Op deze plaats verdient de gebruikte terminologie aandacht, omdat deze inhoudelijke implicaties zou kunnen hebben. De voor de zorgplicht gebruikte kwalificatie bijzonder kan op drie deels overlappende wijzen worden verstaan. Ten eerste zou ermee kunnen worden geduid op een uitzonderingskarakter dat aan de derhalve in beginsel afwezige zorgplicht toekomt. Aldus opgevat zou de kwalificatie bijzonder met name nopen tot behoedzame afbakening van het toepassingsgebied van de zorgplicht. Ten tweede zou ermee kunnen worden geduid op het specifieke karakter van de zorgplicht binnen de verhouding tussen financiële onderneming en cliënt, als uitwerking van hetgeen meer in het algemeen uit het ongeschreven recht voortvloeit. Ten derde zou met de term bijzonder kunnen worden geduid op de inhoud van de eisen die de desbetreffende zorgplicht stelt aan degene op wie deze rust. Ik zou geneigd zijn de nadruk op dit laatste te leggen. 19 De plichten die uit de bijzondere zorgplicht kunnen voortvloeien, gaan immers ver, zoals hierna nog zal blijken. Het specifieke karakter van de bijzondere zorgplicht komt niet in het concept als zodanig tot uitdrukking, maar eerst wanneer dit wordt geoperationaliseerd in (al dan niet typische) omstandigheden van het geval. Hieruit volgt meteen dat nadruk op het uitzonderingskarakter en een behoedzame afbakening van het toepassingsgebied van de bijzondere zorgplicht weinig productief zijn. Hetzelfde resultaat kan immers worden bereikt door te concluderen dat de omstandigheden van het geval(stype) geen handelen of nalaten van de aanbieder vergen. Tussen afwezigheid van de bijzondere zorgplicht en 18. HR 22 november 1974 (Heddema/De Coninck), NJ 1975, 149 m.nt. G.J. Scholten. 19. Aldus bijv. ook O.O. Cherednychenko, De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010, p

4 de conclusie dat deze in een bepaald geval(stype) geen rechtsgevolg heeft, bestaat geen principieel verschil. 20 Terug naar de zaak Dinkgreve/ING. De vooropstelling van het hof dat op de bank in dit verband een bijzondere zorgplicht rust, werd met het incidentele cassatieberoep van ING niet bestreden. Dit beroep richtte zich slechts tegen s hofs honorering van Dinkgreves eerste vorderingsgrondslag dat ING haar zorgplicht niet was nagekomen door aan twee optiecontracten mee te werken zonder dat Dinkgreve aan haar marginverplichting had voldaan. De Hoge Raad verwierp de desbetreffende klacht van ING met de sjabloonoverweging dat het desbetreffende oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie verder niet toetsbaar is, terwijl het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Dit oordeel krijgt aldus weinig reliëf. Onduidelijk blijft of de bank de marginverplichting steeds, in beginsel of slechts onder omstandigheden dient te handhaven. Wel duidelijk wordt dat de marginverplichting mede strekt tot bescherming van de belangen van de cliënt. Slechts enkele maanden later wijst de Hoge Raad arrest in de zaak Rabobank/Everaars. Everaars, lasser/plaatwerker van beroep, heeft gedurende ongeveer twee jaar met geërfd geld via Rabobank in opties gehandeld. Rabobank was POM van de EOE. Op grond van de door Everaars ondertekende verklaring inzake optiehandel werd de rechtsverhouding tussen hem en Rabobank onder meer beheerst door het Reglement voor de Handel van de EOE, waarvan in dit kader de hiervoor genoemde art. 31f en 31m van belang zijn. Rabobank heeft Everaars ten tijde van de ondertekening van genoemde verklaring tevens een rekening-courantkrediet van ƒ verstrekt. Vanaf 20 juni 1989 tot 19 februari 1990 heeft op de marginverplichting van Everaars nagenoeg voortdurend een (aanzienlijk) tekort bestaan. In die periode heeft Everaars door zijn handel in opties aanzienlijke verliezen geleden, waarvoor Everaars Rabobank aansprakelijk heeft gesteld. Op het hoger beroep van Everaars tegen een tussenvonnis van de rechtbank heeft het hof Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens Everaars niet de zorg heeft betracht die zij jegens een particuliere, niet-professionele cliënt die aan de optiehandel wil deelnemen, in acht dient te nemen. Op het tegen dit oordeel gerichte cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad als volgt: 21 Gelet op de mogelijk zeer grote risico s die de cliënt-belegger bij de handel in opties kan lopen, is de Bank als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein hier jegens particuliere, niet professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden. Het Hof heeft deze zorg- plicht kennelijk afgeleid uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding met cliënten als de onderhavige meebrengen en in dat kader mede betekenis toegekend aan de verplichtingen die door het ( ) Reglement voor de Handel van de EOE worden opgelegd. Het Hof heeft daarbij in het midden gelaten of met de daar geciteerde bepalingen is beoogd een rechtstreekse verplichting jegens de cliënt in het leven te roepen, omdat die bepalingen in de zienswijze van het Hof in elk geval door de cliënt kunnen worden ingeroepen, daar inachtneming daarvan deel uitmaakt van de voormelde door de Bank na te komen bijzondere zorgplicht. Het Hof heeft vervolgens aan de aldus aanvaarde zorgplicht nader inhoud gegeven door een opsomming van omstandigheden waarop bij beoordeling van de vraag of de Bank in deze zorgplicht is tekortgeschoten, in het bijzonder moet worden gelet. Voor wat betreft de onderhavige zaak, heeft het Hof voor zijn oordeel dat de Bank in beginsel voor de door Everaars geleden verliezen aansprakelijk is, kennelijk in het bijzonder beslissend geacht enerzijds het feit dat de Bank gedurende lange tijd aan Everaars heeft toegestaan aan de optiehandel deel te nemen, terwijl er nagenoeg voortdurend een (aanzienlijk) tekort op zijn margeverplichting aanwezig was, en anderzijds het feit dat Everaars naar het oordeel van het Hof niet beschikte over voldoende inzicht in en besef van de enorme financiële risico s die hij door het ongedekt schrijven van opties liep, terwijl zijn inkomen gering en zijn vermogen van beperkte omvang was. Het Hof heeft bij de beoordeling van het door de Bank in dit verband gedane beroep op de deskundigheid van Everaars kennelijk een strengere maatstaf aangelegd dan de Bank had bepleit, door ervan uit te gaan dat het hier niet aankomt op hetgeen Everaars omtrent de optiehandel te weten was gekomen door het over een lange periode telkens overleggen met de Bank en de mate waarin hij heeft getracht daarbij zijn zin door te drijven, maar op het beperkte inzicht en besef dat van Everaars als plaatwerker/lasser zonder speciale, met het oog op de optiehandel relevante opleiding viel te verwachten, zulks in tegenstelling tot de deskundigheid die vereist is, wil een cliënt in staat zijn om op professioneel niveau aan de optiehandel te kunnen deelnemen. s Hofs hiervoor weergegeven gedachtegang en de daarin ontwikkelde maatstaven geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. In deze overwegingen gebruikt de Hoge Raad voor het eerst zelf de term bijzondere zorgplicht voor de relatie tussen client en bank bij optiehandel. Hij expliciteert dat de grondslag hiervan de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid is (art. 6:248 lid 1 BW). Als grondslagen komen ook art. 2 lid 1 Algemene Bankvoorwaarden 2009 (zorgplicht van 20. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai en M.F.M. van den Berg, Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten, AV&S 2009, p HR 23 mei 1997 (Rabobank/Everaars), LJN ZC2376, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben, r.o

5 de bank jegens cliënt) 22 en art. 7:401 BW (zorgplicht opdrachtnemer) 23 in aanmerking. 24 De inhoud van de bijzondere zorgplicht wordt blijkens de geciteerde overwegingen van de Hoge Raad bepaald door de omstandigheden van het geval, bezien tegen de algemene achtergrond dat de bank professioneel en deskundig is, en dat optiehandel grote risico s kan meebrengen. Het hof had geoordeeld dat de bank van Everaars had moeten vergen dat hij de bestaande margintekorten aanzuiverde, en dat waarschuwen onvoldoende was. Volgens de Hoge Raad mocht het hof dit oordeel baseren op de omstandigheden dat 1) de bank langdurig had meegewerkt aan Everaars optiehandel, 2) de bank had toegestaan dat daarbij vrijwel constant een margintekort bestond, 3) terwijl Everaars onvoldoende inzicht in en besef van de genomen grote financiële risico s had en 4) Everaars inkomen gering en vermogen beperkt was. Door de weergave en het accorderen van de door het hof gereleveerde omstandigheden, het overnemen van de term bijzondere zorgplicht en het expliciteren van de grondslag daarvan, is het arrest Rabobank/Everaars een stap voorwaarts in vergelijking met Dinkgreve/ING. Onduidelijk blijft echter of de bank de marginverplichting steeds, in beginsel of slechts onder omstandigheden dient te handhaven. In het ongeveer een jaar later gewezen arrest Van de Klundert/Rabobank geeft de Hoge Raad een eigen lijst van voor de inhoud van de bijzondere zorgplicht in ieder geval relevante omstandigheden: 25 ( ) de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. Voor de bepaling van die omvang zijn de verplichtingen van de bank ingevolge de art. 31 f en 31 m van het Reglement mede van betekenis, terwijl voorts bij de uitleg van deze bepalingen in aanmerking moet worden genomen dat zij onmiskenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank. Een op de marginverplichting toegesneden vuist- of subregel wordt echter opnieuw niet gegeven. Het blijft bij een open omstandigheden van het geval -benadering van de bijzondere zorgplicht, waarbij de houding van partijen tegenover de marginverplichting (slechts) een van de relevante omstandigheden is die bij de beoordeling een rol spelen. Nieuw is wel het oordeel dat de art. 31f en m van het EOE-reglement ( ) onmis- 22. Zie < 23. C.E. du Perron, Zorgplicht en eigen schuld in het effectenrecht, in: M.W. Hesselink e.a. (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p Vgl. S.B. Van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p K. Frielink, Banken, zorgplicht en optiehandel, AV&S 2004, 3, par HR 26 juni 1998 (Van de Klundert/Rabobank), LJN ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. C.J. van Zeben, r.o kenbaar mede strekken ter bescherming van de belangen van de cliënten van de bank. Voor de onderzoeks- en informatieverplichtingen van art. 31f EOE-reglement ligt dit voor de hand: alleen de cliënt heeft hier belang bij. Voor de marginverplichting ligt dit anders: deze is in eerste instantie ontwikkeld om ervoor te zorgen dat de bij optietransacties betrokken professionele dienstverleners hun verplichtingen kunnen nakomen. Dat dit tot gevolg heeft dat ook cliënten door het moeten stellen van een margin ook vrijwel steeds hun verplichtingen zullen kunnen nakomen, beoogt zo bezien in eerste instantie het daarbij bestaande belang van die professionele dienstverleners te beschermen. De bescherming van de cliënt tegen niet te dragen verliezen is aldus een bijproduct. In het volgende arrest uit de reeks, Kouwenberg/Rabobank, dat van enige jaren later dateert, draait de casus om een verzoek van een in de optiehandel ervaren cliënt hem bij een poging met nieuwe transacties eerder geleden verliezen goed te maken, niet aan de marginverplichting te houden. Volgens de Hoge Raad 26 ( ) dwingt de strekking van de op de bank als professionele en op het risicovolle terrein van optietransacties deskundige dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht ertoe aan te nemen dat ( ) een bank in beginsel in strijd met die zorgplicht handelt indien zij haar cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, niettegenstaande hij niet voldoet aan de gebruikelijke margeverplichting, uitvoering wordt gegeven aan (een) door hem verstrekte opdracht(en) tot het verkopen (schrijven) van putopties in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven. Deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt kan ( ), weliswaar van invloed zijn op de omvang van die zorgplicht, maar de enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico s in het bijzonder kan, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt. ( ). Indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, dan zijn ( ) waarschuwingen [over de omvang van het verliesrisico] niet toereikend om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting af te wenden. Aldus heeft de Hoge Raad beslist dat de bank die meewerkt aan een optietransactie zonder bij het uitvoeren van die transactie te eisen dat de cliënt aan de marginverplichting voldoet, in beginsel haar zorgplicht jegens de cliënt schendt. Deze overweging is gegeven in de context van het goedmaken van eerde- 26. HR 11 juli 2003 (Kouwenberg/Rabobank), LJN AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. K. Frielink, r.o

6 re verliezen, maar er is geen reden aan te nemen dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel niet ook buiten die specifieke context geldt. Hoewel de Hoge Raad in het arrest expliciet overweegt dat de bank niet onder alle omstandigheden gehouden is opdrachten te weigeren indien niet aan de marginverplichting is voldaan, 27 achtte Hartlief de ruimte voor afwijking al zeer beperkt. 28 Naar ik meen, was binnen de hier besproken context, in overeenstemming met het hiervoor besproken arrest Haanstra/Rabobank 29 nog steeds denkbaar dat bank en cliënt overeenkwamen om van de marginverplichting af te wijken. 30 De bijzondere zorgplicht van de bank zou wel hebben meegebracht dat een dergelijke overeenkomst voorafgegaan had moeten worden door een onderzoek naar de draagkracht van de desbetreffende cliënt en in niet mis te verstane bewoordingen te geven waarschuwingen over de mogelijke consequenties. Ik spreek hier bewust in de verleden tijd, omdat de hierna nog te bespreken ontwikkelingen in de regulering van de optiehandel wellicht nopen tot een andere beantwoording van de vraag of afwijking van de marginverplichting mogelijk is. Uit Kouwenberg/Rabobank volgt dat de bank in beginsel alleen mag meewerken aan optietransacties als de desbetreffende cliënt aan de marginverplichting voldoet. Hiertoe dwingt, aldus de Hoge Raad, de strekking van de bijzondere zorgplicht: bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Als achtergrond van deze uitwerking van de bijzondere zorgplicht wordt algemeen gezien dat cliënten in de praktijk niet bereid zijn verlies te nemen en in plaats daarvan het risico op nog grotere verliezen verkiezen, als daarmee ook de kans bestaat dat geleden verliezen worden goedgemaakt. 31 Het eisen van margin bevordert dat cliënten slechts verliezen kunnen lijden die zij ook daadwerkelijk blijkens de gestelde margin kunnen dragen. De harde eis transacties te weigeren, vindt steun in de gedachte dat voorzorgsmaatregelen effectief dienen te zijn. 32 In het Jetblast-arrest heeft de Hoge Raad hierover overwogen: 33 Voor het antwoord op de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, is van doorslaggevende betekenis of te verwachten valt dat deze waar- 27. HR 11 juli 2003 (Kouwenberg/Rabobank), LJN AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2003, 199 m.nt. K. Frielink, r.o Aldus ook T. Hartlief, De gevaren van de optiehandel: hoe ver strekt de zorg van de bank?, AA 52, 2003, p HR 13 november 1987 (Haanstra/Rabobank), LJN AC3288, NJ 1988, 278 m.nt. W.C.L. van der Grinten. 30. Aldus ook Hartlief 2003, p Anders Du Perron 2003, p. 192 en W.H. van Boom, Bancaire zorgplicht en eigen verantwoordelijkheid, NTBR 2003, p Zie bijv. C.E. du Perron, noot onder HR 11 juli 2003 (Kouwenberg/ Rabobank), NJ 2005, 103, Du Perron 2003, p. 196, steeds met nadere verwijzingen. 32. Zie bijv. t Hart en Du Perron 2006, p HR 28 mei 2004 (Hartmann/PJIAE), NJ 2005, 105 m.nt. C.J.H. Brunner, r.o schuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden. Hartlief heeft deze overweging in verband gebracht met de hiervoor besproken marginverplichting-arresten. 34 Over het paternalisme dat uit de in deze arresten aangenomen weigeringsplicht spreekt, is hij kritisch. 35 Deze is ook niet in overeenstemming met de door de Hoge Raad in de effectenleasecontext genomen beslissing dat de (bij een ongunstige ontwikkeling) niet-draagkrachtige afnemer het desbetreffende effectenleaseproduct weliswaar moet worden ontraden, maar een weigering te contracteren in beginsel niet van de aanbieder kan worden gevergd, omdat dit in strijd zou zijn met de contractvrijheid. 36 De vraag is hoe de discrepantie tussen het aannemen van een weigeringsplicht in de marginverplichting-arresten en het afwijzen ervan in de aandelenlease-arresten kan worden verklaard. Er zijn immers belangrijke overeenkomsten tussen de casus: professionele dienstverlener tegenover particulier, risico op aanzienlijk (en eventueel niet te dragen) verlies, gebrek aan inzicht in en bewustheid van dit risico bij de cliënt. Dit lijkt erop te wijzen dat de (zelf)reguleringsachtergrond van de marginverplichting een belangrijke impact heeft op haar betekenis voor de invulling van de bijzondere zorgplicht. En die zelfreguleringsachtergrond hangt op zijn beurt weer samen met het besef in de branche dat optietransacties aanzienlijke verplichtingen kunnen opleveren en dat het verstandig is de mogelijkheid van nakoming daarvan te waarborgen. 5 Regulering van de optiehandel op basis van wetgeving In de hiervoor besproken rechtspraak gaat het steeds om hetgeen de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt bij het faciliteren van door cliënten gewenste optietransacties. De bepaling van art. 31m EOE-reglement die banken als POM jegens de EOE verplicht margineisen te stellen bij het faciliteren van optietransacties voor cliënten, heeft hierbij een belangrijke rol gespeeld. Het uiteindelijke resultaat is dat deze marginverplichting in beginsel ook geldt in de relatie tussen bank en cliënt. De marginverplichting is in het leven geroepen door de bij de handel in aandelenopties betrokken professionele partijen zelf, als verschijningsvorm van de tot in de jaren negentig in de sector gebruikelijke zelfregulering. In 1999 is de marginverplichting neergelegd in art. 28 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999), 37 dat betrekking had op de relatie tussen cliënten en effecteninstellingen voor transacties in 34. T. Hartlief, Kelderluik revisited. De kracht van een waarschuwing, AA 53, 2004, p Hartlief 2003, p HR 5 juni 2009 (De Treek/Dexia), LJN BH2815, RvdW 2009, 683, JA 2009, 117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009, 199 m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o Ook J.H. Nieuwenhuis, Paternalisme, fraternalisme, egoïsme (afscheidsrede Leiden), NJB 2009, 1711, p , plaatst de in de marginverplichting-arresten en de aandelenlease-arresten aangenomen plichten tegenover elkaar. 37. Stcrt. 1999, 12, en na aanpassingen Stcrt. 2001,

7 financiële instrumenten, waarvan de aandelenoptie er één is. Er is overigens discussie over de betekenis van art. 28 NR 1999 en zijn opvolgers buiten de marginverplichting. Dit valt buiten het bestek van deze bijdrage. 38 Art. 28 van de opvolger van de NR 1999, de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRge 2002), bepaalde hetzelfde als art. 28 NR Zowel de NR 1999 als de NRge 2002 zijn door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (de rechtsvoorganger van de Autoriteit Financiële Markten) vastgesteld, hetgeen zich (kort gezegd 40 ) laat baseren op art. 11 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Sinds 1999 is de verplichting tot handhaving van de margin binnen de relatie tussen cliënt en (in de nieuwe terminologie) beleggingsonderneming 41 dus gebaseerd op wetgeving. Art. 85 en 86 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen 42 (Bgfo, dat in zoverre is gebaseerd op art. 4:25 lid 1 Wft) bepalen thans, in overeenstemming met art. 28 NR 1999 en NRge 2002: Art. 85 Een beleggingsonderneming verricht geen transactie voor rekening van een cliënt, indien de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie. Art Een beleggingsonderneming ziet er op toe dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen die uit die posities voortvloeien te voldoen. 2. Indien een cliënt als bedoeld in het eerste lid over onvoldoende saldi beschikt om te voldoen aan de actuele verplichtingen die voortvloeien uit posities in financiële instrumenten, ziet de effecteninstelling er op toe dat deze cliënt zekerheden stelt waaruit die verplichtingen kunnen worden voldaan. Indien de cliënt geen zekerheden kan stellen, sluit de beleggingsonderneming de posities zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen vijf werkdagen tenzij er zich bijzondere omstandigheden voordoen. 38. Zie bijv. W.M. Schonewille en G.J. Brugman, Wie houdt de wacht bij effectenkrediet?, in: J.T. Anema e.a., Bouwen en bezinning (lustrumbundel VvE), Deventer: Kluwer 2007, p ; t Hart en Du Perron 2006, p en de noot van F.M.A. t Hart in JOR 2008, Zie voor de ontwikkelingen in de regelgeving de conclusie sub van A-G Langemeijer voor HR 4 december 2009 (Nabbe/Staalbankiers), LJN BJ7320, NJ 2010, 67 m.nt. M.R. Mok, JOR 2010, 19 m.nt. K. Frielink, alsmede C.A. Rooke, Gerommel in de margin: wettelijke grondslag marginverplichting in gevaar!, TFR 2010, p Zie nader A-G Spier in zijn conclusie sub voor HR 23 maart 2007 (ABN AMRO/Van Velzen), LJN AZ7619; NJ 2007, 333 m.nt. M.R. Mok, JOR 2007, 122. Zie voor de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 HR 24 november 2006 (Renzenbrink/Van Lanschot), NJ 206, 644, r.o Dit is de terminologie van de MiFID en de Wet op het financieel toezicht (Wft). Onder de vigeur van de Wte 1995 werd de term effecteninstelling gebruikt. 42. Stb. 2006, 520. Uit art. 85 Bfgo volgt dat een beleggingsonderneming slechts mag meewerken aan het nemen van een optie indien de cliënt voldoende saldo heeft om de premie te betalen. Conceptueel komt deze bepaling overeen met hetgeen art. 31m EOE-reglement vergde. Aldus vormt art. 85 Bgfo een voorbeeld van het fenomeen dat financiële toezichtwetgeving in belangrijke mate is gebaseerd op privaatrechtelijke bronnen. 43 Hoewel art. 31m EOE-reglement en art. 85 Bgfo dus conceptueel overeenkomen, lijkt de invulling enigszins te verschillen. De marginverplichtingen die waren gebaseerd op het eertijds geldende art. 31m EOE-reglement hielden mede een buffer in met het oog op eventuele toekomstige ongunstige koersontwikkelingen. De tekst van art. 85 Bgfo lijkt er daarentegen op te wijzen dat het mogelijke verlies steeds moet worden bepaald op basis van de fictie dat de actuele koers ook de koers op het uitoefenmoment zal zijn. Art. 85 Bfgo dwingt aldus niet tot het in acht nemen van een buffer voor toekomstige ongunstige ontwikkelingen, terwijl een dergelijke buffer sinds 2004 ook niet meer door NYSE Euronext wordt afgedwongen. 44 Het ontbreken van een verplichting een anticiperende buffer te eisen, wordt in zekere zin gecompenseerd door de verplichting van art. 86 Bfgo de marginverplichtingen doorlopend te handhaven. Tekst en toelichting 45 lijken erop te wijzen dat ook hier het mogelijke verlies steeds moet worden bepaald op basis van de fictie dat de actuele koers ook de koers op het uitoefenmoment zal zijn, zodat ook art. 86 Bfgo niet dwingt tot het in acht nemen van een buffer voor toekomstige ongunstige ontwikkelingen. Het staat beleggingsondernemingen natuurlijk vrij wel een buffer te bedingen. In de praktijk zal dit ook wel gebeuren, omdat dit een veel efficiëntere aanpak is dan real time marginbewaking, waarbij bovendien steeds achter de feiten wordt aangelopen. Een interessante vraag is of de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen hiertoe ook verplicht. Denkbaar is immers dat de bijzondere zorgplicht meebrengt dat beleggingsondernemingen bij het faciliteren van optietransacties en het handhaven van een marginverplichting verder dienen te gaan dan art. 85 en 86 Bfgo lijken te vergen, door het eisen van een buffer voor toekomstige ongunstige ontwikkelingen. Duidelijk lijkt dat deze bepalingen naar Nederlands recht verdergaande verplichtingen op grond van ongeschreven recht niet uitsluiten. 46 De vragen 1) in hoeverre de MiFID en de daarop voortbouwende regelgeving grondslag biedt voor marginverplichtingen 47 en 2) of het nationale (privaat)recht verdergaande eisen mag stellen dan de MiFID, laat ik hier terzijde Cherednychenko 2010, p Rooke 2010, p Stb. 2006, 520, p. 250, eerste tekstblok. 46. HR 5 juni 2009 (Stichting Gesp/Aegon), LJN BH2822, RvdW 2009, 685, JA 2009, 118 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009, 200 m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o , waarover Cherednychenko 2010, p Vgl. bijv. art. 4 lid 1 sub 2 MiFID en art. 35 lid 1 sub b en art. 42 van Richtlijn 2006/73/EG tot uitvoering van de MiFID. 48. Zie Cherednychenko 2010, p ; C.W.M. Lieverse in haar noot sub 12 onder HR 5 juni 2009 (De Treek/Dexia), JOR 2009,

8 Het komt mij voor dat het antwoord op de vraag of bij en na het schrijven van een optie een buffer moet worden geëist, niet principieel bevestigend of ontkennend luidt, maar, evenals de omvang van deze buffer, afhangt van aard en omvang van het risico dat met de te schrijven optie wordt aangegaan, de beweeglijkheid die de koers van de desbetreffende aandelen in het verleden heeft vertoond 49 en de snelheid waarmee de posities desnoods kunnen worden gesloten. Art. 86 lid 2 Bgfo gaat uit van zo spoedig mogelijke sluiting van de posities nadat de cliënt in gebreke blijft met het stellen van zekerheden, met een maximumtermijn van vijf dagen. Indien het proces van zekerheden vragen en zo nodig sluiten van de posities zeer snel kan geschieden en de beweeglijkheid van de koers van de onderliggende aandelen beperkt is, valt vol te houden dat een buffer niet nodig is. Daarentegen ligt voor de hand dat wanneer het proces van zekerheden vragen en zo nodig sluiten van de posities vijf dagen in beslag neemt, terwijl gedurende die dagen belangrijke koersveranderingen naar objectieve maatstaven tot de mogelijkheden behoren, het vragen van een buffer aangewezen is. 6 Rechtspraak over optiehandel in het tijdperk van overheidsregulering Dat de zorgplicht van beleggingsondernemingen bij het faciliteren van optietransacties verder kan gaan dan de hiervoor besproken regelgeving, lijkt te worden bevestigd door het arrest ABN AMRO/Van Velzen. In die zaak ging het, anders dan in de hiervoor besproken zaken, niet om de zorgplicht bij het aangaan van optietransacties (het terrein van art. 85 Bgfo), maar om de zorgplicht daarna in verband met het feit dat door koersfluctuaties aanvullende fondsen of zekerheden vereist zijn om aan de marginverplichting te blijven voldoen (het terrein van art. 86 Bgfo, in de periode waarin deze casus speelde nog: art. 28 lid 4 NR 1999). Van Velzen handelde in opties en ABN AMRO verleende hem in dit kader diensten. ABN AMRO heeft toegezien op de naleving van de marginverplichting van Van Velzen en hem ervoor gewaarschuwd dat als gevolg van het oplopen van de marginverplichting de dekkingswaarde van de tot zekerheid dienende effectenportefeuille niet langer toereikend was. Van Velzen heeft daarop de tekorten binnen betrekkelijk korte termijn aangezuiverd. Later heeft hij ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de bij zijn optietransacties geleden verliezen. ABN AMRO heeft zich erop beroepen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan door Van Velzen te adviseren zijn positie aan te zuiveren door ergens anders geld vandaan te halen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de vraag of ABN AMRO aldus inderdaad aan haar zorgplicht heeft voldaan, relevant is of Van Velzen over voldoende vermogen kon beschikken om de ontstane dekkingstekorten uit eigen middelen aan te zuiveren, dan wel daartoe van elders geld moest aantrekken. 50 Indien art. 86 Bgfo tevens de grenzen van de bijzondere zorgplicht zou bepalen, zou de handelwijze van ABN AMRO zonder meer voldoen aan de uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende eisen: de marginverplichting is doorlopend in de gaten gehouden en er is tijdig en met resultaat om aanvullende dekking gevraagd. Deze met art. 86 Bgfo overeenstemmende gedragslijn is blijkende de uitspraak van de Hoge Raad niet per se in overeenstemming met de bijzondere zorgplicht van de beleggingsonderneming in deze. Denkbaar is kennelijk dat het medewerken aan een (kort gezegd) risicovolle wijze van voorzien in aanvullende dekking onzorgvuldig is, en dat de beleggingsonderneming in zo n geval moet overgaan tot sluiting van de posities. Dit veronderstelt dat de beleggingsonderneming zich door de cliënt moet laten informeren over de wijze waarop aanvullende dekking wordt verzorgd, en bij adviezen hierover de daarmee gepaard gaande risico s in het oog moet houden. Inachtneming van art. 85 en 86 Bgfo is dus kennelijk niet steeds voldoende voor de conclusie dat een beleggingsonderneming haar bijzondere zorgplicht met betrekking tot de marginverplichting jegens de cliënt niet heeft geschonden. Dit roept de vraag op of bij schending van art. 85 en 86 Bgfo steeds moet worden geoordeeld dat de beleggingsonderneming haar bijzondere zorgplicht jegens de cliënt heeft geschonden. Dit brengt ons bij het arrest Nabbe/Staalbankiers. Staalbankiers heeft voor Nabbe beleggingstransacties 51 verricht, terwijl Nabbes saldi ontoereikend waren om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeiden uit die transacties (in strijd met art. 85 Bgfo) en zonder Nabbes verplichting voldoende saldi te hebben te handhaven (in strijd met art. 86 Bgfo). Op een aantal transacties heeft Nabbe verlies geleden, maar per saldo heeft hij winst behaald. Nabbe vordert schadevergoeding voor de verlieslijdende transacties, stellende dat Staalbankiers zijn bijzondere zorgplicht jegens hem heeft geschonden door 1) aan deze transacties mee te werken en 2) Nabbes posities niet te liquideren, terwijl diens saldi onvoldoende waren. De Hoge Raad heeft ter zake overwogen dat 52 ( ) anders dan bijvoorbeeld het geval was in het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nrs en C97/100, LJN ZC2686, NJ 1998, 660, in deze zaak niet sprake is van een geval waarin een cliënt, voor wie een bank (ongedekte) optietransacties heeft uitgevoerd hoewel niet aan de marginverplichting werd voldaan, bij sluiting van zijn posities een (aanzienlijk) debetsaldo heeft op zijn in verband met die transacties bij de bank aangehouden rekening. Ook al heeft Nabbe in de hiervoor in 3.3 vermelde perioden ten aanzien van de in 3.4 vermelde aandelen (zeer) grote verliezen geleden, hij heeft per saldo een positief beleggingsresultaat behaald met de in zijn opdracht door de bank uitgevoerde transacties. In dit licht faalt het 49. Zie reeds de door Rooke 2010, p. 48 genoemde uitspraak van de Klachtencommissie Effectenbedrijf uit HR 23 maart 2007 (ABN AMRO/Van Velzen), LJN AZ7619; NJ 2007, 333 m.nt. M.R. Mok, JOR 2007, 122, r.o Het ging hier (ook) om aandelentransacties waarvoor een effectenkrediet was verleend. 52. HR 4 december 2009 (Nabbe/Staalbankiers), LJN BJ7320, NJ 2010, 67 m.nt. M.R. Mok, JOR 2010, 19 m.nt. K. Frielink,.r.o

9 onderdeel omdat de in art. 28 leden 2-4 NR [thans art Bgfo] besloten normen wel strekken tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico s, maar niet tot een zo selectieve bescherming tegen elk (koers)verlies dat de belegger op een transactie lijdt als door Nabbe bepleit. van de marginverplichting en het ontbreken van een verplichting tot contractsweigering tegenover niet-draagkrachtige particulieren die een effectenleaseproduct willen kopen, lijkt met name vanuit de zelfreguleringsoorsprong van de marginverplichting te worden verklaard. Uit deze overwegingen blijkt dat de strekking van art Bgfo is om cliënten te beschermen tegen te grote financiële risico s. Indien een reeks 53 van verboden transacties c.q. posities per saldo tot winst heeft geleid, ook al is een deel van deze transacties verlieslatend geweest, heeft een dergelijk risico zich niet gerealiseerd. Het relativiteitsvereiste staat derhalve in de weg aan aansprakelijkheid voor gedrag dat schending van art Bgfo impliceert. 54 Dit doet er niet aan af dat schending van art Bgfo (althans in beginsel) onrechtmatig valt te achten. Het gaat nu eenmaal om wetgeving in materiële zin. De vraag is of ook onder het regime van deze bepalingen nog kan worden aangenomen dat hun bescherming kan worden prijsgegeven. Op basis van de rechtvaardigingsgrond toestemming laat zich ook nu nog een bevestigende beantwoording denken, 55 maar hierbij moet wel worden bedacht dat flankerende zorgplichten in acht moeten worden genomen in de vorm van draagkrachtonderzoek en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwingen over de mogelijke consequenties. 7 Besluit Beleggingsondernemingen moeten bewaken dat niet-professionele cliënten die optieposities willen (blijven) innemen in staat zijn (en blijven) de uit die posities voortvloeiende verplichtingen te voldoen, door het handhaven van een dienovereenkomstige marginverplichting. Deze verplichting kent zijn oorsprong in de zelfregulering van de optiehandel, zoals die in de jaren tachtig van de vorige eeuw gold. De grondslag voor het handhaven van de marginverplichting wordt gevormd door de ongelijke verhouding tussen de professionele en deskundige beleggingsonderneming en haar cliënt, die zich niet steeds voldoende bewust zal zijn van en inzicht zal hebben in de risico s van optiecontracten, die aanzienlijke (en niet te dragen) verliezen kunnen meebrengen. De marginverplichting is later verankerd in overheidsregelgeving, waarvan de implicaties iets lijken af te wijken van de oorspronkelijke zelfregulering. De bijzondere zorgplicht van de beleggingsonderneming kan verdergaande verplichtingen meebrengen dan de desbetreffende overheidsregelgeving, omdat de invulling van de bijzondere zorgplicht steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. De opvallende discrepantie tussen de verplichting tot contractsweigering bij het niet-nakomen 53. Hierbij rijst de interessante vraag in hoeverre de cliënt zijn vordering op iedere willekeurige tijdsperiode mag betrekken. 54. Zie Tjong Tjin Tai en Van den Berg 2009, p Zie Asser/Hartkamp 4-III 2006, nr. 65; J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1996, p Anders Du Perron 2003, p. 192 en Van Boom 2003, p