De Geefwet. Afbakening en toetsing

Transcriptie

1 De Geefwet Afbakening en toetsing Hoe verhouden de verschillende definities en fiscale behandeling van de ANBI, culturele instelling, SBBI en steunstichting SBBI zich tot elkaar en sluit de huidige Geefwet aan bij de kwaliteitseisen zoals gesteld in de Nota Zicht op wetgeving? Naam: Nikki Kroos Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: s Datum: 18 september 2012 Verdediging: 28 september 2012, 11:00 uur Examencommissie: Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken Mr. S.A.M. de Wijkerslooth

2 Voorwoord Vijf jaar lang heb ik mogen genieten van het studentenleven in Tilburg en het studeren aan de Universiteit van Tilburg. Nu ik deze periode afrond wil ik op deze plek graag een aantal mensen bedanken. Allereerst bedank ik mijn ouders, Martin en Loes, die me altijd hebben gesteund in zowel mijn studie als alles wat ik daar omheen wilde beleven. Zij hebben me de afgelopen jaren steeds gemotiveerd om alles te doen wat mogelijk is en om het beste uit mezelf te halen. Pap en mam, bedankt voor alle hulp de afgelopen jaren! Daarnaast wil ik iedereen van Ernst & Young Eindhoven bedanken voor hun ondersteuning bij mijn werkstudentschap en bij het schrijven van mijn scriptie. Ik heb in de maanden van mijn werkstudentschap gemerkt dat mijn enthousiasme voor het vak terecht is en dat heeft mij gemotiveerd nog jarenlang door te willen gaan in de fiscaliteit. Ook wil ik mijn begeleider, mevrouw van Vijfeijken, heel erg bedanken voor haar begeleiding. Zij heeft me de afgelopen jaren met haar colleges weten te inspireren en motiveren. Het is vooral dankzij haar en mijn medestudent Frank dat ik het vak van fiscalist zo interessant ben gaan vinden. Ook tijdens het schrijven van mijn scriptie heeft mevrouw van Vijfeijken me steeds geholpen, door kritisch te blijven en meer van me te verwachten. Als laatste wil ik mijn vrienden uit zowel Tilburg als daarbuiten bedanken voor hun steun tijdens mijn studie. Ik heb een geweldige tijd gehad in Tilburg en kijk uit naar wat er nu gaat komen! Nikki Kroos, Tilburg, 18 september 2012

3 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 1 Hoofdstuk 1 Inleiding Geefgedrag in Nederland Problemen in de wetgeving Kwaliteitseisen aan wetgeving Onderzoeksvraag en afbakening Verantwoording opzet 5 Hoofdstuk 2 De vereisten aan wetgeving Inleiding Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen Doeltreffendheid en doelmatigheid Subsidiariteit en evenredigheid Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Onderlinge afstemming Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid 9 Hoofdstuk 3 De ANBI en haar faciliteiten De definitie van de ANBI in de wetgeving De ANBI in de jurisprudentie Belangrijkste eisen aan de ANBI De faciliteiten voor de ANBI en haar gevers Faciliteiten in de inkomstenbelasting Faciliteiten in de vennootschapsbelasting Faciliteiten voor de ANBI Faciliteiten voor gevers Faciliteiten in de Successiewet De culturele instelling en haar faciliteiten De definitie van de culturele instelling Extra faciliteiten voor de culturele instelling 22

4 Hoofdstuk 4 De SBBI en haar faciliteiten Motivering voor de verschillende behandeling van de SBBI en 23 de ANBI 4.2. De definitie van de SBBI in de wetgeving De faciliteiten voor de SBBI en haar gevers Inleiding Faciliteiten in de inkomstenbelasting Faciliteiten in de vennootschapsbelasting Faciliteiten in de Successiewet De definitie van de steunstichting SBBI De faciliteiten voor de steunstichting SBBI en haar gevers 29 Hoofdstuk 5 Vergelijking van de ANBI, de culturele instelling, de SBBI en 30 de steunstichting SBBI 5.1. Vergelijking van de definities Inleiding Overeenkomsten tussen de definities van de instellingen Verschillen in de definities van de instellingen Vergelijking van de faciliteiten Inleiding Overeenkomsten in de faciliteiten van de instellingen Verschillen in de faciliteiten van de instellingen Conclusie 39 Hoofdstuk 6 Toetsing van de Geefwet aan de kwaliteitseisen aan wetgeving Inleiding Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen Doeltreffendheid en doelmatigheid Subsidiariteit en evenredigheid Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Onderlinge afstemming Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Conclusie 49 Hoofdstuk 7 Conclusie Inleiding Beantwoording onderzoeksvraag en aanbevelingen 51 Bronnenlijst 53

5 Lijst van gebruikte afkortingen A-G Advocaat Generaal ANBI Algemeen nut beogende instelling AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen BUPO Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten bv Besloten vennootschap EU Europese Unie HR Hoge Raad jo. Juncto m.nt. Met noot van MvT Memorie van Toelichting NnavNV Nota naar aanleiding van het Nader Verslag NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NOC*NSF Nederlands Olympisch Comité * Nederlandse Sport Federatie Nota Nota Zicht op wetgeving NV Nota naar aanleiding van het Verslag nv Naamloze vennootschap SBBI Sociaal belang behartigende instelling staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën Stcrt. Staatscourant SW 1956 Successiewet 1956 UR AWR 1994 Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 UR IB 2001 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1. Geefgedrag in Nederland Uit onderzoek blijkt dat in Nederland veel gegeven wordt aan goede doelen. 1 De recessie heeft hier geen invloed op gehad. In 2009 werd door particulieren en bedrijven 4,7 miljard gegeven aan goede doelen, wat een stijging is ten opzichte van de 4,3 miljard die in 2007 gegeven werd. De staatssecretaris van Financiën (hierna: staatssecretaris) concludeert hieruit dat de betrokkenheid van de burgers bij de Nederlandse samenleving groot is. 2 Hij zegt dat de doelen die door vrijgevigheid gediend worden, vaak ook doelen zijn die de overheid nastreeft. Omdat het huidige kabinet een kleinere overheid wil heeft het bezuinigd op subsidies aan onder andere culturele instellingen. Nu het kabinet wel belang hecht aan deze organisaties wil het vrijgevigheid stimuleren en belemmeringen voor instellingen weghalen zodat ze zelf aan inkomsten kunnen komen. Hierbij moet voorkomen worden dat men gaat geven slechts om een fiscaal voordeel te behalen, omdat kenmerkend voor vrijgevigheid juist het eigen initiatief is buiten de invloedssfeer van de overheid Problemen in de wetgeving Om het geefgedrag op een effectieve manier te stimuleren is de Geefwet tot stand gekomen, waarin faciliteiten zijn aangescherpt of uitgebreid. 4 In die wet 5 maakt de wetgever onderscheid tussen een aantal instellingen en tot welke faciliteiten zij toegang krijgen. Allereerst is er de algemeen nut beogende instelling (hierna: ANBI) die, zoals de naam al zegt, het algemeen nut beoogt. Voor deze instelling zijn onder andere faciliteiten opgenomen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en Successiewet. Een speciale ANBI is de culturele instelling, welke gericht is op cultuur als algemeen belang. Deze instelling krijgt naast de gewone faciliteiten voor de ANBI een aantal extra faciliteiten in zowel inkomsten- als vennootschapsbelasting. De wetgever heeft voor deze instelling extra faciliteiten geïntroduceerd als tegemoetkoming voor de bezuinigingen op cultuur. 6 Naast de ANBI kent de Geefwet tevens de sociaal belang behartigende instelling (hierna: SBBI) die, wederom zoals de naam doet vermoeden, een sociaal belang behartigt. Ook voor de SBBI is een aantal faciliteiten opgenomen in de wetgeving. Daarmee beoogt de wetgever het geefgedrag aan deze instelling 1 Th.N.M. Schuyt, B.M. Gouwenberg, & R.H.F.P. Bekkers (red.), Geven in Nederland 2011: Giften, Nalatenschappen, Sponsoring en Vrijwilligerswerk, Amsterdam: Reed business, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 2 (MvT). 3 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 2 (MvT). 4 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 2 (MvT). 5 Tenzij anders vermeld wordt met de wet bedoeld: de Geefwet. 6 Regeerakkoord VVD-CDA, Vrijheid en verantwoordelijkheid, 30 september 2010, p

7 te stimuleren en te bewerkstelligen dat zij hun doel zonder fiscale belemmeringen kunnen nastreven. 7 Het geefgedrag aan deze instelling wordt echter minder gestimuleerd dan dat aan de ANBI. Per 1 januari 2012 heeft de wetgever een nieuwe instelling in het leven geroepen, namelijk de steunstichting SBBI die een SBBI financieel ondersteunt ten behoeve van een specifieke viering. Deze instelling krijgt andere faciliteiten dan een reguliere SBBI. Hiermee heeft de wetgever meer mogelijkheden voor de SBBI willen creëren om aan financiële middelen te komen. 8 Het onderscheid dat de wetgever maakt tussen deze vier instellingen stuit op veel kritiek in de literatuur. 9 De afbakening van deze instellingen in de wet is niet duidelijk en de jurisprudentie vertoont niet altijd een vaste lijn als het om het ANBI-begrip gaat. Tevens is er kritiek op de eisen die aan de instellingen worden gesteld en op de motivering voor een verschillende behandeling van de instellingen. Nu een ANBI ruimhartigere faciliteiten krijgt dan een SBBI of steunstichting SBBI zullen instellingen proberen de ANBI-status te verkrijgen. Hiervoor dienen zij een algemeen belang te behartigen en geen sociaal belang. Nog gunstiger is het voor een instelling om als culturele instelling aangemerkt te worden. Omdat de wetgever geen duidelijke afbakening van de begrippen algemeen belang, sociaal belang en cultuur heeft gemaakt moeten deze begrippen op basis van jurisprudentie en kamerstukken ingevuld worden Kwaliteitseisen aan wetgeving Op de Geefwet die per 1 januari 2012 is ingevoerd is veel kritiek geuit. 10 De vraag kan echter worden gesteld of deze kritiek terecht is. In een wetgevingsproces dient de wetgever enerzijds de belangen van de burger voor ogen te houden, maar anderzijds ook de staatsbelangen mee te wegen. Deze belangenafweging moet vaak plaatsvinden binnen een bepaalde budgettaire ruimte en de wetgever moet een afweging maken tussen de belangen van de burger en die van de staat. Daarbij moet hij er tevens voor zorgen dat wetgeving aan een aantal kwaliteitseisen voldoet, die reeds in 1991 zijn opgesteld. 11 Door het opstellen van deze eisen beoogde de wetgever zijn geloofwaardigheid te behouden, door wetgeving te 7 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 9 (MvT). 8 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 53, p. 1 en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 11, p Zie bijvoorbeeld S.A.M. de Wijkerslooth, De Geef- en Neemwet: fiscale maatregelen 2012 voor ANBI s, stichtingen en verenigingen, ftv 2011/51, p. 2, I.J.F.A. van Vijfeijken, Aanbevelingen voor de Geefwet, WPNR 2011/6897, p. 2 en NOB-commentaar op het wetsvoorstel Geefwet en op ANBI s en andere maatschappelijke organisaties gerichte voorstellen in het Belastingplan 2012 en het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2012, 5 oktober 2011, p Zie bijvoorbeeld het NOB-commentaar op het wetsvoorstel Geefwet en op ANBI s en andere maatschappelijke organisaties gerichte voorstellen in het Belastingplan 2012 en het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2012, 5 oktober 2011 en alle artikelen uit WPNR 2012/ Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving. 3

8 maken die doeltreffend is, zonder nadelige gevolgen. 12 Hij moet daarbij niet te snel en ondoordacht te werk gaan, maar duidelijke, eenvoudige wetgeving formuleren die uitvoerbaar en handhaafbaar blijkt Onderzoeksvraag en afbakening Omdat de wet geen heldere definitie van de ANBI, culturele instelling, SBBI en steunstichting SBBI geeft, zal ik op basis van jurisprudentie en mededelingen van de staatssecretaris een afbakening van deze begrippen geven. Ik zet de vereisten per instelling op een rijtje en bespreek hierbij de verschillende faciliteiten waartoe de instellingen toegang krijgen en wat de motivering van de wetgever is voor de verschillende behandeling. Aan de hand van de fiscale literatuur zal ik hierop een kritische blik werpen. Vervolgens toets ik de bepalingen in de Geefwet aan de kwaliteitseisen voor overheidsoptreden via wetgeving zoals die in 1991 zijn opgesteld. 13 Op deze manier zal ik beoordelen of de Geefwet op een juiste manier is vormgegeven of dat er verbeterpunten zijn. Hierna volgt de conclusie waarin besproken wordt of de instellingen duidelijk en eenvoudig geformuleerd zijn en of het verschil in toegang tot de faciliteiten te rechtvaardigen is. Ook vat ik hier de eventuele belangrijkste verbeterpunten samen. De centrale probleemstelling in dit onderzoek luidt: Hoe verhouden de verschillende definities en fiscale behandeling van de ANBI, culturele instelling, SBBI en steunstichting SBBI zich tot elkaar en sluit de huidige Geefwet aan bij de kwaliteitseisen zoals gesteld in de Nota Zicht op wetgeving? Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik een aantal deelvragen geformuleerd. Deze dienen ter ondersteuning van het onderzoek en zijn terug te vinden in de verschillende hoofdstukken. De deelvragen luiden als volgt: 1. Wat zijn de eisen aan wetgeving en hoe moeten deze worden toegepast op de Geefwet? 2. Wat is de huidige definitie van de ANBI, de culturele instelling, de SBBI en de steunstichting SBBI en welke fiscale faciliteiten gelden voor deze instellingen? 3. Wat is de motivering van de wetgever voor de verschillende behandeling van deze instellingen? 4. Bestaat er een rechtvaardiging voor de verschillende behandeling van de instellingen in de Geefwet? 5. Sluit de Geefwet aan bij de kwaliteitseisen die gesteld worden aan wetgeving? 12 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving. Ik zal hier slechts toetsen aan de faciliteiten in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en Successiewet en niet aan die in de Wet belastingen op milieugrondslag, omdat daar geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende instellingen. 4

9 1.5. Verantwoording opzet Om de Geefwet te kunnen toetsen aan de kwaliteitseisen aan wetgeving moeten deze eerst uiteengezet worden. In hoofdstuk 2 bespreek ik deze eisen en licht ik toe op welke manier de Geefwet daaraan getoetst kan worden. Daarna geef ik in hoofdstuk 3 aan wat de definitie van de ANBI en de culturele instelling is op basis van huidige wetgeving, jurisprudentie en kamerstukken. Hierbij behandel ik allereerst de definitie van de ANBI en vervolgens de faciliteiten waar zij en haar gevers gebruik van kunnen maken. Hierna bespreek ik de definitie van de culturele instelling en de extra faciliteiten die zij krijgt. Daarna zullen de vereisten voor de SBBI en de steunstichting SBBI in hoofdstuk 4 op een rijtje gezet worden, waarbij ik ook de faciliteiten voor deze instellingen behandel. Vervolgens volgt in hoofdstuk 5 een vergelijking van de vereisten aan de instellingen en de faciliteiten waar zij gebruik van kunnen maken. Ik benoem hier de overeenkomsten en verschillen en zal daarbij toelichten wat de motivering van de wetgever is voor de verschillende behandeling. Ook bespreek ik hierbij de kritiek die auteurs hebben op de verschillende behandeling. In hoofdstuk 6 zal ik de Geefwet toetsen aan de kwaliteitseisen die gesteld worden aan wetgeving en benoemen waar eventuele verbeterpunten liggen. Daarna sluit ik af met een conclusie waarin kort samengevat wordt of de Geefwet voldoet aan de kwaliteitseisen aan wetgeving en wat de eventuele verbeterpunten zijn. 5

10 Hoofdstuk 2 De vereisten aan wetgeving 2.1. Inleiding In 1991 heeft de wetgever een zestal kwaliteitseisen opgesteld waaraan wetgeving moet voldoen. 14 Hieraan kan elke wetgeving getoetst worden. Ook ik zal dit toetsingskader gebruiken om daar de Geefwet aan te toetsen. In dit hoofdstuk worden de zes eisen uiteengezet en licht ik toe op welke wijze de wetgeving voor de ANBI, culturele instelling, SBBI en steunstichting SBBI hieraan getoetst moet worden. In hoofdstuk 6 zal ik de huidige Geefwet daadwerkelijk aan deze eisen toetsen Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen Een van de vereisten aan wetgeving is dat deze rechtmatig moet zijn, wat inhoudt dat het recht in overeenstemming dient te zijn met de geldende regels. 15 Zo dient de Geefwet in overeenstemming te zijn met Europese wetgeving, maar ook met al bestaande Nederlandse wetten en besluiten. Tevens moeten wetten in overeenstemming zijn met een aantal rechtsbeginselen. Dit zijn ongeschreven normen waaraan wetten en regels moeten voldoen. Rechtsbeginselen die van belang kunnen zijn voor toetsing van de Geefwet zijn het rechtsgelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het draagkrachtbeginsel. Deze worden hieronder kort toegelicht. Rechtsgelijkheidsbeginsel Het rechtsgelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden en dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld mogen worden naar de mate van hun ongelijkheid. Op basis van dit rechtsbeginsel dient bepaald te worden wat voor toepassing van de Geefwet gelijke gevallen zijn. Ik zal in hoofdstuk 6 beoordelen of er een gerechtvaardigd onderscheid gemaakt wordt tussen de vier verschillende instellingen en hun gevers en of zij op een gerechtvaardigde wijze ongelijk behandeld worden. Voor iedere instelling gelden immers verschillende faciliteiten. 16 Rechtszekerheidsbeginsel Het rechtszekerheidsbeginsel gebiedt dat de burger zeker is van zijn rechtspositie. Dat wat in de wet staat is bindend en de uitvoerende macht dient zich hier aan te houden. Dit beginsel ziet op de bescherming tegen intrekking of wijziging van geldende regels en een duidelijke formulering van wetgeving. Het recht 14 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving. 15 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Indien inderdaad sprake is van ongelijke gevallen zal ik ook beoordelen of de gevallen ongelijk behandeld worden naar de mate van hun ongelijkheid. 6

11 moet vaststaan, kenbaar zijn en worden toegepast. Bij de beoordeling van de Geefwet bespreek ik of de regelmatig wijzigende regels voor de instellingen in overeenstemming zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en of er geen belastende maatregelen met terugwerkende kracht gevorderd worden, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Tevens zal ik beoordelen of alle instellingen en hun potentiële gevers duidelijkheid hebben over hun rechtspositie. Vertrouwensbeginsel Het vertrouwensbeginsel houdt in dat een gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen bij burgers niet geschaad mag worden. Met het oog op toepassing van de Geefwet, brengt dit met zich mee dat de wetgever opgewekt vertrouwen moet nakomen. Het vertrouwensbeginsel gaat voor het legaliteitsbeginsel, welk beginsel inhoudt dat er een wettelijke basis moet zijn voor een belastingwet. 17 Wanneer de overheid bij een belastingplichtige het vertrouwen heeft gewekt geen gebruik te maken van een bestaande wettelijke bepaling, is zij gebonden aan dit vertrouwen en hoort zij die bepaling niet alsnog op basis van het legaliteitsbeginsel toe te passen. Draagkrachtbeginsel Naast bovenstaande beginselen dient ook het draagkrachtbeginsel verwezenlijkt te worden in de inkomsten- en vennootschapsbelasting en Successiewet. Dit beginsel houdt in dat de zwaarste schouders de zwaarste lasten moeten dragen. Wanneer niet aan dit beginsel voldaan wordt is er ook een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, omdat draagkracht bepaald wordt aan de hand van ongelijkheid van belastingplichtigen. Op basis van de Nota Zicht op wetgeving (hierna: Nota) mag er een inbreuk gemaakt worden op dit beginsel wanneer een maatregel noodzakelijk, effectief en proportioneel doelmatig is. 18 Met behulp van de overige eisen zal getoetst worden of de Geefwet een inbreuk maakt op het draagkrachtbeginsel en of dit te rechtvaardigen is Doeltreffendheid en doelmatigheid Wetgeving is doeltreffend wanneer zij effectief is. 19 Ze moet de doelstellingen bereiken waarvoor ze is ingevoerd en deze doelen moeten helder geformuleerd zijn. Doelmatigheid betekent dat wetgeving ook efficiënt moet zijn; er moet een goede afweging tussen de baten en lasten van een wet zijn. 20 Tevens dient hierbij rekening te worden gehouden met negatieve neveneffecten. De Raad van State gaf in 2010 aan dat 17 In artikel 104 Grondwet staat dat een belasting alleen geheven mag worden uit kracht van een wet. 18 M.J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving, Den Haag: SDU 2011, paragraaf en paragraaf Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p

12 het moeilijk is om aan deze eisen te toetsen en dat hier een betere controle op zou moeten zijn. 21 Ik neem deze toets wel mee in mijn onderzoek, maar het is de vraag of ik met een literatuuronderzoek antwoord kan geven op de vraag of de Geefwet doeltreffend en doelmatig is. Ik onderzoek of de Geefwet haar doel - het bevorderen van het geefgedrag en het weghalen van belemmeringen voor instellingen - bereikt en of dit tevens op een efficiënte manier gebeurt, zonder negatieve neveneffecten. Ook zal ik beoordelen of de bepalingen in de Geefwet helder geformuleerd zijn en of er een goede afweging is gemaakt tussen de baten en lasten van die bepalingen Subsidiariteit en evenredigheid De overheid moet slechts daar ingrijpen in de maatschappij waar dat noodzakelijk is. 22 Deze eis vloeit voort uit het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Daar waar mogelijk moeten verantwoordelijkheden bij decentrale overheden en maatschappelijke organisaties gelegd worden. 23 Dat is wat het beginsel van subsidiariteit inhoudt. Van belang is of de overheid wel effect heeft op het gedrag van burgers, anders is ingrijpen, hetgeen de wetgever door middel van de Geefwet doet, niet te rechtvaardigen op basis van het subsidiariteitsbeginsel. In hoofdstuk 6 onderzoek ik of het ingrijpen van de overheid effect heeft op het geefgedrag van burgers en of de overheid genoodzaakt was in te grijpen in het geefgedrag. Ook hier geldt dat deze vraag waarschijnlijk niet op basis van een literatuuronderzoek beantwoord kan worden. Het vereiste van evenredigheid houdt in dat een maatregel proportioneel moet zijn. De maatregel moet haar doel bereiken op een manier waarbij er een redelijke verhouding is tussen baten en lasten die uit de regeling voortvloeien. Ik zal toetsen of de Geefwet niet disproportioneel is en of er een redelijke verhouding bestaat tussen de baten en lasten. Dit vereiste hangt samen met de doeltreffendheid en doelmatigheid van de regeling Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid Een wet moet aan alle hiervoor genoemde eisen voldoen maar moet tevens uitvoerbaar en handhaafbaar zijn. Handhaafbaarheid houdt in dat naleving van de wetgeving afdwingbaar moet zijn met behulp van juridische reacties op niet-naleving en met het treffen van feitelijke maatregelen. 24 Ik onderzoek of de Geefwet voor de Belastingdienst en de rechter te handhaven is, waarbij ik bekijk of er voldoende controle is op de regeling en wat er gebeurt bij niet-naleving. Tevens onderzoek ik de uitvoerbaarheid van de 21 Jaarverslag Raad van State 2010, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p

13 regeling, waarbij ik bekijk of er voldoende gegevens beschikbaar zijn voor de Belastingdienst om instellingen en gevers te controleren. Zonder afdoende controle kan iedereen de faciliteiten claimen als gevolg waarvan de wetgeving niet meer doelmatig is Onderlinge afstemming Er moet sprake zijn van integratie en harmonisatie van wetgeving. 25 De Geefwet moet aansluiten op overige, al bestaande wetgeving en begrippen moeten op verschillende beleidsterreinen op eenzelfde manier worden uitgelegd. Wanneer dit niet gebeurt kan dit leiden tot onoverzichtelijkheid en dat gaat ten koste van de rechtszekerheid. Tevens kan een slechte onderlinge afstemming gevolgen hebben voor de rechtmatigheid en doeltreffendheid van de Geefwet. Bij de Geefwet zijn bepalingen opgenomen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), waardoor begrippen in alle belastingwetten hetzelfde uitgelegd worden. Ik onderzoek of ook op overige punten de Geefwet in overeenstemming is gebracht met bestaande wetgeving en of de bepalingen binnen de Geefwet goed op elkaar zijn afgestemd Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid Tot slot is het van belang dat wetgeving duidelijk en eenvoudig te begrijpen is voor belastingplichtigen, de Belastingdienst en de rechter. 26 Regels moeten helder geformuleerd zijn en voor iedereen toegankelijk zijn via openbare bronnen, zoals de websites van de Belastingdienst en de overheid. Er moet een balans gevonden worden tussen doeltreffende en daarmee soms ingewikkelde wetgeving en duidelijke, eenvoudige wetgeving. Ik zal beoordelen of de Geefwet duidelijk geformuleerd is en redelijkerwijs - voor een ieder te begrijpen is. Daarnaast zal ik onderzoeken of de Geefwet voor iedereen toegankelijk is. 25 Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p Kamerstukken II 1990/91, , nr. 2, Nota Zicht op wetgeving, p

14 Hoofdstuk 3 De ANBI en haar faciliteiten 3.1. De definitie van de ANBI in de wetgeving Per 1 januari 2012 is het ANBI-begrip verplaatst van artikel 6.33 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) naar artikel 5b AWR. Hierdoor wordt dit begrip op eenzelfde manier uitgelegd in verschillende rijksbelastingen. De aanvullende eisen stonden in de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: UR IB 2001), maar zijn verplaatst naar de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna: UR AWR 1994). 27 De faciliteiten voor de ANBI en haar gevers zijn opgenomen in de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en Successiewet. Deze bespreek ik in paragraaf 3.4. Een instelling moet aan een aantal vereisten voldoen om als ANBI aangemerkt te worden. Hieronder volgt een opsomming van de eisen in artikel 5b AWR: De instelling mag niet een vennootschap zijn met in aandelen verdeeld kapitaal, geen coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of een ander lichaam waarin bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden uitgegeven. De instelling dient (nagenoeg) uitsluitend het algemeen nut te beogen. De instelling dient gevestigd te zijn in het Nederlands Koninkrijk of een andere EU-lidstaat, maar ook instellingen in een andere staat kunnen met goedkeuring en nadere eisen van de minister van Financiën een beroep doen op de regeling. 28 Als algemeen nut wordt beschouwd welzijn, cultuur, onderwijs, wetenschap en onderzoek, bescherming van natuur en milieu, daaronder begrepen de bevordering van duurzaamheid, gezondheidszorg, jeugd- en ouderenzorg, ontwikkelingssamenwerking, dierenwelzijn, religie, levensbeschouwing en spiritualiteit, de bevordering van de democratische rechtsorde, een combinatie van deze doelen of het financieel of op andere wijze ondersteunen van een ANBI. De instelling moet zelf een verzoek indienen om als ANBI aangemerkt te worden. Hierna krijgt de instelling een beschikking, welke bij latere controle ingetrokken kan worden Kamerstukken II 2011/12, , nr Artikel 1c UR AWR 1994 bepaalt dat instellingen in landen waarmee voor de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en Successiewet zonder beperkingen of voorbehouden uitwisseling is geregeld van gegevens, inlichtingen en gegevensdragers ook als ANBI aangemerkt kunnen worden. 29 Zie artikel 5b, lid 6 AWR. 10

15 In de Uitvoeringsregeling AWR zijn aanvullende eisen opgenomen voor de ANBI welke luiden: Uit de regelgeving en feitelijke werkzaamheden van de instelling moet blijken dat ze (nagenoeg) uitsluitend het algemeen belang dient, waarbij ze geen winstoogmerk heeft met betrekking tot haar algemeen nuttige activiteiten en dat geen natuurlijk persoon of rechtspersoon over het vermogen van de instelling kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. 30 Onder algemeen nuttige activiteiten worden verstaan alle activiteiten die erop zijn gericht om de doelstelling van de ANBI te verwezenlijken of te bevorderen. Activiteiten zijn niet algemeen nuttig wanneer deze als geheel tegen commerciële tarieven worden verricht. 31 De instelling mag niet meer vermogen aanhouden dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de instelling waarbij ze in de financiële administratie het doel waarvoor het vermogen wordt aangehouden, alsmede een motivering van de omvang van het vermogen moet vermelden. 32 Leden van het beleidsbepalende orgaan van de instelling mogen niet meer dan een kostenvergoeding en niet bovenmatig vacatiegeld ontvangen voor de door hen voor de instelling verrichte werkzaamheden. 33 De instelling dient een actueel beleidsplan te hebben betreffende werkzaamheden, fondswerving, vermogensbeheer en de besteding daarvan. 34 De beheerkosten dienen in redelijke verhouding te staan tot de bestedingen. 35 Een eventueel liquidatiesaldo mag slechts ten goede komen aan een ANBI met een gelijksoortige doelstelling. 36 Uit de administratie van de instelling moet blijken wat de aard en omvang van de kostenvergoedingen en vacatiegelden aan de beleidsbepalende leden is, evenals van de beheerkosten, andere uitgaven, inkomsten en het vermogen. 37 De instelling mag commerciële activiteiten verrichten, mits de voordelen hieruit binnen een redelijke termijn (nagenoeg) geheel worden aangewend ten behoeve van het algemeen nuttige 30 Artikel 1a, lid 1, onderdeel a, b en c UR AWR Artikel 1a, lid 5 UR AWR Artikel 1a, lid 1, onderdeel d en artikel 1b UR AWR Artikel 1a, lid 1, onderdeel e UR AWR Artikel 1a, lid 1, onderdeel f UR AWR Artikel 1a, lid 1, onderdeel g UR AWR Artikel 1a, lid 1, onderdeel h UR AWR Uit de brief van de staatssecretaris van Financiën van 20 maart 2012 (MvT), nr. DB2012/122 U, p.7 blijkt dat de wetgever hiermee heeft willen zorgen dat de gift gedaan aan een culturele instelling (waarvoor een hogere giftenaftrek geldt) uiteindelijk niet bij een gewone ANBI terecht komt. 37 Artikel 1a, lid 1, onderdeel i UR AWR

16 doel. 38 Bij deze activiteiten is het wel toegestaan een winstoogmerk te hebben. Commerciële activiteiten zijn werkzaamheden verricht of diensten verleend tegen commerciële tarieven met het oogmerk hiermee ter financiering van de algemene nuttige activiteiten van de instelling een positief resultaat te behalen. 39 Op de website van de Belastingdienst is te vinden vanaf wanneer een instelling als ANBI is aangemerkt en ook per wanneer de beschikking niet meer geldig is. 40 Na het uiteenzetten van de eisen aan de ANBI zal ik hieronder op sommige van deze eisen dieper ingaan en waar nodig een kritische kanttekening plaatsen. Naar mijn mening kan het vereiste dat de wet stelt aan de rechtsvorm van een instelling komen te vervallen. Het zal niet snel voorkomen, maar ook een nv of bv kan het algemeen nut beogen. Wanneer een bv een theater exploiteert en haar dividend slechts uitkeert aan een aandeelhouder die ANBI is moet de bv mijns inziens kunnen kwalificeren als ANBI, omdat hij het algemeen nut behartigt en geen winstoogmerk heeft. Ik zie geen verschil tussen een bv en een stichting, wanneer zij beide hetzelfde doel nastreven. Die mening had de Belastingdienst in het verleden ook, want in de lijst met ANBI s op de website van de Belastingdienst staan een aantal nv s en bv s 41 die de ANBI- status al voor 2012 hebben verkregen en hem daarom mogen behouden. 42 De wetgever heeft dit criterium echter opgenomen om te voorkomen dat winstbeogende instellingen (zoals de nv en bv.) gebruik kunnen maken van de faciliteiten. 43 Nu in de UR AWR 1994 een bepaling is opgenomen waarin staat dat de instelling geen winstoogmerk mag hebben ten aanzien van haar algemeen nuttige activiteiten, is dit probleem daar al opgelost. De rechtsvormeis kan daarom komen te vervallen. Een instelling beoogt (nagenoeg) geheel het algemeen belang wanneer zij voor minstens 90% het algemeen nut dient. Zij dient haar inkomsten en uitgaven administratief vast te leggen om dit te kunnen beoordelen. De uitgaven moeten gericht zijn op het algemeen belang. 44 Uitgangspunt van de wetgever is dat een instelling uitsluitend het algemeen belang moet dienen, maar heeft gekozen voor een 90%-norm om te voorkomen dat incidentele, kleinschalige activiteiten tot het verlies van de ANBI-status leiden Artikel 1a, lid 2 UR AWR Artikel 1a, lid 6 UR AWR Artikel 1a, lid 4 UR AWR 1994 en (laatst geraadpleegd op 4 juli 2012). 41 Zie bijvoorbeeld de Bankgiro Loterij N.V. en Isala Theater B.V. op (laatst geraadpleegd op 2 augustus 2012). 42 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 6, p. 37 (NV). 43 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 21 (MvT) en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 6, p. 15 (NV). 44 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 6, p.12 (NV). 45 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 9, p. 61 (NV). 12

17 Bij de categorieën van algemeen nut is geen restcategorie opgenomen. Dit was mijns inziens beter geweest, omdat dan ook de instellingen die niet direct onder een van de categorieën te plaatsen zijn als ANBI aangemerkt kunnen worden. Ook Hemels 46 en De Wijkerslooth 47 zijn van mening dat een restcategorie opgenomen zou moeten worden, omdat het begrip algemeen nut zich verder kan ontwikkelen dan de genoemde doelen. De categorie welzijn zou als een restcategorie gezien kunnen worden, omdat vrijwel alle doelen hieronder te rangschikken zijn. 48 Omdat het ANBI-regime per 1 januari 2010 veranderde kregen alle bestaande ANBI s een vragenlijst die zij met ja en nee konden invullen. Wanneer zij alles met ja invulden behielden zij hun ANBI-status, deze kon bij latere controle met terugwerkende kracht ingetrokken worden. 49 Natuurlijk was het niet mogelijk voor de Belastingdienst om alle instellingen direct te controleren, dus voor sommige instellingen kan er nog steeds onzekerheid bestaan over het feit of zij de status terecht verkregen hebben. Een instelling kon zekerheid verkrijgen door met de Belastingdienst in overleg te gaan. 50 Nieuwe ANBI s moeten zich aanmelden en worden dan meteen gecontroleerd. Nog steeds kan de Belastingdienst een status met terugwerkende kracht intrekken wanneer blijkt dat een instelling niet aan de eisen voldoet of wanneer de instelling, een bestuurder, leidinggevende of gezichtsbepalend persoon van de instelling is veroordeeld wegens aanzetten tot haat, geweld of gebruik van geweld en nog geen vier kalenderjaren zijn verstreken sinds die veroordeling. 51 Aan de ene kant is het rechtvaardig dat een instelling haar status met terugwerkende kracht verliest wanneer zij niet aan de eisen blijkt te voldoen. Daar kan echter tegen ingebracht worden dat dit in strijd is met het vertrouwensbeginsel en een disproportionele maatregel is. In hoofdstuk 6 zal ik de terugwerkende kracht toetsen aan de kwaliteitseisen aan wetgeving om te beoordelen of deze bepaling gerechtvaardigd kan worden. De aanpassing in de bepaling betreffende het liquidatiesaldo is naar mijn mening een juiste geweest. Zo wordt bereikt dat giften aan een culturele instelling en dus afgetrokken tegen een multiplier niet alsnog bij een gewone ANBI terecht kunnen komen. Tevens wordt ervoor gezorgd dat de gift gedaan aan een gewone ANBI alsnog naar het doel gaat dat de gever heeft beoogd te bevoordelen en niet aan een willekeurig ander algemeen belang. Overgangsrecht is opgenomen, zodat al bestaande ANBI s geen 46 S.J.C. Hemels, Gedefinieerde belangen: Algemeen nut na de Geefwet, WPNR 2012/6197, p S.A.M. de Wijkerslooth, De Geef- en Neemwet: fiscale maatregelen 2012 voor ANBI s, stichtingen en verenigingen, ftv 2011/51, p Zo denkt ook de Vereniging van Fondsen in Nederland, zie p.2. (laatst geraadpleegd op 5 augustus 2012). 49 Kamerstukken II, 2009/2010, Kamerbrief van 29 oktober 2009, beantwoording Kamervragen wetvoorstel , nr. DB/2009/645, p Kamerstukken II, 2009/2010, Kamerbrief van 29 oktober 2009, beantwoording Kamervragen wetvoorstel , nr. DB/2009/645, p Artikel 5b, lid 6 en 7 AWR. 13

18 aanpassingen met betrekking tot hun liquidatiesaldo bij de notaris hoeven door te voeren. Tot zij hun regelgeving wijzigen blijven de bepalingen uit de UR IB 2011 op hen van toepassing. 52 Dat ANBI s per 1 januari 2012 commerciële activiteiten mogen verrichten waarbij een winstoogmerk is toegestaan is een goede aanpassing in de wetgeving. Op die manier kunnen zij met hun commerciële activiteiten geld verwerven dat zij voor hun algemeen nuttige activiteiten kunnen gebruiken. Bij de algemeen nuttige activiteiten is een winstoogmerk echter niet toegestaan. Er is sprake van een winstoogmerk wanneer het geheel van algemeen nuttige activiteiten structureel winstgevend is. Het is dus wel toegestaan met betrekking tot een deel van de activiteiten commerciële tarieven te hanteren, waardoor incidentele baten op een algemeen nuttige activiteit niet in de weg staan aan de ANBI-status. 53 Van Bakel gaat er van uit dat hiervoor een afzonderlijke toets moet plaatsvinden per algemeen nuttige activiteit en dat deze mogelijk geherkwalificeerd worden als commerciële activiteiten. 54 Hierbij is niet duidelijk wat de invloed is op het bestedingscriterium en wat de gevolgen zijn wanneer een eventueel overschot wordt geschonken aan een andere ANBI. De staatssecretaris zou hierover duidelijkheid moeten geven. Hij heeft wel duidelijk gemaakt dat beleggingsactiviteiten geen commerciële activiteiten zijn. 55 Hiervoor geldt dus niet dat de opbrengsten binnen een redelijke termijn aan het goede doel ten goede moeten komen, maar wel de algemene eis dat opbrengsten niet opgepot mogen worden. Nu duidelijk is hoe de ANBI in de wet gedefinieerd is zal de invulling van dit begrip in de jurisprudentie besproken worden De ANBI in de jurisprudentie Over de ANBI is veel jurisprudentie verschenen. Ondanks dat de wetgeving regelmatig is gewijzigd, blijft oude jurisprudentie van belang omdat deze vrijwel altijd ziet op de beoordeling of iets algemeen belang is, een vereiste dat nooit is gewijzigd in de wetgeving. Hieronder bespreek ik de jurisprudentie. Allereerst zet de Hoge Raad het algemeen belang af tegen een particulier belang en niet tegen een beperkt belang. Als particulier belang kan gezien worden het belang van een familie 56, van leden van een vereniging 57 of het particuliere doel van een instelling zelf 58. Het belang van een beperkte groep kan een 52 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 20 maart 2012 (MvT), nr. DB2012/122 U, p Brief van de staatssecretaris van Financiën van 20 maart 2012 (MvT), nr. DB2012/122 U, p M.M.F.J. van Bakel, Hoe royaal is de Geefwet voor anbi s?, WFR 2012/592, paragraaf Reactie van de staatssecretaris van Financiën van 15 juni 2012 op Kamervragen, nr. DB/2012/181M, p HR 29 oktober 1986, nr , BNB 1987/ HR 17 december 1980, nr , BNB 1981/ HR 12 mei 2006, nr , BNB 2006/

19 algemeen belang zijn, mits de beperkte groep niet te besloten is. 59 Scouting- en sportverenigingen zijn vrijwel altijd gericht op de particuliere belangen van hun leden. 60 Uitzonderingen hierop zijn overkoepelende organisaties welke gericht zijn op het belang van anderen 61 of organisaties die specifieke doelgroepen als probleemjongeren of gehandicapten via sport willen helpen 62. Ook een sportvereniging die al haar activiteiten openstelt voor niet-leden dient het algemeen belang. 63 Of een zwembad als ANBI wordt aangemerkt is nog niet duidelijk. Rechtbank Arnhem kwalificeert het bieden van een gevarieerd pakket van zwem- en recreatiemogelijkheden als algemeen nuttig, in ieder geval voor het vrij zwemmen. 64 Rechtbank Haarlem stelt echter dat een zwembad het particuliere belang van haar bezoekers dient. 65 Naar mijn mening is een zwembad een ANBI, omdat zij voor iedereen toegankelijk is en gericht is op sportbeoefening. Ik zou dit vergelijken met de schaatsvereniging die al haar activiteiten openstelt voor ook niet-leden en daarom geen particulier maar een algemeen belang dient. 66 Meer in het algemeen ben ik van mening dat sport als categorie opgenomen zou moeten worden in de lijst van algemeen nuttige doelen, omdat het zowel de volksgezondheid als de sociale cohesie bevordert. Naast bovenstaande instellingen behartigt ook een vakorganisatie primair de belangen van haar leden, ook al kunnen niet-leden soms meeprofiteren. 67 Bij buurthuizen en wijkcentra moet beoordeeld worden of zij met hun activiteiten (nagenoeg) geheel gericht zijn op particuliere belangen, zoals bij de exploitatie van ruimten of dat zij de sociale cohesie willen bevorderen en daarmee een algemeen belang dienen. 68 Wanneer kinderopvang tegen commerciële tarieven verricht wordt en daarmee in concurrentie wordt getreden is geen sprake van een algemeen nuttig doel, omdat in dat geval sprake is van een winstoogmerk. 69 Het vervoer van ouderen om te voorkomen dat zij in een sociaal isolement raken werd echter wel als het algemeen nut aangemerkt, ook al werd deze 59 In HR 12 oktober 1960, nr , BNB 1960/296 werd het particuliere belang van leden van een vereniging gediend, terwijl in Hof Den Bosch 15 juni 1962, nr. 708/1961, BNB 1963/56 en Hof Den Bosch 17 december 2010, nr. 10/00237, NTFR 2011/1015 het algemeen belang van de studenten gediend werd. 60 HR 13 mei 1970, nr , BNB 1970/132, HR 17 december 1980, nr , BNB 1981/28 en HR 24 september 1997, nr , BNB 1997/ Kamerstukken II 2009/10, , nr. 13 (NnavNV), p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 23 (MvT). 63 Rechtbank Den Haag 13 december 2007, nr. 07/00980, LJN: BC Rechtbank Arnhem 10 april 2007, nr. 06/01463, NTFR 2007/ Rechtbank Haarlem 15 december 2009, nr. 08/7091, NTFR 2010/ Rechtbank Den Haag 13 december 2007, nr. 07/00980, LJN: BC Hof Arnhem 10 november 2004, nr. 03/00150, NTFR 2004/ Rechtbank Haarlem 4 mei 2006, nr. AWB 05/4041, LJN: AX1925, Hof Den Bosch 8 mei 2009, nr. 07/00314, NTFR 2009/1703, Rechtbank Breda 12 juli 2010, nr. AWB 10/45, NTFR 2010/2151 en Hof Den Bosch 9 juni 2011, nr. 10/00636, NTFR 2011/ Rechtbank Breda 23 april 2010, nr. 08/00692, NTFR 2010/1853 en Rechtbank Haarlem 13 oktober 2010, nr. 09/03762, NTFR 2010/

20 activiteit tegen commerciële tarieven verricht. 70 Zoals uit de vereisten aan de ANBI blijkt mag deze tegenwoordig commerciële tarieven hanteren, mits niet het geheel van de algemeen nuttige activiteiten tegen deze tarieven wordt verricht. 71 Wanneer de kinderopvang niet al haar activiteiten tegen commerciële tarieven verricht zou zij dus wel als ANBI kunnen kwalificeren. Ook het verzorgen van ouderenvervoer kwalificeert nog steeds als algemeen belang, mits niet alle activiteiten tegen commerciële tarieven geschieden. Muziekverenigingen en harmonieorkesten waren onder het 50%-criterium soms een ANBI, wanneer zij niet grotendeels het belang van hun leden, maar een cultureel belang, bestaande uit het voor publiek ten gehore brengen van muziek, behartigden. 72 Tegenwoordig zullen zij moeten aantonen dat zij voor minstens 90% naar buiten treden. De heer Essers heeft een omstandighedencatalogus gevormd welke de Belastingdienst hanteert bij het beoordelen of een muziekvereniging de ANBI-status verkrijgt. 73 Hierin staan twaalf omstandigheden die de kwaliteit van de vereniging en de mate van algemeen nut helpen bepalen. De vereniging dient zich zoveel mogelijk te manifesteren buiten de eigen gemeenschap en kan daarmee het algemeen nut bewijzen. Het ontwikkelen van bij individuen aanwezige muzikale begaafdheden raakt altijd het algemeen belang. 74 Kunstcentra waarvan de activiteiten (nagenoeg) geheel bestaan uit theater- en filmactiviteiten worden ook als ANBI aangemerkt. 75 Ook landgoederen welke het natuurschoon willen bevorderen en musea zijn ANBI s, mits zij voor het publiek toegankelijk zijn en dit openbaar bekend is. 76 Het organiseren van een (muziek)festival is echter geen algemeen nuttige activiteit, ook al wordt de maatschappij hiermee verrijkt, omdat het door een gewone marktpartij geschiedt. 77 Een carnavalsvereniging is door Hof Den Bosch als ANBI aangemerkt, omdat haar festiviteiten de gehele gemeenschap raakten en criminaliteit en vandalisme zoveel mogelijk werd voorkomen. 78 Rechtbank Haarlem oordeelde echter dat een carnavalsvereniging voornamelijk een particulier belang dient Rechtbank Den Haag 29 april 2009, nr. 08/06030, NTFR 2009/1237 en Hof Den Haag 25 mei 2010, nr. 09/00358, NTFR 2010/ Artikel 1a, lid 5 UR AWR HR 13 juli 1994, nr , BNB 1994/280 en HR 15 april 2005, nr , BNB 2005/ Zie Brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 september 2011, DB/2011/285 U, p. 4 en de omstandighedencatalogus op (zoekterm: omstandighedencatalogus) (laatst geraadpleegd op 5 september 2012). 74 HR 18 december 1985, nr , BNB 1986/ Rechtbank Breda 12 januari 2011, nr. 09/04519, NTFR 2011/ Hof Den Haag 11 oktober 2011, nr. 10/00735, LJN: BU6643 en Rechtbank Breda 2 mei 2011, nr. 10/02716, NTFR 2011/ Hof Den Bosch 3 december 2010, nr. 09/00488, NTFR 2010/2610 en Hof Den Bosch 9 juni 2011, nr. 10/00636, NTFR 2011/ Hof Den Bosch 22 januari 1990, nr. 8/1988c, V-N 1990/ Rechtbank Haarlem 5 september 2007, nr. AWB 06/06917, NTFR 2007/2186. Het particuliere belang bestaat uit vermaak, ontspanning en gezellig verkeer. 16

21 Momenteel is niet één carnavalsvereniging aangemerkt als ANBI op de site van de Belastingdienst. 80 Het is niet duidelijk of er geen carnavalsverenigingen bestaan met een ANBI-status omdat hun verzoek afgewezen is of omdat zij nooit een verzoek hebben ingediend. Ik ben van mening dat verenigingen die optochten, optredens, kerkmissen en speciale activiteiten voor ouderen of kinderen organiseren een belangrijke bijdrage leveren aan de gemeenschap. Zij houden een traditie in stand en zijn het algemeen nut beogend. Deze instellingen zouden gerankschikt kunnen worden onder de categorie welzijn. Mogelijk zit het verschil in beoordeling door het hof en de rechtbank in het feit dat carnaval in het zuiden van Nederland eerder als algemeen belang voor de gemeenschap gezien wordt. 81 Het uitdragen van een evangelie of verrichten van levensbeschouwelijke activiteiten is het algemeen nut beogend, wanneer dit voor meer dan 50% (inmiddels 90%) wordt gedaan. 82 Biedt een kerk echter voornamelijk cursussen aan voor persoonlijke doeleinden, dan is zij geen ANBI, zeker niet wanneer dit tegen betaling geschiedt. 83 Een gastenverblijf bij een abdij is ook geen ANBI, omdat zij niet het evangelie uitdraagt, maar met name een plek biedt om tot rust te komen, wat een particulier belang is. 84 In het recent gewezen woningcorporatiearrest heeft de Hoge Raad een toetsingskader van A-G Wattel overgenomen. 85 Eerst toetst hij of een instelling het algemeen nut beoogt, wat het geval is wanneer haar werkzaamheden rechtstreeks erop gericht zijn enig algemeen belang te dienen. 86 Daarna is vereist dat dit algemeen belang in minstens gelijke mate (onder huidig recht nagenoeg geheel) als een particulier belang gediend wordt. 87 Het verstrekken van volkshuisvesting in de sociale huursector is een algemeen belang, zo blijkt uit dit arrest. Dat tevens een particulier belang gediend wordt doet daaraan niet af. 88 Met deze uitspraak is duidelijkheid gekomen, omdat eerder door rechtbanken en hoven wisselend geoordeeld werd over de ANBI-status van woningcorporaties Zie (laatst geraadpleegd op 4 juli 2012). 81 Hemels merkt op dat blijkt hoe subjectief oordelen over de algemeennutstatus kunnen zijn, Zie NDFR artikelsgewijs commentaar van S.J.C. Hemels bij artikel 5b AWR, aantekening Rechtbank Haarlem 30 mei 2007, nr. 05/06200, V-N 2008/13.5, Hof Den Haag 28 juli 2010, nr. 09/00771, NTFR 2010/2668, Rechtbank Haarlem 5 januari 2010, nr. 08/07301, NTFR 2010/999 en Hof Den Haag 30 maart 2010, nr. 09/00410, LJN: BM1418. Een uitzondering hierop is de uitspraak van Rechtbank Den Haag 17 maart 2010, nr. 08/09451, NTFR 2010/1730 waarin zonder motivatie een stichting niet als ANBI werd aangemerkt. 83 HR 7 november 2003, nr , BNB 2004/30 en Hof Den Haag 12 juni 1985, V-N 1986/ Hof Arnhem 23 augustus 2011, nr. 10/00335, NTFR 2011/2551 en Hof Arnhem 6 juli 2010, nr. 09/00386, NTFR 2010/ HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, BNB 2012/ HR 12 mei 2006, nr , BNB 2006/ HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, BNB 2012/89, r.o HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, BNB 2012/89, r.o Rechtbank Den Haag 12 maart 2010, V-N 2010/32.2.2, Hof Leeuwarden 17 november 2010, V-N 2011/9.19 en Rechtbank Arnhem 16 december 2010, NTFR 2011/

22 Een hofje dat huisvesting biedt aan arme oudere vrouwen is slechts een ANBI wanneer deze vrouwen echt behoeftig zijn en een te laag inkomen hebben om in de huidige maatschappelijke omstandigheden zelf voor huisvesting te kunnen zorgen. 90 Dit is een erg harde uitspraak, omdat in deze casus vrouwen met slechts een AOW-uitkering niet als meer of minder armlastig moesten worden beschouwd. Molenaar merkt in zijn noot op dat de vrouwen objectief gezien zelf voor huisvesting kunnen zorgen, maar dat zij dan wel erg weinig middelen overhouden. 91 Ook de redactie van de Vakstudie Nieuws is van mening dat de rechtbank hier misschien een te zware toets aanlegt. 92 Van Vijfeijken merkt op dat de doelstelling van de stichting met het hofje vergelijkbaar is met die van woningcorporaties en dat ook deze stichting een ANBI moet kunnen zijn. 93 Ook zij is van mening dat alleenstaande dames met enkel een AOW-uitkering wel als armlastig kunnen worden aangemerkt. Evenals Molenaar betreur ik het dat deze punten niet ter toetsing aan het hof zijn voorgelegd, omdat dan misschien een bevredigendere uitkomst mogelijk was geweest. 94 Het exploiteren van bejaardenwoningen is wel het algemeen nut beogend, wanneer dit zonder winstoogmerk gebeurt of als tevens een zorgfunctie wordt verricht. 95 Met invoering van de Geefwet heeft de staatssecretaris een woningcorporatie niet als ANBI willen aanmerken, volkshuisvesting is dan ook niet opgenomen in de categorieën van algemeen nut. 96 In een recente Nota echter stelt de staatssecretaris dat bij het Belastingplan 2013 de AWR zo aangepast wordt dat er met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2012 een categorie wordt toegevoegd aan de ANBI definitie. 97 Onder deze categorie vallen activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting uitgevoerd door woningcorporaties of zorgcorporaties die op de voet van artikel 70, lid 1 Woningwet zijn toegelaten als instelling die uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn. 3.3 Belangrijkste eisen aan de ANBI Hierboven zijn de eisen die aan de ANBI gesteld worden benoemd, welke ik hier kort zal samenvatten. Een instelling kwalificeert als ANBI wanneer zij geen bv of nv is en voor meer dan 90% zowel op basis van haar regelgeving als in haar feitelijke werkzaamheden het algemeen belang nastreeft. Dit belang wordt onderscheiden van het particuliere belang, maar mag wel een beperkt belang zijn. De afbakening tussen algemeen en particulier is grotendeels met behulp van jurisprudentie ingevuld. De instelling moet onder een van de categorieën in artikel 5b AWR vallen om als ANBI te kwalificeren en zij moet aan een 90 Rechtbank Haarlem 21 september 2010, NTFR 2010/ Rechtbank Haarlem 21 september 2010, NTFR 2010/2823, m.nt. D. Molenaar. 92 Rechtbank Haarlem 21 september 2010, V-N 2011/ HR 13 januari 2012, nr. 10/03464, BNB 2012/89, m.nt. I.J.F.A. van Vijfeijken. 94 Rechtbank Haarlem 21 september 2010, NTFR 2010/2823, m.nt. D. Molenaar. 95 Hof Den Bosch 24 januari 2008, nr. 06/00436, NTFR 2008/544 en HR 7 januari 1959, PW , BNB 1959/ Kamerstukken II 2011/12, , nr Nota bij de brief van de staatssecretaris van Financiën van 13 september 2012, DB/2012/310M, p