PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Eén hypotheekrecht op meer registergoederen, kan dat? Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Eén hypotheekrecht op meer registergoederen, kan dat? Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Eén hypotheekrecht op meer registergoederen, kan dat? Vindplaats: NTBR 2006, 11 Bijgewerkt tot: Auteur: S.E. Bartels, L. Timmerman[1] Eén hypotheekrecht op meer registergoederen, kan dat?[2] 1 Inleiding In een zojuist verleden akte heeft een schuldenaar ten behoeve van zijn schuldeiser hypotheek verleend op de volgende registergoederen: a) het woonhuis met stenen garage, ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, staande en gelegen te 1111 AA te X, Ystraat 22, kadastraal bekend gemeente X sectie BB nummer 3333, groot twee are vijf en veertig centiare; b) een één/vier en dertigste onverdeeld aandeel in een weg, gelegen alsvoren, kadastraal bekend gemeente X, sectie BB nummer 3344, geheel groot acht are vijf en vijftig centiare; en c) een pand met berging, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te 5555 CC te X, Zstraat 66, kadastraal bekend gemeente X sectie EE nummer 7777, groot een are vierentachtig centiare. In deze akte zijn dus drie goederen bezwaard met een recht van hypotheek; alledrie de goederen zijn verbonden ten behoeve van dezelfde financier, tot zekerheid van hetzelfde krediet. Het komt geregeld voor dat meerdere goederen door middel van één notariële akte van vestiging worden bezwaard met een recht van hypotheek. Daartegen bestaat in beginsel geen bezwaar. De vraag kan echter opkomen wat precies het rechtsgevolg is van deze bezwaring, meer in het bijzonder of er meerdere rechten van hypotheek gevestigd zijn, of dat wordt bedoeld één recht van hypotheek te vestigen op meerdere goederen. Het lijkt erop dat sommige schrijvers ervan uitgaan dat het laatste mogelijk is. Ons lijkt een dergelijk hypotheekrecht - in elk geval op het eerste gezicht - op gespannen voet te staan met het in art. 3:8 BW verwoorde uitgangspunt dat een beperkt recht wordt afgeleid uit een meer omvattend recht, in casu het eigendomsrecht, en met de idee dat een algemeenheid van goederen in beginsel niet bestaat in ons vermogensrecht. Een persoon kan in beginsel niet één eigendomsrecht op meerdere goederen tegelijkertijd hebben. Waarom, zo vragen wij ons af, zou het dan wel mogelijk zijn één hypotheekrecht op meerdere goederen tegelijkertijd te hebben? Deze bijdrage is erop gericht de standpunten in de literatuur over de vraag of het mogelijk is dat één hypotheekrecht rust op meerdere goederen te inventariseren. Vervolgens zullen we zelf een (voorlopige) positie innemen. Tevens zullen wij ingaan op een belangrijke praktische vraag in dit verband: wat is rechtens als in de hypotheekakte maar één maximumbedrag wordt genoemd? 2 Vluchtige blik op de literatuur In de hedendaagse literatuur wordt aan de genoemde kwestie zelden expliciet aandacht besteed. Zoals gezegd, lijken verscheidene auteurs geen probleem te hebben met één hypotheekrecht op meerdere goederen. Wij lezen een dergelijke opvatting bijvoorbeeld in de volgende passage van Van Velten, waar hij ingaat op de zogenoemde 'gedeeltelijke doorhaling' (of: gedeeltelijk royement): 'Indien meer onderpanden zijn verbonden voor dezelfde schuld kan uiteraard ook slechts één - 1 -

3 onderpand uit het hypothecair verband worden ontslagen: men spreekt dan wel van een 'gedeeltelijk royement'. Ook kan doorhaling geschieden, indien de akte daartoe de mogelijkheid biedt, d.m.v. opzegging (art. 3:81 BW). (.) Het gedeeltelijk royement is ( ), omdat de hypotheek deels in stand blijft een gedeeltelijke afstand van recht ( ).' [3] Bij het gedeeltelijke royement, waarbij één of meer goederen worden ontslagen uit het hypothecaire verband, gaat het volgens Van Velten dus kennelijk om een gedeeltelijke afstand (of opzegging) van één recht van hypotheek, terwijl het recht voor het overige in stand blijft en blijft rusten op de andere in de akte genoemde goederen. In vergelijkbare zin drukt Stein zich uit, zij het dat hier minder duidelijk is dat het zijns inziens gaat om één hypotheekrecht: '( ) het [is] mogelijk dat enkele van de percelen die met hypotheek zijn belast uit het hypothecaire verband ontslagen worden met behoud van het hypotheekrecht op de resterende goederen die eveneens met hypotheek zijn bezwaard.' [4] In beide citaten stuiten we op de term 'hypothecair verband', wat zou kunnen duiden op een samenbrengen van verschillende objecten onder één hypotheekrecht. De term hypothecair verband kwam met zoveel woorden in het OBW voor (zie art. 1224). Van belang is hier te beseffen dat met hypothecair verband doorgaans niets anders wordt bedoeld dan 'hypotheekrecht'.[5] Over de onderhavige problematiek zegt de term dus nog niets. Niettemin zijn er sterke aanwijzingen dat er onder het oude recht van uit werd gegaan dat een hypotheekrecht op meerdere goederen kon rusten. In dit verband valt te wijzen op het beginsel van ondeelbaarheid, zoals dat in het Burgerlijk Wetboek (oud) werd omschreven. Art BW (oud) luidde als volgt: 'Dat regt is uit deszelfs aard ondeelbaar en gevestigd op alle de verbondene onroerende goederen in hun geheel, op elk van die goederen en op ieder gedeelte van dezelve. De goederen blijven daarmede belast, in welke handen dezelve ook overgaan.' [onze onderstreping, LT/SB] Veel schrijvers leidden hieruit af dat er één hypotheekrecht op meerdere goederen kon rusten.[6] Suijling was het meest expliciet in zijn bewoordingen. Hij schrijft: 'De erflater, die den legataris het vruchtgebruik van twee huizen bespreekt, roept twee rechten van vruchtgebruik in het leven. Zoomin als men eigenaar van twee of meer zaken te zamen kan zijn, kan men op twee of meer rechten gezamenlijk één zakelijk recht hebben. Zakelijke rechten drukken op individueel bepaalde enkele objecten. Van dit beginsel wijkt de wet voor de zakelijke zekerheidsrechten af. De acte, waarbij op een aantal onderpanden hypotheek gevestigd wordt, doet maar één hypotheekrecht ontstaan (onderstreping SB/LT). Ondeelbaar heet het hypotheekrecht daarom (art BW (oud)). ( ) Ten onrechte wordt zij aldus genoemd, want in den gewonen zin van het woord althans is zij deelbaar op dezelfde wijze als eigendom. Enkelvoudig, ondanks de pluraliteit van objecten, had men de hypotheek moeten noemen.' [7] Een recht van hypotheek was dus, in de woorden van Suijling, enkelvoudig, ondanks de pluraliteit van objecten. Dit hypothecaire verband bestaande uit meerdere goederen, hield ook in dat één of meerdere goederen uit het verband konden worden 'ontslagen', zonder dat het recht van hypotheek in zijn geheel tenietging. Dit stond, en staat nog steeds, bekend als een gedeeltelijke doorhaling of een gedeeltelijk royement.[8] Onder het huidige recht is ondeelbaarheid ook één van de beginselen van het recht van hypotheek. Dit is terug te vinden in art. 3:230 BW: 'Het recht van pand of hypotheek is ondeelbaar, zelfs dan wanneer de verbintenis waarvoor het recht is gevestigd, twee of meer schuldeisers of schuldenaars heeft en de verbintenis - 2 -

4 tussen hen wordt verdeeld.' In deze bepaling wordt niet meer gerept van 'de verbonden onroerende goederen en elk van die goederen in zijn geheel'. In de parlementaire geschiedenis is geen verklaring te vinden voor de gewijzigde formulering van de bepaling. Er staat slechts dat Meijers beoogde met deze bepaling art en 1209 BW (oud) te vervangen.[9] Voor het thans geldende recht hebben veel schrijvers de oude terminologie en omschrijving van ondeelbaarheid gehandhaafd. Daarmee lijkt het erop dat ook nu nog wordt aangenomen dat meerdere goederen onder één zekerheidsrecht kunnen vallen. Zo schrijft Reehuis: 'Ondeelbaarheid brengt immers met zich mee, dat alle onderdelen van het verbondene gelijkwaardig zijn en dat dus de pand- of hypotheekhouder vrij is te bepalen op welk goed hij zijn vordering als eerste verhaalt.' [10] Met 'alle onderdelen van het verbondene' kan niet worden gedoeld op de bestanddelen van het bezwaarde object. Dat bestanddelen van een goed onder het hypotheekrecht vallen, heeft met ondeelbaarheid van het zekerheidsrecht niets van doen (vgl. art. 3:227 lid 2 BW).[11] Het heeft er dus alle schijn van dat Reehuis het voor mogelijk houdt dat een zelfstandige onroerende zaak 'onderdeel van het verbondene' is. Voor de duidelijkheid voegen wij toe dat men met het voorgaande niet moet verwarren een ander aspect van ondeelbaarheid, te weten het feit dat voor één vordering meerdere goederen kunnen zijn bezwaard met een pand- of hypotheekrecht. Betaling van een deel van de gesecureerde vordering leidt er - ten gevolge van de ondeelbaarheid van deze zekerheidsrechten - niet toe dat een van de bezwaarde goederen moet worden vrijgegeven door de zekerheidsgerechtigde. In cijfers: wanneer voor een vordering van 1000 een hypotheekrecht is gevestigd op object X en een hypotheekrecht op object Y, brengt betaling van 500 niet met zich dat één van de hypotheekrechten moet worden prijsgegeven. 3 Eigen opvatting Wat pleit er nu tegen het aanvaarden van één hypotheekrecht op meerdere registergoederen? In onze ogen het volgende. Een eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Is iemand rechthebbende van twee zaken, dan heeft hij per definitie twee eigendomsrechten.[12] In het kader van de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 is uitdrukkelijk afgezien van de erkenning van de algemeenheid van goederen als zelfstandig goed en als object van beschikkingshandelingen. Een onderneming kan wel als zodanig worden verkocht, maar voor de overdracht moeten alle afzonderlijke onderdelen worden geleverd. Voor de vestiging van beperkte rechten geldt hetzelfde. Een eigenaar kan in beginsel elk van zijn eigendomsrechten bezwaren met een beperkt recht. Dat beperkte recht is - in het systeem van de wet (art. 3:8 BW) - een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht. Alleen op een eigendomsrecht of ander vermogensrecht kan dus een beperkt recht rusten. Eén beperkt recht, afgeleid uit meerdere (eigendoms)rechten is niet mogelijk: één moederrecht, één beperkt recht. De hoofdregel zoals Suijling die formuleert (zie hiervóór onder 2), onderschrijven wij ten volle. Maar is het nu zo dat voor zekerheidsrechten, of voor het hypotheekrecht, een uitzondering wordt gemaakt op dit principe? De tekst van art. 3:260 BW wijst daar in elk geval niet op. Hypotheek wordt gevestigd 'op een registergoed'. Kortom, zowel de tekst van het huidige Burgerlijk Wetboek als het systeem van het goederenrecht pleit tegen het aanvaarden van de mogelijkheid dat een hypotheekrecht kan worden gevestigd 'op meerdere registergoederen'. Wij zien het zo. Als met de registratie van één pandakte 1000 vorderingen worden bezwaard met een stil pandrecht, ontstaan er 1000 stille pandrechten op evenzoveel vorderingen. En als in één hypotheekakte voor één vordering meerdere onroerende zaken worden bezwaard, dan ontstaan er meerdere hypotheekrechten. In deze benadering is een gedeeltelijke - 3 -

5 doorhaling/royement niets anders dan het afstand doen van een of meer van de hypotheekrechten die door middel van de ingeschreven akte tot stand zijn gekomen. De andere hypotheekrechten blijven ongewijzigd in stand. Wat ons betreft is dit een transparante benadering, die aansluit op het wettelijk systeem Een uitstapje naar de eenvoudige gemeenschap kan dit standpunt nader onderbouwen. Ook ten aanzien van deze rechtsfiguur wordt - zelfs door de wetgever - vaak gesproken van meerdere goederen die in één gemeenschap zouden vallen. Dat moge aantrekkelijk taalgebruik zijn, vanuit goederenrechtelijk perspectief bestaat er niet zoiets als één eenvoudige gemeenschap waarin zich meerdere goederen bevinden. Dat zou namelijk betekenen dat de algemeenheid van goederen via de (achter)deur van de gemeenschap toch in ons vermogensrecht wordt erkend. Als Bartels eigenaar is van twee zaken, heeft hij twee afzonderlijke eigendomsrechten. Draagt hij een aandeel in elk van die zaken over aan Timmerman, dan hebben Bartels en Timmerman elk twee onverdeelde aandelen. Niet: één aandeel in een eenvoudige gemeenschap bestaande uit twee zaken. Bij de bijzondere gemeenschap komen wij tot een vergelijkbare conclusie. Weliswaar zijn bij deze bijzondere vormen van gemeenschap, kenmerken van 'de algemeenheid van goederen' terug te vinden - zo vormt 'de gemeenschap' een afgescheiden vermogen zodat gemeenschapsschuldeisers zich met voorrang op de goederen van de gemeenschap kunnen verhalen - voor goederenrechtelijke handelingen met betrekking tot 'het aandeel'[13] in de bijzondere gemeenschap moet ook hier aan de leverings-/vestigingseisen per goed worden voldaan. 4 Mogelijke uitzonderingen Het uitgangspunt dat een beperkt recht maar op één eigendomsrecht (of vermogensrecht) kan rusten, loopt als een rode draad door het Burgerlijk Wetboek. Toch rijst de vraag of er wellicht uitzonderingen op dit beginsel te vinden zijn. Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of er meerdere zaken onder één eigendomsrecht kunnen vallen[14] en de vraag of er situaties zijn waarin één beperkt recht rust op meerdere, eventueel samenhangende, eigendomsrechten. In de gevallen waarin de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, is het mogelijk meerdere zaken onder één beperkt recht te brengen. Dan is er immers sprake van één eigendomsrecht (één meeromvattend moederrecht), waaruit het beperkte recht is afgeleid. De tweede vraag betreft de in de inleiding geschetste casus en de kern van dit artikel. a Meerdere zaken onder één eigendomsrecht Het huidige Burgerlijk Wetboek kent de algemeenheid van goederen niet. In beginsel kunnen meerdere zelfstandige zaken niet zijn 'samengebracht' in één (eigendoms)recht, waarover als zodanig kan worden beschikt. Niettemin zijn er situaties die hierop mogelijk een uitzondering vormen. Art. 5:20 BW zou een dergelijke uitzondering kunnen zijn. Art. 5:20 BW bepaalt dat het eigendomsrecht van de grond mede omvat de bovengrond; de daaronder bevindende aardlagen; het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen; het water dat zich in de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat; gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak, en de met de grond verenigde beplantingen. Door enkele schrijvers wordt aangenomen dat de hier genoemde 'zaken' niet per definitie bestanddeel zijn van de grond.[15] Aanvaardt men dit, dan is de conclusie dat één eigendomsrecht kan rusten op meerdere zaken.[16] Wij delen deze visie niet. De zaken genoemd in art. 5:20 BW zijn - juist omdat ze onder het eigendomsrecht van de grond worden gebracht - bestanddeel van de grond. Of art. 5:20 BW hierdoor moet worden gezien als een uitwerking van de verkeersopvattingen genoemd in art. 3:4 BW of dat het hier een bijzondere variant van - 4 -

6 natrekking betreft (namelijk bestanddeelvorming door wetsduiding) laten we in het kader van dit opstel rusten.[17] Als het gaat om de rechtsgevolgen is het overigens van gering belang welke van de genoemde opvattingen wordt aangehangen. Bij de bijzondere, in Boek 8 geregelde scheepstoebehoren is er waarschijnlijk wel sprake van één eigendomsrecht rustend op meerdere zelfstandige zaken (zie art. 8:1 lid 4 jo. lid 5, 8:203 en 8:793 BW).[18] Het betreft hier een bijzondere categorie zaken, die geen bestanddeel zijn van het schip maar wel bestemd zijn om het schip duurzaam te dienen en door hun vorm als zodanig zijn te herkennen, alsmede de navigatie- en communicatiemiddelen, die zodanig met het schip zijn verbonden, dat zij daarvan kunnen worden afgescheiden, zonder beschadiging van betekenis aan het schip of de zaak zelf (art. 8:1 lid 4 BW). De scheepstoebehoren worden per definitie door de wetgever als zelfstandige zaken gezien. Toch worden deze zaken, behoudens afwijkende bedingen, 'tot het schip gerekend' (art. 8:1 lid 5 BW). Het eigendomsrecht op het schip omvat in beginsel dan ook mede deze zelfstandige scheepstoebehoren.[19] Bovendien bepaalt de wet dat een op het schip gevestigd recht van hypotheek, behoudens afwijkende bedingen, mede de zaken omvat die uit hoofde van hun bestemming blijvend met het schip zijn verbonden en die toebehoren aan de eigenaar van het schip.[20] Gezien het voorgaande is de regel ook vanzelfsprekend. Zoals aangegeven, zal in het geval dat verschillende zaken onder één eigendomsrecht vallen, uit dit ene eigendomsrecht ook een beperkt recht kunnen worden afgeleid. Art. 3:222 BW zou kunnen worden gezien als een bepaling die het mogelijk maakt/acht dat meerdere goederen onder één beperkt recht vallen. De bepaling heeft betrekking op het recht van vruchtgebruik, en luidt (voorzover relevant): 'Wanneer een nalatenschap, onderneming of soortgelijke algemeenheid[21] in vruchtgebruik is gegeven ( )'. Hier lijkt dus met zoveel woorden te worden erkend dat het mogelijk is 'een algemeenheid' als zodanig te bezwaren met een recht van vruchtgebruik. Nader onderzoek leidt echter tot een andere conclusie. Bij de vestiging van het recht van vruchtgebruik op bijvoorbeeld een onderneming is het nodig dat de regels worden gevolgd die gelden voor de afzonderlijke goederen waaruit de onderneming bestaat. Juridisch gezien wordt ieder goed - en dus ieder eigendomsrecht - afzonderlijk bezwaard met een recht van vruchtgebruik. Goederenrechtelijk gezien is geen sprake van één recht van vruchtgebruik op 'de onderneming'. Wel is het zo dat tussen de verschillende rechten van vruchtgebruik een zekere (economische) samenhang bestaat die rechtens wordt erkend. Slechts in zoverre is dit vruchtgebruik 'iets anders ( ) dan het vruchtgebruik van de afzonderlijke goederen, waaruit de onderneming bestaat'.[22] b Verscheidene eigendomsrechten, één beperkt recht Zoals aangegeven in par. 3 is met het vigerende goederenrechtelijk systeem niet te verenigen dat een beperkt recht wordt gevestigd op meerdere eigendoms- en/of vermogensrechten. Dat geldt ook voor het recht van hypotheek. Wij voorzien echter dat menig notaris geneigd zal zijn ons triomfantelijk te wijzen op de in de praktijk veelvuldig gebruikte 'parapluhypotheek'. Bij een parapluhypotheek zou men onder één recht van hypotheek - de paraplu - meerdere zekerheidsobjecten kunnen brengen. Het zal inmiddels duidelijk zijn dat wij een dergelijke figuur niet bestaanbaar achten. Althans, niet wanneer de parapluhypotheek wordt verstaan zoals zojuist omschreven. Daar staat tegenover dat een parapluhypotheek wel kan bestaan in de vorm van te onderscheiden hypotheekrechten op meerdere zekerheidsobjecten - verbonden tot zekerheid van dezelfde vordering(en) - gevestigd door middel van inschrijving van één notariële vestigingsakte. De samenhang tussen de verschillende hypotheekrechten kan daarbij tot uitdrukking komen doordat er maar één maximumbedrag wordt genoemd. Hierop komen wij in par. 5 nog terug. Dat het niet kan gaan om één hypotheekrecht laat zich eenvoudig illustreren aan de hand van het volgende. In de praktijk komt het voor dat enige tijd nadat de parapluhypotheek is ingeschreven, een nieuw object 'onder de paraplu' wordt geschoven. Dat gebeurt door middel - 5 -

7 van inschrijving in de openbare registers van een zogenoemde akte van bijverband. Als werkelijk waar zou zijn dat het 'toegevoegde object' onder het reeds gevestigde hypotheekrecht valt, zou het hypotheekrecht ook met betrekking tot dit object rang nemen op het moment van de inschrijving van het eerste hypotheekrecht. Het object zou als het ware met terugwerkende kracht zijn belast met een recht van hypotheek. Wij verwachten niet dat dit standpunt door iemand wordt verdedigd. Het is vanzelfsprekend dat op het 'toegevoegde object' pas een hypotheekrecht rust vanaf het moment dat de akte van bijverband is ingeschreven in de openbare registers. Daaruit blijkt onzes inziens dat er uiteindelijk niets anders aan de hand is dan dat een nieuw recht van hypotheek wordt gevestigd. Het 'bijschrijven' heeft wel tot gevolg dat het nieuwe zekerheidsrecht samenhangt met de eerder gevestigde hypotheekrechten. Men kan zich nog afvragen of na verloop van tijd de situatie kan ontstaan, dat één hypotheekrecht drukt op meerdere zelfstandige goederen. Wij denken aan de volgende casus. Op 1 juni 2004 is het perceel van X bezwaard met een hypotheekrecht ten behoeve van A. Een jaar later, op 1 juni 2005, draagt X een gedeelte van zijn perceel over aan Y.[23] Wat is het gevolg van deze splitsing voor het eerder gevestigde hypotheekrecht? Men zou kunnen denken dat het hypotheekrecht na de splitsing rust op beide percelen. Dan zou dus sprake zijn van twee eigendomsrechten, bezwaard met één recht van hypotheek.[24] Wij menen dat dit geen juiste voorstelling van zaken is. Kort gezegd komt het hierop neer dat moet worden aangeknoopt bij het goederenrechtelijke prioriteitsbeginsel. De latere goederenrechtelijke handeling (splitsing van het bezwaarde perceel) kan niet worden tegengeworpen aan degene met een ouder recht (de hypotheekhouder). De hypotheekhouder zou daarom - desgewenst - het oorspronkelijke perceel kunnen executeren alsof er nooit een splitsing heeft plaatsgevonden.[25] 5 Eén maximumbedrag Wat is nu de praktische betekenis van het voorgaande? Is het slechts een terminologische en/of systematische exercitie, of zijn er ook verschillende rechtsgevolgen verbonden aan de ene of de andere opvatting? Vooropgesteld zij, dat wij menen dat hypotheekakten waarin wordt uitgegaan van de mogelijkheid meerdere goederen met één hypotheekrecht te bezwaren, niet om die reden nietig zijn. Vrijwel elke hypotheekakte waarin meerdere goederen worden genoemd als het object van het te vestigen recht, zal zo zijn uit te leggen dat er meerdere hypotheken zijn gevestigd. En anders kan de regeling van conversie (art. 3:42 BW) zonder twijfel uitkomst bieden. De (mogelijke) praktische relevantie ligt in het volgende. Onze opvatting brengt mee dat voor elk te vestigen hypotheekrecht aan alle vestigingsformaliteiten moet worden voldaan. Een van de vestigingsvereisten is dat in de hypotheekakte het (maximum)bedrag moet worden genoemd dat uit hoofde van de hypotheek op het goed kan worden verhaald, zodat belanghebbenden zich eenvoudig kunnen informeren tot welk (maximum)bedrag een perceel belast is.[26] Aangenomen wordt dat de hypotheekakte bij het ontbreken van een maximumbedrag - wij gaan uit van een bankhypotheek[27] - niet tot stand is gekomen.[28] Wat betekent dit voor een hypotheekakte waarin drie onroerende zaken worden bezwaard, zoals in het voorbeeld in onze inleiding? Moeten er drie maximumbedragen worden genoemd, of volstaat één maximumbedrag? Belangrijk is in dit verband art. 24 lid 4 Kadasterwet. Hierin wordt om te beginnen buiten twijfel gesteld dat inschrijving door middel van een zogenoemde 'verzamelakte' is toegestaan. Het is dus mogelijk om meerdere rechten van hypotheek op meerdere registergoederen te vestigen door middel van één akte. Daarbij moet evenwel steeds per goed (en dus per recht) worden voldaan aan de wettelijke eisen, zoals de vereisten genoemd in art. 24 Kadw.[29] Dit houdt in dat op grond van art. 24 lid 4 jo. 24 lid 1 Kadw. voor ieder goed afzonderlijk een - 6 -

8 maximumbedrag zou moeten worden genoemd. Indien slechts één maximumbedrag wordt genoemd, rijst in de eerste plaats de vraag wat daarmee wordt bedoeld. Betekent het dat elk van de objecten tot dat maximumbedrag kan worden uitgewonnen of dat de bezwaarde objecten tezamen tot dat bedrag kunnen worden uitgewonnen? Het komt hier aan op (objectieve) uitleg van de partijbedoeling.[30] Het lijkt ons aan te raden dat partijen in de akte expliciet aangeven wat de bedoeling is. Indien de maximumvermelding zo wordt uitgelegd dat elk goed voor het genoemde bedrag kan worden uitgewonnen, bestaat er geen enkel probleem: dan is er voor elk goed een maximumbedrag genoemd en is er dus voldaan aan art. 3:260 BW en art. 24 Kadw. Het is denkbaar dat de verleende kredietfaciliteit zo hoog is dat elk van de afzonderlijke goederen onvoldoende oplevert om het krediet te kunnen 'aflossen'. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat in het kader van één financieringstransactie verscheidene goederen met een hypotheekrecht worden bezwaard, welke goederen alle tot het genoemde maximumbedrag kunnen worden uitgewonnen (uiteraard met als plafond de concrete hoogte van de vordering van de financier).[31] Het kan echter ook zo zijn, dat partijen bedoelen dat de goederen tezamen kunnen worden uitgewonnen tot het genoemde maximumbedrag. Een heel strikte wetsuitleg zou tot de slotsom kunnen leiden dat dan niet wordt voldaan aan het vereiste dat voor elk goed een (maximum)bedrag moet worden genoemd. Zolang geen van de bezwaarde goederen is geëxecuteerd, is alles wellicht nog op orde. Elk van de goederen kan tot het genoemde bedrag worden uitgewonnen. Zodra echter een van de goederen is uitgewonnen, ontstaat er ruis. Van het maximumbedrag dat dan op elk van de overige goederen kan worden verhaald, moet immers worden afgetrokken het bedrag dat de hypotheekhouder al heeft geïnd op grond van de eerdere executie. Het in de akte genoemde maximumbedrag correspondeert niet langer met het werkelijke maximumbedrag. Een voorbeeld. Drie goederen worden bezwaard met een parapluhypotheek. Tezamen zijn zij uitwinbaar tot Een van de goederen wordt uitgewonnen. Het levert op. De overige goederen zijn maximaal nog belast tot , waar de hypotheekakte nog steeds melding maakt van Derden kunnen als gevolg hiervan niet meer eenvoudig uit de openbare registers afleiden tot welk bedrag de nog bezwaarde goederen maximaal kunnen worden uitgewonnen.[32] Potentiële nieuwe financiers zouden als gevolg hiervan onnodig terughoudend kunnen zijn. Betekent dit dat de bewaarder inschrijving in de openbare registers zou moeten weigeren, en de akte waarin slechts één maximumbedrag wordt genoemd zou moeten opnemen in het register van voorlopige inschrijvingen?[33] Dit gebeurt in de praktijk niet; de desbetreffende aktes worden gewoon ingeschreven. En als zou moeten worden aangenomen dat deze praktijk onjuist is, kan er dan van uitgegaan worden dat de geldigheid van de inschrijving niet meer kan worden betwist, op grond dat de formaliteiten die voor de inschrijving worden vereist, niet in acht zijn genomen (art. 3:22 BW)? Of wordt de hypotheek zelfs met nietigheid bedreigd? Wat ons betreft is het laatste in elk geval niet aan de orde. De belangen van derden zijn niet of nauwelijks in het geding (anders dan wanneer er geen (maximum)bedrag wordt genoemd). Andere schuldeisers van de hypotheekgever hebben er slechts voordeel bij dat het maximumbedrag tot welk een goed kan worden uitgewonnen in voorkomende gevallen lager is dan het in de akte genoemde bedrag. Een gevaar dreigt eigenlijk - voorzover wij het nu overzien - alleen voor een eventuele rechtsopvolger van de hypotheekhouder (een cessionaris), die er niet van op de hoogte is dat er reeds een goed is uitgewonnen en mitsdien het maximumbedrag is gedaald. Daar staat tegenover dat deze derde uit de gepubliceerde feiten ook kan afleiden dat er reeds is geëxecuteerd. Hij is dus een gewaarschuwd man. Er is nog een andere reden om nietigheid van de hand te wijzen. Stel dat er een vaste hypotheek is gevestigd voor een lening van De kredietnemer lost af. Het gevolg - 7 -

9 daarvan is dat het bezwaarde goed nog maar voor kan worden uitgewonnen. Dat is in dit geval het gevolg van het feit dat de vordering lager is dan het in de hypotheekakte genoemde bedrag. In zoverre staat het los van de door ons behandelde problematiek. Maar het voorbeeld maakt wel duidelijk dat het acceptabel wordt geacht dat het in de akte genoemde bedrag hoger is dan het bedrag dat werkelijk op het goed kan worden verhaald. Blijft over de vraag of de bewaarder inschrijving zou moeten weigeren. Wij zien daartoe geen noodzaak. Op basis van de tekst van de wet is verdedigbaar dat tegen inschrijving geen bezwaar bestaat, nu op het moment dat de akte ter inschrijving wordt aangeboden elk van de goederen tot het in de akte genoemde bedrag kan worden uitgewonnen. Wij komen aldus tot de (geruststellende?) conclusie dat de rechtspraktijk van onze opvatting waarschijnlijk geen hinder ondervindt. Dat is prettig, omdat er een duidelijke behoefte bestaat aan een rechtsfiguur waarmee een zekere samenhang tussen de zekerheidsrechten (en de bezwaarde objecten) kan worden gecreëerd, in die zin dat met de vermelding van één maximumbedrag kan worden volstaan. 6 Conclusie Bij hypotheken geldt geen uitzondering op de hoofdregel dat het onmogelijk is één beperkt recht te vestigen op meer eigendomsrechten (en/of vermogensrechten). Bij een situatie die wordt aangeduid als één recht van hypotheek rustende op meerdere goederen, kan - in het licht van het nieuw Burgerlijk Wetboek - op zijn hoogst sprake zijn van spreektaal. Daarmee is niet gezegd dat het onmogelijk is meerdere rechten van hypotheek door middel van één notariële akte te vestigen en evenmin dat meerdere onroerende zaken niet voor dezelfde vordering bezwaard kunnen zijn. Van groter belang is dat het feit dat per goed aan de vereisten voor vestiging moet zijn voldaan niet met zich brengt dat voor elk goed een eigen onafhankelijk maximumbedrag moet zijn opgenomen (art. 3:260 BW). Voetnoot [1] Steven Bartels is hoogleraar notarieel recht en goederenrecht aan de Universiteit Utrecht. Liesbeth Timmerman is junior docent/onderzoeker aan de Radboud Universiteit Nijmegen. [2] Citeerwijze: S.E. Bartels, L. Timmerman, 'Eén hypotheekrecht op meer registergoederen, kan dat?', NTBR 2006, 11. [3] Asser-Van Velten Goederenrecht 3-III, Deventer: Kluwer 2003, nr [4] P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, Serie Recht en Praktijk, deel 7a, R.P.J.L. Tjittes (red.), vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p [5] In het verleden - onder het BW (oud) - was dit begrip een regelmatig gebruikt synoniem voor 'hypotheek', net als de begrippen 'onderzetting' en 'hypothecaire belasting'. Tegenwoordig komt het begrip minder vaak voor. Zie Asser-Van Velten, Goederenrecht III, Deventer: Kluwer 2003, nr [6] Zie bijv. J.D. Veegens en A.S. Oppenheim, Schets van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Tweede deel, Recht op Zaken, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon 1925, p G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, zevende deel, tweede druk, Groningen: J.B. Wolters 1886, p. 383 en P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, Serie Recht en Praktijk, J.M. Polak (red.), derde druk, Deventer: Kluwer 1986, p. 28. [7] J. Ph. Suijling, Inleiding tot het Burgerlijk Recht, 5e stuk, Zakenrecht, Haarlem: de - 8 -

10 Erven F. Bohn, NV 1940, nr [8] P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, Serie Recht en Praktijk, J.M. Polak (red.), derde druk, Deventer: Kluwer 1986, p [9] Parl. Gesch. Boek 3 BW, p Art BW (oud) is in het bovenstaande besproken. Art BW (oud) had betrekking op de ondeelbaarheid van het pandrecht en luidde: 'Het pand is ondeelbaar, niettegenstaande de schuld onder de erfgenamen van den schuldenaar of onder die van den schuldeischer mogt deelbaar zijn. De erfgenaam van den schuldenaar die zijn gedeelte in de schuld betaald heeft, kan de teruggave van zijn aandeel in het pand niet vorderen, zoo lang de schuld niet ten volle is gekweten. Wederkeerig mag de erfgenaam van den schuldeischer die zijn aandeel in de schuld ontvangen heeft, het pand niet terug geven ten nadeele van diegenen zijner mede-erfgenamen die niet betaald zijn.' Het valt op dat deze bepaling niet de indruk wekt dat meerdere goederen belast kunnen zijn met hetzelfde pandrecht. [10] Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Gouda Quint 2001, nr Zie ook E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2001, nr. 522; Asser-Mijnssen Goederenrecht III, Deventer: Kluwer 2003, nr , P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, Serie Recht en Praktijk, deel 7a, R.P.J.L. Tjittes (red.), vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p [11] Afhankelijk van de opvatting die men huldigt over art. 5:20 BW kan men in art. 3:227 lid 2 BW ook lezen dat het hypotheekrecht zich mede uitstrekt over 'objecten' die geen bestanddeel van de bezwaarde zaak zijn, maar wel onder de eigendom van deze zaak vallen. Zo Huijgen 2005 (T&C Vermogensrecht), art. 3:227 BW, aant. 2. Zie ook hierna onder 4a. [12] Hierbij moet (opnieuw) de kanttekening worden geplaatst dat men in de literatuur wel het uitgangspunt tegenkomt dat het mogelijk is meerdere zelfstandige zaken - zonder dat er dus sprake is van bestanddeelvorming - onder één eigendomsrecht te brengen, waardoor de zaken eveneens onder een recht van hypotheek kunnen worden gebracht. Deze mogelijke uitzonderingen worden in de volgende paragraaf besproken. [13] Bij de bijzondere gemeenschap kan sneller worden gesproken van 'een aandeel in de gemeenschap bestaande uit meerdere goederen'. Er is een zekere samenhang tussen de goederen aanwezig, niet omdat de goederen bijvoorbeeld een gemeenschappelijk doel dienen (zoals bij de bibliotheek) of zodanig gelijksoortig zijn (zoals de kudde schapen) dat in het maatschappelijk verkeer ze als één geheel worden behandeld, maar omdat de aard van de gemeenschap - mede ingegeven door de rechtsverhouding tussen de deelgenoten - dat meebrengt. Het moet dan wel gaan om de uitdrukkelijk in de wet (art. 3:189 BW) genoemde gevallen. Een samenhang die 'slechts' wordt aangenomen op grond van de rechtsverhouding bestaande tussen de deelgenoten is - net als een krachtens verkeersopvatting aangenomen samenhang tussen de goederen - op zichzelf onvoldoende om te spreken van één gemeenschap. [14] Dat zou dan een geaccepteerde variant op de 'algemeenheid van goederen' opleveren, naast de door de wet erkende bijzondere gemeenschappen. [15] Zo bijv. Huijgen 2005 (T&C Vermogensrecht), art. 3:227 BW, aant. 2; J.E. Wichers, - 9 -

11 Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Opmerkingen bij de algemene regeling voor roerende zaken in het Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2002, p en ; H.D. Ploeger, Horizontale splitsing van eigendom, Deventer: Kluwer [16] Alleen deze in art. 5:20 BW genoemde 'zelfstandige zaken', zouden vervolgens door middel van een recht van opstal (art. 5:101 BW) kunnen worden afgescheiden van het eigendomsrecht van de grond, E.C.M. Wolfert, 'Bestanddeel of zaak? Over het onderscheid en de samenhang tussen de artikelen 3:4 en 5:20 BW', WPNR 6523/6525 (2003), p en p [17] Zie hierover Kortmann in zijn AA-noot onder het 'Portacabin-arrest' (S.C.J.J Kortmann, 'De portacabin', HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, AA 1998, p. 101 e.v.). Hij is van mening dat art. 3:4 BW de algemene maatstaven geeft voor bestanddeelvorming en vervolgens art. 5:20 BW een nadere invulling van deze maatstaven betreft. [18] Zie over de scheepstoebehoren o.a. H.W. Wiersma, 'Scheepstoebehoren en scheepsbestanddelen volgens boek 8 BW en volgens overgangsrecht', WPNR 6069, p. 819 e.v., O.K. Brahn, 'Scheepsbestanddeel en scheepstoebehoren (I/II)', WPNR 5496 en 5497, p en p , H.A.G. Fikkers, 'Problemen rond het inschrijfbare eigendomsvoorbehoud op scheepstoebehoren', in: Van Beheering, 'Goederenrechtelijke Beschouwingen', Deventer: Gouda Quint 1998, p en dezelfde in Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1994, p en J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Opmerkingen bij de algemene regeling voor roerende zaken in het Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2002, p en p [19] J.E. Wichers, Natrekking, vermenging en zaaksvorming, Opmerkingen bij de algemene regeling voor roerende zaken in het Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2002, p. 73. Onder het oude recht kwam men deze visie ook tegen met betrekking tot de onroerend door bestemming geworden hulpzaak (zie in dit verband HR 14 december 1928, NJ 1929, 372 (De Stoomketel). De hulpzaak is evenwel bij invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek niet teruggekeerd. [20] Zie art. 8:203 BW voor zeeschepen en art. 8:793 BW voor binnenschepen. [21] Vgl. art. 3:189 BW. [22] De aangehaalde passage is afkomstig uit Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, Goederenrecht II, nr Dezelfde formulering vinden we terug bij Mellema-Kranenbrug 2005 (T&C Vermogensrecht), Art. 3:222 BW, aant. 2. Wij merken hierbij op dat deze auteurs niet de nuancering maken die wij maken. [23] Vgl. over de wijze waarop dit kan onder meer S.E. Bartels, 'Zoals kennelijk ter plaatse aangeduid en afgepaald; het bepaaldheidsvereiste bij overdracht van een gedeeltelijk perceel', Vermogensrechtelijke annotaties 2004, p [24] Ook kan de (onjuiste) gedachte postvatten dat er vanaf de splitsing twee rechten van hypotheek bestaan; een voor elk gedeelte van het gesplitste perceel. [25] In het oude Burgerlijk Wetboek was een bepaling opgenomen waarin dit met zoveel

12 woorden werd bepaald: 'Art In geval eene hypotheek is gevestigd op één onroerend goed, en een of meerder gedeelten daarvan tot derde bezitters mogten zijn overgegaan, behoudt de schuldeischer de bevoegdheid om zijn regt op het verbonden goed, of op zoodanig gedeelte daarvan, als hij raadzaam of voldoende acht, voor het geheel te doen gelden, even als of het verbondene zich nog onverdeeld in het bezit van den schuldenaar bevond.' [26] Zie art. 3:260 BW. [27] Uiteraard hoeft een maximumbedrag alleen te worden genoemd indien niet is vermeld voor welk bedrag de hypotheek is verleend, zie art. 3:260 BW. [28] Zie P.A. Stein, Zekerheidsrechten, Hypotheek, Serie Recht en Praktijk, deel 7a, R.P.J.L. Tjittes (red.), vierde druk, Deventer: Kluwer 2004, p [29] Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 141: 'Steeds geldt echter dat het betreffende stuk voor elke levering en voor elke andere rechtshandeling of rechtsfeit aan de in dit hoofdstuk gestelde eisen moet voldoen, willen deze rechtshandelingen en -feiten als ingeschreven gelden.' [30] Zie in dit verband ook Asser-Van Velten, Goederenrecht 3-III, nr. 213, en HR 18 januari 1924, W [31] Bij een bankhypotheek biedt deze 'constructie' bovendien het voordeel dat de financier het krediet telkens weer kan laten oplopen, omdat de opgelopen vordering ook weer onder de dekking van de eerder gevestigde hypotheken valt zonder dat eerdere executies daaraan afdoen. [32] Voor de volledigheid merken wij op dat dit iets wezenlijk anders is dan dat de opeisbare vordering(en) van de hypotheekhouder lager is (zijn) dan het genoemde maximumbedrag. Dat weten derden doorgaans ook niet, maar doet niet af aan het feit dat zij kunnen weten wat de maximumbelasting is. [33] Art. 3:20 BW. Vgl. in dit verband ook art. 43 Kadw

13 Copyright Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing