De curator als (privatieve) lasthebber:

Transcriptie

1 De curator als (privatieve) lasthebber: Een alternatieve benadering voor de exclusieve onrechtmatige daad bevoegdheid? Maud van Erp augustus 2008 Master Nederlands recht, accent privaatrecht Begeleiders: Prof. mr. R.D. Vriesendorp Mr. drs. A.P.K. Luttikhuis Inhoudsopgave Inleiding 4 Hoofdstuk 1 7 De problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator 1.1 Inleiding Peeters/Gatzen en de decemberarresten: 8 argumenten in literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid Opvatting 1: Verzet van het systeem van de wet Opvatting 2: De paritas creditorum doorbroken Opvatting 3: De afwikkeling van het faillissement doorkruist 12

2 1.2.4 Opvatting 4: Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM Opvatting 5: Onvoldoende rechtsmiddelen crediteur Tussenconclusie Het Voorontwerp Insolventiewet Eigen mening 17 Hoofdstuk 2 20 De curator en de last 2.1 Inleiding Lastgeving Lastgeving in het algemeen De privatieve last De curator als lasthebber? Inleiding Overeenkomst van opdracht Verrichten van rechtshandelingen Voor rekening van In eigen naam Wettelijke overeenkomstige bepalingen Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last Conclusie 31 Hoofdstuk 3 33 De curator getypeerd als lasthebber: een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator? 3.1 Inleiding Eigen visie: De huidige Faillissementswet en de last Eigen visie: Het Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last Art. 7:420 BW en de privatieve last Tussenconclusie Kritiek op de analogische toepassing van de lastgeving Lastgeving is een gepasseerd station Het salaris van de curator Begrip niet-nakomen is problematisch 43 2

3 3.7 Enkele kritische vragen voor nader onderzoek 44 Hoofdstuk 4 46 Conclusie Literatuurlijst 49 Jurisprudentielijst 54 Kamerstukken 55 Lijst met afkortingen 55 Inleiding De curator in een faillissement beheert en vereffent de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 1 Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring. 2 Het kan echter zijn dat de boedel rechtens méér zou moeten bevatten dan op het moment van faillietverklaring resteert. Teneinde de nadelige handelingen die vóór faillissement zijn verricht ongedaan te maken, heeft de curator diverse bevoegdheden ter beschikking gekregen. Zo kan een curator een actie op grond van de faillissementspauliana instellen, een vordering baseren op grond van bestuurdersaansprakelijkheid of een onrechtmatige daad instellen. 3 1 Art. 68 FW. 2 Art. 20 FW. 3 Art 42 e.v. FW, art. 2:138/248 BW en/of art 6:162 BW. 3

4 In 1983 heeft de Hoge Raad in het zogenaamde Peeters/Gatzen arrest voor het eerst bepaald dat de curator een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens een derde in mag stellen als de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn. 4 De Peeters/Gatzen vordering heeft echter verscheidene vragen onbeantwoord gelaten. Zo was lange tijd onduidelijk of de onrechtmatige daad bevoegdheid exclusief aan de curator werd toegekend. In de arresten Lunderstädt/De Kok en Sobi Hurks, ook wel decemberarresten genoemd, heeft de Hoge Raad door middel van rechtsvinding getracht deze leemte op te vullen door te bepalen dat deze bevoegdheid niet exclusief aan de curator toekomt. 5 Deze oplossing heeft tot veel kritiek in de literatuur geleid. 6 Mijns inziens brengt het niet exclusief toekennen aan de curator van de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren problemen met zich mee. 7 Het Voorontwerp Insolventiewet breekt met de huidige lijn die de Hoge Raad heeft gegeven en verklaart de curator exclusief bevoegd om een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde. 8 Het risico bestaat echter dat zodra men de bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren exclusief aan hem toekent de belangen van individuele schuldeisers niet in acht worden genomen. Uit empirisch onderzoek blijkt namelijk dat de curator veelal geen verhaalsactie initieert, deze actie niet succesvol is of de gegenereerde opbrengst niet ten goede komt aan de individuele schuldeisers. 9 Schuldeisers zouden zo (on)voldoende rechtsmiddelen ter beschikking hebben teneinde een voorspoedige afwikkeling van het faillissement te bevorderen. De discussie omtrent de exclusieve bevoegdheid is nog niet tot een einde gekomen nu het Voorontwerp Insolventiewet de oplossing geheel verwerpt die de Hoge Raad in de decemberarresten heeft gecreëerd. Argumenten staan lijnrecht tegenover elkaar en acht ik, zoals uit deze scriptie zal blijken, niet overtuigend. Deze patstelling tracht ik in deze scriptie te doorbreken met een alternatieve en analogische redenering omtrent het probleem van de exclusieve bevoegdheid. 4 HR 14 januari 1983, NJ 1983, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 en HR 21 december 2001, NJ 2005, Zie de AG in HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, Van Apeldoorn, 1996, p , Van Eeghen, 2006, p , Gispen, 1998, p , Van Koppen, 1998, p , Van Koppen, 2002, p , Kortmann en Faber, 1996, p , Kortmann en Vermunt, 2006, p , Van Schilfgaarde, 1987, p. 89, Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p , Vriesendorp, 2004, p Zie paragraaf Art en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 9 Luttikhuis, 2007, p en

5 Mijns inziens is er op dit moment niet een direct te interpreteren regel voorhanden. 10 Toch vertoont de situatie zoals die zich feitelijk in faillissementen voordoet, op het eerste gezicht gelijkenissen met een rechtsfiguur waarvoor regels voorhanden zijn: de lastgeving. 11 Bij nader inzien kom ik echter tot de conclusie dat bepaalde elementen niet geheel overeenkomen. 12 Wellicht is het mogelijk om de nadruk te leggen op elementen die gelijk zijn en daaruit af te leiden dat de rechtsgevolgen van de last ook in moeten treden bij de exclusieve bevoegdheid van de curator. 13 Mijn probleemstelling is derhalve: Kan door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator worden gecreëerd, waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende worden beschermd? De methode die ik heb gebruikt zijn het bestuderen van literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator en de lastgeving. Door middel van een wetsystematische en analogische interpretatiemethode tracht ik de probleemstelling te beantwoorden. In hoofdstuk 1 volgen de argumenten die in de literatuur en rechtspraak gehanteerd zijn naar aanleiding van het Peeters/Gatzen arrest en de decemberarresten. Mijns inziens moet de bevoegdheid om een onrechtmatige daad in te stellen exclusief aan de curator toegekend worden, maar daarbij moet een extra bescherming voor de individuele schuldeiser gecreëerd worden. Maar mijn mening mag niet slechts onderbouwd worden door een gevoel dat zonder deze extra waarborg onrecht wordt gedaan aan de belangen van schuldeisers. Deze onderbouwing kan wellicht wél worden gecreëerd door middel van het analogisch toepassen van de last om zo de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid alternatief te benaderen. In hoofdstuk 2 probeer ik deze alternatieve benadering te creëren door middel van een vergelijking tussen de positie van de curator en de lastgevingsbepalingen in afdeling BW. Uiteindelijk kom ik tot de conclusie dat de curator, ondanks het manco dat er geen formele overeenkomst van opdracht is en hij niet in eigen naam handelt, gezien kan worden als lasthebber die voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van een rechtspersoon handelt. In hoofdstuk 3 tracht ik de analogie met de last toe te passen op de exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. De 10 Zie paragraaf Asser/Scholten, 1974, p. 4 en 60-62, Bruggink, 1990, p. 112, Carel E. Smith, 2007, p , Pontier, 1998, p Zie paragraaf en Pontier, 1998, p

6 Faillissementswet vertoont gelijkenissen met de last, maar deze benadering creëert geen oplossing voor de verscheidene problemen die omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator in hoofdstuk 1 aan bod komen. Derhalve beargumenteer ik bij wijze van denkexercitie dat de exclusieve bevoegdheid van de curator zowel in de Faillissementswet als in het Voorontwerp Insolventiewet moet voortvloeien uit het analogisch toepassen van de privatieve last. Teneinde de belangen van individuele schuldeisers voldoende te waarborgen onderzoek ik in hoofdstuk 3 eveneens of art. 7:420 BW toegepast kan worden zodra een privatieve last is verstrekt. Ook komt in dit hoofdstuk enkele kritiek aan bod die het analogisch toepassen van de last ongetwijfeld met zich mee zal brengen. Hoofdstuk 3 besluit ik met enkele kritische vragen voor nadere uitwerking en verder onderzoek naar de rechtspositie van de curator. In hoofdstuk 4 volgt tenslotte de conclusie waarin zal worden beargumenteerd dat door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator kan worden gecreëerd, waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende worden beschermd. Hoofdstuk 1 De problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator 1.1 Inleiding In het maatschappelijk verkeer is het gebruikelijk dat bij niet voldoening van de vordering door de schuldenaar, de schuldeiser de mogelijkheid krijgt om zich te verhalen op alle goederen van de schuldenaar. Dit wordt slechts anders indien de wet of een overeenkomst anders bepaalt Art. 3:276 BW. 6

7 In faillissement wordt op grond van de wet de bevoegdheid aan de schuldeisers ontnomen om zich zelfstandig te verhalen op de goederen van de schuldenaar. Het faillissement is immers een gezamenlijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar waarbij de curator de taak krijgt de boedel te beheren en te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 15 De curator in een faillissement heeft verscheidene rechtsinstrumenten ter beschikking gekregen teneinde het verhaalsvermogen in omvang gelijk te brengen zoals dit rechtens vóór eventueel benadelende handelingen was. Een van deze rechtsinstrumenten is de onrechtmatige daad vordering, die ook gekend wordt als de Peeters/Gatzen vordering. 16 Dit gelijknamige arrest heeft vanwege de ruime bevoegdheid die de curator verkrijgt aanleiding gegeven tot verscheidene problemen. In deze scriptie staat de problematiek centraal of door middel van het analogisch toepassen van de lastgeving een alternatieve benadering gecreëerd kan worden zodra een individuele schuldeisers jegens een derde ageert op grond van onrechtmatige daad en de curator in wezen een identieke Peeters/Gatzen vordering jegens een derde instelt of kan instellen. 17 Na een bespreking van de Peeters/Gatzen vordering in paragraaf 1.2 schets ik de argumenten die bij de latere decemberarresten 18 en in de vervolg literatuur naar aanleiding van de exclusieve bevoegdheid van de curator zijn aangedragen. Na een tussenconclusie in paragraaf 1.3 behandel ik het Voorontwerp Insolventiewet in paragraaf 1.4 waarin een verandering wordt voorgesteld ten opzichte van de huidige rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid. Tenslotte volgt in paragraaf 1.5 mijn eigen mening over de gehanteerde opvattingen in de literatuur en rechtspraak. 1.2 Peeters/Gatzen en de decemberarresten: argumenten in literatuur en rechtspraak omtrent de exclusieve bevoegdheid De curator heeft in 1983 voor het eerst de bevoegdheid gekregen een derde op grond van een onrechtmatige daad aan te spreken ook al kwam deze bevoegdheid de gefailleerde zelf niet toe. De Hoge Raad heeft toentertijd in het Peeters/Gatzen arrest bepaald dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art BW tegen een derde die bij de benadeling van 15 Art. 68 FW en 108 e.v. FW, Polak/Pannevis, 2005, p Zie Verstijlen, 1998, p Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, noot B. Wachter. 18 Zie noot 5. 7

8 schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. 19 De reikwijdte van de Peeters/Gatzen vordering was lange tijd onduidelijk. Een van deze onduidelijkheden betrof de (niet) exclusieve bevoegdheid van de curator. Aan deze onzekerheid werd in 2001 een eind gemaakt, toen de Hoge Raad in de decemberarresten 20 de curator niet exclusief bevoegd achtte de vordering uit onrechtmatige daad in te stellen. Dit wordt gemotiveerd op basis van twee argumenten. Allereerst concludeert de Hoge Raad dat er zich geen verstoring van de paritas creditorum voordoet. Ten tweede wordt de bevoegdheid van de curator niet exclusief geacht, omdat voor een andersluidend oordeel een wettelijke grondslag vereist is in het licht van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Ten slotte wijst de Hoge Raad erop dat indien op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering wordt ingesteld, eerst op de vordering van de curator en vervolgens op die van de schuldeiser moet worden beslist. Enkele jaren later beslist de Hoge Raad bovendien dat de curator slechts ontvankelijk is voor zover hij optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 21 In zijn conclusie bij het arrest Lunderstädt/De Kok 22 vat advocaat-generaal Huydecoper de argumenten die gehanteerd zijn met betrekking tot de exclusieve bevoegdheid van de curator uitgebreid samen. Allereerst maakt hij een tweedeling in soorten benadelingen. Er is sprake van categorie A als crediteuren benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn ontrokken of lasten zijn toegevoegd of verzwaard. Van categorie B is sprake als een crediteur door toedoen van een derde geconfronteerd wordt met een geheel of gedeeltelijk onverhaalbare vordering op een boedel, zonder dat er sprake is van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren van die boedel. Alleen de crediteur kan in een dergelijk geval een vordering instellen, de curator is dan niet bevoegd. 23 Vooral omtrent categorie A heeft een omvangrijke discussie in de literatuur plaatsgevonden. 24 Ik beperk mij tot deze categorie benadeling omdat mijns inziens de opvattingen van auteurs ver uit elkaar liggen en niet hebben geleid tot eensluidende oplossingen. 25 Bovendien staat in deze scriptie een alternatieve benadering op de problematiek omtrent de exclusieve 19 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. In het Erba-arrest (HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514) is voor het eerst bepaald dat de onrechtmatige daad ook gebruikt kan worden teneinde benadelend handelen te redresseren. De Peeters/Gatzen beslissing werd herhaald in HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, HR 23 december 1994 NJ 1996, 627, HR 23 december 1994 NJ 1996, 628 en HR 15 september 1995, RvdW 1995, Zie noot HR 16 september 2005, JOR 2006, 52, Van Hooff, 2006, p. 70, Kortmann en Vermunt, 2006, p HR 21 december 2001, NJ 2005, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder Zie noot 9, 10 en 18 bij HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG eveneens noot 2 en 3 bij Van Koppen, 2002, p Zie paragraaf

9 bevoegdheid van de curator centraal. Deze problematiek speelt niet bij de benadeling conform categorie B. In het arrest De Bont/Bannenberg q.q. 26 is immers reeds bepaald dat de curator slechts mag ageren zodra de crediteuren gezamenlijk benadeeld zijn. Bij categorie B wordt slechts één crediteur gedupeerd zonder dat de specifieke onrechtmatige daad van de derde geleid heeft tot een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden op de boedel. 27 Nu alleen de benadeelde crediteur mag ageren, en de curator deze bevoegdheid ontbeert, is er geen sprake van samenloop zodat de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid niet speelt. 28 De overige argumenten die de AG gebruikt, baseert hij op argumenten die critici hanteren met betrekking tot de (niet) exclusieve bevoegdheid van de curator. De verscheidene opvattingen van critici en de AG in Lunderstädt/De Kok omtrent de (niet) exclusieve bevoegdheid komen hieronder aan bod. Mijn eigen mening komt pas in paragraaf 1.5 aan de orde. Het argument dat schikkingen met een derde moeilijk tot stand komen, laat ik omwille van de omvang van de scriptie buiten beschouwing Opvatting 1: Verzet van het systeem van de wet Volgens auteurs 29 moet uit het systeem van de wet voortvloeien dat de exclusieve bevoegdheid die de curator met betrekking tot de (faillissements)pauliana en art. 2:138/248 BW heeft eveneens geldt voor de onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad vertoont immers overeenkomsten met deze rechtsinstrumenten waardoor de exclusiviteit ook bij de onrechtmatige daad vordering van toepassing moet zijn. 30 De AG concludeert echter dat de systematische inbedding van deze artikelen niet aan de onrechtmatige daad vordering van een individuele schuldeiser in de weg staan. Hij staaft zijn argument door te stellen dat de boedel positief of negatief beïnvloed wordt door een beroep op de pauliana. De boedel ondervindt echter geen nadeel of voordeel als de individuele schuldeiser ageert op grond van onrechtmatige daad. 31 Bovendien worden de rechtsinstrumenten van de (faillissements)pauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid door de wetgever aan de curator toegekend. Mogelijk kan 26 HR 16 september 2005, JOR 2006, Van Koppen, 2002, p Van Koppen, 2002, p Verstijlen, 1998, p , Van Apeldoorn, 1996, p en eveneens Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, NJ 1995, 406. Voor een andersluidende opvatting zie Kortmann en Faber, 1996, p Zie bijv. Van Koppen, 1998, p. 7-86, Nieuwenhuis, 1998, p , Verstijlen, 1998, p. 120 en De Weijs, 2006, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG punt 17 en 18. 9

10 hieruit, a contrario, voortvloeien dat de wetgever de acties van derden van overeenkomstige strekking uit heeft willen sluiten. De bevoegdheid van de curator om een onrechtmatige daad vordering in te stellen is echter niet door de wetgever verleend, maar gebaseerd op rechtspraak van de Hoge Raad. 32 De exclusieve bevoegdheid baseren de critici echter op het analogisch toepassen van het argument dat de wetgever de acties van derden uit heeft willen sluiten. Nu de critici de a contrario argumenten van de wetgever toepassen op een bevoegdheid die slechts door de rechtspraak is verleend is er derhalve geen gelijkstelling mogelijk met de artikelen 42 FW of 2:138/248 BW. Volgens Van Koppen probeert de Hoge Raad duidelijk te maken dat het feitencomplex waarop een vordering ex art. 2:138/248 BW en/of art. 42 e.v. FW ziet beperkter is dan de onrechtmatige daad. Het feitensubstraat is volgens Van Koppen echter niet beperkt. De bovengenoemde artikelen zijn volgens hem aan te merken als een wettelijke grondslag zoals in art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM wordt bedoeld, zodat de vordering exclusief aan de curator moet toekomen Opvatting 2: De paritas creditorum doorbroken De Hoge Raad en de AG concluderen dat er geen sprake is van een verstoring van de paritas creditorum. 34 De gelijkheid van de schuldeisers zou in tact blijven omdat bij het aanspreken van een derde de paritas ten opzichte van de failliete debiteur niet wordt beïnvloed. Bovendien kan, volgens de AG, de schuldeiser niet meer ontvangen dan hem op grond van de paritas toekomt. Critici beargumenteren echter dat zodra men de effecten van het toekennen van individuele acties bestudeert, men wel degelijk een verstoring van de paritas creditorum waarneemt. Indien een individuele schuldeiser immers rechtstreeks zijn schade van de derde krijgt vergoed en bovendien een percentage van de door de curator gegenereerde opbrengst ontvangt, incasseert hij per saldo een groter deel van zijn vordering dan overige crediteuren. 35 Tevens wordt door auteurs die de paritas creditorum niet letterlijk maar breed interpreteren, aangenomen dat de gelijkheid van schuldeisers niet in acht wordt genomen indien een 32 Zie noot Van Koppen, 2002, p.179. Zie eveneens paragraaf HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder 21 en 22, Van Eeghen, 2006, p , Van Koppen, 1998, p. 128, Gispen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p

11 schuldeiser door een informatieachterstand niet wist van de benadeling en derhalve geen onrechtmatige daad in kan stellen. Crediteuren die over deze informatie beschikken, kunnen wél op grond van onrechtmatige daad ageren. De auteurs beargumenteren derhalve dat bij een exclusieve bevoegdheid van de curator zou worden voorkomen dat de paritas creditorum wordt doorbroken zodra een schuldeiser een informatievoorsprong bezit ten opzichte van een andere schuldeiser. 36 Of men al dan niet concludeert dat de paritas creditorum wordt doorbroken, hangt eveneens af van de opvatting of men de onrechtmatige daad ziet als een recht van een individuele schuldeiser of van de gezamenlijke schuldeisers. Men kan aannemen dat de curator vorderingen van individuele schuldeisers geldend maakt of de verhaalsrechten van gezamenlijke schuldeisers handhaaft. Slechts indien men deze laatste opvatting hanteert, concludeert men dat het niet toekennen van een exclusieve bevoegdheid de paritas creditorum doorbreekt. Bij de eerste opvatting, die onder meer Kortmann en Vermunt 37 hanteren, maakt de curator vorderingen van individuele schuldeisers geldend. De onrechtmatige daad vordering behoort dan niet tot de boedel, maar komt toe aan de benadeelde schuldeisers. De vordering van de schuldeiser wordt slechts door een ander, namelijk de curator, ingesteld. 38 Van Schilfgaarde betoogde eveneens een dergelijke opvatting, namelijk dat door een faillissement wel het vermogen van de gefailleerde onder bewind wordt gesteld, maar niet de rechten van de crediteur jegens derden. 39 In een dergelijk geval is de curator niet exclusief bevoegd een onrechtmatige daad vordering in te stellen. De tweede opvatting wordt beargumenteerd door onder andere Van Koppen. 40 Hij geeft aan dat de paritas creditorum wordt doorbroken als de executierechten nog door de schuldeiser zelf uitgeoefend mogen worden. De curator heeft immers als (kern)taak om de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers op te heffen. Hij moet ter vervulling van deze taak de rangorde van schuldeisers in acht nemen, wat bereikt wordt door de executierechten op de curator over te laten gaan. Zowel de executierechten jegens de gefailleerde als de executierechten jegens de derde gaan over op de curator. Verstijlen volgt deze redering, waarbij de curator volgens 36 Van Koppen, 2002, p. 179, van Apeldoorn, 1996, p. 25, Van Hees, 2004, p Kortmann en Vermunt, 2006, p Zie voor deze redenatie eveneens Kortmann en Faber, 1996, p Van Schilfgaarde, 1987, p Van Koppen, 1998, p. 128 en Van Koppen, 2002, p Zie eveneens Van Apeldoorn, 1996, p

12 hem is aan te merken als handhaver van de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers. 41 Steeds staat het collectieve karakter van de vordering centraal, waarbij de gezamenlijke schuldeisers centraal staan. Derhalve is de paritas creditorum wél in het geding. De bevoegdheid van de curator wordt dan exclusief geacht Opvatting 3: De afwikkeling van het faillissement doorkruist In de lagere rechtspraak die tot stand is gekomen vóór de decemberarresten wordt wel betoogd dat de eenheid bij de afwikkeling van de failliete boedel, zoals door de Faillissementswet wordt beoogd, op ontoelaatbare wijze zou worden verstoord zodra een individuele schuldeiser naast de curator bevoegd is. 42 De AG volgt deze redenering niet, omdat er voldoende mogelijkheden zijn om de vordering van de schuldeiser en de curator tegelijkertijd te behandelen. 43 De schuldeiser zal zijn beleid willen afstemmen met de curator. Een vordering van de individuele crediteur moet toelaatbaar zijn, voor zover niet blijkt van bezwaren met het oog op het beleid van de curator. 44 Door Van Koppen wordt echter aangevoerd dat als schuldeisers zelf ageren op grond van art. 6:162 BW de derde verweermiddelen kan inroepen die per individueel geval verschillend kunnen zijn. 45 Deze verweermiddelen bezit de derde niet als de curator een vordering op grond van art. 6:162 BW instelt. Uiteindelijk komt hij tot de conclusie dat het vorderingsrecht ex art. 6:162 BW van de curator wel exclusief is. Indien deze opvatting niet gevolgd wordt, dan dient de curator in ieder geval voorrang te krijgen indien hij een onrechtmatige daad vordering instelt. 46 De Hoge Raad creëert als oplossing dat, in het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement en indien er sprake is van een op hetzelfde feitencomplex gebaseerde onrechtmatige daadvordering, eerst op de vordering van de curator wordt beslist en dan pas op de vordering van de individuele schuldeiser. 47 Verstijlen acht dit evenzeer een inbreuk op 41 Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, NJ 1995, 406, Rb. Amsterdam 18 januari 1996, rolnummer H. Zie eveneens Van Hees, 2004, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, conclusie AG, onder Zie HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 en 628, Van Koppen, 2002 p en Hoff, 1995, p. 65. Anders Verstijlen, 2002, p Van Koppen, 2002, p. 179, HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o

13 het hierna te bespreken art. 1 van het EVRM. De schuldeiser kan immers zijn vordering niet effectueren totdat op de vordering van de curator is beslist Opvatting 4: Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM De Hoge Raad vindt dat voor het ontzeggen van de bevoegdheid van een individuele schuldeiser om een onrechtmatige daad vordering in te stellen een wettelijke grondslag vereist is in verband met het bepaalde in art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM. 49 In de huidige wetgeving is geen bepaling terug te vinden die een beroving van eigendom voorkomt. Nu een dergelijke bepaling ontbreekt, is de bevoegdheid van de curator niet exclusief. Verstijlen stelt echter dat de wettelijke grondslag terug te vinden is in de artikelen 68 en 49 van de Faillissementwet. 50 Dit zou tevens blijken uit de memorie van toelichting en art. 33 en 109 FW. 51 Vriesendorp constateert eveneens dat een ruimhartige interpretatie van de art. 68 FW en/of art. 49 FW eraan kan bijdragen dat er wel degelijk een wettelijke grondslag is die de exclusiviteit van de curator vestigt. 52 Bovendien kan, volgens Vriesendorp de wetgever eenvoudig een wettelijke grondslag in de wet opnemen, waardoor het argument niet steekhoudend (meer) is. 53 De AG tracht het argument met betrekking tot het ontbreken van een wettelijke grondslag te staven door zich te beroepen op de afwezigheid van principiële bezwaren. Het ontnemen van de vordering van de individuele schuldeiser op principiële gronden moet slechts geschieden, indien daar goede gronden voor zijn aan te voeren. Vriesendorp beargumenteert dat deze principiële grond kan zijn dat ieder faillissement de verhaalsrechten van de crediteur doorbreekt en er wél gesproken kan worden van een exclusieve bevoegdheid. De belangen van de individuele schuldeiser worden ook in faillissement voldoende gewaarborgd omdat de curator een zo hoog mogelijke boedel probeert te incasseren. Eveneens hebben de schuldeisers nog de mogelijkheid om de curator persoonlijk aansprakelijk te stellen of een beroep te doen op de rechter-commissaris Opvatting 5: Onvoldoende rechtsmiddelen crediteur 48 Verstijlen, 2002, p HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o Eveneens Vriesendorp, 2002, p Verstijlen, 2002, p. 62, van der Feltz, 1896, blz. 454 en Vriesendorp, 2004, p Vriesendorp, 2002, p. 822 en Vriesendorp, 2004, p Vriesendorp, 2002, p Art. 69 FW en Vriesendorp, 2002, p

14 Bovengenoemde argumenten komen in steeds andere uitwerkingen en analyses veelvuldig naar voren. 55 Er is echter nog een argument dat bijdraagt aan de discussie omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator. Uit empirisch onderzoek is gebleken dat in slechts een derde van de faillissementen waarin er sprake was van schuldeisersbenadeling de curator een vordering instelde op grond van de faillissementspauliana, onrechtmatige daad en/of bestuurdersaansprakelijkheid. 56 Bovendien blijkt dat het hanteren van een instrument in veel gevallen niet succesvol is en/of dit uiteindelijk niet ten goede te komen aan de schuldeisers. 57 Het ontnemen van de bevoegdheid aan individuele schuldeisers om een onrechtmatige daad vordering in te stellen, kan derhalve leiden tot contraproductieve wetgeving. 58 De individuele schuldeisers wordt een bevoegdheid ontnomen, zonder dat duidelijk is of de curator van het recht om een derde aansprakelijk te stellen gebruik zal maken. 59 Schuldeisers zouden (on)voldoende rechtsmiddelen ter beschikking hebben teneinde een voorspoedige afwikkeling van het faillissement te bevorderen. Zo kunnen zij zich slechts beroepen bij de rechtercommissaris 60, de eventueel aanwezige schuldeiserscommissie 61 of de curator persoonlijk aansprakelijk stellen. Van persoonlijke aansprakelijkheid zal echter niet snel sprake zijn omdat aan de curator persoonlijk een verwijt gemaakt moet kunnen worden. 62 Bovendien biedt privé- aansprakelijkheid niet altijd soelaas voor de schuldeisers. 63 Ten aanzien van het inroepen van een bevel bij de rechter-commissaris merkt Van Hees nog op dat de reikwijdte van deze bevoegdheid beperkt is. 64 Dit artikel is slechts gegeven om invloed uit te oefenen op het beheer over de failliete boedel. 65 Vriesendorp merkt echter op dat het verliezen van rechtsmiddelen inherent is aan het faillissement, omdat in principe ieder faillissement de rechten van de crediteuren doorbreekt. 66 Derhalve zou het aannemen van een exclusieve bevoegdheid van de curator niet onrechtvaardig zijn ten opzichte van crediteuren, 55 Zie noot Luttikhuis, 2007, p Luttikhuis, 2007, p , Luttikhuis, 2007, p Luttikhuis, 2007, p Art. 69 FW. 61 Art. 74 e.v. FW. 62 Polak/Pannevis, 2005, p. 173 en HR 19 april 1996, NJ 1996, Van Galen 1997, p Van Hees, 2004, p Van Hees, 2004, p. 295 en Polak/Pannevis, 2005, p Vriesendorp, 2002, p

15 nu zij immers in faillissement altijd worden geconfronteerd met een beperking van hun rechtsmiddelen. De mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de curator door de commissie van schuldeisers laat ik in het navolgende buiten beschouwing, nu slechts zelden de mogelijkheid wordt benut een dergelijke commissie in te stellen Tussenconclusie Zoals hiervoor is gebleken heeft de conclusie van de Hoge Raad in de decemberarresten waarin aan de curator geen exclusief bevoegd wordt toegekend om op grond van onrechtmatige daad te ageren, geleid tot veel kritiek en verdeeldheid in literatuur en rechtspraak. 68 Onze huidige Faillissementswet die in 1896 in werking trad, is wellicht te lang niet aangepast aan nieuwe ontwikkelingen op economisch en financieel terrein. 69 Teneinde de Faillissementswet te moderniseren onderzocht in 1999 het MDW- project of het mogelijk was het reorganiserende vermogen van de Faillissementswet te versterken. 70 In 2001 adviseerde de MDW-werkgroep de Faillissementswet integraal te herzien. 71 Dit heeft geleid tot de instelling van het Adviescollege Insolventierecht, ook wel de Commissie Kortmann genoemd. Op 1 november 2007 heeft zij het Voorontwerp Insolventiewet gepresenteerd waarbij de drie afzonderlijke faillissementsprocedure werden vervangen in één, unitaire procedure. Het Voorontwerp Insolventiewet komt tegemoet aan de kritiek die na de decemberarresten is ontstaan en kent de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren wél exclusief aan de curator toe. 1.4 Het Voorontwerp Insolventiewet In het Voorontwerp is er slechts één insolventieprocedure waarbij de bewindvoerder als bestuurder van de boedel zijn taak steeds ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers moet 67 Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Van Apeldoorn, 1996, p , Gispen, 1998, p , Van Koppen, 1998, p , Van Koppen, 2002, p , Verstijlen, 1998, p , Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p , Vriesendorp, 2004, p Zie Kamerstukken II 2000/01, VI, nr Kamerstukken II , , nr. A. 71 Kamerstukken II 2001/02, , nr

16 verrichten. 72 De invoering van de unitaire procedure zorgt ervoor dat in het Voorontwerp de naam curator wordt vervangen door bewindvoerder. 73 Omwille van de overzichtelijkheid gebruik ik echter in de navolgende paragrafen de term curator. Boedelschulden worden teruggedrongen en de positie van separatisten wordt door verscheidene artikelen in het Voorontwerp beperkt teneinde de positie van concurrente schuldeisers te verbeteren. 74 De rechter-commissaris moet meer op afstand van de bewindvoerder opereren, waarbij het toezicht op de bewindvoerder meer bij de schuldeisers komt te liggen. 75 De bevoegdheid van de (commissie) van schuldeisers of de schuldenaar om een bevel uit te lokken verandert nagenoeg niet in het Voorontwerp. 76 De extra aanwijzingsbevoegdheid die de rechter-commissaris heeft verkregen zal naar verwachting in de praktijk weinig verschil maken. 77 Als er sprake is van verhaalsbenadeling, dan blijft de mogelijkheid bestaan om een Peeters/Gatzen vordering in te stellen, welke nu is gecodificeerd in de wet. 78 Deze bevoegdheid wordt exclusief aan de curator toegekend. 79 Het Voorontwerp wijkt derhalve geheel af van de lijn die de Hoge Raad heeft ingezet. 80 De toelichting bij het Voorontwerp stelt dat deze afwijking goed aansluit bij de uitspraak inzake De Bont/Bannenberg q.q. 81 Voorts wordt nog gesteld dat de wettelijke grondslag voor de exclusieve bevoegdheid nu gegeven is, zodat daarmee de argumenten genoemd in paragraaf en vervallen Eigen mening Naar aanleiding van bovenstaande argumenten kom ik tot de conclusie dat er omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde 72 Art van het Voorontwerp Insolventiewet en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting p Art. 14 FW en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 74 Art , art , art , art , art , art van het Voorontwerp Insolventiewet, Kortmann, 2008, p , Beekhoven van den Boezem, 2008, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Art. 69 FW en art van het Voorontwerp Insolventiewet. 77 Verstijlen, 2008, p. 21, Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 78 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 79 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. Zie ook van Hees, 2004, p Van Dijck, 2008, p. 51 en HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 en 96. Janssen en Boeve, 2008, p HR 16 september 2005, JOR 2006, 52 en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p

17 te ageren nog allerminst overeenstemming is bereikt. De beslissing in de decemberarresten 83 heeft er niet toe geleid dat de discussie omtrent deze exclusieve bevoegdheid is verstomt. Integendeel, de spanning tussen enerzijds de belangen van de faillissementsprocedure en anderzijds de belangen van individuele schuldeiser blijft continu bestaan. 84 Mijns inziens heeft de Hoge Raad de belangen van de individuele schuldeisers laten prevaleren nu zij ruimschoots mogelijkheden behouden de derde aan te spreken. Het niet exclusief aan de curator toekennen van de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad te ageren brengt mijns inziens drie problemen met zich mee. Allereerst is het voor schuldeisers onduidelijk op welk moment ageren is toegestaan, nu de Hoge Raad de curator feitelijk voorrang verleent om een onrechtmatige daad vordering in te stellen. 85 Ten tweede mag de curator slechts ageren zodra de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zijn. 86 De schending van de norm moet erin gelegen zijn de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. Een individuele schuldeiser behoudt de mogelijkheid om individuele schade te vorderen zodra de geschonden norm andersoortige belangen dan de gezamenlijke schuldeisers tracht te beschermen. 87 De grens tussen individuele benadeling en collectieve benadeling is echter minimaal. 88 Zo zal de schuldeiser bijvoorbeeld een individuele actie instellen zodra een curator niet handelt of het bedrag dat de curator ontvangt niet aan hem ten goede komt. Nu de grens tussen individuele en gezamenlijke benadeling minimaal is, kan het zeer wel mogelijk zijn dat op grond van hetzelfde feitencomplex zowel een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die de gezamenlijke schuldeisers tracht te beschermen en eveneens een norm is geschonden die individuele schuldeisers beschermt. 89 Tenslotte volg ik de redenering van auteurs dat bij een niet exclusieve bevoegdheid van de curator de paritas creditorum wordt doorbroken. 90 Nu de curator immers de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers uitoefent en het gaat om gezamenlijk geleden schade moet de ontvangen schadevergoeding met inachtneming van de gelijkheid van schuldeisers 83 Zie noot Luttikhuis, 2007, p Zie HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, r.o en Verstijlen, 2002, p HR 16 september 2005, JOR 2006, Verstijlen, 1998, p en Janssen en Boeve, 2008, p Verstijlen, 1998, p , Janssen en Boeve, 2008, p. 79, Van Andel, 2006, p Zie Schollen en Janssen, 2005, p Zie paragraaf

18 verdeeld worden. 91 Zodra men echter de effecten bestudeert van het toekennen van individuele acties is een verstoring van de paritas creditorum waar te nemen. 92 In plaats van een oplossing te creëren om te voorkomen dat de paritas creditorum doorbroken wordt, acht ik het meer voor de hand liggen om de curator exclusief de onrechtmatige daad bevoegdheid toe te kennen. 93 De Commissie Insolventierecht kent inderdaad de bevoegdheid om een onrechtmatige daad in te stellen exclusief aan de curator toe. Mijns inziens stelt de Commissie de belangen van de faillissementsprocedure centraal. Het uitsluiten van individuele acties creëert voor de derde immers rechtszekerheid dat hij niet door individuele schuldeisers wordt aangesproken. 94 Waarom de Commissie Insolventierecht uiteindelijk voor de exclusieve bevoegdheid heeft gekozen wordt naar mijn mening niet duidelijk en slechts zeer summier beargumenteerd. 95 Teneinde tegemoet te komen aan de kritiek die naar aanleiding van de decemberarresten is ontstaan, is het exclusief toekennen van de onrechtmatige daad bevoegdheid aan de curator mijns inziens een gewenste ontwikkeling. 96 Maar ook het exclusief toekennen van de bevoegdheid aan de curator blijft niet gevrijwaard van problemen. Het risico bestaat namelijk dat de belangen van individuele schuldeisers niet in acht worden genomen zodra men de bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren exclusief aan hem toekent. Dat dit een reëel gevaar voor individuele schuldeisers is blijkt onder meer uit empirisch onderzoek. In veel faillissementen ageert de curator immers niet, niet succesvol of de gegenereerde opbrengst komt niet ten goede aan de individuele schuldeisers. 97 Bij het exclusief toekennen van de onrechtmatige daad bevoegdheid behouden naar mijn mening de individuele schuldeisers onvoldoende rechtsmiddelen indien een curator niet correct handelt. 98 Zo is onduidelijk of de schuldeisers met een beroep op art. 69 FW kunnen bewerkstelligen dat de curator bepaalde stellingen aanvoert, maar eveneens of zij de voortvarendheid van het werk van de curator kunnen beïnvloeden. 99 Bovendien volg ik de opvatting van advocaat-generaal Timmermans in het Mobell/ Interplan arrest die stelt dat bij de persoonlijke aansprakelijkheid minder snel zal zijn 91 Zie eveneens Verstijlen, 2002, p Zie paragraaf en Verstijlen, 2002, p , Vriesendorp, 2002, p. 823, Gispen, 1998, p Zie voor twee oplossingen Vriesendorp, 2002, p. 823 en Verstijlen, 2002, p Vriesendorp, 2002, p Zie paragraaf Zie noot Zie paragraaf en Luttikhuis, 2007, p en Zie paragraaf en Van Hees, 2004, p

19 voldaan aan het schenden van de zorgvuldigheidsnorm dan bij de aansprakelijkheid in hoedanigheid, omdat er sprake moet zijn van persoonlijke verwijtbaarheid. 100 Dat het verliezen van rechtsmiddelen inherent is aan het faillissement zal ik niet ontkennen, maar het lijkt mij niet juist dat de belangen van de faillissementsprocedure moeten prevaleren zodra de curator pertinent niet correct handelt. Om toch aan de belangen van individuele schuldeisers tegemoet te komen wordt door verscheidene auteurs voorgesteld de schuldeisers de mogelijkheid te laten behouden zelf actie te ondernemen. 101 Het creëren van een exclusieve bevoegdheid van de curator met daarbij een bescherming voor de individuele schuldeiser mag echter niet slechts onderbouwd worden door een gevoel dat zonder deze extra waarborg onrecht wordt gedaan aan de belangen van schuldeisers. Deze onderbouwing kan wellicht wél worden gecreëerd door middel van het analogisch toepassen van de rechtsfiguur van de last om zo de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid op een alternatieve manier te benaderen. Deze alternatieve benadering probeer ik te creëren door de rechtspositie van de curator te vergelijken met de lasthebber. Het analogisch toepassen van de rechtsfiguur van de last neemt helaas het probleem niet weg dat de grens tussen individuele en gezamenlijke benadeling minimaal is. Overige problemen kunnen mogelijk wél worden voorkomen, zodat ik bij wijze van denkexercitie de analogische toepassing van de last zinvol acht. Het analoog toepassen van de lastgevingsbepalingen in de Faillissementswet of het Voorontwerp Insolventiewet kan wellicht ertoe bijdragen dat voldoende rechtsbescherming voor de individuele schuldeisers wordt verwezenlijkt. Hoofdstuk 2 De curator en de last 2.1 Inleiding Het vinden van een kwalificatie voor de rechtspositie van de curator in faillissement blijkt al jaren onderwerp van discussie te zijn. 102 De wetsgeschiedenis duidt de curator aan als 100 Polak/Pannevis, 2005, p , Van Galen, 1997, p. 344, p. 173 en conclusie AG in HR 19 december 2003, NJ 2004, Van Eeghen, 2006, p. 198, zie eveneens noot 31 en 32 bij Verstijlen, 2002, p Wellicht gaat Verstijlen hier zelf om. In 1998 concludeerde hij immers dat het aan de curator is om te beoordelen of een bepaalde actie in het belang van de gezamenlijke schuldeiser is. Soms zal de curator daarbij tot het oordeel komen dat een bepaalde actie (..) op dat moment niet opportuun is. Dit betekent niet dat individuele schuldeisers dan zelf actie kunnen ondernemen. 102 Verstijlen, 1998, p

20 wettelijk vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. 103 In de literatuur en in de rechtspraak is echter geen eenduidige opvatting over de rechtspositie van de curator te vinden. 104 Tegenwoordig gebruikt men niet langer de term vertegenwoordiger, maar sluit men aan bij het stelsel van de faillissementswet of faillissementsrechtelijke principes. 105 Zo wordt de beslissing dat een aangesproken derde tegen de curator geen verweren kan inroepen die aan zijn individuele positie zijn ontleend, gegrond op het collectieve karakter van het faillissement en niet op enige theorie over de rechtspositie van de curator. 106 Het niet nader kwalificeren van de rechtspositie van de curator heeft niet mijn voorkeur. In de discussie die naar aanleiding van het Peeters/Gatzen arrest is ontstaan, blijkt de problematiek omtrent de rechtspositie van de curator namelijk nog steeds relevant. Zodra men immers aanneemt dat de curator de onrechtmatige daad vordering van individuele schuldeisers geldend maakt, concludeert men niet dat de curator exclusief bevoegdheid is om een onrechtmatige daad jegens een derde in te stellen. Zodra men echter de curator ziet als degene die de verhaalsrechten van de gezamenlijke schuldeisers waarborgt, dan wordt de bevoegdheid van de curator wél exclusief aan hem toegekend. 107 Naar mijn mening is het duiden van de rechtspositie van de curator in de context van de Peeters/Gatzen vordering zinvol om een alternatieve benadering omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator mogelijk te maken. Derhalve bestudeer ik in dit hoofdstuk of de curator aangemerkt kan worden als lasthebber in de zin van afdeling BW. De situatie zoals die zich feitelijk in faillissement voordoet, vertoont namelijk op het eerste gezicht gelijkenissen met de rechtsfiguur van de last. 108 In de navolgende paragrafen zal blijken dat bepaalde elementen in faillissement niet geheel in analogie met de last zijn te benaderen. Ik benadruk derhalve de elementen die gelijkenissen vertonen en leidt daaruit af dat de bepalingen van de last ook in faillissement toegepast kunnen worden. Omwille van de beknopte omvang van deze scriptie beperk ik mij tot de schuldenaar die rechtspersoonlijkheid bezit en zal de schuldsaneringsregeling buiten toepassing worden gelaten. Allereerst zal ik in paragraaf 2.2 de last en de privatieve last als kort intermezzo beschrijven. Vervolgens bestudeer ik in paragraaf 2.3 in hoeverre de bepalingen van de last terzake de lasthebber gelijkenissen vertonen met de positie van de curator in faillissement. Daarbij is van 103 Van der Feltz, 1896, p Zie paragraaf en Verstijlen, 1998, p Verstijlen, 1998, p. 90, 94 en Verstijlen, 1998, p Zie paragraaf Zie noot

21 belang te onderzoeken wie als lastgever en als lasthebber aangemerkt kunnen worden en of aan de overige vereisten van de last wordt voldaan. In paragraaf 2.4 volgt de vergelijking van het Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last. Tenslotte volgt in paragraaf 2.5 de conclusie. 2.2 Lastgeving Lastgeving in het algemeen Lastgeving wordt in afdeling BW omschreven als de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. 109 De schakelbepaling in art. 7:424 BW zorgt ervoor dat de lastgevingsbepalingen ook van toepassing kunnen zijn op andere overeenkomsten. Lastgeving kan uitgevoerd worden in naam van de lastgever of in eigen naam. Zodra de lasthebber handelt in naam van de lastgever wordt dit ook wel directe vertegenwoordiging krachtens volmacht genoemd. Het handelen van de lasthebber bindt in een dergelijk geval de lastgever. Lastgeving wordt echter ook gezien als een algemene regeling voor middellijke vertegenwoordiging. 110 De lasthebber handelt dan in eigen naam en bindt in een dergelijk geval slechts zichzelf. 111 Bij middellijke vertegenwoordiging berusten het juridisch belang en het economisch belang niet bij één persoon. 112 Als de lasthebber voor rekening van de lastgever handelt betekent dit dat de economische gevolgen, die ook wel omschreven worden als de voor- en nadelen die uit de overeenkomst voortvloeien, aan de lastgever ten goede komen. Het voor rekening van een ander handelen duidt dus op deze economische dimensie Art. 7:414 BW. 110 Asser /Kortmann 2004 (2-I), nr. 102, Jac Hijma e.a. 2007, p. 149, Busch, 2002, p. 40 e.v., Hartkamp, 2005, p , Meijer, 1999, p. 7, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Meijer, 1999, p Meijer, 1999, p. 6, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 152, Busch, 2002, p. 6 en Van der Grinten, 1993, p

22 Het juridische belang ligt echter bij de lasthebber, hij wordt partij bij de overeenkomst met de derde en de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst komen hem toe. 114 Er ontstaan voor de lastgever geen contractuele rechten of verplichtingen jegens de derde. 115 De scheiding van het economisch en juridisch belang bij middellijke vertegenwoordiging leidt er toe dat de lastgever de economische partij wordt genoemd, terwijl de lasthebber als juridische partij is aan te merken. Deze splitsing van belangen wordt wel het duale karakter van de middellijke vertegenwoordiging genoemd. 116 De problemen die ontstaan bij de middellijke vertegenwoordiging vloeien voort uit de vermogensrechtelijke spanning die ontstaat door het duale karakter De privatieve last De privatieve last is een species van de last. Van een privatieve last kan slechts sprake zijn zodra de lasthebber in eigen naam handelt. De privatieve last verdient bijzondere aandacht omdat de lastgever niet meer, gedurende de lastgeving, handelingen kan verrichten waar de last betrekking op heeft. De privatieve last onderscheidt zich dus van de algemene last 118 omdat deze niet tot gevolg heeft dat de lastgever zijn rechten niet meer zelf kan uitoefenen. 119 De privatieve last wordt omschreven in art. 7:423 BW: Indien is bedongen dat de lasthebber een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever zal uitoefenen, mist deze de bevoegdheid tot deze uitoefening voor de duur van de overeenkomst ook jegens derden. De uitsluiting kan niet worden tegengeworpen aan derden die haar kenden noch behoorden te kennen. Zodra een privatieve last wordt verleend mist de lastgever dus de bevoegdheid tot uitoefening van het hem toekomende recht voor de duur van de overeenkomst. 120 Dit is ten tijde van het opstellen van de regeling zo bepaald ten einde een goed beheer of een goede exploitatie van de lastgeving niet te doorkruisen. 121 Bovendien is bijzonder aan de privatieve last dat een dergelijke uitsluiting van de bevoegdheid van de lastgever niet alleen werkt tussen partijen onderling, maar ook jegens 114 Busch, 2002, p Van der Grinten, 1993, p Meijer, 1999, p Meijer, 1999, p Zie paragraaf Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 169, HR 29 september 1989, NJ 1990, Kamerstukken II, 1991/92, , nr. 8, p

23 derden. 122 Een uitzondering hierop wordt slechts aanvaard indien de derde te goeder trouw was omdat hij de exclusieve bevoegdheid van de lasthebber kende noch behoorde te kennen. 123 Na dit korte intermezzo omtrent de lastgevingsbepalingen zal in het navolgende centraal staan of deze bepalingen zodanige gelijkenissen vertonen met de rechtspositie van de curator in faillissement dat deze bepalingen ook op hem van toepassing kunnen zijn. 2.3 De curator als lasthebber? Inleiding In deze paragraaf tracht ik te bepalen of de rechtspositie van de curator aangemerkt kan worden als lasthebber in de zin van titel 7.7 BW. Als de curator als lasthebber wordt gekwalificeerd, zal hij bepaalde verplichtingen en rechten hebben jegens de schuldeisers. 124 Mogelijk kan de curator dan schade van de gezamenlijke schuldeisers verhalen met een beroep op art. 7:420 BW. Het kwalificeren van de rechtspositie van de curator in faillissement blijkt een moeilijke opgave te zijn. 125 Om de vraag te kunnen beantwoorden of op de curator bepalingen omtrent lastgeving analoog toegepast kunnen worden is vereist dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van een rechtshandeling voor rekening van de lastgever. Deze elementen vertonen op het eerste gezicht gelijkenissen met de positie van de curator in faillissement. 126 De last is echter een species van de opdracht en in de volgende paragraaf zal meteen blijken dat een analogie benadering met de curator in faillissement op dit punt spaak loopt. Toch vervolg ik mijn denkexercitie omdat door middel van het analogisch toepassen van de last een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator kan worden gecreëerd waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende gewaarborgd worden. Uit het vervolg van mijn analogie redenering zal blijken dat de overige elementen uit 122 Asser/Kortmann e.a (5-III), nr De derde zal moeten stellen dat hij te goeder trouw heeft gehandeld, maar deze zal vaak verondersteld worden. Kamerstukken II, 1991/92, , nr. 8, p. 8, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Bijvoorbeeld art. 7: , 416, 417, 419, 420 en 421 BW. 125 Zie paragraaf Bruggink, 1990, p. 112, Carel E. Smith, 2007, p , Asser/Scholten, 1974, p. 4 en

24 de last wél gelijkenissen vertonen met de positie van de curator. Hiervoor hanteer ik een wetsystematische interpretatiemethode Overeenkomst van opdracht Lastgeving kan in het wettelijk systeem gezien worden als een gekwalificeerde opdracht. 128 Intern ontstaat er bij de last een overeenkomst tussen de lastgever en de lasthebber die rechten en verplichtingen tussen hen doet ontstaan. 129 Om de last analoog toe te kunnen passen is allereerst dus een overeenkomst van opdracht vereist. Aan dit vereiste wordt ten aanzien van de curator al direct niet voldaan. Er is namelijk geen sprake van een overeenkomst tussen de curator en een ander waarbij aan hem een opdracht wordt verstrekt. De aanstelling van de curator door de rechterlijke instantie die het faillissement uitspreekt kan niet gelijkgeschakeld worden met een overeenkomst. 130 Tevens biedt de schakelbepaling in art. 7:424 BW geen oplossing omdat in dit artikel eveneens sprake moet zijn van een overeenkomst van opdracht. Critici kunnen beargumenteren dat er aldus sprake is van een formele barrière nu een overeenkomst van opdracht ontbreekt. Er is geen sprake van een gelijk geval zodat de lastgevingsbepalingen niet zonder meer op de positie van de curator toegepast kunnen worden. De gelijkenissen tussen de last en de curator in de Faillissementswet zijn mijns inziens echter zo prominent aanwezig dat de lastgevingsbepalingen naar analogie op de curator van toepassing behoren te zijn. Bij het Voorontwerp Insolventiewet dient de gelijkenis met de privatieve last zich aan, nu de curator exclusief de bevoegdheid krijgt toegekend om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. 131 Als uitgangspunt voor deze analogie redenering hanteer ik het systeem van de wet. In de wet is reeds de mogelijkheid opgenomen om iemand anders, al dan niet exclusief, bevoegd te maken in eigen naam voor een andere partij op te treden. De wetgever heeft hier de belangen tussen verschillende partijen al eens afgewogen en een voorziening gecreëerd indien de lastgever, lasthebber of derde zijn verplichtingen niet nakomt. 127 Asser/Scholten, 1974, p. 70 en Bruggink, 1990, p Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Jac Hijma e.a., 2007, p Art. 14 FW. 131 Zie paragraaf

25 Als men bij wijze van denkexercitie de formele barrière van het ontbreken van een overeenkomst van opdracht passeert, kan men wellicht een alternatieve benadering omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator creëren. Een overeenkomst wordt altijd gesloten tussen (minimaal) twee partijen. Nu er echter formeel geen overeenkomst is, laat ik in het navolgende in het midden welke partijen bij deze overeenkomst betrokken zouden zijn Verrichten van rechtshandelingen De curator zal zich moeten verbinden tot het verrichten van rechtshandelingen. Door verscheidene auteurs worden de bepalingen omtrent de lastgeving gezien als een verplichting om te handelen, waarbij het verrichten van rechtshandelingen hoofdbestanddeel van de overeenkomst dient te zijn. 132 Een nuancering wordt hierop gegeven door de aard van de last bepalend te achten voor de beantwoording van de vraag of de lasthebber verplicht is de rechtshandelingen daadwerkelijk te verrichten. 133 De aard van de last is erin gelegen dat aan de curator het beheer en de vereffening van de failliete boedel wordt opgedragen. 134 Het faillissement is een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 135 De curator moet dit verhaalsvermogen in omvang gelijk brengen zoals dit rechtens vóór eventueel benadelende handelingen was. Teneinde dit doel te realiseren moet hij de benodigde rechtsvorderingen instellen. 136 Het verrichten van (rechts)handelingen zal hoofdbestanddeel van zijn overeenkomst zijn. 137 Hij zal inspanningen moeten verrichten teneinde de opbrengst van de boedel zo hoog mogelijk te krijgen. Indien de curator nalaat bepaalde handelingen te verrichten en de genoemde verplichtingen schendt, loopt hij het risico aansprakelijk te worden gesteld Voor rekening van 132 Van der Grinten 1993, p. 5, Jac. Hijma e.a. 2007, p Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 131, Van der Grinten, 1993, p Art. 68 FW. 135 Van der Feltz, 1896, p Art. 25 FW, art. 33 FW, art. 47 FW, de Peeters/Gatzen vordering en art. 2:248 BW. 137 Asser/Kortmann e.a (5-III), nr HR 19 april 1996, NJ 1996,

26 De curator zal voor rekening van de lastgever rechtshandelingen moeten verrichten. De vraag voor rekening van wie de curator handelt is eveneens aan de orde gekomen in de discussie omtrent de rechtspositie van de curator. 139 Onduidelijk blijft voor wie de curator handelt, de gefailleerde of de schuldeisers? 140 De vraag voor wie de curator uiteindelijk handelt is eveneens van belang om vast te kunnen stellen voor rekening van wie de curator de last verricht. In de literatuur wordt aangenomen dat de lasthebber voor rekening van de lastgever handelt als de economische gevolgen van de rechtshandelingen uiteindelijk ten laste komen van de lastgever. 141 Maar bij wie rusten nu uiteindelijk de economische gevolgen van de handelingen van de curator? Mijns inziens komen de economisch gevolgen van de handelingen die de curator verricht uiteindelijk voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers. De schuldeisers verliezen in faillissement de mogelijkheid om zich buiten de boedel om te verhalen. 142 Nu schuldeisers dit recht verliezen, kunnen zij zich slechts als collectief verhalen op de boedel. 143 De gemeenschap van belangen zorgt er volgens de wetgever voor dat een toevallige vereniging van personen ontstaat die niet zelfstandig op kunnen treden maar waarvoor een curator wordt aangesteld. 144 In faillissement krijgt de curator dus de taak de boedel te beheren en te vereffenen. 145 De curator zal daarbij trachten een zo hoog mogelijke boedel te vergaren teneinde de schuldeisers overeenkomstig hun recht zoveel mogelijk te voldoen. Zodra de curator zijn taak niet naar behoren verricht, loopt hij het risico pro se of qualitate qua aansprakelijk te worden gesteld. Deze aansprakelijkheid leidt tot een toe- of afname van de boedel en vergroot of verkleint de kans op een uitkering voor de gezamenlijke schuldeisers. De gezamenlijke schuldeisers dragen dus de economisch gevolgen omdat de kans op een uitkering toeneemt zodra de boedel zo hoog mogelijk is. Veelal lopen de belangen van individuele schuldeisers en gezamenlijke schuldeisers parallel, omdat bij een zo hoog mogelijke boedel de kans op een uitkering in faillissement stijgt. 146 In bepaalde, uitzonderlijke gevallen is het echter denkbaar dat de belangen van individuele schuldeisers niet parallel lopen met de gezamenlijke schuldeisers. 147 Zo zal een leverancier die een partij graan aan een bakker onder eigendomsvoorbehoud levert, dit recht te niet zien 139 Verstijlen, 1998, p. 87 e.v. 140 Kortmann en Faber, 1996, p. 140, Verstijlen, 1998, p. 87 e.v. 141 Van Setten, 1998, p. 272 en Van der Grinten, 1993, p Art. 33 FW. 143 Verstijlen, 1998, p Van der Feltz, 1896, p. 145 en Verstijlen, 1998, p Art. 68 FW. 146 Verstijlen, 1998, p Van Eeghen, 2006, p

27 gaan zodra de curator besluit tot het maken van broden en aldus tot zaaksvorming overgaat. De boedel zal weliswaar door de opbrengst van het brood stijgen, maar een individuele schuldeiser is in een dergelijk geval benadeeld. De curator zit in een dergelijke situatie als het ware klem omdat hij niet weet of hij nu moet handelen voor de individuele schuldeiser of toch voor de gezamenlijke schuldeisers? De curator moet echter bij het uitoefenen van zijn taak niet de belangen van afzonderlijke schuldeisers laten prevaleren, maar dient de belangen van gezamenlijke schuldeisers te behartigen. 148 Ook de memorie van toelichting spreekt van de curator als wettelijke vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. 149 De curator hoeft zich bij het creëren van een zo hoog mogelijke boedel geen zorgen te maken over de effecten van zijn acties voor de individuele schuldeisers. 150 Het collectief belang van de gezamenlijke schuldeisers in faillissement kan er namelijk aan bijdragen dat de individuele schuldeisers een ondergeschikte positie verkrijgen. 151 De economische gevolgen rusten niet bij de gefailleerde. Het is inderdaad slechts zijn vermogen dat in faillissement wordt verbonden 152 maar er zijn voldoende contra- indicaties aanwezig die de opvatting rechtvaardigen dat de gevolgen uiteindelijk niet bij de gefailleerde rusten. De economische gevolgen liggen pas bij de gefailleerde indien een surplus in faillissement resteert. Uit empirisch onderzoek is echter gebleken dat slechts in 6 tot 8% van het aantal faillissementen in Nederland daadwerkelijk uitgekeerd wordt aan de schuldeisers. 153 Het resteren van een surplus zal derhalve uitermate zeldzaam zijn. Nu slechts in een zeer klein percentage van faillissementen schuldeisers daadwerkelijk een uitkering ontvangen, vergroot dit de kans dat de gefailleerde na faillissement wordt geconfronteerd met schuldeisers die reeds vóór faillissement zijn ontstaan. Ook nu zullen de economische gevolgen niet bij de gefailleerde rusten, omdat veelal bij de gefailleerde geen geld meer voorhanden is. Het oude adagium van een kale kip kun je niet plukken leidt er derhalve toe dat de gezamenlijke schuldeisers uiteindelijk met de niet verhaalbare vorderingen achterblijven en dat aldus bij hen de economische gevolgen liggen. Tenslotte handelt de curator niet voor rekening van de instantie die het vonnis tot faillietverklaring uitspreekt. Deze instantie verstrekt slechts een soort van opdracht aan de curator maar draagt niet de economische gevolgen van het handelen van de curator. Dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht heb ik reeds in paragraaf besproken. 148 Zie noot 10 bij Verstijlen, 1998, p Van der Feltz, 1896, p Verstijlen, 1998, p Volgens Verstijlen raken de individuele schuldeisers in faillissement even uit beeld, Verstijlen, 1998, p Art. 20 en 68 FW. 153 Luttikhuis, 2007, p

28 Al met al kan uit het bovenstaande geconcludeerd worden dat de economische gevolgen bij de gezamenlijke schuldeisers rusten omdat de kans op een uitkering toeneemt zodra de boedel zo hoog mogelijk is In eigen naam In faillissement is de curator bevoegd de aan de gefailleerde toekomende vorderingen te innen. 154 Deze vorderingen behoren tot de failliete boedel en de curator moet als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel deze vorderingen geldend maken. 155 De curator oefent als beheerder en vereffenaar van de boedel zijn taak qualitate qua uit. Hij handelt niet in eigen naam, maar in hoedanigheid van curator in een faillissement. Bij de lastgeving is niet vereist dat de curator in eigen naam rechtshandelingen verricht. 156 De analogie redenering kan derhalve worden vervolgd door slechts de gelijkenissen met de directe vertegenwoordiging krachtens volmacht te onderzoeken. Er ontstaat echter weer een obstakel zodra men de analogie met de middellijke vertegenwoordiging en de privatieve last wil continueren. In deze twee rechtsfiguren is immers vereist dat de curator in eigen naam rechtshandelingen verricht. 157 Bij wijze van denkexercitie stap ik echter wederom over deze drempel heen die het analogisch toepassen van de middellijke vertegenwoordiging en de privatieve last beperkt. Juist de vergelijking met deze twee rechtsfiguren is interessant omdat de scheiding tussen het economisch en juridisch belang zich ook voordoet bij de curator in faillissement. De spanning die steeds voelbaar is tussen de curator die slechts zichzelf in hoedanigheid bindt en ten opzichte van de derde verantwoordelijk blijft voor de nakoming van de overeenkomst, maar zijn taak steeds uitoefent voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers is eveneens terug te vinden bij de middellijke vertegenwoordiging en de privatieve last. Bovendien is de analogie redering interessant omdat bij de privatieve last de lastgever de bevoegdheid wordt ontnomen om voor de duur van de overeenkomst de hem toekomende rechten uit te oefenen. 158 Dit vertoont sterke gelijkenissen met de problematiek omtrent de exclusieve bevoegdheid en de rechtspositie van de curator in faillissement. Derhalve continueer ik mijn analogie redenering om een alternatieve benadering op de exclusieve 154 Kortmann en Faber, 1996, p Kortmann en Faber, 1996, p Zie paragraaf en :423 lid 1 BW. 158 Art. 7:423 BW 28

29 bevoegdheid van de curator te creëren, waarbij de belangen van individuele schuldeisers voldoende worden beschermd Wettelijke overeenkomstige bepalingen In de Faillissementswet zijn, zonder een uitputtende opsomming te geven, meerdere bepalingen te vinden die gelijkenissen vertonen met de rechtsfiguur van de last in het Burgerlijk Wetboek. Zowel de curator als de lasthebber moeten een zorgplicht in acht nemen. 159 Als de curator zijn taak onbehoorlijk verricht, loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden. De curator zal zich dus moeten gedragen overeenkomstig hetgeen in maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt geacht. 160 Deze zorgplicht kan worden vergeleken met de zorgplicht die in het Burgerlijk Wetboek van toepassing is op de lasthebber. 161 De lasthebber zal tevens gevolg moeten geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. 162 De curator kan eveneens geconfronteerd worden met aanwijzingen die door de commissie van schuldeisers of de rechter-commissaris aan hem zijn verstrekt. 163 Nu de curator niet gebonden is aan het advies van de commissie van schuldeisers, is het bevel van art. 69 FW een krachtiger middel om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. 164 Ook dit artikel heeft echter veelal een beperkte strekking. 165 Zowel de Faillissementswet als het Burgerlijk Wetboek bevatten bepalingen waarin de curator of de lasthebber verplichtingen opgelegd krijgen de schuldeisers of de lastgever te informeren. 166 Bovendien vindt men in beide wetten een bepaling omtrent de verstrekking van loon. 167 Een verschil is de mogelijkheid tot beëindiging van de last of het faillissement. De lastgever kan de lastgeving te allen tijde laten eindigen. 168 De schuldeisers in faillissement missen deze 159 Art. 7:401 BW, Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 58 en HR 2 december 1994, NJ 1995, HR 2 december 1994, NJ 1995, Art. 7:401 BW. 162 Art. 7:402 BW. 163 Art. 69, 77, 78 en 79 FW. 164 Zie art. 79 FW. 165 Zie noot Zie art. 14 lid 3, 73a, 94, 115, 137, 193 FW en art. 7:402 lid 1 en 403 BW. HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249, HR 21 januari 2005, NJ 2005, Art. 71 FW en art. 7:405 en 411 BW. 168 Art. 7:408 juncto 422 BW. 29

30 bevoegdheid. Slechts de rechtbank heeft de bevoegdheid om de curator te ontslaan, de schuldeisers kunnen slechts een met reden omkleed verzoek indienen. 169 Ondanks de barrières dat de curator qualitate qua zijn taak uitoefent en er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht zijn in de vorige paragrafen verscheidene argumenten en gelijkenissen in wettelijke bepalingen genoemd die ertoe kunnen leiden dat de curator in de huidige Faillissementswet materieel als lasthebber aangemerkt kan worden van de gezamenlijke schuldeisers. Maar kan de curator eveneens als lasthebber aangemerkt worden in het Voorontwerp? 2.4 Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last De exclusieve onrechtmatige daad bevoegdheid die de bewindvoerder in het Voorontwerp krijgt toebedeeld kan vergeleken worden met de privatieve last. In beide gevallen is slechts de lasthebber bevoegd bepaalde handelingen te verrichten. Dit betreft bij de bewindvoerder de vernietiging van (on)verplichte rechtshandeling of de instelling van de onrechtmatige daad. 170 Alhoewel de privatieve last vereist dat de lasthebber in eigen naam de aan de lastgever toekomende rechten uitoefent, zijn er voldoende gelijkenissen waar te nemen die een analogie redering interessant maken. 171 Bij wijze van alternatieve benadering kan de bewindvoerder in faillissement door middel van analogie als lasthebber aangemerkt worden die zich verbindt voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers rechtshandelingen te verrichten. 172 Slechts in twee a-typische gevallen zal een analogie redenering niet op gaan. Ten eerste wordt in het Voorontwerp de mogelijkheid gecreëerd om de schuldenaar als medebewindvoerder aan te merken. In dat geval blijft de curator bevoegd de vordering exclusief in te stellen, zij het dat hij wel de medewerking van de schuldenaar als medebewindvoerder dient te verkrijgen. De medebewindvoerder voert immers tezamen met de curator het bestuur over de boedel. 173 Het instellen van de curator van een onrechtmatige daad vordering met medewerking van de medebewindvoerder zal leiden tot een gecompliceerde, onwerkbare situatie. Voor schuldeisers wordt het in een dergelijke situatie extra moeilijk om actie te ondernemen indien de curator niet handelt zoals hij behoorde te 169 Art. 73 lid 1 FW. 170 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 171 Zie paragraaf Art van het Voorontwerp Insolventiewet en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p

31 doen. Onduidelijk is immers wie aansprakelijk moet worden gesteld bij onzorgvuldig handelen. De bewindvoerder, de medebewindvoerder of beiden? Bovendien kan er spanning ontstaan zodra de bewindvoerder een andere richting op wilt dan de medebewindvoerder. De rechter-commissaris kan in een dergelijk geval wel bepalen dat de bewindvoerder bevoegd is alleen te handelen, maar dit leidt mijn inziens tot onnodige vertraging en ondermijnt de positie van de medebewindvoerder. 174 Ten tweede zal bewindvoerder niet als lasthebber aangemerkt kunnen worden zodra er een stille bewindvoerder wordt benoemd. Deze bewindvoerder kan, in geval van zowel solventie als insolventie, trachten door middel van advies en begeleiding een akkoord tot stand te brengen. De schuldenaar geeft door middel van een verzoek aan de rechtbank opdracht om hem bij te laten staan door middel van een stille bewindvoerder. 175 Het eerste probleem is dat de stille bewindvoerder weliswaar aangemerkt kan worden als lasthebber, zij het niet dat is bepaald dat zonder toestemming van de schuldenaar niet tegenover derden in deze bevoegdheid kan worden opgetreden. 176 Zoals echter in paragraaf is vermeld is het bijzondere karakter van de privatieve last er juist in gelegen ook jegens derden te werken. Het tweede probleem ontstaat bij het vereiste van de toestemming door de schuldenaar. De stille bewindvoerder zal, evenals de curator, handelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 177 Het handelen met derde behoeft echter steeds de instemming van de schuldenaar. Dit verdraagt zich niet met het systeem van de lastgeving. Bij de privatieve last is immers bepaald dat voor de duur van de overeenkomst de uitoefening ook jegens derden, zonder instemming, kan geschieden. 2.5 Conclusie Uit bovenstaande paragrafen kan dus geconcludeerd worden dat zowel de bewindvoerder in het Voorontwerp Insolventiewet als de curator in de Faillissementswet, ondanks het manco dat er geen formele overeenkomst van opdracht is en de curator qualitate qua handelt, aan te merken zijn als lasthebber van de gezamenlijke schuldeisers. Slechts indien in het Voorontwerp Insolventiewet de a-typische gevallen zich voordoen waarbij een 174 Art van het Voorontwerp Insolventiewet. 175 Art en van het Voorontwerp Insolventiewet. 176 Art lid 2 van het Voorontwerp Insolventiewet. 177 Zie paragraaf

32 medebewindvoerder of een stille bewindvoerder wordt benoemd is het analogisch toepassen van de last niet mogelijk. 32

33 Hoofdstuk 3 De curator getypeerd als lasthebber: een alternatieve benadering op de exclusieve bevoegdheid van de curator? 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk zijn argumenten genoemd teneinde de gelijkenissen tussen de lastgeving en de curator in faillissement te benadrukken. Ondanks het manco dat er geen formele overeenkomst van opdracht is en de curator qualitate qua handelt, kan bij wijze van denkexercitie de lastgeving analoog worden toegepast op de curator of de bewindvoerder in het Voorontwerp Insolventiewet. De curator of bewindvoerder handelt dan als lasthebber voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van een rechtspersoon. Maar kan de vergelijking met de last daadwerkelijk bijdragen aan het probleem omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator zoals geschetst in hoofdstuk 1? Zijn er voordelen verbonden aan de last ten opzichte van de huidige benadering? Uit paragraaf 3.2 zal blijken dat bij de Faillissementswet de analogie met de last geen oplossing biedt voor de verscheidene problemen die omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator reeds in Hoofdstuk 1 aan bod zijn gekomen. Deze problemen kunnen mijns inziens worden voorkomen zodra men de privatieve last analogisch toepast in de Faillissementswet. De curator is dan exclusief bevoegd de onrechtmatige daad vordering jegens een derde in te stellen. In paragraaf 3.3 beargumenteer ik waarom het Voorontwerp Insolventiewet, waarin de curator exclusief de bevoegdheid krijgt om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren, de gelijkenis met de privatieve last zich aandient. Teneinde de belangen van individuele schuldeisers voldoende te waarborgen beargumenteer ik in paragraaf 3.4 dat art. 7:420 BW eveneens naar analogie in de Faillissementswet en het Voorontwerp toegepast moet worden zodra een privatieve last is verstrekt. Mijn alternatieve benadering van het analogisch toepassen van de privatieve last is zeker niet perfect en zal ongetwijfeld de nodige kritiek uitlokken. Na een tussenconclusie in paragraaf 3.5 bespreek ik in paragraaf 3.6 enkele kritiekpunten. In paragraaf 3.7 werp ik tenslotte enkele kritische vragen voor nader onderzoek op. 33

34 3.2 Eigen visie: De huidige Faillissementswet en de last In de decemberarresten 178 werd de bevoegdheid om jegens een derde op grond van onrechtmatige daad te ageren niet exclusief aan de curator toegekend. De huidige Faillissementswet vertoont hiermee gelijkenissen met de last zoals deze in paragraaf is besproken. De lastgever blijft bevoegd rechtshandelingen voor eigen rekening en in eigen naam te verrichten. 179 Een individuele schuldeiser mag op grond van onrechtmatige daad jegens een derde ageren en heeft dus voldoende rechtsmiddelen ter beschikking zodra de curator niet handelt. Een extra bescherming zoals het in paragraaf 3.4. nader te bestuderen art. 7:420 BW biedt, is derhalve niet nodig. Het analogische toepassen van de last lost helaas niet de problemen op die reeds in paragraaf 1.5 aan bod zijn gekomen. Zo blijft het voor een individuele schuldeiser onduidelijk op welk moment ageren is toegestaan. Tevens kan op grond van hetzelfde feitencomplex zowel een zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers geschonden zijn als een norm die individuele schuldeisers beschermt. Tenslotte is een verstoring van de paritas creditorum waar te nemen zodra men de effecten van het instellen van individuele acties bestudeert. 180 Teneinde deze problemen te voorkomen moet mijns inziens in de huidige Faillissementswet de curator exclusief de bevoegdheid krijgen om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. De exclusieve bevoegdheid moet echter niet uit de (faillissements)pauliana, art. 2:138/248 BW of art. 68 en 49 FW worden afgeleid, 181 maar moet naar mijn mening voortvloeien uit het analogisch toepassen van de privatieve last. Als men bij wijze van denkexercitie aansluiting zoekt bij de privatieve last vloeit uit het systeem van de wet de exclusieve bevoegdheid van de curator met betrekking tot de onrechtmatige daad voort. Het uitgangspunt van de privatieve last is immers dat er een overeenkomst tot stand komt tussen de lasthebber en de derde, waarbij de lastgever de bevoegdheid wordt ontnomen om voor de duur van de overeenkomst de hem toekomende rechten uit te oefenen. 182 Naar mijn mening voorkomt het analogisch toepassen van de privatieve last wél dat de problemen zich voordoen die reeds in Hoofdstuk 1 aan bod zijn gekomen. Allereerst wordt de afwikkeling van het faillissement niet doorkruist en is het moment van ageren voor 178 Zie noot Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Zie paragraaf Zie paragraaf en Art. 7:423 BW, Meijer, 1999, p

35 schuldeisers niet meer problematisch, nu bij de privatieve last deze bevoegdheid de schuldeisers niet meer toekomt. Eveneens voorkomt het analogisch toepassen van de privatieve last dat het systeem van de wet zich verzet of een wettelijke bepaling ontbreekt zoals vereist is in art. 1 van het eerste protocol bij het EVRM. De exclusieve bevoegdheid dient immers te worden gebaseerd op het analogisch toepassen van de wettelijke bepaling van de privatieve last. De analogische toepassing belet voorts nog de doorbreking van de paritas creditorum. De schuldeiser mag immers niet op grond van onrechtmatige daad ageren jegens een derde, zodat hij geen groter deel van zijn vordering voldaan kan krijgen dan de overige crediteuren. Het risico dat echter bij het toekennen van de exclusieve bevoegdheid aan de curator ontstaat, is dat de belangen van de lastgever onvoldoende worden gewaarborgd en aldus onvoldoende rechtsmiddelen aan hem ter beschikking staan indien een curator niet ageert. Zodra de curator deze belangen schaadt of de dreiging ontstaat dat deze belangen veronachtzaamd worden, moet de schuldeiser(s) de mogelijkheid krijgen in te grijpen. 183 Deze mogelijkheid wordt in art. 7:420 BW gecreëerd, de lastgever kan immers de derde slechts rechtsreeks aanspreken in die gevallen dat de nakoming van de contractuele verplichtingen gevaar loopt. 184 Het eerste lid luidt: Indien een lasthebber die in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde, zijn verplichtingen jegens de lastgever niet nakomt, in staat van faillissement geraakt of indien ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing wordt verklaard, kan de lastgever de voor overgang vatbare rechten van de lasthebber jegens de derde door een schriftelijke verklaring aan hen beiden op zich doen overgaan, behoudens voor zover zij in de onderlinge verhouding tussen lastgever en lasthebber aan deze laatste toekomen. Bestaat echter het risico niet dat de problemen die in Hoofdstuk 1 naar voren zijn gekomen zich opnieuw voordoen zodra de lastgever toch in uitzonderingsgevallen de mogelijkheid behoudt een derde aan te spreken op grond van onrechtmatige daad? Mijns inziens keren deze problemen niet terug. Zo blijft voor een individuele schuldeiser bij het toepassen van art. 7:420 BW duidelijk op welk moment ageren is toegestaan, nu dit immers slechts mogelijk is indien het handelen van de curator als niet nakomen gekwalificeerd kan worden. 183 Van Setten, 1998, p Meijer, 1999, p

36 Tevens is er geen sprake van een verzet van het systeem van de wet of art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, nu de exclusieve bevoegdheid wordt gebaseerd op het analogisch toepassen van de privatieve last. Teneinde te voorkomen dat de paritas creditorum of de afwikkeling van het faillissement wordt doorkruist, is mijns inziens noodzakelijk dat de gezamenlijke schuldeisers worden behandeld als een gemeenschap zoals in titel 3.7 BW wordt omschreven. 185 De lastgever die een beroep op art. 7:420 BW kan initiëren, is namelijk niet één individuele schuldeiser maar bestaat uit een gezamenlijkheid van schuldeisers. 186 De gezamenlijke schuldeisers zullen niet als eenheid een beroep op art. 7:420 BW instellen. Zodra men de gezamenlijke schuldeisers behandelt als een gemeenschap, is het niet langer problematisch dat één schuldeiser gaat procederen. Als één schuldeiser een beroep op art. 7:420 BW instelt, moet het handelende van deze crediteur beschouwd worden als het handelen ten behoeve van de gemeenschap. Iedere deelgenoot is immers bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen. 187 De opbrengst die de individuele schuldeiser ontvangt moet naar evenredigheid verdeeld worden onder de gezamenlijke schuldeisers. 188 De individuele schuldeiser krijgt slechts het percentage waar hij recht op had als de curator zelf op grond van onrechtmatige daad ageerde of correct zijn verplichtingen was nagekomen. De kosten die gepaard zijn gegaan met de procedure worden eveneens door de gezamenlijke schuldeisers gedragen. 189 De derde hoeft niet meer te betalen dan hetgeen hij verschuldigd zou zijn aan de gezamenlijke schuldeisers, nu hij zich kan beroepen op afdeling BW. 190 Nu steeds de gemeenschap en dus de gezamenlijke schuldeisers centraal staan, wordt voorkomen dat de paritas creditorum wordt doorbroken. Het grote voordeel van art. 7:420 BW ten opzichte van de rechtsmiddelen die in faillissement reeds aan de schuldeisers verstrekt worden is mijns dat het begrip niet nakomen een ruimere reikwijdte heeft. Zo kan de schuldeiser met het uitlokken van een bevel bij de rechtercommissaris wellicht niet bereiken dat hij invloed heeft op de voortvarendheid waarmee de curator te werk gaat, maar zodra deze non-voortvarendheid gekwalificeerd kan worden als niet-nakoming, bereikt hij wél dat er invloed uitgeoefend kan worden op de wijze van 185 Pitlo/Reehuis e.a. 2006, p Zie paragraaf Art. 3:171 BW. 188 Art. 3:172 BW. 189 Art. 3:172 BW. 190 Voor de gemeenschap is met name art. 6:15 lid 2 BW van belang. 36

37 procederen door de curator. 191 De ruimere reikwijdte is mijns inziens noodzakelijk om de rechten van crediteuren voldoende te waarborgen nu dit vanwege de beperkte strekking van de rechtsmiddelen in art. 69 FW en de persoonlijke aansprakelijkheid onvoldoende mogelijk is. Voor een té ruime toepassing van niet nakomen dient echter gewaakt te worden, omdat dan de belangen van de faillissementsprocedure in gevaar kunnen komen. In de literatuur wordt derhalve beargumenteerd dat het moet gaan om een tekortkoming ofwel verzuim van de curator. 192 De curator zal in verzuim zijn indien hij gedurende lange tijd niet handelt, terwijl dit wel in de rede ligt. Alvorens gerechtvaardigd tot deze conclusie te komen, moet de schuldeiser de curator in gebreke stellen. 193 De curator moet immers voldoende tijd worden geboden om zijn verplichtingen na te komen. De schuldeisers verkrijgen het recht om de vordering op hen te doen overgaan zodra na een nadere bepaalde periode het verzuim nog steeds aanwezig is. Van verzuim is geen sprake als de verhaalsacties van de curator niet ten goede komen aan de schuldeisers. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer er sprake is van een grote hoeveelheid boedelschulden die voldaan moeten worden alvorens de concurrente crediteur een uitkering in faillissement ontvangt. De concurrente crediteur kan dan van mening zijn dat hij met een individuele actie een groter bedrag kan verhalen dan via de boedel bereikt kan worden. In een dergelijk geval moeten mijn inziens de belangen van de faillissementsprocedure prevaleren, omdat ieder faillissement nu eenmaal de rechten van crediteuren doorbreekt. 194 Het analogisch toepassen van de privatieve last heeft dus als voordeel dat de curator exclusief bevoegd wordt een derde aan te spreken op grond van onrechtmatige daad en teneinde de belangen van individuele schuldeisers voldoende te waarborgen de bevoegdheid voor deze schuldeisers ex art. 7:420 BW herleeft zodra de curator niet nakomt in zijn verplichtingen. Mijns inziens verzet de aard of de wet zich niet tegen toepassing van art. 7:420 BW zodra een privatieve last is verleend. Op dit standpunt kom ik in paragraaf 3.4 terug. 191 Van Hees, 2004, p Zie afdeling BW, Meijer, 1999, p , Asser/Kortmann e.a (5-III), nr. 158 en Van der Grinten, 1993, p Asser/Kortmann e.a (5-III), nr Vriesendorp, 2002, p

38 3.3 Eigen visie: Het Voorontwerp Insolventiewet en de privatieve last Het Voorontwerp Insolventiewet kent de bevoegdheid om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren exclusief aan de curator toe. Mijns inziens vertoont de exclusieve bevoegdheid van de curator in het Voorontwerp gelijkenissen met de privatieve last. 195 Bij het exclusief toekennen van de bevoegdheid aan de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren blijft echter het reeds in paragraaf en 3.2 genoemde probleem bestaan dat de belangen van individuele schuldeisers onvoldoende worden gewaarborgd. Dit probleem kan verholpen worden zodra art. 7:420 BW bij de privatieve last van toepassing is, zodat individuele schuldeisers slechts bij een niet nakomende curator in actie kunnen komen. Of dit artikel echter toegepast mag worden zodra een privatieve last is verleend, behandel ik in de navolgende paragraaf. 3.4 Art. 7:420 BW en de privatieve last Zodra men door middel van een analogie redenering de privatieve last zowel in de Faillissementswet als het Voorontwerp Insolventiewet toepast, bestaat het gevaar dat de belangen van individuele schuldeisers onvoldoende in acht worden genomen. De oplossing voor dit probleem is bij het exclusief toekennen van de onrechtmatige daad de schuldeisers de mogelijkheid te laten behouden ex art. 7:420 BW actie te ondernemen. Onduidelijkheid bestaat echter over de vraag of art. 7:420 BW toegepast kan worden zodra een privatieve last is verleent. De lastgever kan de rechten van de lasthebber immers slechts uitoefenen als deze voor overgang vatbaar zijn. De overgang vindt onder bijzondere titel plaats waarbij afdeling BW van toepassing is. 196 Een overgang kan niet geschieden zodra de wet of de aard van het recht de bevoegdheid van de lastgever ontnemen. 197 Mijns inziens bestaan er geen wettelijke beletselen die de overgang van de onrechtmatige daad beperken. De onrechtmatige daad is een vorderingsrecht en aldus voor overgang vatbaar krachtens art. 3:83 BW. Het karakter van de privatieve last kan zich er wellicht wél tegen verzetten dat bepaalde rechten overgaan op een ander. 198 Uit de aard van het recht kan voortvloeien dat van een 195 Zie paragraaf Van der Grinten, 1993, p. 49 en Asser/Kortmann e.a.1994 (5-III), nr. 159, Asser /Kortmann 2004 (2-I), nr Wessels 2006, p , en art. 3:83 BW. 198 Asser/Kortmann e.a (5-III), nr

39 overgang van vorderingen geen sprake kan zijn indien de curator exclusief de bevoegdheid heeft om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. Om de vraag te kunnen beantwoorden of bij een privatieve last de onrechtmatige daad vordering voor overgang vatbaat is ex art. 7:420 BW, pas ik de redenering van de Hoge Raad in Den Toom/De Kreek q.q. toe. 199 In dit arrest betrof het een vordering ex art. 2:248 BW, maar de argumenten die daar genoemd zijn vormen wellicht een aanknopingspunt om de voorafgaande vraag te kunnen beantwoorden. Ten eerste is volgens de opvatting van het Hof, die later door de Hoge Raad wordt bevestigd, de consequentie niet aanvaardbaar dat bij overgang van een vordering de schuldeiser zich kan onttrekken aan het toezicht door de rechter-commissaris en aan hem geen verantwoording verschuldigd is. 200 Van Setten 201 wijst eveneens op het aspect van toezicht en controle door de lastgever, waarbij de lasthebber gevolg moet geven aan zijn aanwijzingen en aan hem verantwoording aflegt. 202 Mijns inziens onttrekken de schuldeisers bij de overgang van rechten zich niet aan het toezicht en de verantwoording door de rechter-commissaris en beperkt dit derhalve niet de overgang van de vordering ex art. 7:420 BW. De curator zal aan de rechter-commissaris verantwoording af moeten leggen waarom hij op een bepaald moment een ingebrekestelling heeft ontvangen en daarop geen actie heeft ondernomen. De rechter-commissaris houdt eveneens toezicht op deze werkwijze van de curator. Gispen ziet eveneens geen reden om bijzonder gewicht toe te kennen aan het toezicht door de rechter-commissaris nu elke in te stellen en te vervreemden vordering van de curator immers onderworpen is aan het toezicht door de rechter-commissaris. 203 Bovendien acht ik het toezicht en de verantwoording aan de rechter-commissaris niet van een zodanig essentieel belang dat dit de overgang van rechten kan beperken. De kritiek op de functie van de rechter-commissaris is immers dat hij te beschouwen is als een zogenaamde partner van de curator. 204 Het Voorontwerp erkent deze problemen en probeert de rechtercommissaris meer op afstand van de curator te plaatsen. 205 Het toezicht op de curator moet dan meer bij de schuldeisers komen te liggen. 206 In deze voorgestelde benadering past het uitstekend om art. 7:420 BW aan de schuldeisers toe te kennen. Zij krijgen dan immers de 199 HR 7 september 1990, NJ 1991, HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, r.o Van Setten, 1998, p Van Setten, 1998, p Gispen, 1998, p Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Paragraaf 1.4 en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p Paragraaf 1.4 en Commissie Insolventierecht 2007, toelichting, p

40 mogelijkheid om aan hun toezicht daadwerkelijk consequenties te verbinden zodra na een ingebrekestelling de curator geen actie tot nakomen onderneemt. Als deze veranderde positie echter niet daadwerkelijk verschilt met de huidige Faillissementswet, blijft de rechter-commissaris als partner van de curator handelen. 207 Mijns inziens valt dan niet te verwachten dat de rechter-commissaris bij een niet nakomende curator gevolg zal geven aan het uitlokken van een bevel door de crediteur ex art. 69 FW om de curator in actie te laten komen. De lastgever moet echter als economische belanghebbende in bepaalde gevallen worden beschermd zodra de lasthebber niet correct handelt. Juist in de situaties dat onder andere het huidige rechtsmiddel van het uitlokken van een bevel bij de rechter-commissaris geen soelaas bieden, kan met art. 7:420 BW toch worden bereikt dat aan de belangen van de individuele crediteur tegemoet wordt gekomen. Ten tweede werd in HR Den Toom/De Kreek q.q. bepaald dat zodra de vordering voor overgang vatbaar is, de schuldeiser in een dergelijk geval te eigen bate handelt in plaats van ten behoeve van de boedel. 208 Zodra men mijn redenering echter volgt dat er sprake is van een gemeenschap volgens titel 3.7 BW, dient de opbrengst die de deelgenoot ontvangt verdeeld te worden onder de gezamenlijke schuldeisers. 209 De schuldeiser handelt dan wel degelijk ten behoeve van de boedel en niet te eigen bate. In de literatuur heb ik slechts één opvatting kunnen vinden die zich expliciet uitlaat over de vraag of art. 7:420 BW toegepast kan worden zodra een privatieve last is verleend. Enkel Kortmann merkt op dat ook bij een privatieve last de lastgever de bevoegdheid heeft contractuele aanspraken van de lasthebber jegens de derde door een verklaring op zich te doen overgaan, indien de lasthebber tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de lastgever of in staat van faillissement geraakt. 210 Al met al vloeit mijns inziens niet uit de wet of de aard van het recht voort dat de overgang van rechten ex art. 7:420 BW bij de privatieve last wordt beperkt. 3.5 Tussenconclusie Teneinde een ultieme belangenafweging tussen de faillissementsprocedure en de belangen van individuele schuldeisers te bereiken dient naar analogie met de privatieve last zowel in de huidige Faillissementswet als het Voorontwerp Insolventiewet een bepaling opgenomen te 207 Verstijlen, 2008, p HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, r.o Art. 3:172 BW. 210 Asser/Kortmann e.a (5-III), nr

41 worden waarin de curator exclusief bevoegd is om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. Om te voorkomen dat individuele schuldeisers over onvoldoende rechtsmiddelen beschikken bij een incorrect handelende curator dient aan deze wettelijke bepaling een clausule toegevoegd te worden. Deze clausule moet bepalen dat, overeenkomstig art. 7:420 BW, schuldeisers in geval van niet nakomen van de verplichtingen van de lasthebber de mogelijkheid behouden zich te verhalen op de derde. Slechts indien het handelen van de lasthebber als niet nakomen gekwalificeerd kan worden is een gerechtvaardigde reden om in te grijpen aanwezig. Uit de wet of de aard van het recht vloeit naar mijn mening niet voort dat de overgang van rechten ex art. 7:420 BW bij de privatieve last wordt beperkt. 3.6 Kritiek op de analogische toepassing van de lastgeving Ondanks de voordelen die ik in de vorige paragraaf besproken heb, ben ik me er van bewust dat het duiden van de rechtspositie van de curator door middel van de lastgeving kritiek met zich meebrengt. De auteurs die voorstander zijn van de exclusieve bevoegdheid zullen waarschijnlijk bekritiseren dat de exclusieve bevoegdheid niet gebaseerd wordt op de door hen geopperde wetgevingsbepaling, maar op de analogische toepassing van de privatieve last. Wellicht achten zij de privatieve last van onvoldoende wettelijke grondslag om de exclusieve bevoegdheid van de curator op te baseren. Bovendien kan de kritiek ontstaan dat een analogische toepassing van de last niet mogelijk is nu een overeenkomst van opdracht ontbreekt en/of de curator niet in eigen naam handelt. Nieuwe oplossingen zijn echter nooit perfect en zullen zonodig verfijnd en bijgeschaafd moeten worden. Zonder een limitatieve opsomming te geven, wil ik in het onderstaande enkele mogelijke kritiekpunten de revue laten passeren Lastgeving is een gepasseerd station De rechtspositie van de curator zal altijd een punt van discussie blijven. De rechtspraak en literatuur kwalificeren derhalve de rechtspositie van de curator niet (meer), maar laten de concrete handelingen van de curator, de ratio van een bepaling of het stelstel van de 41

42 Faillissementswet centraal staan. 211 Het duiden van de positie van de curator als lasthebber zou dan volgens critici als nutteloos aangemerkt kunnen worden. Ik kan mij echter niet vinden in dit commentaar. Met deze scriptie tracht ik door middel van de alternatieve benadering van de lastgeving de problematische aspecten van de huidige wetgeving en rechtspraak te benadrukken en een mogelijke oplossing te presenteren. Bestaande verworvenheden kunnen onderuit gehaald worden of nogmaals kritisch worden bestudeerd. Ik pretendeer niet dat de analogie met de lastgeving alle problematische aspecten wegneemt. Wel tracht ik door deze nieuwe methode nieuwe vragen op te werpen, waardoor het systeem van de wet en daarmee de positie van de curator verduidelijkt kan worden Het salaris van de curator De curator ontvangt voor de uitoefening van zijn taak salaris. 212 Bij critici kan de ontvangst van salaris het gevoel oproepen dat de curator handelt voor zichzelf in plaats van voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers. Dit gevoel speelt vooral wanneer er sprake is van een boedelfaillissement. Bij een negatieve boedel blijft de regel gelden dat schuldeisers eerst, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst worden voldaan. 213 Onder die executiekosten vallen in elk geval het salaris en de voorschotten van curatoren. 214 Onzekerheid blijft echter bestaan over de vraag hoe het faillissement door de curator moet worden afgewikkeld. 215 Nu het salaris van de curator een boedelschuld is, bestaat de kans dat de curator economisch belangen heeft bij de uitoefening van zijn taak. De hoge voorrang die de vordering van de curator immers in een boedelfaillissement krijgt, kan ertoe bijdragen dat de curator strategische keuzes gaat maken. Zo kan hij trachten boedelschulden te vermijden, teneinde zijn eigen salaris zeker te stellen. 216 Omgekeerd is het echter ook mogelijk dat de curator extra boedelschulden maakt zolang hij zelf maar verzekerd blijft van inkomsten. De continuering van het faillissement kan echter tegenstrijdig zijn met de belangen van schuldeisers, gefailleerde, een potentiële koper et cetera. 211 Verstijlen, 1998, p. 90, 94 en Art. 71 FW. 213 Art. 3:277 BW en HR 28 september 1990, NJ 1991, HR 28 september 1990, NJ 1991, Verstijlen, 1998, p Van Galen, 1997, p

43 Ik blijf echter bij mijn eerder genoemde mening dat het economisch belang uiteindelijk bij de gezamenlijke schuldeisers ligt. 217 Bij het uitoefenen van zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel moet de curator trachten een zo hoog mogelijke boedel te vergaren teneinde de schuldeisers overeenkomstig hun recht zoveel mogelijk te voldoen. 218 De kans op een uitkering neemt af zodra de curator zijn taak niet naar behoren uitoefent en de boedel ontoereikend is om de schuldeisers overeenkomstig hun recht te voldoen. 219 Nu de gezamenlijke schuldeisers vaak geen uitkering ontvangen in een boedel- of gewoon faillissement, komen de gevolgen van het beheer en de vereffening door de curator uiteindelijk economisch ten bate en laste van de gezamenlijke schuldeisers. 220 Bovendien mag van een integere curator verwacht worden dat hij zijn eigen salaris niet spekt. Dit kan zelfs leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid hoewel dat voor schuldeisers helaas niet altijd soelaas biedt. 221 Tenslotte wil ik nog benadrukken dat er bij de overeenkomst van opdracht een bepaling omtrent loon opgenomen. 222 Deze bepaling is eveneens bij de last van toepassing en maakt het mogelijk dat de lasthebber loon ontvangt, waarbij het economisch belang gewoon bij de lastgever blijft rusten. Dit vormt een indicatie dat het toegestaan is om loon te verstrekken, terwijl je voor rekening van iemand anders handelt en daarbij dus andermans belangen in acht neemt Begrip niet-nakomen is problematisch Het begrip niet nakomen is moeilijk te definiëren. Het heeft een ruimer toepassingsbereik dan de huidige rechtsmiddelen die de Faillissementswet voor schuldeisers creëert. 223 Dit is mijns inziens ook noodzakelijk om de belangen van de individuele schuldeiser te waarborgen. 224 Critici kunnen echter beargumenteren dat het toevoegen van een extra rechtsmiddel ex art. 7:420 BW overbodig is, omdat de grens tussen niet nakomen en bijvoorbeeld persoonlijke aansprakelijkheid helemaal niet zo groot is als ik suggereer. Zo kan sprake zijn van niet nakomen bij een pertinent onjuist handelende curator. Maar kan een pertinent onjuist 217 Zie paragraaf Art. 68 FW. 219 Van der Velden, 2006, p Luttikhuis, 2007, p , Van Galen, 1997, p Art. 7:405 en 411 BW. 223 Zie paragraaf Zie paragraaf

44 handelende curator niet eveneens persoonlijk aansprakelijk zijn nu hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt? Mijns inziens heeft het analogisch toepassen van art. 7:420 BW echter als voordeel dat dit ook gevallen bestrijkt die niet eenvoudig tot persoonlijke aansprakelijkheid of het slagen van een bevel bij de rechter-commissaris leiden. Zo zal met een beroep op art. 7:420 BW bewerkstelligd kunnen worden dat de voortvarendheid van de handelswijze van de curator beïnvloed wordt, terwijl dit via art. 69 FW niet mogelijk is. In uitzonderlijke gevallen is een extra bescherming inderdaad overbodig, omdat de schuldeiser via een ander rechtsmiddel zijn rechten toch voldoende kan waarborgen. In die gevallen dat een ander rechtsmiddel echter geen soelaas biedt voor de schuldeiser zorgt juist art. 7:420 BW voor de nodige bescherming. 3.7 Enkele kritische vragen voor nader onderzoek In deze scriptie is slechts een summier begin gemaakt met het analogisch toepassen van de last op de curator. Deze alternatieve benadering behoeft nadere uitwerking. Aan het slot van deze scriptie wil ik derhalve een aantal kritische vragen voor nader onderzoek opwerpen. De onderstaande vragen zijn ontstaan omdat ik me in deze scriptie heb beperkt tot de rechtspositie van de curator zodra hij op grond van onrechtmatige daad jegens een derde ageert. Zo heb ik me toegespitst op rechtspersonen, is de schuldsanering buiten toepassing gebleven, was er geen sprake van een boedelfaillissement etc. Deze benadering zorgt voor een enigszins gekleurde blik. Zodra er bijvoorbeeld teveel onduidelijkheid heerst over de vraag voor rekening van wie de curator nu uiteindelijk handelt moet men concluderen dat de lastgeving niet meer analoog van toepassing kan zijn. Door deze beperkte en gekleurde benadering heb ik de consequenties van de curator als lasthebber misschien onder- of overschat. Derhalve behoeft mijn alternatieve benadering op de rechtspositie van de curator nadere uitwerking en onderzoek. - Is een analogie redenering tussen de rechtspositie van de curator en de last mogelijk zodra er sprake is van een boedelfaillissement? Handelt de curator dan nog voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers? Kan de curator ook aangemerkt worden als lasthebber van separatisten? Kunnen de bepalingen van de last dan ook naar analogie toegepast worden? 44

45 - Moet bij het analogisch toepassen van de last de curator eveneens rekening houden met belangen van maatschappelijke aard? Wat kan onder het niet nakomen van de curator vallen? Zijn er gezichtspunten te creëren teneinde de praktijk handvaten te bieden om het begrip niet nakomen te verduidelijken? - Wat is de positie van de rechter-commissaris nog in het geheel? Is zijn taak van toezicht en verantwoording overbodig geworden? Verdient zijn positie te worden heroverwogen? 225 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 en HR 19 april 1996, NJ 1996,

46 Hoofdstuk 4 Conclusie In hoofdstuk 1 is gebleken dat in de literatuur en de rechtspraak geen eensluidende opvatting te vinden is omtrent de exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren. De opvatting van de Hoge Raad in de decemberarresten, waarbij de curator niet exclusief bevoegd wordt geacht om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren, vind ik niet overtuigend omdat dan verscheidene problemen blijven bestaan die in paragraaf 1.5 aan de orde zijn gekomen. Het exclusief toekennen aan de curator een onrechtmatige daad in te stellen, zoals het Voorontwerp Insolventiewet doet, is mijns inziens een gewenste ontwikkeling. Zodra men echter de bevoegdheid exclusief aan de curator toekent, bestaat het gevaar dat belangen van individuele schuldeisers onvoldoende gewaarborgd worden nu in veel faillissementen de curator niet, of niet succesvol ageert. Door middel van het analogisch toepassen van de rechtsfiguur van de last trachtte ik een alternatieve benadering op deze exclusieve bevoegdheid van de curator om op grond van onrechtmatige daad jegens een derde te ageren te bewerkstelligen, waarbij de belangen van individuele schuldeisers wél voldoende worden gewaarborgd. In hoofdstuk 2 bestudeerde ik of de curator aangemerkt kon worden als lasthebber in de zin van afdeling BW. Ondanks het manco dat er geen formele overeenkomst van opdracht is en/of de curator niet handelt in eigen naam kan bij wijze van denkexercitie de curator gezien worden als lasthebber die voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers handelt. Deze analogie met de last is eveneens mogelijk bij de niet a-typische gevallen in het Voorontwerp Insolventiewet. In hoofdstuk 3 beargumenteerde ik dat zowel in de huidige Faillissementswet als in het Voorontwerp Insolventiewet de curator op grond van het analogisch toepassen van de privatieve last exclusief bevoegd moet zijn een onrechtmatige daad jegens een derde in te stellen. Ter bescherming van de rechten van individuele schuldeisers dient een clausule te worden toegevoegd die bepaalt dat, overeenkomstig art. 7:420 BW, schuldeisers in geval van niet nakomen van de verplichtingen van de lasthebber de mogelijkheid behouden zich te verhalen op de derde. 46

47 Het voordeel van art. 7:420 BW ten opzichte van de rechtsmiddelen die in faillissement reeds aan de schuldeisers verstrekt worden is mijns dat het begrip niet nakomen een ruimere reikwijdte heeft. Onduidelijk is echter of art. 7:420 BW eveneens toegepast kan worden zodra een privatieve last is verstrekt. Mijns inziens verzet noch de wet, noch de aard van de privatieve last zich tegen toepassing van dit artikel. Het bijzondere gewicht dat in HR Den Toom/De Kreek q.q. aan het toezicht en de verantwoording door de rechter-commissaris wordt toegekend volg ik niet. De rechter-commissaris behoudt zijn toezichthoudende taak en aan hem moet nog steeds verantwoording worden afgelegd. Bovendien is het toezicht en de verantwoording door de rechter-commissaris niet van zodanig essentieel belang, nu de rechter-commissaris al jaren te beschouwen is als een zogenaamde partner van de curator. Zodra het Voorontwerp Insolventiewet wordt bekrachtigd en het toezicht meer bij de schuldeisers komt te liggen, past het in deze ontwikkeling om art. 7:420 BW aan de schuldeisers toe te kennen. Als de positie van de rechter-commissaris echter onveranderd blijft, valt niet te verwachten dat hij bij een niet nakomende curator gevolg zal geven aan het uitlokken van een bevel door de crediteur ex art. 69 FW om de curator in actie te laten komen. Juist in de situaties dat de huidige rechtsmiddelen van persoonlijke aansprakelijkheid of het uitlokken van een bevel bij de rechter-commissaris geen soelaas bieden kan met art. 7:420 BW worden bereikt dat toch aan de belangen van de individuele crediteur tegemoet wordt gekomen. Bovendien kan het argument in HR Den Toom/De Kreek q.q. niet opgaan dat de schuldeiser te eigen bate handelt als men mijn redenering volgt dat er sprake is van een gemeenschap. Het analogisch toepassen van de privatieve last in de huidige Faillissementswet en het Voorontwerp Insolventiewet maakt het bij wijze alternatieve benadering dus mogelijk dat de curator exclusief bevoegd is om een onrechtmatige daad in te stellen én de rechten van schuldeisers voldoende worden gewaarborgd nu zij ex art. 7:420 BW de rechten op hen kunnen doen overgaan zodra de curator niet nakomt. Het duiden van de rechtspositie van de curator door middel van de lastgeving zal ongetwijfeld kritiek met zich meebrengen. Zo kunnen critici van mening zijn dat een analogische toepassing van de last niet mogelijk is nu een overeenkomst van opdracht ontbreekt en/of de curator niet in eigen naam handelt. Ook de voorstanders van de exclusieve bevoegdheid kunnen beargumenteren dat de wettelijke grondslag reeds uit een ander deel van de wet voortvloeit of de privatieve last een onvoldoende wettelijke grondslag is om de exclusieve bevoegdheid van de curator op te baseren. 47

48 Nieuwe oplossingen zijn echter nooit perfect en zullen zonodig verfijnd en bijgeschaafd moeten worden. Mijn alternatieve benadering op de rechtspositie van de curator behoeft derhalve nadere uitwerking en onderzoek, waartoe ik alvast een aantal vragen heb opgeworpen. Hopelijk heeft mijn alternatieve benadering van het analogisch toepassen van de last op de rechtspositie van de curator meerdere lezers overtuigd zodat dit nader onderzoek plaats kan vinden. 48

49 Literatuurlijst Van Andel 2006 W.J.M. van Andel, De Peeters/Gatzen vordering, in: W.J.M. van Andel en F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen vordering en de overeenkomst binnen faillissement. Preadviezen voor de Vereniging van Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p Van Apeldoorn 1996 J.C. van Apeldoorn, De curator als belangenbehartiger van gelaedeerde schuldeisers (art. 6:162 BW), in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.H. de Ranitz (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p Asser/Kortmann e.a (5-III) S.C.J.J. Kortmann e.a., Mr. C.Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel III. Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Asser/Kortmann 2004 (2-I) S.C.J.J. Kortmann, Mr. C.Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging en Rechtspersoon. Deel I. De vertegenwoordiging, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Asser/ Scholten 1974 G.J. Scholten, Mr. C.Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen Deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Beekhoven van den Boezem 2008 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, De faillissementsprocedure wordt maatschappelijk relevant: hoera?, TvI 2008, p Bruggink 1990 J.J.H. Bruggink, Op zoek naar het recht: rechtsvinding in rechtstheoretisch perspectief, Groningen: Wolters-Noordhoff

50 Busch 2002 D. Busch, Middellijke vertegenwoordiging in het Europese contractenrecht, Kluwer, rechtswetenschappelijke publicaties, Carel E. Smith 2007 Carel E. Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Commissie Insolventierecht 2007 Voorontwerp Insolventiewet, 1 november 2007, < Van Dijck 2008 G. van Dijck, Wat te doen met de faillissementspauliana?, TvI 2008, p Van Eeghen 2006 L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Van der Feltz 1896 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, Eerste deel, Haarlem: Erven F. Bohn Van Galen 1997 R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement (I), WPNR 1997, p Gispen 1998 G.H. Gispen, De onrechtmatige daadvordering als complement van de actio Pauliana, in: L. Timmerman (red.), Insolad jaarboek 1998, Vragen rond de faillissementspauliana, Deventer: Kluwer 1998, p Van der Grinten 1993 W.C.L. van der Grinten, Lastgeving, Deventer: Kluwer

51 Hartkamp 2005 A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer Van Hees 2004 J.J. van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed, TvI 2004, p Hoff 1995 G.T.J. Hoff, Balanceren op het koord van de faillissementspauliana, Amsterdam: NIBE, Van Hooff 2006 J.E.P.A. van Hooff, Naar aanleiding van HR 16 september 2005 (De Bont/Bannenberg q.q.): kan de curator een vordering instellen in een beklamel-situatie?, MvV, p Jac. Hijma e.a Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer Janssen en Boeve 2008 M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, De Peeters-Gatzen-vordering in het Voorontwerp Insolventiewet, Journaal insolventie, financiering & zekerheden 2008, p Kortmann en Faber 1996 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.H. de Ranitz (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p Kortmann en Vermunt 2006 S.C.J.J. Kortmann en N.S.G.J. Vermunt, annotatie De Bont/Bannenberg q.q., AA 2006, p Kortmann 2008 S.C.J.J. Kortmann, Enkele inleidende opmerkingen, TvI 2008, p

52 Van Koppen 1998 F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, Deventer: Kluwer Van Koppen 2002 F.P. van Koppen, Annotatie HR 26 oktober 201, NJ 2002, 94 en HR 21 december 2001, RvdW 2002, 7, TvI, 2002, p Luttikhuis 2004 A.P.K. Luttikhuis, Begrip de gezamenlijke schuldeisers gedateerd, TvI 2004, p Luttikhuis 2007 A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery: de weg naar effectief insolventierecht, Meijer 1999 S.Y.Th. Meijer, Middellijke vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer, rechtswetenschappelijke publicaties, Nieuwenhuis 1998 J.H. Nieuwenhuis, De actio Pauliana begrepen als vordering uit onrechtmatige daad, in: L. Timmerman (red.), Insolad jaarboek 1998, Vragen rond de faillissementspauliana, Deventer: Kluwer 1998, p Pitlo/ Reehuis e.a W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlandse burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer Polak/Pannevis 2005 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Amsterdam: Kluwer Pontier 1998 J.A. Pontier, Rechtsvinding, Nijmegen: Ars Aequi Libri

53 Van Schilfgaarde 1987 P. van Schilfgaarde, Aantasting van concernfinanciering door de actio pauliana en de actie uit onrechtmatige daad, in: J. Lievens e.a. Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p Schollen en Janssen 2005 M.J.W. Schollen en M.A.J.G. Janssen, De Peeters/Gatzen vordering van de curator nader verkend, Journaal IF&Z 2005, p Van Setten 1998 L.D. van Setten, de commissionair in effecten, Deventer: Kluwer Van der Velden 2006 J.W.P.M. van der Velden, (Middellijke) vertegenwoordiging bij beleggingsfondsen, FR /8, p Verstijlen 1998 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink Verstijlen 2002 F.M.J. Verstijlen, De onrechtmatige-daadsvordering wegens de benadeling van schuldeisers binnen faillissement: één voor allen én ieder voor zich, WPNR 2002, p Verstijlen 2008 F.M.J. Verstijlen, De rechter-commissaris in het voorontwerp voor een Insolventiewet: rechter of commissaris?, TvI 2008, p Vriesendorp 2001 R.D. Vriesendorp, Zeker een goed verhaal, in: J.C. van Apeldoorn (red.), Insolad jaarboek 2001, Onzekere zekerheid, Deventer: Kluwer 2001, p Vriesendorp 2002 R.D. Vriesendorp, Annotatie Lunderstädt/De Kok c.s., AA 2002, p

54 Vriesendorp 2004 R.D. Vriesendorp, Tien jaren insolventierechtspraak: Hoge Raad, quo vadis?, TvI 2004, p De Weijs 2006 R.J. de Weijs, Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?, WPNR, 2006, p Wessels 2006 B. Wessels e.a., Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer Jurisprudentielijst Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, NJ 1995, 406. Rb. Amsterdam 18 januari 1996, rolnummer H. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254. HR 29 september 1989, NJ 1990, 307. HR 7 september 1990, NJ 1991, 52. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174. HR 2 december 1994, NJ 1995, 272. HR 23 december 1994, NJ 1996, 627. HR 23 december 1994 NJ 1996, 628. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472. HR 15 september 1995, RvdW 1995, 171. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. HR 21 december 2001, NJ 2005, 95. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96. HR 19 december 2003, NJ 2004, 293. HR 21 januari 2005, NJ 2005, 249. HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250. HR Erba HR Stolte/Schiphoff HR Peeters q.q./gatzen HR Zomerdijk/Goudsblom HR Van Spijk BV/ Stichting Beeldrecht HR Den Toom/ De Kreek q.q. HR De Ranitz q.q./ontvanger HR Nimox/ Van den End q.q. HR Hack/ Jansen q.q. HR Notaris M./ Curatoren THB HR Notaris M./ Curatoren THB HR Sigmacon II HR Notaris E./ Curatoren THB HR Maclou/ Curatoren Van Schuppen HR Lunderstädt/ De Kok c.s. HR Sobi/ Hurks c.s. HR Mobell/ Interplan HR Funds/ Curatoren Jomed I HR Funds/ Curatoren Jomed II 54

55 HR 16 september 2005, JOR 2006, 52. HR De Bont/ Bannenberg q.q. Kamerstukken Kamerstukken II, 1991/92, , nr. 8. Kamerstukken II , , nr. A. Kamerstukken II, 2000/01, VI, nr. 54. Kamerstukken II 2001/02, , nr Lijst met afkortingen AA AG BW EVRM FW FR JOR Journaal IF&Z MvV NJ RvdW TvI WPNR Ars Aequi Advocaat-generaal Burgerlijk Wetboek Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens Faillissementswet Tijdschrift voor Financieel Recht Jurisprudentie onderneming & recht Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden Maandblad voor Vermogensrecht Nederlandse jurisprudentie Rechtspraak van de Week Tijdschrift voor Insolventierecht Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 55