De vordering tot betaling van de aanneemsom ontstaat bij het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk

Transcriptie

1 De vordering tot betaling van de aanneemsom ontstaat bij het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk M r. G. v a n d e r S p e k * 1 Inleiding In 2013 had de vraag naar het al dan niet bestaan van vorderingsrechten zowel van als op de gefailleerde op de datum waarop zijn faillissement wordt uitgesproken, niet over belangstelling te klagen. Met het Tideman-arrest (HR 19 april 2013, NJ 2013/291) kwam de Hoge Raad terug op zijn eerdere jurisprudentie over het al dan niet reeds bestaan van vorderingen op de gefailleerde op de faillissementsdatum in relatie tot daarna gerezen feiten en gaf daarmee een andere invulling aan het toedoencriterium. Verder verscheen van Verstijlen in februari 2013 een zeer lezenswaardig artikel, waarin hij de grenzen van het verpanden van onderhanden werk onderzocht. 1 Terecht signaleerde hij al snel dat het dan gaat om verpanding van vorderingen en, in geval van aanneming van werk, om het verpanden van de vordering tot betaling van de aanneemsom. Ook hier blijkt de beantwoording van de vraag op welk moment die vordering ontstaat van groot belang. Deze laatste vraag staat centraal in deze bijdrage. Bij het vestigen van een pandrecht op de vordering tot betaling van de aanneemsom speelt namelijk iets bijzonders. Heersend recht is althans algemeen wordt aangenomen dat de vordering tot betaling van de aanneemsom eerst ontstaat bij de oplevering. 2 Tot dat moment gaat het om een toekomstige vordering, zodat de vordering zich slechts bij voorbaat laat verpanden. 3 Het praktisch belang daarvan is niet onaanzienlijk, aangezien bij die verpanding ingevolge art. 23 en 35 van de Faillissementswet een opgekomen faillissement van de aannemer eraan in de weg staat dat het pandrecht tot stand is geko- men indien oplevering na datum faillissement alsnog plaatsvindt. Het leidt ertoe dat, ingeval op datum faillissement 98% van het werk is voltooid, de curator het werk kan voltooien zonder dat de pandhouder een recht op de aanneemsom kan doen gelden. 4 De financierende bank vist in die gevallen achter het net, hetgeen zijn weerslag zal hebben op de financieringsbereidheid van banken. Voldoende aanleiding om de achtergrond van het ontstaansmoment van de vordering tot betaling van de aanneemsom te onderzoeken. In deze bijdrage zal allereerst het belang blijken van de relatie tussen vorderingen en verbintenissen (par. 2), voorts zal blijken dat in bouwrechtelijke literatuur geen argumenten kunnen worden aangetroffen voor het huidige uitgangspunt (par. 3) en dat argumenten voor andere rechtsgebieden (par. 4) in mijn visie (par. 5) geen argumenten opleveren voor de heersende gedachte dat de vordering tot betaling van de aanneemsom pas ontstaat op het moment van oplevering. In paragraaf 6 behandel ik de praktische gevolgen voor het hiervoor genoemde voorbeeld indien wordt aangenomen dat de aanneemsom reeds verschuldigd is bij het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk, hetgeen ik bepleit. Ik zal afsluiten met een conclusie (par. 7). 2 De ontwikkelingsstadia van vorderingsrechten uit overeenkomst Voor het ontstaan van vorderingsrechten is inzicht in de relatie met het begrip verbintenis van groot belang. Verbintenissen worden onderscheiden in een passieve en een actieve * Mr. G. van der Spek is advocaat bij DVDW Advocaten, vestiging Rotterdam, sectie Vastgoedrecht. 1. F.M.J. Verstijlen, De verpanding van onderhanden werk, WPNR (2013) 6963, p. 121 e.v. 2. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/147, zie voor verdere vindplaatsen par De regeling van art. 3:239 lid 1 BW stelt daarbij als eis dat het recht op de aanneemsom uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding zal worden verkregen. 4. In deze bijdrage zal ik er steeds van uitgaan dat de aanneemsom in één keer is verschuldigd. Duidelijk is dat in de praktijk veelal een betalingsschema wordt overeengekomen. In die gevallen doet deze kwestie zich voor bij elke betalingstermijn. Nu voortijdige beëindiging van een overeenkomst in de regel gepaard gaat met de nodige schade, die door de opdrachtgever op de voet van art. 6:130 BW kan worden verrekend, zal in die gevallen de problematiek zich met name doen voelen voor zover de opleveringstermijn in het geding is. 48 M v V , n u m m e r 2

2 zijde. 5 Bij een verbintenis tot betaling van een aanneemsom staat de opdrachtgever aan de passieve zijde met de verplichting tot betaling van de aanneemsom en de aannemer aan de actieve zijde met het recht op betaling van die aanneemsom. De actieve zijde wordt verder onderscheiden in het vorderingsrecht van de schuldeiser en zijn verhaalsrecht. In het systeem is het vorderingsrecht van de aannemer dan ook onderdeel van de op de opdrachtgever rustende verbintenis tot betaling van de aanneemsom. Met het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de aanneemsom ontstaat het vorderingsrecht van de aannemer. Duidelijk is dat een meerzijdige overeenkomst de bron van deze verbintenis oplevert, de overeenkomst van aanneming van werk is een obligatoire overeenkomst. 6 Uit de regeling van art. 6:213 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijkt al dat met het sluiten van een overeenkomst verbintenissen ontstaan. Bij het sluiten van een koopovereenkomst is dat, op grond van art. 7:1 BW, de verbintenis voor de koper tot betaling van de koopprijs en de verbintenis voor de verkoper het gekochte te geven. Blijkens art. 7:750 lid 1 BW gaat het bij aanneming van werk om de op de aannemer rustende verbintenis een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren en de op de opdrachtgever rustende verbintenis om daarvoor de aanneemsom te voldoen. Van Boom onderscheidt in de ontwikkeling van vorderingsrechten een viertal stadia: 7 1. Er is nog geen sprake van een bestaande vordering en evenmin van een reeds bestaande rechtsverhouding waar de vordering haar onmiddellijke grondslag in zou kunnen vinden. 2. De vordering bestaat nog steeds niet, maar er is wel een reeds bestaande rechtsverhouding waar de vordering haar onmiddellijke grondslag in vindt. 3. De vordering bestaat. 4. De vordering is opeisbaar. Zoals door Verstijlen gememoreerd, wordt voor de aanneemsom aangenomen dat deze pas verschuldigd is na de oplevering van het werk. 8 Waar op grond van art. 6:213 lid 1 BW in beginsel geldt dat met het sluiten van de overeenkomst verbintenissen ontstaan, manifesteert zich hier de uitzondering: de verbintenis tot betaling van de aanneemsom ontstaat niet bij het sluiten van de overeenkomst, deze ontstaat eerst bij oplevering. Onderstreept zij dat het hier niet gaat om het moment van opeisbaarheid (stadium vier). Vóór de oplevering is de aanneemsom in t geheel niet verschuldigd, de vordering blijft steken in het tweede stadium. 5. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/ Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), nr W.H. van Boom, Toekomstigheid van vorderingen. Wanneer is een vordering nu eigenlijk toekomstig?, WPNR (1993) 6108, p. 699 e.v. en WPNR (1993) 6109, p. 721 e.v. Van Boom ontleent de indeling aan M.A. Blom, die door hem wordt aangehaald. 8. Verstijlen Het ontstaansmoment van de vordering tot betaling van de aanneemsom in bouwrechtelijke literatuur Een onderzoek naar de achtergrond van deze uitzondering levert weinig duidelijkheid op. Voor het moment waarop de aanneemsom is verschuldigd, verwijst Verstijlen in de hiervoor bedoelde passage naar Van den Berg, die op zijn beurt hierover schrijft: 9 Naar algemeen recht ontstaat het recht van de aannemer op betaling van de verschuldigde prijs op het moment dat hij zich naar behoren van zijn prestatieplicht heeft gekweten. Dat is het moment dat hij het werk na de bepalingen van de overeenkomt heeft tot stand gebracht en opgeleverd. Onmiddellijk daarna schetst Van den Berg de staande praktijk dat partijen een betalingsschema opnemen in hun overeenkomst waarbij delen van de aanneemsom verschijnen bij het bereiken van een bepaalde stand van het werk. Zoals reeds aangegeven, maakt dit het belang van het onderwerp dat centraal staat in deze bijdrage niet anders. Opmerkelijk is wel de wijze waarop Van den Berg een van de redenen voor die staande praktijk weergeeft: 10 Bovendien zal het werk in aanbouw, naar de mate waarin het vordert, door natrekking eigendom worden van degene op, aan, in of onder wiens grond of opstal gebouwd wordt, die meestal ook de opdrachtgever zal zijn. Tegenover diens groeiend eigendomsrecht zou de aannemer slechts een groeiende persoonlijke vordering verkrijgen zonder goederenrechtelijke zekerheid, wat een riskante situatie zou opleveren. (curs. GvdS) Van den Berg schrijft hier dat vóór het moment van oplevering sprake is van een groeiende vordering van de aannemer op de opdrachtgever. Evident is dat dit zich niet verhoudt met zijn uitgangspunt dat het recht op de aanneemsom eerst ontstaat bij oplevering. Er is immers geen sprake van groei vóór de oplevering indien met de oplevering de vordering tot betaling van de aanneemsom ontstaat, terwijl vóór dat moment die vordering in het geheel niet bestaat. Het uitgangspunt dat het recht op de aanneemsom eerst ontstaat bij oplevering ontleent Van den Berg aan Cremers en de eerdere bewerker van zijn Asser-deel: Thunnissen. Laatstgenoemde schrijft: 11 Tenzij anders is overeengekomen en afgezien van verschuldigde voorschotten of termijnbetalingen is de opdrachtgever de prijs voor het werk verschuldigd zodra het werk deugdelijk is voltooid en opgeleverd en een juiste en te verifiëren rekening door hem is ontvangen. 9. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/ Asser/Van den Berg 7-VI 2013/ Asser/Kortmann, De Leede & Thunnissen 5-III 1994/607. M v V , n u m m e r 2 49

3 Net als zijn opvolger verwijst Thunnissen vervolgens voor het Nederlands recht naar Cremers. Op die plaats kan echter slechts worden aangetroffen: 12 Betaling der Aannemingssom: De belangrijkste verplichting van den aanbesteder is die tot betaling der aannemingssom na voltooiing van het werk. Onontkoombaar is dan ook de tussenconclusie dat het uitgangspunt dat de aanneemsom eerst verschuldigd raakt bij oplevering door deze schrijvers niet wordt onderbouwd. 4 Gevallen in jurisprudentie en literatuur waarin het ontstaansmoment afhankelijk is van uitvoering van de overeenkomst Hiervoor bleek dat, anders dan men op grond van art. 6:213 BW zou verwachten, bij de overeenkomst van aanneming van werk het recht op de aanneemsom niet reeds ontstaat bij het sluiten van de overeenkomst, maar pas bij de oplevering. Een zoektocht binnen bouwrechtelijke literatuur naar de achtergrond daarvan leverde vervolgens geen verklaring daarvoor op. De vraag dringt zich dan op of de uitzondering kan worden gerechtvaardigd op de wijze waarop voor andere overeenkomsten wordt geoordeeld dan wel betoogd dat het ontstaan van een verbintenis afhankelijk is van de uitvoering van de overeenkomst door de ander en niet reeds ontstaat bij het sluiten van de overeenkomst. Bij onderzoek naar dergelijke overeenkomsten stuit men al snel op het huurrecht. In het arrest WUH/Onex (HR 30 januari 1987, NJ 1987/530) gaat het om het moment waarop huurvorderingen ontstaan. Onex verhuurt bedrijfspanden waarop ten behoeve van WUH een recht van hypotheek is gevestigd. De huurvorderingen heeft zij eveneens aan WUH gecedeerd tot zekerheid (de zaak speelt zich af vóór invoering in 1992 van het fiduciaverbod in art. 3:84 lid 3 BW). Na faillietverklaring van Onex maakt WUH aanspraak op de nadien verschenen huurtermijnen, waarop de curator een verklaring voor recht verlangt dat de na faillietverklaring verschenen huurtermijnen in de boedel vallen. Anders dan in zijn arrest HR 15 maart 1940, NJ 1940/848, oordeelt de Hoge Raad in 1987: 3.2. (...) Het ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, is afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt. Ook in het geval dat het gaat om een huurovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals de tijd van vijf jaren, krachtens art BW voorgeschreven voor huur van bedrijfsruimte in de zin van art BW, kunnen de vorderingen ter zake van de huurtermijnen niet gelijk worden gesteld met terstond bij het sluiten van een overeenkomst reeds hun bestaan aanvangende vorderingen onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling of tot terstond vaststaande periodieke betalingen. Voorafgaand aan dit arrest schreef annotator Kleijn onder SOS/ABN en Scheepvaart Krediet (HR 26 maart 1982, NJ 1982/615) over het onderscheid tussen de vordering onder opschortende voorwaarde enerzijds en de toekomstige vordering anderzijds. Volgens Kleijn ontbreekt bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur of van de crediteur, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden (tijd c.q. voorwaarde). Dit onderscheid wordt door waarnemend A-G Bloembergen met instemming aangehaald in zijn conclusie bij de zaak die heeft geleid tot het arrest WUH/Onex (HR 30 januari 1987, NJ 1987/530). Van Boom heeft op deze verklaring voor het onderscheid voortgeborduurd: interne elementen zouden de vordering toekomstig maken. 13 De vordering zou ontstaan wanneer de tegenprestatie niet langer een toekomstige onzekere omstandigheid is, maar (zo goed als) vaststaat. In zijn conclusie schrijft hij: 14 Een vordering uit overeenkomst is toekomstig, wanneer er nog een intern element aan ontbreekt, een zogenaamd vereiste. Dit vereiste kan bijvoorbeeld een wilsverklaring zijn van de debiteur, het nakomen van de wederzijdse verbintenissen, of juist het niet-nakomen dat een boetebeding in werking doet treden. (...) Een huurtermijn is een toekomstige vordering, in die zin dat de vordering ontstaat zodra het betreffende huurgenot is verschaft door de wederpartij. Ook hier ziet men dat het wederkerigheidselement van belang is voor beantwoording van de vraag of een vordering reeds bestaat of juist nog niet. 5 Het ontstaansmoment van de vordering tot betaling van de aanneemsom 5.1 Vooraf Een eerste waarneming moet zijn dat het onderzoek heeft opgeleverd dat, bij beoordeling van de goederenrechtelijke vragen, de rechtsverhouding tussen partijen (de contractanten) waaruit de vordering is ontstaan, steeds tot uitgangspunt wordt genomen en niet zozeer de belangen van de cessionaris dan wel de pandhouder. Dat geeft aanleiding te denken dat partijautonomie vooropstaat en dat partijen bij overeenkomst kunnen beïnvloeden op welk moment de vordering tot betaling van de aanneemsom ontstaat. Te adviseren valt dan ook dat partijen in hun contract expliciet opnemen op welk 12. W.A.M. Cremers, Bouwrecht, Arnhem: S. Gouda Quint 1931, p Van Boom 1993, p. 723, tweede kolom. 14. Van Boom 1993, p. 724, tweede kolom. 50 M v V , n u m m e r 2

4 moment de aanneemsom verschuldigd raakt en het moment waarop die vordering opeisbaar zal zijn. Een tweede waarneming is dat onderzoek naar de achtergrond van de heersende gedachte dat de vordering van de aannemer jegens de opdrachtgever op de aanneemsom eerst ontstaat bij oplevering, geen inzicht bracht in de achtergrond daarvan. 5.2 Het criterium interne elementen niet toepasbaar op de overeenkomst van aanneming van werk Van Boom heeft verdienstelijk voortgeborduurd op de hiervoor aangehaalde visie van Kleijn. In de visie van Van Boom wordt de wederkerigheid van de rechtsverhouding gebruikt als argument om te betogen dat zonder nakoming van de verbintenis rustend op de een de verbintenis van de ander niet ontstaat. Zo wordt voor enkele overeenkomsten het bestaan van de vordering tot betaling (van respectievelijk de verzekeringspenningen, de huur en het loon) afhankelijk gemaakt van het nakomen van de wederzijdse verbintenissen. Van Boom noemt daarbij de verzekeringsovereenkomst, huurovereenkomst en arbeidsovereenkomst, waarbij de vordering tot betaling van respectievelijk de verzekeringspenningen, de huur en het loon afhankelijk is gemaakt van de nakoming door de ander (respectievelijk de betaling van premie, de verschaffing van huurgenot en het verrichten van arbeid). Het ontstaan van de verbintenis rustend op de wederpartij wordt daarmee afhankelijk gemaakt van de vraag of de andere contractspartij uitvoering geeft aan de overeenkomst. In mijn visie is dat interne element echter op zichzelf nog geen rechtvaardiging voor het uitblijven van het ontstaan van deze verbintenis. Elke wederkerige overeenkomst kent immers dit interne element, terwijl Van Boom slechts aan specifieke overeenkomsten het gevolg verbindt dat het ontstaan van de ene verbintenis afhankelijk is van de uitvoering van een andere verbintenis. Resteert de gedachte van Van Boom dat de tegenprestatie een toekomstige onzekere omstandigheid is, en dat de daar tegenoverstaande vordering eerst ontstaat zodra (zo goed als) vaststaat dat deze tegenprestatie is voldaan. 15 Hij baseert die gedachte kennelijk op WUH/Onex. De onzekerheid die de door Van Boom aangehaalde overeenkomsten met zich brengen, is niet typisch voor de overeenkomst van aanneming van werk, zodat dit voor het uitblijven van (het ontstaan van) de vordering tot betaling van de aanneemsom geen argument oplevert. Dat die onzekerheid niet typisch is voor de overeenkomst van aanneming van werk laat zich illustreren met gevallen waarin gecontracteerd wordt ter zake een nog te vervaardigen zaak, bijvoorbeeld een woning. Die overeenkomst kan zowel in het bereik van de koop als van de overeenkomst van aanneming van werk komen. Kwalifica- tie van die overeenkomst kan zowel volgens Van den Berg als volgens Hijma lastig zijn. 16 De wetgever heeft dat onderkend en op onderdelen het toepasselijke regime gelijkgeschakeld (voor voorbeelden: art. 7:5 lid 4 en 7:766 BW). Duidelijk is dan ook dat deze gevallen zeer dicht bij elkaar liggen. Zoals door Verstijlen geschetst, ontstaat de vordering tot betaling van de koopprijs met het tot stand komen van de koopovereenkomst. Voor de vraag die centraal staat in onderhavige bijdrage, levert de beantwoording van de kwalificatievraag dan ook volstrekt tegengestelde antwoorden op. Indien sprake is van een koopovereenkomst ter zake een te bouwen woning, met verpanding van de kooppenningen, zullen de kooppenningen met het aangaan van de koopovereenkomst zijn verpand. Dient de overeenkomst te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk, dan geldt dat de aanneemsom slechts bij voorbaat is verpand en een vóór oplevering opgekomen faillissement aan de pandhouder kan worden tegengeworpen. In beide gevallen is sprake van een intern element ; de wederpartij dient zowel in een hoedanigheid van verkoper als in een hoedanigheid van aannemer uitvoering te geven aan de overeenkomst. Niet in te zien valt dat het gebrek daaraan in het eerste geval geen consequentie heeft voor het bestaan van de vordering tot betaling van de koopprijs en in het tweede geval in de weg staat aan het ontstaan van het recht op de aanneemsom. 5.3 Systeemargumenten Systeemargumenten zijn gevaarlijk omdat daarbij snel uit het oog wordt verloren dat een systeem dient om de werkelijkheid inzichtelijk te maken c.q. te verklaren, maar ook niet meer dan dat; dat wat volgt uit het systeem is nog niet het recht. Nu geen goede gronden werden gevonden om aan te nemen dat de vordering tot betaling van de aanneemsom eerst ontstaat bij oplevering, ontleen ik aan het wettelijk systeem extra argumenten om de uitzondering dan ook niet langer aan te nemen. Blijken zal dat het beoogde gevolg van de uitzondering materieel ook binnen het systeem kan worden bereikt en dat de uitzondering tot kwalificatieproblemen leidt Het ruilkarakter van wederkerige overeenkomsten behoeft geen aanvullende bescherming Volstrekt helder is dat het ruilkarakter in wederkerige overeenkomsten vooropstaat. Partijen contracteren met het oog op dit ruilkarakter; gecontracteerd wordt onder het mom ik doe opdat jij doet ( do ut des ). Materieel is het belang van de kwestie, voor zover dit beperkt wordt tot de verhouding van de aannemer en zijn opdrachtgever, of betaling van de aanneemsom voor oplevering door de aannemer kan worden afgedwongen. Terecht zal de opdrachtgever daartoe niet bereid zijn. 15. Van Boom 1993, p. 723, rechterkolom. 16. Asser/Van den Berg 7-VI 2013/34 en Asser/Hijma 7-I* 2013/17 en 2013/18. M v V , n u m m e r 2 51

5 Gelet op het wettelijk systeem is daarvoor niet vereist dat de verschuldigdheid van de aanneemsom eerst ontstaat op het moment van oplevering. In dat systeem kan sprake zijn van verschuldigdheid zonder dat die verplichting in rechte kan worden afgedwongen, waarmee materieel, in de verhouding tussen contractspartijen, hetzelfde wordt bereikt. Zo biedt het systeem, met de mogelijkheid voor partijen de opeisbaarheid van vorderingen te beïnvloeden, de mogelijkheid om die opeisbaarheid van de op A rustende verbintenis afhankelijk te maken van de nakoming van de op B rustende verbintenis. Als A en B een koopovereenkomst sluiten waarbij is bepaald dat B zal leveren voordat A gehouden zal zijn de koopprijs te betalen, dan kan betaling van A niet afgedwongen worden voordat B levert. Dit doet recht aan de belangen van degene die als tweede dient te presteren. Al denk ik dat een leek, in de positie van A, vreemd zal opkijken als hij geconfronteerd wordt met het gegeven dat hij op dat moment wel de koopprijs schuldig is in het systeem van het BW. Leken zullen dat vermoedelijk niet zo ervaren, zij ervaren de koopprijs als verschuldigd op het moment dat zij de facto gehouden zijn te betalen. Voor zover aan de latere opeisbaarheid geen argumenten zijn te ontlenen voor A, terwijl B het ruilkarakter van de overeenkomst in gevaar brengt dan wel aan die zijde een zodanige omstandigheid opkomt, beschikt A over de door de wetgever geboden remedies om de (dreigende) tekortkoming van B te redresseren. Dit is een belangrijk onderdeel van afdeling 5 van titel 5 BW met als titel Wederkerige overeenkomsten. Voor die remedies kan met name worden gedacht aan opschorting (art. 6:262 en 6:263 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW), onder omstandigheden ook in gevallen waarin de op B rustende verplichting nog niet opeisbaar is (vergelijk art. 6:80 BW en HR 9 juli 2010, NJ 2010/417). Ook hier zal vermoedelijk de leek vreemd opkijken dat hij, tot het moment van daadwerkelijke ontbinding, gehouden is te betalen. Voor alle gevallen geldt dat dit geen reden is geweest het systeem anders in te richten Kwalificatieproblemen Indien zou worden aangenomen dat de aanneemsom eerst bij oplevering is verschuldigd, ontstaan onwenselijke kwalificatieproblemen. Duidelijk is dan immers dat het sluiten van deze overeenkomst slechts de verbintenis tot het tot stand brengen en opleveren van het werk met zich brengt. Met andere woorden: er wordt met deze overeenkomst slechts een op de aannemer rustende verbintenis in het leven geroepen, nu de verbintenis tot betaling van de aanneemsom eerst bij oplevering ontstaat. De vraag dringt zich dan op of de overeenkomst vóór oplevering is aan te merken als een overeenkomst van aanneming van werk, nu de verbintenis tot betaling van de aanneemsom in de regeling van art. 7:750 lid 1 BW geldt als een van de essentialia van die overeenkomst. Bovendien dringt zich de vraag op of de overeenkomst vóór oplevering gekwalificeerd kan worden als een wederkerige overeenkomst als bedoeld in art. 6:261 lid 1 BW. De beantwoording van deze vraag is praktisch van minder groot belang, aangezien het tweede lid het mogelijk maakt de afdeling ook bij ontkennende beantwoording van die vraag toe te passen. Het blijft echter opmerkelijk dat aangehaalde schrijvers van mening zijn dat de wederkerigheid in de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer met zich zou brengen dat het recht op de aanneemsom pas bij oplevering ontstaat en daarmee de overeenkomst voor dat moment niet als wederkerige overeenkomst is aan te merken. 5.4 Tot slot: de belangen van de financier In de zaak WUH/Onex (HR 30 januari 1987, NJ 1987/530) bepleitte de bank dat het beperken van de verpandingsmogelijkheid tot de voor het faillissement verschenen huurpenningen in de weg staat aan het rechtmatige belang van de kredietverschaffer. Ik voel hier met de bank mee, zij verschaft immers het kapitaal waarmee het te verhuren object kan worden aangekocht, waarmee de huurpenningenstroom op gang kan komen. Hoewel dat argument de Hoge Raad er niet van weerhouden heeft te komen tot zijn oordeel in die zaak, vraag ik ook hier aandacht voor dit argument. Hoewel onmisbaar, is de toegevoegde waarde van de aannemer en zijn eigen personeel in de regel van bescheiden belang als die afgezet wordt tegen de aanneemsom. De aannemerij is daarmee zeer kapitaalintensief, waardoor de activiteiten in voorkomende gevallen in overwegende mate mogelijk worden gemaakt door externe financiering. Dit pleit voor de mogelijkheid van het verschaffen van zekerheid aan de financier op de opbrengsten van de activiteit. 6 Praktische gevolgen In mijn inleiding heb ik erop gewezen dat binnen de heersende leer, waarin de vordering tot betaling van de aanneemsom eerst ontstaat bij oplevering, een opgekomen faillissement van de aannemer eraan in de weg staat dat het pandrecht tot stand is gekomen indien oplevering na datum faillissement alsnog plaatsvindt. Een en ander met grote gevolgen voor de financier van de aannemer. Indien het werk voor 98% is voltooid, kan de curator de overeenkomst gestand doen en vist de financier achter het net. In deze bijdrage heb ik betoogd dat voor de aanneemsom moet worden aangenomen dat deze reeds verschuldigd is op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Dat levert bij de verpanding nog niet op dat de positie van de financier direct verbetert. Indien de aannemer bij een stand van het werk op 98% failleert, is de aanneemsom immers nog niet opeisbaar en de pandhouder daarmee niet inningsbevoegd. Het ligt dan in de macht van de curator om te besluiten het 52 M v V , n u m m e r 2

6 werk af te maken, waarvoor hij (onder andere) financiering nodig kan hebben. Alle reden voor de financier en de curator om elkaar te vinden; alleen samen kunnen zij een situatie bereiken die voor beiden (althans voor de financier en de gezamenlijk schuldeisers) profijtelijk is. 7 Conclusie Onderzoek naar het moment waarop de vordering tot betaling van de aanneemsom ontstaat, levert geen argumenten op voor het huidige uitgangspunt dat deze vordering eerst bij oplevering ontstaat. Anders dan bijvoorbeeld voor de huurovereenkomst wordt aangenomen, is het nakomen van de prestatieplicht van de aannemer niet zo onzeker dat moet worden aangenomen dat het recht op de aanneemsom eerst bij oplevering ontstaat. Eigenlijk waarborgt het wettelijk systeem dat betaling van de aanneemsom vóór oplevering niet kan worden afgedwongen. Ik bepleit dat de aanneemsom reeds verschuldigd is vanaf het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk. In dat geval zal bij verpanding van de aanneemsom bij of na het sluiten van de overeenkomst van aanneming van werk, deze verpanding een verpanding van een bestaande vordering opleveren en niet gekwalificeerd kunnen worden als een verpanding bij voorbaat. Een opgekomen faillissement van de aannemer voor oplevering staat dan ook niet in de weg aan de inningsbevoegdheid van de bank wanneer het werk daarna wordt afgerond. De curator zal tot voltooiing van het werk niet bereid zijn als de kosten van voltooiing voor de boedel blijven. Reden voor zowel de bank als de curator om tot afspraken over voltooiing te komen. M v V , n u m m e r 2 53