Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Stolz, Hendrik Title: De voorwaarde in het vermogensrecht Issue Date:

2 3 De voorwaardelijke werking 3.1 DE PROBLEMATIEK VAN DE VOORWAARDELIJKE WERKING Inleiding In het vorige hoofdstuk heb ik onder meer besproken hoe de rechtsfiguur van de voorwaarde is ingepast in het systeem van het algemene vermogensrecht. 1 Daarbij heb ik geconstateerd dat deze vraag vanuit vier te onderscheiden invalshoeken kan worden benaderd. Zo is er de invalshoek van de plaats van de voorwaarde in de wettelijke systematiek, zoals deze uit het BW volgt. Een andere benaderingswijze betreft de vraag waar een voorwaarde aan is verbonden. Een derde invalshoek ziet op de kwalificatie van de voorwaarde bij de rechtsverhouding. Vormt deze een onzelfstandig onderdeel respectievelijk bestanddeel daarvan of is in zekere zin sprake van een min of meer zelfstandige modaliteit? De laatste door mij genoemde benaderingswijze betrof de gevolgen van de voorwaardelijkheid in de vermogensrechtelijke systematiek. Deze gevolgen worden, in de hedendaagse visies nauwelijks weersproken, gezien in de voorwaardelijke werking van de rechtsverhouding. Gezien het belang, de omvang en zeker ook de complexiteit van dit onderwerp heb ik dit niet in het voorgaande vooral inleidende hoofdstuk besproken, maar is het thans voorliggende hoofdstuk geheel aan dit laatste onderwerp gewijd. Een van de voornaamste stellingen die ik in dit hoofdstuk zal verdedigen is, dat het begrip voorwaardelijke werking geen eenduidige betekenis heeft. Dat is een gevolg daarvan dat, naast het ontstaan van voorwaardelijkheid dat afhankelijk is van de partijwil en de hoge mate van vrijheid van partijen bij de invulling van hetgeen de gebeurtenis van de voorwaarde vormt, ook en daar ligt de essentie van dit hoofdstuk partijen aanzienlijke vrijheid hebben aangaande de verdere gevolgen van die voorwaardelijkheid. Met andere woorden, het is de partijwil die het bestaan en in de door mij verdedigde opvatting tevens de inhoud en de rechtsgevolgen van een voorwaarde vorm geeft. Dat de totstandkoming van voorwaardelijkheid voortvloeit uit de partijwil is voor het geldend recht nauwelijks weersproken en behandel ik in hoofdstuk 4. Dat de partijwil in hoge mate ook de inhoud van de voorwaarde (de gebeurtenis) 1 Zie 2.3.

3 174 Hoofdstuk 3 bepaalt, is op zich eveneens onomstreden. Met mijn eerder verdedigde opvatting dat uitsluitend subjectieve onzekerheid bij het ontbreken van objectieve onzekerheid ten aanzien van die gebeurtenis veelal voldoende is, ga ik met betrekking tot de vrijheid van de partijwil echter wel een stap verder dan in de huidige Nederlandse literatuur als mogelijk wordt aangenomen. 2 Tot slot is er de in dit hoofdstuk te bespreken voorwaardelijke werking van voorwaarden. Of anders gezegd, de betekenis van de voorwaardelijkheid voor de rechtsgevolgen van de rechtsverhouding. Ook van deze voorwaardelijke werking zal ik verdedigen, dat het de partijwil is die deze in het concrete geval nader vorm geeft. Het zijn derhalve partijen die in hoge mate bepalen wat de gevolgen van de voorwaardelijkheid zijn. Voor een deel van die gevolgen wordt dit laatste ook breed aanvaard. Althans, twee aspecten van de partijvrijheid ten aanzien van de inhoud van de voorwaardelijke werking zijn voor het geldend recht onomstreden: partijen kunnen de gevolgen van het intreden van een ontbindende voorwaarde beperken tot de toekomst er ontstaan derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen voor hetgeen reeds gepresteerd is bij het intreden van de voorwaarde en partijen kunnen de goederenrechtelijke werking van het intreden van een voorwaarde uitsluiten. 3 Maar ook ten aanzien van andere aspecten van de voorwaardelijke werking zal ik verdedigen, dat deze het gevolg zijn van de partijwil en niet van een door de wet of anderszins opgelegde systematiek. Uit het vorenstaande volgt dat het begrip voorwaardelijke werking niet eenduidig kán zijn. De betekenis van de voorwaardelijke werking is immers, althans voor zover mijn opvatting ten aanzien van de invloed van de partijwil juist is, afhankelijk van de partijwil in het concrete geval. Daarmee kunnen de rechtsgevolgen van een voorwaarde in verder identieke situaties derhalve toch verschillen en kan de betekenis van de voorwaardelijke werking dan ook van geval tot geval verschillen. Om het vorenstaande inzichtelijk te maken, hebben we in dit hoofdstuk een lange weg te gaan. Daarbij merk ik meteen op dat als er in dit onderzoek over voorwaarden een deelonderwerp is dat een geheel op dat onderwerp gericht onderzoek zou verdienen, het de voorwaardelijke werking is. Of anders gezegd, ik doe het onderwerp tekort door er slechts één hoofdstuk aan te wijden. Daarmee is tevens gegeven dat verdere onderbouwing en ongetwijfeld ook meer tegenwerpingen mogelijk zijn. Dat neemt niet weg dat de hoofdlijnen van het betoog in dit hoofdstuk zodanig beargumenteerd zijn, dat ik zonder meer sta voor de conclusies. De eerste stap die we moeten maken is het ontleden van de begrippen overeenkomst en verbintenis voor de verschillende stelsels. Daarbij zal blijken dat weliswaar in de onderzochte stelsels dezelfde terminologie wordt gehan- 2 Zie Zie

4 De voorwaardelijke werking 175 teerd, maar er wezenlijke verschillen bestaan tussen de betekenissen van deze begrippen. Verschillen die van belang blijken te zijn voor de systematiek van de voorwaardelijke werking zoals deze in de verschillende stelsels wordt gezien. Vervolgens komen we in in zekere zin bij de waterscheiding van de bestudeerde stelsels. Zoals we zullen zien, kunnen in de onderzochte stelsels met betrekking tot de voorwaardelijke werking twee systemen worden onderscheiden. De eerste daarvan is een systematiek waarbij de rechtsverhouding aanvankelijk nog niet bestaat (opschortende voorwaardelijkheid) of alsnog komt te eindigen (ontbindende voorwaardelijkheid), al dan niet met terugwerkende kracht. De materiële gevolgen van de voorwaardelijkheid worden derhalve afgeleid uit een nog niet of niet meer bestaan van de rechtsverhouding waar die gevolgen uit zouden voortvloeien. Dit is de systematiek van het OBW en deels die van het Duitse en Zwitserse recht. 4 Daarnaast is er de systematiek waarbij de materiële gevolgen van de voorwaardelijkheid niet voortvloeien uit het wel of niet bestaan van de rechtsverhouding. Daarbij is vanzelfsprekend de vraag hoe deze gevolgen alsdan wél verklaard kunnen worden. Deze systematiek van het bestaan van de rechtsverhouding is die van het NBW, in zekere mate van het Zwitsers recht en wellicht een zwart wetenschappelijk gat staart ons tegemoet deels ook die van het Duitse recht. Met het vorenstaande in gedachten komen we bij een van de kernvragen van dit hoofdstuk, namelijk of het begrip voorwaardelijke werking als een verklarend dan wel als een beschrijvend begrip is te beschouwen. In de literatuur lijkt daarbij de voorwaardelijke werking bij de ontbindende voorwaarde veelal als een beschrijvend begrip te worden gehanteerd. 5 De voorwaardelijke werking vormt daarbij niet zozeer de veronderstelde grondslag voor de materiële gevolgen van de ontbindende voorwaarde, maar is in feite niets meer dan een duiding ván die gevolgen. Bij die kwalificatie komt vanzelfsprekend wederom de vraag op, wat in dat geval wél de grondslag is voor de verdere gevolgen van de ontbindende voorwaarde. Bij opschortende voorwaarden is dit andersom: de opgeschorte werking vormt voor veel auteurs de verklaring respectievelijk grondslag voor de gevolgen van een opschortende voorwaarde. De gevolgen van de rechtsverhouding zijn bij die kwalificatie van de werking 4 Incidenteel bespreek ik in dit hoofdstuk ook de PECL en het DCFR, maar uit de beperkte door mij bestudeerde bronnen kwam t.a.v. deze systemen inhoudelijk te weinig naar voren om daar in het kader van de voorwaardelijke werking veel aandacht aan te besteden. 5 Dit lijkt i.i.g. deels daarvan het gevolg te zijn, dat de rol van de nagekomen ontbindend voorwaardelijke verbintenis door die nakoming in de heersende optiek is uitgespeeld. De verbintenis is immers t.g.v. die nakoming teniet gegaan. Bij een dergelijk uitgangspunt is het moeilijk om aan de ontbindend voorwaardelijke werking van de verbintenis nog een verklarende betekenis te geven bijv. in de zin van het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen bij het intreden van de voorwaarde omdat de verbintenis zelf niet meer bestaat.

5 176 Hoofdstuk 3 uit hoofde van de voorwaarde opgeschort, uit welke opschorting vervolgens bepaalde consequenties worden afgeleid. 6 In 3.2 en 3.3 werk ik vervolgens een en ander verder uit voor de opschortend en de ontbindend voorwaardelijke werking. Voor de opschortend voorwaardelijke werking doe ik dat aan de hand van de Vorwirkung en de vraag naar de (on)mogelijkheid van nakoming ondanks de nog voortbestaande opschortende voorwaardelijkheid. Deze beide onderwerpen vormen de belangrijkste elementen bij de vraag naar wat de opschortend voorwaardelijke werking eigenlijk is. Voor de ontbindend voorwaardelijke werking betreft dit de vragen naar de grondslag voor het ontstaan van ongedaanmakingsverplichtingen alsmede naar de beëindiging van de rechtsverhouding bij het intreden van de voorwaarde. Bestudering van de voorwaardelijke werking bij de opschortende en de ontbindende voorwaarde leidt tot de conclusie waarmee ik deze inleiding ook begon. De materiële gevolgen van de voorwaardelijkheid staan voor een belangrijk deel ter bepaling door partijen, ten gevolge waarvan de voorwaardelijke werking geen eenduidig begrip kan zijn. Het is de van geval tot geval vast te stellen partijwil die de grondslag vormt voor deze materiële gevolgen en deze daarmee ook nadere invulling geeft. Deze conclusie werk ik verder uit in 3.4. Bij wijze van toegift bespreek ik in 3.5 nog de kwestie of de nadruk in het Nederlandse recht op de voorwaardelijke werking van specifiek verbintenissen wel terecht is De begrippen overeenkomst en verbintenis Een bescheiden studie naar de begrippen overeenkomst en verbintenis Inleiding Voordat ik in aanvang met de daadwerkelijke bestudering van het begrip van de voorwaardelijke werking besteed ik in de onderhavige paragraaf aandacht aan de begrippen overeenkomst en verbintenis. In dat verband zal ik veelvuldig de onderstaand verder uit te werken term rechtsbetrekking hanteren, welke term onderscheiden moet worden van de door mij gebezigde term rechtsverhouding. In deze rechtsbetrekking, die is gelegen in of voortvloeit uit de overeenkomst dan wel de verbintenis en die ziet op de relatie tussen partijen, vinden we de basis voor tal van antwoorden op vragen die samenhangen met de voorwaardelijke werking. Daarbij wil ik beginnen met de constate- 6 Het meest treffende voorbeeld hiervan is de veelal aangenomen onmogelijkheid van verschuldigde nakoming voordat een opschortende voorwaarde is ingetreden. Enerzijds bestaat de opschortend voorwaardelijke verbintenis eigenlijk onbetwist direct, anderzijds zou een vroegtijdige nakoming daarvan een onverschuldigde betaling vormen. Zie verder hierover

6 De voorwaardelijke werking 177 ring dat de begrippen overeenkomst en verbintenis weliswaar tot de basale begrippen van het vermogensrecht behoren, maar dat tegelijkertijd de betekenis van deze beide begrippen alsmede de verhouding tussen beide niet eenvoudig is. Dat laatste is zacht uitgedrukt. Voor wat betreft de vergelijking met de stelsels van het OBW en het Duitse en Zwitserse recht komt daar nog bij dat deze weliswaar eenzelfde terminologie hanteren, maar deze terminologie deels onderling afwijkende begrippen omvat. De bedoelde complexe en zeker ook verwarrende terminologie betreft met name de vraag waar we de rechtsbetrekking tussen partijen bij deze beide begrippen willen plaatsen. 7 In verband met de voorwaardelijke werking is deze allocatie van de rechtsbetrekking vaak echter essentieel, met name in de systematiek waarbij de gevolgen van de voorwaardelijkheid worden afgeleid uit het wel of niet bestaan van de rechtsverhouding. Ik begin derhalve mijn onderzoek naar de voorwaardelijke werking van voorwaarden met een studie naar de begrippen overeenkomst en verbintenis. Geldend recht, oud BW Art. 6:213 lid 1 BW omschrijft de overeenkomst als de meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. 8 Aldus is de overeenkomst in de woorden van Schut de handeling van het overeenkomen. 9 Daarin vinden we naast de handeling met beoogd rechtsgevolg ook feitelijke elementen: zowel de wilsverklaringen als de wilsovereenstemming zijn immers (tevens) feitelijk van aard. 10 Op de wilsovereenstemming als verondersteld bestanddeel van de overeenkomst kom 7 Zie uitgebreid over het begrip rechtsbetrekking Van Erp (Van Erp 1990, p. 284 e.v.). Van Erp plaatst de rechtsbetrekking noch specifiek bij het begrip van de verbintenis, noch bij het begrip van de overeenkomst (p. 290, 291). In zijn opvatting is deze te gebruiken ter aanduiding van de zich in de tijd ontwikkelende juridische relatie tussen deelgenoten in een rechtsgemeenschap waaruit voor hen gehoudenheden voortvloeien. De rechtsbetrekking vormt bij die opvatting derhalve een dynamisch, want in de loop van de tijd tussen partijen qua inhoud wisselend begrip, dat (mede) door de overeenkomst en verbintenis wordt gevormd. Bij die betekenis is het begrijpelijk dat de rechtsbetrekking geen deel kan vormen van het begrip van de overeenkomst of verbintenis, waar diezelfde overeenkomst en verbintenis het begrip rechtsbetrekking immers mede vorm geven. Zelf hanteer ik de rechtsbetrekking als een statisch begrip: het gaat mij om de (hieronder nader te bespreken) verhouding tussen partijen op een bepaald moment, zoals m.n. gelegen vóór of juist ná het intreden van een voorwaarde. Volgens Van Erp in zijn dissertatie uit 1990 is de thans ook door mij gehanteerde betekenis van de rechtsbetrekking degeen zoals deze in de Nederlandse literatuur t.a.v. de rechtsbetrekking wordt gehanteerd (Van Erp 1990, p. 285). 8 Ten overvloede zij erop gewezen dat deze omschrijving uiteraard gericht is op de verbintenisscheppende overeenkomst. Andersoortige overeenkomsten zijn uiteraard mogelijk, maar laat ik verder onbesproken. 9 Schut 1977, p Een aantal auteurs legt bij de verdedigde opvatting van de onmogelijkheid van de overeenkomst onder voorwaarde sterk de nadruk op dit feitelijke element (Out 2003, p. 68; Vriesendorp 1985, p. 12 e.v.).

7 178 Hoofdstuk 3 ik nog terug. 11 Tegelijkertijd is de overeenkomst de ontstaansbron van verbintenissen, namelijk als gebaseerd op die wilsovereenstemming tussen partijen. Het begrip van de overeenkomst valt echter niet te scheiden in enerzijds een begrip van de totstandkoming en anderzijds een separaat begrip als bron van verbintenissen. Daarvoor zou sprake moeten zijn van zelfstandigheid van ieder van deze elementen, waarvan echter geen sprake is. Beide elementen kunnen echter wel van elkaar worden onderscheiden, te weten in een relatie van oorzaak en gevolg. Déze betekenis van het begrip overeenkomst bestaande uit beide voormelde elementen is in de literatuur nauwelijks weersproken. 12 Daarnaast heeft de overeenkomst in de opvatting van een belangrijk deel van de literatuur nog een tweede betekenis, namelijk die van rechtsbetrekking, rechtsverhouding of eventueel ook rechtsband tussen partijen. 13 In deze betekenis, waarbij in ieder geval de termen rechtsbetrekking en rechtsverhouding mijns inziens niet anders dan synoniemen kunnen zijn, 14 is in de opvatting van Hijma sprake van het door de rechtshandeling in het leven geroepen samenstel van de ingetreden rechtsgevolgen. 15 In soortgelijke zin spreekt Van Rijssen van de overeenkomst die meer is dan de optelsom van de in het leven geroepen verbintenissen. 16 Van Opstall omschrijft de overeenkomst in dit verband als het door zodanig rechtshandeling [de overeenkomst beschouwd als meerzijdige rechtshandeling, HS] teweeggebrachte complex van rechtsgevol- 11 Zie Van Dunné verdedigt echter een in die zin afwijkende opvatting dat het begrip overeenkomst z.i. geen meerzijdige rechtshandeling is, maar uitsluitend de betekenis van rechtsverhouding heeft (Van Dunné 1971, p. 181, 182). 13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, p. 12, 631; Hijma e.a. 2013, p. 7; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9; Van Rijssen 2006, p; 41; Asser/Hartkamp 4-II 2001, p. 11; Köster 1979, p. 210; Van Dunné 1971, p. 181 e.v. Zie voor het OBW reeds Van Goudoever (Van Goudoever 1913, p. 238, nt. 2). Zie in waarschijnlijk eenzelfde zin voor het Belgisch recht: De Coninck 2007, p Lastiger te duiden is de opvatting van Out. Ook Out gaat uit van de feitelijkheid van de overeenkomst ( als gebeurtenis ), die zelf niet voorwaardelijk kan zijn (Out 2003, p. 68). Er ontstaat z.i. óók bij opschortende voorwaardelijkheid direct een contractuele relatie, rechtsbetrekking of contractuele rechtsverhouding tussen partijen (p. 69, 72). Deze rechtsverhouding vormt in de visie van Out i.e.g. geen deel van de verbintenis, waar deze in de door Out verdedigde opvatting vooraf dient te gaan aan het ontstaan van de (opschortend voorwaardelijke) verbintenis. Of deze daarmee naar de opvatting van Out deel uitmaakt van het vorenbedoelde ruime begrip van de overeenkomst derhalve in andere zin dan de gebeurtenis dan wel een zelfstandig begrip vormt, is mij niet gebleken. 14 Van Dunné gebruikt beide begrippen dan ook door elkaar (Van Dunné 1971, p. 182). Van Erp ziet daarentegen in die zin een (mogelijk) verschil tussen beide begrippen, dat de rechtsbetrekking z.i. een dynamische relatie uitdrukt, terwijl de rechtsverhouding eerder een statische betekenis heeft (Van Erp 1990, p. 284, 285). Zoals ik hiervoor reeds stelde, hanteer ik het begrip rechtsbetrekking eveneens in een statische betekenis. 15 Hijma in: Hijma e.a. 2013, p. 7. Ik wijs in deze op De Coninck die wellicht in soortgelijke zin voor het Belgisch recht spreekt van een overeenkomst die is te beschouwen als een norm, bestemd om de verhouding tussen de contractspartijen te beheersen (De Coninck 2007, p. 170). 16 Van Rijssen 2006, p. 41.

8 De voorwaardelijke werking 179 gen. 17 De overeenkomst als rechtsbetrekking zou derhalve een ruim begrip zijn dat enerzijds de (gevolgen van de) gezamenlijke verbintenissen omvat en anderzijds ook méér is dan dat. De wetgever van het NBW is in zijn acceptatie van het begrip van de overeenkomst als rechtsbetrekking redelijk duidelijk. 18 Bijvoorbeeld uit de toelichtingen bij de artt. 6:159 en 6:248 BW kunnen we afleiden, dat het begrip overeenkomst inderdaad een rechtsbetrekking tussen partijen kan belichamen of tenminste dat deze rechtsbetrekking uit de overeenkomst zelf kan voortvloeien zonder dat deze bij het begrip van de verbintenis wordt geplaatst. 19 De TM stelt bij art. 6:159 BW dat door middel van de contractsovername de rechtspositie van een partij bij een overeenkomst respectievelijk de gehele rechtsverhouding tot de wederpartij kan worden overgedragen. 20 Daarmee doelt deze niet zozeer op overdracht van de overeenkomst als bron van verbintenissen, maar op de rechtsbetrekking tussen partijen zoals deze in al haar facetten op het moment van de contractsovername bestaat. Ook uit de TM bij art. 6:248 BW en overigens tevens uit de redactie van de wetsbepaling zelf kunnen we afleiden, dat de overeenkomst méér is dan alleen de bron van verbintenissen. 21 Daarnaast kan ook uit andere wetsbepalingen worden afgeleid, dat de overeenkomst onder het NBW tevens als rechtsbetrekking kan worden opgevat. 22 We kunnen derhalve concluderen dat het begrip van de overeenkomst als tévens een rechtsbetrekking tussen partijen door een wezenlijk deel van de 17 Hofmann/Van Opstall 1976, p Hijma stelt overigens dat de overeenkomst in het spraakgebruik ook als rechtsverhouding wordt gebezigd (Hijma e.a. 2013, p. 7). Overeenkomstig het navolgende is die insteek van het begrip te beperkt; ook de wetgever hanteert dit begrip in deze zin. 19 Hartkamp en Sieburgh stellen dat de rechtsbetrekking in ruimere zin tussen partijen voortvloeit uit de wederkerige overeenkomst (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9). Daarmee lijkt de stelling inderdaad te zijn dat deze rechtsband niet belichaamd wordt door de overeenkomst, maar deze laatste uitsluitend de ontstaansgrond daarvan vormt. 20 PG Boek 6, TM, p Overigens ligt in de TM wel degelijk de suggestie besloten dat met de term rechtsverhouding de overeenkomst zelf bedoeld is en niet dat deze uit de overeenkomst voortvloeit. De TM stelt namelijk, dat de overdracht van de rechtsverhouding dus de contractsoverneming heeft de overgang van de rechten ten gevolge (p. 585). Het gevolg van de contractsoverneming is, ook blijkens de TM, dat de overnemende partij de nieuwe partij bij de overeenkomst wordt. De termen rechtsverhouding en overeenkomst lijken daarmee als dezelfde begrippen te worden gehanteerd. 21 PG Boek 6, TM, p Hartkamp wijst er bijv. op dat de ontbinding van overeenkomsten als bedoeld in art. 6:265 BW juist ziet op het begrip van de overeenkomst als rechtsbetrekking (Asser/Hartkamp 4-II 2001, p. 527). Schut, die de opvatting van de overeenkomst als rechtsverhouding afwijst (waarop ik onderstaand verder inga), spreekt in dat verband echter van onzuiver woordgebruik door de wetgever (Schut 1977, p. 34). Ook worden in de literatuur wetsbepalingen genoemd, waar het begrip van de overeenkomst als rechtsverhouding wordt gebruikt, náást het eerdergenoemde begrip van het overeenkomen. Smits wijst daarbij op de artt. 6:1, 6:41, 6:160, 6:271 en 6:279 BW (Smits 2003, p. 5). Zie ook de PG bij art. 6:258 BW (PG Boek 6, Eindverslag I, p. 978).

9 180 Hoofdstuk 3 moderne auteurs die zich hierover uitlaten alsmede door de wetgever is aanvaard. Dit laatste in tegenstelling tot de auteurs onder het OBW, door wie het begrip van de overeenkomst veelal uitsluitend werd gehanteerd als (verbintenisscheppende) handeling. 23 De Coninck spreekt ten aanzien van deze laatste opvatting aangaande het begrip van de overeenkomst dan ook van de traditionele leer. 24 Deze in de moderne opvattingen opgekomen aanvulling of zo men wil verruiming of wijziging van het begrip van de overeenkomst is een langdurig proces geweest. Van enige werkelijke discussie dienaangaande of de constatering dát sprake is van de bedoelde verruiming van het begrip ten opzichte van de eerdere opvattingen is mij in de hedendaagse literatuur slechts in beperkte mate gebleken. 25 Dat wekt in die zin niet echt verbazing, dat voor een groot deel van de vraagstukken op het terrein van het overeenkomstenrespectievelijk verbintenissenrecht de bedoelde wijziging van het begrip van de overeenkomst zonder enig belang is. Zoals ik echter zal verdedigen, geldt dat laatste niet voor de (verklaring van de) werking van voorwaarden. Met het vorenstaande komt voor het thans geldend recht de vraag op wat we onder die overeenkomst als rechtsbetrekking zouden moeten verstaan. Uit de TM volgt dat deze in elk geval meer is dan de optelsom van de afzonderlijke vorderingen en schulden; een benadering die we (tevens) op andere plaatsen bij Meijers vinden. 26 De vordering en schuld vormen de enige elementen van de hieronder te bespreken verbintenis in enge zin. De vorenbedoelde rechtsbetrekking moet in de visie van Meijers dan ook meer zijn geweest dan de 23 Asser/Rutten II (Algemene leer der overeenkomsten) 1982, p. 3-13, 21, 22; Pitlo 1964, p. 127 e.v.; Hofmann 1937, p. 157 e.v.; Van Brakel 1935a, p. 3 e.v. (van het derde deel); Asser/Van Goudoever 1913, p. 246 e.v.; Land/De Savornin Lohman 1907, p. 165 e.v.; Diephuis 1886, p. 436 e.v. (zie m.n. het slot van nt. 1 op p. 438). Zie ook de onderstaand bij de verbintenis besproken expliciete afwijzing door Schut (Schut 1977, p. 32 en eerder: Schut 1973, p. 67). Bij Abas vond ik daarentegen de opvatting dat de overeenkomst tevens gezien kan worden als rechtsgevolg of rechtsbetrekking (Hofmann/Abas 1977, p. 3). Ik noemde reeds de door Van Dunné verdedigde visie dat het begrip overeenkomst juist geen meerzijdige rechtshandeling zou zijn maar uitsluitend de betekenis van rechtsverhouding heeft (Van Dunné 1971, p. 181, 182). Zie verder ook de door Van Erp weergegeven opvattingen onder het OBW (Van Erp 1990, p. 284 e.v.), m.n. ook de door hem weergegeven opvatting van Van der Grinten (p. 288). 24 De Coninck 2007, p Zie echter de betwisting door Schut van de (hiervoor reeds genoemde) opvattingen van Van Dunné: Schut 1977, p. 32; Schut 1973, p PG Boek 6, TM, p T.a.v. de term rechtsbetrekking vermoedelijk ook door Meijers gebruikt als synoniem voor rechtsverhouding merkt hij in zijn Algemene begrippen op, dat daarbij de nadruk ligt op de verhouding, die tussen de verplichte en de gerechtigde bestaat (Meijers 1948, p. 97, 98). Ook hier stelt Meijers dat dit méér is dan de optelsom van subjectief recht en daar tegenover staande verplichting, omdat bij de rechtsbetrekking ook de persoon van de crediteur en debiteur van belang is. Hoe Meijers dit meer geconcretiseerd zag, is mij echter niet duidelijk geworden.

10 De voorwaardelijke werking 181 gezamenlijke verbintenissen in enge zin, zoals deze uit de overeenkomst (als verbintenisscheppende figuur) voortvloeien. De TM noemt in dat verband inderdaad de nevenrechten, nevenverplichtingen en wilsrechten, die blijkbaar onderdeel vormen van de gehele rechtsbetrekking, maar niet van de afzonderlijke vorderingen en schulden. Van Erp zoekt ook voor het Nederlandse recht aansluiting bij de visie van Larenz, die in de rechtsbetrekking een zeer breed begrip ziet. 27 Van Dunné plaatst het begrip eigenlijk geheel buiten alle materiële gevolgen, waar het begrip zijns inziens niet meer betekent dan dat bepaalde personen in een bijzondere verhouding tot elkaar staan, die in bepaalde opzichten afwijkt van de verhouding tussen personen die geen contractspartners zijn. 28 Voor het overige is het echter nauwelijks of niet mogelijk om vast te stellen, hoe die overeenkomst als rechtsbetrekking in de huidige Nederlandse opvattingen wordt gezien. 29 Bij de verschillende auteurs vinden we in elk geval vrijwel geen nadere uitwerkingen en ook overigens is het bepaald niet eenvoudig om de betekenis daarvan nader in te kleuren. 30 Niettemin neig ik er naar om, zoals ook Hijma in voormelde zin doet, de overeenkomst in deze betekenis als een zeer ruim begrip op te vatten. Onder dit ruime begrip van de rechtsbetrekking tussen partijen zijn in mijn opvatting mede begrepen de verbintenissen, zoals deze voortvloeien uit de overeenkomst als bron van verbintenissen. Daarmee omvat de term overeenkomst in mijn optiek twee duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen: de meerzijdige rechtshandeling uit hoofde waarvan verbintenissen (zullen) ontstaan en de rechtsbetrekking tussen partijen, waarvan ook de verbintenissen als ontstaan uit hoofde van die overeenkomst (in de eerstvermelde betekenis) deel uitmaken. Bij een dergelijk onderscheid ware het zonder meer beter geweest om niet dezelfde term voor verschillende begrippen te hanteren. Gezien de gangbare (maar dus wel enigszins verwarrende) terminologie in deze houd ik ten aanzien van beide begrippen toch maar vast aan de term overeenkomst. 27 Naast het subjectieve recht en de daarmee corresponderende verplichtingen noemt Larenz tevens de Einzelrechte en Befugnisse, Erwerbsaussichten, Rechtspflichten und sonstige Gebundenheiten, Obligenheiten en Zuständigkeiten (zie Van Erp 1990, p. 289). Aangetekend daarbij zij dat Larenz (zoals ook Van Erp) de rechtsbetrekking buiten het begrip van de overeenkomst plaatst. 28 Van Dunné 1971, p Van Erp kwam in 1990 m.b.t. het begrip rechtsbetrekking derhalve niet specifiek als deel van het begrip van de overeenkomst tot dezelfde conclusie (Van Erp 1990, p. 289). 30 Hijma merkt op dat de betekenis van het begrip overeenkomst als verbintenisscheppende handeling en die van de daardoor geschapen rechtsverhouding nauw met elkaar zijn verbonden en soms maar moeilijk van elkaar zijn te (onder)scheiden (Hijma e.a. 2013, p. 7). Daarin meen ik een aanwijzing te mogen zien dat ook in de visie van Hijma de betekenis van de overeenkomst als rechtsverhouding lastig is weer te geven. Zie verder ook de voormelde opvatting van Van Rijssen dat de overeenkomst meer is dan de optelsom van de in het leven geroepen verbintenissen (Van Rijssen 2006, p. 41).

11 182 Hoofdstuk 3 Met betrekking tot het begrip van de overeenkomst zien we derhalve het volgende. Zonder twijfel heeft deze voor het geldend recht de betekenis van de meerzijdige rechtshandeling op grond waarvan tussen partijen een of meerdere verbintenissen ontstaan. De tweede betekenis in de zin van rechtsbetrekking wordt in de moderne literatuur door een belangrijk deel van de literatuur erkend, maar is ook weer niet geheel onomstreden. Onder het OBW werd deze laatste visie op het begrip van de overeenkomst slechts incidenteel onderschreven. De wetgever van het NBW gaat daarentegen wel uit van het bestaan van een rechtsbetrekking, die is gelegen in of voortvloeit uit de overeenkomst (maar in elk geval geen deel uitmaakt van het hierna besproken begrip van de verbintenis). Van hetgeen we moeten verstaan onder deze rechtsbetrekking bestaat weliswaar een zeker beeld, maar de exacte inhoud daarvan is lastig vast te stellen. Verder is niet bij iedere auteur geheel duidelijk of de overeenkomst in deze betekenis als synoniem van de rechtsbetrekking wordt beschouwd, dan wel of deze laatste een gevolg is van de overeenkomst. Tot slot is de relatie tussen het begrip van de overeenkomst als rechtsbetrekking en het hierna besproken begrip van de verbintenis in ruime zin welk begrip eveneens ziet op een vorm van rechtsbetrekking tussen partijen moeilijk te duiden. De overeenkomst als rechtsbetrekking is derhalve een allesbehalve makkelijk te plaatsen begrip. We komen bij het begrip van de verbintenis. Bij de verbintenis kunnen we waarschijnlijk drie verschillende betekenissen onderscheiden. 31 Op de eerste plaats is er de betekenis van de verplichting met een daar tegenover staand vorderingsrecht. 32 In de literatuur wordt daarbij geregeld de nadruk gelegd op het passieve deel van de verbintenis, de verplichting derhalve. 33 Tegelijkertijd wordt echter veelal onderkend dat binnen het kader van een verbintenis tegenover een verplichting steeds een vorderingsrecht staat. 34 Gezien het feit dat een verbintenis tussen twee of meer partijen bestaat, staat tegenover de debiteur immers altijd een crediteur. Hoe dan ook, in de thans bedoelde betekenis is de verbintenis gefixeerd op respectievelijk beperkt tot een bepaalde verplichting met een daarmee corresponderend vorderingsrecht: de verbintenis in enge zin. 31 Schut noemt overigens ook nog een vierde betekenis van de verbintenis, namelijk als uitsluitend vorderingsrecht (Schut 1977, p. 64). Ik laat deze mogelijke betekenis voor wat zij is, omdat zij voor de thans besproken kwestie zonder belang is. 32 In deze zin: De Jong, Krans & Wissink 2014, p. 7; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9; Van Rijssen 2006, p. 16; Brunner & De Jong 2004, p. 4. Smits wijst er op, dat in het BW vrijwel steeds déze betekenis van de verbintenis wordt gehanteerd. Zie het door Smits gegeven overzicht van wetsbepalingen (Smits 2003, p. 5). 33 Zie verder: De Jong, Krans & Wissink 2014, p. 7; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9; Brunner & De Jong 2004, p. 4, 5; Schut 1977, p. 63 e.v. 34 Zo ook de wetgever: PG Boek 6, p. 38. In deze zin ook: Smits 2003, p. 10.

12 De voorwaardelijke werking 183 Daarnaast wordt het begrip van de verbintenis zowel onder het OBW als het NBW gebezigd in een ruimere betekenis. In deze ruimere betekenis wordt overeenkomstig de voormelde terminologie bij de overeenkomst eveneens gesproken van vermogensrechtelijke rechtsbetrekking, rechtsverhouding of rechtsband. 35 Smits beschrijft de verbintenis in déze betekenis als een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen twee of meer bepaalde personen op grond waarvan de ene persoon jegens een of meer anderen recht heeft op een prestatie. 36 Als ik het juist zie, is daarmee aan het voormelde begrip van de verbintenis in enge zin toegevoegd dat de schuld en het vorderingsrecht tussen déze respectievelijk bepáálde partijen bestaan. De rechtsbetrekking bestaat in deze betekenis derhalve daaruit, dat de ene partij jegens de andere tot de prestatie is gerechtigd. Andere auteurs laten zich in eenzelfde zin uit. 37 Daarmee is bij de term rechtsbetrekking (of ook rechtsverhouding) van de verbintenis weliswaar sprake van dezelfde terminologie als bij de overeenkomst als rechtsbetrekking, maar vormt de rechtsbetrekking van de verbintenis een geheel andersoortig begrip dan als ik hiervoor ten aanzien van de overeenkomst heb omschreven. 38 Van de voormelde ruimere betekenis van het begrip verbintenis als vermogensrechtelijke rechtsbetrekking moeten we weer onderscheiden de nóg weer ruimere betekenis, zoals onder meer gehanteerd door Suijling onder het OBW. Suijling zag in de verbintenis het geheel der rechten en verplichtingen, onverschillig van welke soort, gelijk zich dit in verloop van tijd [ ] tusschen schuldenaar en schuldeischer ontwikkelt. 39 Sujijling spreekt in dat verband van een verzamelbegrip. Ook bij Schut, Pitlo en Van Goudoever vinden we een dergelijk ruimer begrip van de verbintenis als rechtsbetrekking. 40 Deze 35 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 4, 5 (en eerder: Asser/Hartkamp 4-I 1996, p. 4); Van Rijssen 2006, p. 14; Smits 2003, p. 5, 6. Zie ook in deze zin: PG Boek 6, TM, p Zie voor het OBW: Asser/Rutten I (De verbintenis in het algemeen) 1981, p. 4, 10; Hofmann/Van Opstall 1976, p. 7; Pitlo 1964, p. 2; Hofmann 1937, p. 4; Wiarda 1937, p. 75; Veegens/Oppenheim 1917, p. 6; Asser/Van Goudoever 1913, p. 6; Land/De Savornin Lohman 1907, p. 1; Diephuis 1886, p. 11, 14; Opzoomer 1879a, p Smits 2003, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9; Van Rijssen 2006, p. 14; Asser/Rutten I (De verbintenis in het algemeen) 1981, p. 5, 10; Schut 1977, p. 32; Hofmann/Van Opstall 1976, p. 9; Hofmann 1937, p. 4, 5; Asser/Van Goudoever 1913, p. 6; Veegens/Oppenheim 1917, p. 6; Diephuis 1886, p. 11 e.v. 38 Van Erp ziet dit geheel anders, waar hij juist geen onderscheid maakt tussen de rechtsbetrekking als deel van de verbintenis (zoals dit in de door hem genoemde literatuur wordt gebruikt) en het begrip van de rechtsbetrekking zoals door mij bij de overeenkomst wordt geplaatst (Van Erp 1990, p. 288). 39 Suijling 1934, p. 13, Schut stelt: Het onderscheid tussen overeenkomst (als oorzaak van de rechtsbetrekking) en verbintenis (als de rechtsbetrekking zelf) brengt mee dat het niet juist is de overeenkomst aan te duiden als rechtsverhouding. Alleen de verbintenis zelf kan rechtsverhouding of rechtsbetrekking worden genoemd. Daarbij kan men behalve aan een band (de binding tussen de partijen) ook denken aan het geheel van rechten en verplichtingen dat aan die

13 184 Hoofdstuk 3 benadering van de verbintenis als rechtsbetrekking is derhalve duidelijk meeromvattend dan de verbintenis in ruime zin zoals hiervoor omschreven. 41 Sterker, dit (zeer) ruime begrip van de verbintenis als rechtsbetrekking stemt voor wat betreft die rechtsbetrekking voor een belangrijk deel overeen met het vorenbesproken begrip van de overeenkomst als rechtsbetrekking, voor zover deze inhoudelijk niet zelfs geheel overeenstemmen. Daarnaast lijkt dit begrip van de verbintenis veel op het hierna besproken begrip van de Duitse Schuldverhältnis im weiteren Sinn, eveneens voor zover deze beide begrippen niet zelfs exact hetzelfde zouden betekenen. Als we thans de relatie met het begrip van de overeenkomst leggen, blijkt het volgende. De overeenkomst als uitsluitend verbintenisscheppende handeling verhoudt zich probleemloos tot ieder van de vorenbedoelde drie betekenissen van het begrip van de verbintenis. Er bestaat in elk geval geen frictie tussen de begrippen overeenkomst en verbintenis. Bij de overeenkomst bezien als rechtsbetrekking is dat wellicht anders voor zover we de verbintenis eveneens als een vorm van rechtsbetrekking willen zien. Alsdan doet zich immers de vraag voor, hoe de begrippen van de overeenkomst en verbintenis als rechtsbetrekking zich onderling verhouden. Zoals ik in zekere zin reeds stelde, bestaat bij de onder meer door Smits gehanteerde betekenis van de verbintenis als rechtsbetrekking (de verbintenis in ruime zin ) geen spanningsveld met de overeenkomst als rechtsbetrekking. De rechtsbetrekking van de overeenkomst en van de verbintenis zijn alsdan immers andersoortige begrippen waartussen geen frictie bestaat. Terwijl de laatste ziet op de relatie waarbij de ene partij een recht kan uitoefenen jegens specifiek de wederpartij, ziet de overeenkomst als rechtsbetrekking op het geheel van alle rechten en plichten (derhalve ook diegene die zelf geen onderdeel van de verbintenis vormen) tussen partijen. Bij het onder meer door Suijling gehanteerde zeer ruime begrip van de verbintenis als rechtsbetrekking bestaat daarentegen zonder meer een spanningsveld met de overeenkomst als rechtsbetrekking, voor zover het begrip van de rechtsbetrekking bij de verbintenis en de overeenkomst niet zelfs synoniem zouden zijn. Met name in dit laatste geval is de vraag naar de rechtsbetrekking een vraagstuk van allocatie daarvan onder het begrip van de overeenkomst dan wel onder dat van de verbintenis. Voor het geldend recht bestaat, zoals we in feite reeds zagen bij voormelde bespreking van de overeenkomst als rechtsbetrekking, nauwelijks twijfel ten aanzien van die allocatie; band is opgehangen (Schut 1977, p. 32). Zie in dit verband ook: Schut 1973, p. 67. Pitlo beschouwde de (gehele) rechtspositie van iedere partij bij een overeenkomst een eenheid en dientengevolge als één verbintenis (Pitlo 1964, p. 4). Van Goudoever sprak van de geheele tusschen partijen bestaande rechtsbetrekking (Asser/Van Goudoever 1913, p. 8). 41 In deze zin ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9, 10; Hofmann/Van Opstall 1976, p. 9.

14 De voorwaardelijke werking 185 de rechtsbetrekking in ruime zin wordt geplaatst bij het begrip van de overeenkomst en niet bij de verbintenis. Zo stelt de reeds genoemde TM bij art. 6:248 BW: Men bedenke dat in artikel [art. 6:2 BW, HS] het wooord [sic] verbintenis, evenals in het algemeen in Boek 6 niet wordt gebezigd ter aanduiding van de gehele rechtsverhouding tussen twee contractanten, maar de betekenis heeft van de rechtsband tussen degene die tot een bepaalde prestatie verplicht is en degene die met betrekking tot die prestatie een vorderingsrecht heeft. 42 Ook in de moderne literatuur wordt het (zeer) ruime begrip van de verbintenis als rechtsbetrekking van onder meer Suijling afgewezen. 43 Ik wil derhalve concluderen dat in ieder geval in de huidige visies de rechtsbetrekking in de bedoelde ruime zin tussen partijen wordt geplaatst bij het begrip van de overeenkomst en niet bij dat van de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis. In zeker verband met het vorenstaande staat de vraag naar de gebondenheid van partijen aan een (met name opschortend voorwaardelijke) rechtsverhouding. Zoals ik ook in bespreek, is het directe bestaan van deze gebondenheid onbetwist, derhalve ook ten aanzien van de periode van onzekerheid vóór het eventuele moment van intreden van de opschortende voorwaarde. De vraag is echter waarom partijen ondanks de opgeschorte werking reeds gebonden zijn. 44 Verschillen van inzicht ter zake de verklaring voor deze gebondenheid vloeien voort uit de verschillende opvattingen aangaande de grondslag voor die gebondenheid: is deze het rechtstreekse gevolg van de overeenkomst óf is deze gebondenheid het gevolg van de verbintenissen die tussen partijen uit hoofde van die overeenkomst zijn ontstaan? Onder het OBW werd deze gebondenheid door een deel van de literatuur gezien als gevolg van de verbintenis respectievelijk werd de gebondenheid gevormd door de 42 PG Boek 6, TM, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, p. 9, In bepaalde mate speelt die vraag ook bij ontbindende voorwaarden. Waarom zouden partijen na het intreden van een ontbindende voorwaarde nog gehouden zijn aan bepaalde verplichtingen jegens elkaar en derhalve over en weer gebonden?

15 186 Hoofdstuk 3 verbintenis. 45 Andere auteurs plaatsten deze gebondenheid op basis van art OBW echter niettemin bij de overeenkomst. 46 Heden ten dage wordt overeenkomstig de hierna besproken Duitse en Zwitserse opvattingen de gebondenheid van partijen onweersproken gezien als gevolg van het aangaan van de overeenkomst. Althans, het zeer bescheiden aantal auteurs dat zich daar over uitspreekt gaat van die opvatting uit. 47 Voor zowel de periode onder het OBW als het NBW teken ik daarbij echter aan, dat niet iedere auteur zich in deze even nauwkeurig of duidelijk uitdrukt en bovendien soms wellicht ook iets anders wordt bedoeld dan naar de letter gesteld. Het credo de overeenkomst bindt kan immers ook zeer wel worden opgevat als de weergave van de gedachte, dat de overeenkomst bron is van de partijen bindende verbintenissen. Voor het OBW komt daar bij, dat het (nog) niet ontstaan van verbintenissen in de veelal heersende opvattingen de aanname van het bestaan van een overeenkomst in de weg stond. 48 Met andere woorden, het bestaan van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende 45 In deze zin: Schut 1977, p. 31 e.v.; Suijling 1934, p. 83, 102, 103; Asser/Van Goudoever 1913, p. 7 (zie Van Goudoevers opmerking aangaande de opschortend voorwaardelijke verbintenis); (vermoedelijk) Land/De Savornin Lohman 1907, p. 172, 250 m.n. nt. 2 (zie echter ook p. 4, waar De Savornin Lohman de verbindende kracht wel degelijk bij de overeenkomst lijkt te plaatsen); Diephuis 1886, p. 253, 254, 356, 357 (zie echter ook p. 436 e.v.). Wellicht in deze zin ook Opzoomer, waar hij de figuur van de overeenkomst uitsluitend lijkt te plaatsen in het licht van het ontstaan van verbintenissen (Opzoomer 1879b, p. 146 e.v. Zie echter in andere zin ter zake de opvatting van Opzoomer: Bregstein 1938, p. 446). Zie ook onder Oud BW, waar ik beschrijf hoe in de literatuur geworsteld werd met het al dan niet direct bestaan van de opschortend voorwaardelijke verbintenis en de rechtsband tussen partijen. 46 Asser/Rutten II (Algemene leer der overeenkomsten) 1982, p. 32 e.v.; Hofmann/Abas 1977, p. 15; Bregstein 1938, p. 443; Hofmann 1937, p. 236, 237; Van Brakel 1935a, p. 33; (vermoedelijk) Veegens/Oppenheim 1917, p. 79; Diephuis 1886, p. 436 e.v. (zie echter ook de vorige noot). In deze zin t.a.v. het OBW ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, p. 43; Schrage p. 47; Mok 1997, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, p. 39 e.v.; Mok 1997, p Ook voor het Belgisch recht beschrijft De Coninck hoe juist de aanname van het ontbreken van verbintenissen bij opschortende voorwaardelijkheid theoretische problemen oproept t.a.v. deze gebondenheid. Volgens haar wordt de verbindende kracht van de overeenkomst [ ] beschouwd als een essentieel kenmerk van het ((geldig) bestaand) contract en tegelijkertijd als een bestaansvoorwaarde van het contract. [ ] Daar de verbindende kracht van de overeenkomst echter doorgaans wordt ingevuld als of gereduceerd tot de afdwingbaarheid van (haar) verbintenissen, zou men de aanwezigheid van de (per definitie afdwingbare) verbintenis als bestaansvereiste voor het contract kunnen beschouwen als het parafraseren van de vereiste van de aanwezigheid van verbindende kracht voor het bestaan van het contract (De Coninck 2007, p. 160 e.v.). Anders gezegd, door het vooralsnog ontbreken van verbintenissen doet zich voor het Belgisch recht de vraag voor, hoe de gebondenheid van partijen bij opschortende voorwaardelijkheid kan worden verklaard. Een vraag die nog afgezien van het feit dat deze gebondenheid van partijen voor het huidige Nederlandse recht voortvloeit uit de overeenkomst en niet uit de verbintenis reeds daarom voor het Nederlandse geldend recht niet speelt, omdat het directe bestaan van de opschortend voorwaardelijke verbintenis sinds de invoering van het NBW vrijwel onomstreden is.

16 De voorwaardelijke werking 187 verbintenissen gingen hand in hand. Daarmee is ook de allocatie van de binding van partijen uit hoofde van de overeenkomst of wilsovereenstemming dan wel op grond van het bestaan van de verbintenissen van slechts zeer theoretisch belang. Dit laatste zal wellicht ook verklaren, waarom er in de literatuur onder het OBW niet van een echte discussie sprake lijkt te zijn geweest aangaande de plaatsing van deze gebondenheid bij de figuur van de overeenkomst dan wel de verbintenis. Wat is in het kader van dit onderzoek het belang van de vorenstaand besproken vraag naar de allocatie van de rechtsbetrekking tussen en de gebondenheid van partijen? Dit belang bestaat op de eerste plaats daaruit, dat bij het aannemen van een rechtsbetrekking en gebondenheid buiten het begrip van de verbintenis de theoretische onderbouwing voor de verdere effecten van de voorwaardelijkheid aanzienlijk eenvoudiger wordt. Immers, indien de rechtsbetrekking en gebondenheid geen deel uitmaken van de (voorwaardelijke) verbintenis, behoeven deze niet steeds het voorwaardelijk lot te delen van de verbintenis zelf. Of andersom, als we willen verdedigen dat de rechtsbetrekking en gebondenheid óók als onderdeel van de verbintenis niet steeds haar lot met deze zouden behoeven te delen, vraagt deze stellingname een verdere onderbouwing. Wáárom zouden deze als elementen van de verbintenis immers zijn uitgezonderd van de gevolgen van de voorwaardelijkheid? Het was precies deze vraag die in de literatuur onder het OBW tot lastige constructies leidde. Bij de rechtsbetrekking als deel van de overeenkomst is van een dergelijke vraagstelling geen sprake; uiteraard behoeven de gevolgen van voorwaardelijkheid niet van invloed te zijn op de rechtsbetrekking, als deze laatste geen deel uitmaakt van de verbintenis onder voorwaarde. Ik maak het vorenstaande concreter. Als we uitgaan van een opschortend voorwaardelijke verbintenis is in de gangbare opvatting de werking van die verbintenis opgeschort. 49 Zouden we ook de rechtsbetrekking in ruime zin tussen partijen onder het begrip van de verbintenis plaatsen, ontstaat vanzelf de vraag wat het effect van die opgeschorte werking van de verbintenis is op deze rechtsbetrekking. Omdat allerlei effecten van het bestaan van de rechtsbetrekking de gebondenheid van partijen (voor zover we deze willen onderbrengen bij het begrip rechtsbetrekking), een verplichting tot redelijk handelen en dergelijke in alle gangbare visies helemaal niet zijn opgeschort, ontstaat derhalve de reeds hiervoor aangestipte vraag hoe dit alsnog ontbreken van opgeschorte werking alsdan zou moeten worden verklaard. Een vraag die in het Duitse en Zwitserse recht heeft geleid tot de figuur van de Vorwirkung. Voor de ontbindend voorwaardelijke verbintenis bestaat een soortgelijke kwestie. Als de voorwaarde intreedt, eindigt deze verbintenis, maar eindigt daarmee ook de rechtsbetrekking? Dat zal veelal niet de bedoeling zijn, omdat 49 Zie

17 188 Hoofdstuk 3 tussen partijen nog allerlei kwesties kunnen spelen die een voorlopige voortzetting van de rechtsbetrekking in ruime zin vereisen. 50 Ook bij ontbindende voorwaarden kan derhalve de vraag gesteld worden, hoe we zouden moeten verklaren dat de rechtsbetrekking vooralsnog kan voortbestaan, ondanks dat de verbintenis waarvan deze deel zou uitmaken door het intreden van de voorwaarde is beëindigd. Daarnaast is er in het kader van voorwaardelijkheid nog een tweede belang bij de allocatie van de rechtsbetrekking. Het blijkt namelijk, althans vanuit een theoretisch opzicht, systematisch zinvol te zijn om de overeenkomst specifiek met betrekking tot haar element van ontstaansbron van verbintenissen wel degelijk zelf ook voorwaardelijk te kunnen maken. Dit laatste met name om de overeenkomst als bron van verbintenissen te beëindigen. 51 Om een dergelijke systematiek te kunnen bereiken, is het moeizaam om de rechtsbetrekking in ruime zin te plaatsen bij de verbintenis. Het begrip van de overeenkomst bestaat in dat geval uit niet meer dan de handeling van het overeenkomen en de daaruit voortvloeiende bron van verbintenissen. Wil het al dan niet intreden van een voorwaarde in dat geval gevolgen kunnen hebben voor de overeenkomst als bron van verbintenissen, dan zou in de systematiek de voorwaardelijkheid van de verbintenis moeten teruggrijpen op de overeenkomst als ontstaansbron van die verbintenis. Oorzaak (de overeenkomst als bron van verbintenissen) en gevolg (de ontstane verbintenis) zouden derhalve bij een dergelijke systematiek elkaar over en weer beïnvloeden. Of anders gezegd, de gevolgen zijn op hun beurt van invloed op de oorzaak waar zij uit voortvloeien. Bij een systematiek waarbij de rechtsbetrekking wordt geplaatst onder het begrip van de overeenkomst (en derhalve niet op dat van de verbintenis) kan de bedoelde beëindiging van de overeenkomst als bron van verbintenissen langs een eenvoudigere en begrijpelijkere weg plaatsvinden. Hetgeen partijen met de voorwaardelijkheid beogen in dit geval de beëindiging van het (verdere) ontstaan van verbintenissen vloeit immers voort uit de tussen hen bestaande rechtsbetrekking. De voorwaardelijkheid van de rechtsbetrekking zélf heeft in die zin dan ook een functie, dat de gevolgen van deze voorwaardelijkheid volgens een inzichtelijke systematiek betrekking kunnen hebben op die rechtsbetrekking. Door de voorwaardelijkheid derhalve te plaatsen op hetzelfde niveau als de bron van verbintenissen, derhalve op het niveau van de overeenkomst, valt beter in te zien waarom de voorwaardelijkheid ook gevolgen kan hebben ten aanzien van de overeenkomst als bron van verbintenissen. Van enige beïnvloeding van het gevolg (de ontstane verbintenis) op 50 Voorbeelden zijn er te over: ontruiming van het gehuurde pand binnen een redelijke termijn, voldoende zorg voor de eerder geleende zaak totdat deze daadwerkelijk is teruggeven, het niet naar buiten brengen van informatie verkregen in het kader van het aangaan van de verbintenis die de belangen van de wederpartij kunnen schaden. 51 Zie verder