Het wetsvoorstel Zorg en dwang

Transcriptie

1 Het wetsvoorstel Zorg en dwang en de internationale mensenrechten MA Scriptie Europees Beleid Faculteit der geesteswetenschappen Universiteit van Amsterdam Marianne Bakker Begeleider: mw. dr. C.R.M. Versteegh Tweede begeleider: dhr. dr. L.K. Marácz Juli

2 Inhoud Inhoud... 2 Inleiding Context van het wetsvoorstel Zorg en dwang Inleiding De wet Bopz Inhoud van het wetsvoorstel Zorg en dwang De reikwijdte van het wetsvoorstel Stand van zaken Kritiek vanuit de belangenorganisaties Conclusie Knelpunten met betrekking tot het wetsvoorstel Inleiding Bredere afbakening vrijheidsbeperking Rechtsbescherming Kwetsbare groepen Onduidelijke verantwoordelijkheden van hulpverleners Thuissituaties en inrichting Conclusie Mensenrechten en Zorg en dwang Inleiding Recht op vrijheid en veiligheid Recht op privéleven, autonomie, integriteit en zelfbeschikking Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling en het recht op menselijke waardigheid Recht op goede zorg en bescherming van de gezondheid Het recht op gelijke behandeling en participatie Analyse mensenrechten in het wetsvoorstel Zorg en dwang Conclusie Conclusie Bibliografie Bijlage 1: Juridisch kader

3 Inleiding Sinds 1994 is in Nederland de wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (hierna: de wet Bopz) van kracht. De wet is verschillende keren geëvalueerd. In de tweede evaluatie van de wet werd geconcludeerd dat de wet Bopz overwegend ongeschikt is voor toepassing in de sectoren psychogeriatrie en verstandelijk gehandicaptenzorg. 1 Redenen voor deze kritische woorden zijn dat de wet Bopz onvoldoende rechtsbescherming biedt aan psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte patiënten wanneer zij ingeperkt worden in hun persoonlijke vrijheid en wanneer zij onder dwang behandeld worden. De wet sluit dus niet voldoende aan bij de rechtspraktijk die voor deze specifieke groep patiënten nodig is. Daarom heeft de wetgever besloten dat de wet Bopz moet worden vervangen door een nieuwe wet die psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte patiënten betere rechtsbescherming moet bieden. Dit nieuwe wetsvoorstel werd in 2009 ingediend en draagt de titel Zorg en dwang. Doelstelling van het wetsvoorstel is om in de zorg voor mensen met dementie of een verstandelijke beperking te regelen welke bevoegdheden een zorgaanbieder heeft en welke rechten de cliënt heeft, en hoe deze bevoegdheden en rechten op transparante wijze kunnen worden gebruikt in geval van dwang en opname. 2 Het wetsvoorstel Zorg en dwang moet mensen met een verstandelijke beperking of dementie betere rechtsbescherming bieden als ze in hun vrijheid worden beperkt of tegen hun zin zorg moeten ondergaan. Deze wet is specifiek op deze doelgroep gericht, en sluit volgens het kabinet daarom beter aan dan de wet Bopz. Verschillende organisaties hebben kritiek geuit op het wetsvoorstel. Er bestaan zorgen over de waarborging van de bescherming van de rechten van verstandelijk gehandicapten en psychogeriatrische cliënten. 3 De kans op schendingen van de rechten van verstandelijk gehandicapten en psychogeriatrische cliënten is reëel aanwezig doordat de waarborgen in de wet niet goed geregeld zijn. 4 Men kan zich daarom afvragen of het wetsvoorstel wel geheel in 1 Rapport Tweede Evaluatiecommissie 2002, beschikbaar op geraadpleegd op 17 december 2011, p Memorie van toelichting wet Zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Bijvoorbeeld: CG-Raad, Brief van 9 september 2011 aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Bijvoorbeeld: KNMG, LHV en VERENSO, Brief van 6 september aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari

4 lijn is met de internationale mensenrechtenverdragen, zoals het nieuwe VN-verdrag betreffende de rechten van mensen met een handicap en wet- en regelgeving van de Europese Unie. In deze scriptie wordt onderzocht of, en zo ja, in hoeverre de mensenrechten van mensen met een beperking door de bepalingen in het wetsvoorstel worden geschonden, en welke mensenrechten precies in het geding zijn. Hiertoe zal allereerst een probleemschets worden gegeven. De totstandkoming van het wetsvoorstel wordt besproken, gevolgd door een korte beschrijving van de inhoud en van de huidige stand van zaken. Vervolgens zal een beknopte uiteenzetting van de knelpunten in het wetsvoorstel worden gegeven, met een analyse van de aard van het probleem en de mensenrechten die in het geding zouden kunnen komen. Om deze knelpunten in het wetsvoorstel te begrijpen, is het belangrijk om de context ervan te begrijpen: hoe is het wetsvoorstel tot stand is gekomen en wat zijn de belangrijkste bepalingen ervan. Tenslotte zal er een juridisch kader worden geschetst, aan de hand waarvan bekeken zal worden in hoeverre de toepassing van het wetsvoorstel Zorg en dwang een inbreuk kan betekenen op de rechten van personen met een beperking. 4

5 1. Context van het wetsvoorstel Zorg en dwang 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt kort uiteengezet hoe het wetsvoorstel Zorg en dwang tot stand is gekomen, in de context van de wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Bopz). Deze wet Bopz sloot niet voldoende aan op de behoeften van mensen met een verstandelijke beperking en mensen met een psychogeriatrische aandoening. De redenen hiervoor zullen in de volgende paragraaf uiteen worden gezet, zodat de noodzaak van het nieuwe wetsvoorstel duidelijk wordt. De wet Zorg en dwang zal de wet Bopz moeten vervangen. In dit hoofdstuk zal, na een korte uitleg van de wet Bopz, de inhoud van het wetsvoorstel Zorg en dwang aan bod komen, gevolgd door een beknopte bespreking van de reikwijdte en de stand van zaken van het voorstel. Tenslotte zullen meerdere kritiekpunten die verschillende belangenorganisaties, zoals patiënten- en artsenorganisaties, hebben geuit met betrekking tot het wetsvoorstel. 1.2 De wet Bopz De wet Bopz is sinds 1994 van kracht. Sindsdien is de wet in opdracht van de ministeries van VWS en Justitie drie keer geëvalueerd, om te onderzoeken of de wet na diverse aanpassingen goed functioneerde. In 2002 kwam de tweede evaluatiecommissie tot de conclusie dat psychogeriatrische patiënten en mensen met een verstandelijke beperking onder deze wet onvoldoende rechtsbescherming genoten. 5 De evaluatiecommissie concludeerde onder meer dat de wet Bopz overwegend ongeschikt is voor toepassing in de sectoren psychogeriatrie en verstandelijk gehandicaptenzorg 6, en pleitte voor een nieuwe, aparte wet voor deze groepen. De wetgever besloot daarop de wet Bopz te vervangen door twee nieuwe wetten: de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg, gericht op cliënten in de psychiatrie, en de wet Zorg en dwang, ten behoeve van psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. Het concept voor deze nieuwe wet Zorg en dwang werd in 2009 ingediend. 7 Volgens de wetgever biedt het wetsvoorstel betere rechtsbescherming voor mensen met een verstandelijke 5 Frederiks, B.J.M. et al, Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, no2, 2010, p Begeleidingscommissie evaluatie Wet Bopz, Evaluatie Wet Bopz, Deelonderzoek 10-10: Conclusies en aanbevelingen van de begeleidingscommissie, Den Haag, ZonMw, 2002, pp Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 2 5

6 beperking of dementie als deze mensen in hun vrijheid worden beperkt of tegen hun zin zorg moeten ondergaan. De wet is specifiek op deze doelgroep gericht en zou daarom beter aansluiten op deze doelgroepen dan de wet Bopz. 8 De doelgroepen waarop deze wet is gericht hebben vaak ernstige gedragsproblemen of geheugenstoornissen; bovendien is er vaak sprake van wilsonbekwaamheid, zodat het soms nodig kan zijn om de persoonlijke vrijheid in te perken en dwang toe te passen. 9 Dat de huidige wet Bopz niet goed aansluit bij de behoeftes van deze doelgroep heeft verschillende redenen. De eerste reden is de tendens in de gezondheidszorg om mensen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking ofwel zo lang mogelijk thuis te laten wonen, ofwel in gezinsvervangende tehuizen, kleinschalige woonvormen of projecten voor begeleid wonen te verzorgen, in plaats van ze in de traditionele grote zorginstellingen te verplegen. De huidige wet Bopz voorziet alleen in procedures voor het toepassen van vrijheidsbeperking binnen zorginstellingen 10 en de reikwijdte van de wet is daarom te beperkt geworden. Dat kan tot gevolg hebben dat een hulpverlener beslissingen moet nemen zonder dat die op duidelijke juridische criteria gebaseerd zijn. Gezien het ontbreken van adequate rechtsbescherming is deze situatie zowel voor de hulpverlener als voor de cliënt ongewenst. 11 In dat opzicht houdt het wetsvoorstel een duidelijke verbetering in: waar de wet Bopz dus locatiegebonden was, is het wetsvoorstel Zorg en dwang cliëntgebonden. 12 Een tweede reden waarom de huidige wet Bopz onvoldoende aansluit op de behoeften van deze specifieke doelgroep is dat de procedures en begrippen in die wet gebaseerd zijn op de begrippen uit de psychiatrie. In de wet Bopz is bijvoorbeeld bepaald dat een behandelingsplan erop gericht is de stoornis zodanig te verbeteren dat het gevaar op grond waarvan de patiënt is opgenomen, wordt weggenomen. 13 In het geval van dementie of een verstandelijke beperking is er echter geen sprake van het verbeteren van de stoornis, omdat het immers een chronische en ongeneeslijke aandoening betreft. Een ander voorbeeld is het begrip gevaar dat in de wet Bopz is opgenomen als criterium voor onvrijwillige zorg. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel schenkt aandacht aan dit probleem door te wijzen op de situatie van de demente oudere die s nachts buitenshuis gaat dwalen. Vormt dit feit op zichzelf gevaar, of is er pas sprake van gevaar als die persoon op een snelweg gaat 8 Rijksoverheid, Wetsvoorstel Zorg en Dwang ingediend, Nieuwsbericht , beschikbaar op geraadpleegd op 15 december Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p. 4. 6

7 lopen? 14 Door deze onduidelijkheid over het begrip gevaar weet de zorgverlener niet meer wanneer hij mag ingrijpen en wanneer niet. Daarom is dit criterium in het nieuwe wetsvoorstel vervangen door ernstig nadeel, dat meer van toepassing is op de doelgroepen van het wetsvoorstel Inhoud van het wetsvoorstel Zorg en dwang De doelstelling van het wetsvoorstel wordt in de memorie van toelichting als volgt omschreven: Dit wetsvoorstel beoogt voor de zorg voor mensen met dementie of een verstandelijke beperking te regelen welke bevoegdheden een zorgaanbieder heeft en welke rechten de cliënt heeft, en hoe deze bevoegdheden en rechten op een transparante wijze kunnen worden gebruikt in geval van dwang en opname. 16 Het voorstel beoogt dus het gebruik van dwang in de gezondheidszorg voor mensen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking te regelen. Dwang in de zorg of vrijheidsbeperking wordt in het nieuwe wetsvoorstel aangeduid als onvrijwillige zorg, dat wil zeggen zorg waarmee de cliënt zelf niet heeft ingestemd. De wetgever legt dit begrip uit als een manier van ingrijpen die een aantasting betekent van fundamentele rechten zoals het recht op vrijheid en het recht op eerbiediging van het privéleven. 17 Het wetsvoorstel reguleert deze dwang en maakt die in bepaalde gevallen mogelijk. Het voorstel benoemt vijf vormen van onvrijwillige zorg: a. het toedienen van voeding, vocht of medicatie voor een somatische aandoening; b. het toedienen van medicatie die van invloed is op het gedrag of de bewegingsvrijheid van de cliënt, vanwege de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap; c. maatregelen die tot gevolg hebben dat de cliënt gedurende enige tijd in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt; d. maatregelen waarmee toezicht op de cliënt wordt gehouden, of 14 Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Frederiks, B.J.M. et al., Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, no. 2, 2010, p Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p. 9. 7

8 e. beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat de cliënt iets moet doen of nalaten. 18 De eerste drie maatregelen stonden als zodanig al in de wet Bopz. De laatste twee zijn nieuw in het wetsvoorstel. Voorbeelden van maatregelen waarbij toezicht op de cliënt worden gehouden (lid d) zijn camera s, maar ook belmatten of deuralarmen. De maatregelen onder lid e, die beperkingen vormen in de vrijheid het eigen leven in te richten, kunnen zeer uiteenlopen. Voorbeelden hiervan zijn het gebruik maken van maaltijden op vaste tijden, maar ook een verbod op het eten van chocola of het kijken naar Amerikaanse soapseries, bijvoorbeeld wanneer de patiënt daarvan onrustig wordt. De eerste drie vormen van onvrijwillige zorg stonden zoals gezegd al in de wet Bopz. Het wetsvoorstel Zorg en dwang past echter de toepassing ervan aan. De praktijk leerde namelijk dat de cliënt die zich niet zichtbaar verzet tegen een bepaalde maatregel, in de interpretatie van de zorgverlener ook instemt met de toepassing ervan. Om de cliënt hiertegen te beschermen zijn de hierboven onder lid b en lid c genoemde maatregelen, die een grote inbreuk betekenen op de lichamelijke integriteit van mensen, gelijkgesteld aan onvrijwillige zorg. Zelfs als de cliënt zich dus niet zichtbaar verzet, moet de toepassing van deze middelen aan dezelfde eisen van zorgvuldigheid voldoen als in het geval van openlijk verzet. 19 Natuurlijk is het vaak moeilijk om te beoordelen of het gedrag van de cliënt betekent dat hij zich verzet tegen een bepaalde maatregel of tegen iets heel anders, of dat hij simpelweg in een onrustige bui is. De memorie van toelichting noemt het voorbeeld van een demente vrouw die aan haar deur staat te morrelen omdat ze het eten voor haar kinderen wil opzetten. 20 Verzet is lastig als zodanig te herkennen bij de doelgroepen van het wetsvoorstel, niet alleen door de complexiteit van de aandoeningen maar ook door het feit dat mensen die onder de doelgroepen vallen vaak beperkt zijn in het uiten van hun wil. Het is ongewenst dat zulk gedrag onmiddellijk wordt opgevat als verzet en daardoor leidt tot het toepassen van dwangmiddelen. Doordat het wetsvoorstel Zorg en dwang de gedragsbeïnvloedende maatregelen onder lid b, en de vrijheidsbeperkende maatregelen onder lid c, altijd behandelt als onvrijwillige zorg, verbetert de rechtspositie van mensen die niet in staat zijn hun wil of hun verzet te uiten Artikel 2 lid 1 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 2 / Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p

9 Het wetsvoorstel regelt ook in welke situaties mensen met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische aandoening tegen hun zin kunnen worden opgenomen in een zorginstelling. Ook hier wordt volgens de memorie van toelichting het bereidheidcriterium gehandhaafd, dat wil zeggen dat situaties waarin de cliënt als hij zich niet verzet, maar ook geen blijk geeft (of kan geven) van zijn bereidheid om te worden opgenomen, automatisch vallen onder niet-vrijwillige opname. 22 Bij een niet-vrijwillige opname moet het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) altijd vooraf een indicatie geven. Door op deze manier rekening te houden met eventuele wilsonbekwaamheid, genieten de doelgroepen van het wetsvoorstel een betere rechtsbescherming. Er zijn echter ook gevallen waarbij de cliënt zich wel verzet tegen opname. In deze gevallen wordt gesproken van onvrijwillige opname. 23 Als er sprake is van verzet mag het CIZ geen besluit nemen over opname, er is in dat geval een rechterlijke machtiging nodig. 24 Terwijl de wet Bopz bepaalde dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft om de rechter om een machtiging tot opname te verzoeken, regelt het wetsvoorstel Zorg en dwang dat deze bevoegdheid onder het CIZ valt. Naar schatting gaat het om 500 à 1000 gevallen per jaar. 25 In het geval van een crisissituatie waarbij geen tijd is voor bovengenoemde procedures is gedwongen opname of tijdelijke inbewaringstelling mogelijk met een beschikking van de burgemeester. 26 Het wetsvoorstel gaat verder uit van het ultimum remedium-beginsel: dwang mag alleen worden gebruikt als laatste redmiddel. 27 Alle afspraken moeten met instemming van de cliënt worden opgenomen in een zorgplan. Alleen in het geval dat er geen instemming wordt bereikt en dwang nodig is om ernstig nadeel af te wenden, kan dwang in het zorgplan worden opgenomen. Daarbij wordt volgens artikel 8 lid 1 van het wetsvoorstel rekening gehouden met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. 28 Er moet dus altijd in het zorgplan worden gemotiveerd waarom dwang nodig is. Op deze manier wil de wetgever alle vormen van onvrijwillige zorg controleerbaar maken. 29 De zorgverlener mag alleen van het zorgplan afwijken en niet in het zorgplan beschreven dwang toepassen als er sprake is van een onvoorziene situatie of noodsituatie en alleen met inachtneming van bovengenoemde 22 Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Artikel 19 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p Artikel 24 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr Bijvoorbeeld artikel 7 lid 1 of artikel 8 lid 1d wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr Artikel 8 lid 1 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 2 / Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Frederiks, B.J.M. et al, Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, nr. 2, 2010, p

10 beginselen. 30 In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat rechtvaardiging van zorg onder dwang het voorkomen of beëindigen van ernstig nadeel voor de cliënt of een derde is. 31 De memorie geeft een opsomming van situaties waarin ernstig nadeel zich voordoet, maar deze zijn niet uitputtend. Het voorstel voorziet voorts in een aantal rechtswaarborgen die de cliënt beschermen tegen onrechtmatig toepassen van dwang. De cliënt kan bijvoorbeeld klagen als zijn zorgverlener hem niet in staat acht voor zijn eigen belangen op te komen en over de opname van onvrijwillige zorg in het zorgplan. 32 De zorgaanbieder moet aangesloten zijn bij representatieve cliëntenorganisaties De reikwijdte van het wetsvoorstel De bepalingen in het wetsvoorstel gelden voor alle cliënten met een psychogeriatrische aandoening of met een verstandelijke beperking die zorg ontvangen. Situaties in de privésfeer, waarbij bijvoorbeeld een mantelzorger de zorg voor een patiënt op zich neemt, vallen niet onder deze regeling. 34 Een familielid dat een thuiswonende patiënt verzorgt, mag dus geen dwangmaatregelen toepassen. Als de patiënt thuis woont, maar verzorgd wordt door bijvoorbeeld een verzorger van de thuiszorg, mag deze verzorger wel dwangmaatregelen toepassen. De rechtsbescherming wordt op deze manier dus niet beperkt tot situaties binnen instellingen ( accommodaties ), maar geldt ook voor extramurale situaties, wat deze wet persoonsgebonden maakt. 35 In thuissituaties zal het overigens moeilijk zijn om controle uit te oefenen en om de kwaliteit van de zorg te waarborgen. 1.5 Stand van zaken Het wetsvoorstel Zorg en dwang is op 9 juli 2009 ingediend bij de Tweede Kamer, waarna het lange tijd stil bleef. Door de media-aandacht voor de zaak Brandon 36, begin 2011, kreeg het thema weer aandacht. Opvallend is dat noch in het spoeddebat in de Tweede Kamer betreffende deze zaak, noch in het plan van aanpak dat erop volgde, aandacht werd besteed 30 Artikel 12 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr Artikel 10 lid 1 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 2 / Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Artikel 44 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 2 / Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Artikel 45 wetsvoorstel Zorg en dwang, Kamerstukken II, 2008/09, , nr Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p Brandon was een cliënt met een verstandelijke beperking, die al drie jaar verbleef in een kale, aparte ruimte waar hij regelmatig met banden aan de muur werd vastgebonden. Zie meer over Brandon in box 1 op pagina

11 aan het wetsvoorstel Zorg en dwang. 37 De datum waarop het wetsvoorstel vervolgens behandeld zou worden in de Tweede Kamer, werd meerdere malen uitgesteld. Op basis van de reacties van verschillende belangenorganisaties in de zorg en op basis van de Kamerdebatten verscheen vijf keer een nota van wijziging. In de documenten van de wetgever komt verscheidene keren naar voren dat de wetgever de intentie heeft om met het wetsvoorstel tegemoet te komen aan de cultuuromslag in de zorg, waarbij het terugdringen van vrijheidsbeperkingen in de zorg en het bieden van alternatieven voor dwang centraal staan. 38 Het laatste Kamerdebat in februari leverde veel kritische vragen op. De Raad van State heeft inmiddels advies 39 uitgebracht, waarna de Staatssecretaris het wetsvoorstel nog verder heeft aangescherpt met extra zorgvuldigheidseisen. Het wetsvoorstel ligt momenteel weer bij de Tweede Kamer en wordt naar verwachting na het zomerreces van 2012 behandeld Kritiek vanuit de belangenorganisaties Bij de eerste wijziging werd tegemoet gekomen aan de kritiek van de CG-Raad 41, die van mening was dat het voorstel in strijd is met het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, omdat het hebben van een beperking in het wetsvoorstel rechtsbasis zou zijn voor vrijheidsbeperking. De raad doelde daarbij op artikel 8 van het voorstel, dat geïnterpreteerd zou kunnen worden dat de handicap op zich de rechtsbasis is, en niet het gedrag dat eruit voortvloeit. Dit zou in strijd zijn met artikel 14 van het VN-verdrag inzake de rechten van mensen met een beperking; dit verdrag bepaalt dat het hebben van een verstandelijke handicap nooit een wettelijke grondslag mag vormen voor vrijheidsontneming, ook niet in combinatie met een ander element als gevaar of noodzakelijke zorg. 42 Daarom heeft de wetgever in de nota van wijziging de term gedrag van een cliënt toegevoegd Frederiks, B.J.M., Voortschrijdende inzichten?, Journaal GGZ en recht, no 3, 2011, p Bijvoorbeeld: Kamerbrief over wet Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 1 juli Advies Raad van State inzake wetsvoorstel wet Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 1 juli Wetsvoorstel Zorg en dwang gereed voor bespreking, beschikbaar op geraadpleegd op 8 juli De Chronisch zieken en Gehandicaptenraad. 42 Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten, januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie, p CG-Raad, Brief van 9 september 2011 aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari

12 Ook de artsenorganisaties KNMG, LHV en VERENSO hebben in een brief kritiek geuit op het wetsvoorstel. 44 Deze kritiek behelst ten eerste het feit dat de twee nieuwe regelingen, de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg en de wet Zorg en dwang, teveel verschil in rechtsbescherming veroorzaken. De organisaties noemen meerdere voorbeelden hiervan, zoals het feit dat in de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg is bepaald dat iedere vorm van dwang vooraf getoetst moet worden door een onafhankelijke instantie. In het wetsvoorstel Zorg en dwang daarentegen is dit enkel het geval bij gedwongen opname. Echter, psychogeriatrische patiënten en mensen met een verstandelijke beperking, dus de doelgroepen van het wetsvoorstel Zorg en dwang, zouden juist extra beschermd moeten worden, bijvoorbeeld door onafhankelijke toetsing, omdat deze mensen vaak moeilijk hun wil en hun wensen duidelijk kunnen maken. In het voorstel Zorg en dwang moet de besluitvorming voor een groot deel door de hulpverleners zelf gedaan worden. 45 Het klachtrecht dat in het voorstel is opgenomen is, naar de mening van de artsenorganisaties, onvoldoende opvulling voor dit hiaat. De wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg heeft echter zowel het klachtrecht als onafhankelijke toetsing opgenomen. Het is onduidelijk waarom dit in het voorstel Zorg en dwang niet het geval is. Tenslotte noemen de organisaties als derde voorbeeld van ongelijke rechtsbescherming het feit dat in wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg voorzieningen zijn getroffen voor een cliëntenvertrouwenspersoon en een familievertrouwenspersoon, en in het wetsvoorstel Zorg en dwang niet. Het feit dat de doelgroepen van laatstgenoemd voorstel, gezien de aard van hun aandoeningen, zeer moeilijk de weg naar de klachtencommissie zullen vinden, en dat het nog veel onwaarschijnlijker is dat ze naar de rechter zullen stappen, zou juist pleiten voor de instelling van een cliëntenvertrouwenspersoon en een familievertrouwenspersoon voor deze doelgroepen. Op basis van deze argumenten zouden de artsenorganisaties liever één regeling zien dan twee verschillende, of anders in ieder geval een betere samenhang tussen de twee. 46 Aan deze kritiek is deels door de wetgever tegemoet gekomen in de vierde nota van wijziging, waarin wordt voorzien in een cliëntenvertrouwenspersoon, niet in een familievertrouwenspersoon. Het is verder zo dat de 44 KNMG, LHV en VERENSO, Brief van 6 september aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Memorie van toelichting wet Zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p KNMG, LHV en VERENSO, Brief van 6 september aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari

13 gelden. 48 Aan deze kritiek van de artsenorganisaties is de wetgever niet tegemoet gekomen. De bijstand voor de cliënt ook verleend mag worden voor de vertegenwoordiger van de cliënt omdat die soms beslissingen moet nemen. 47 Ten tweede noemen de organisaties als kritiek dat er in de nota van toelichting bij het wetsvoorstel zorg en dwang wordt voorgesteld om aanvullende zorgvuldigheidseisen te stellen voor minderjarigen. Er zou bij minderjarigen een gespecialiseerde deskundige moeten worden geraadpleegd bij de beoordeling of onvrijwillige zorg in het zorgplan mag worden opgenomen. De organisaties vragen zich af waarom dit alleen het geval zou moeten zijn bij minderjarigen, en niet bij volwassen cliënten, gezien het feit dat volwassenen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke beperking ook vaak wilsonbekwaam zijn. De extra zorgvuldigheidseisen zouden daarom evenzeer voor volwassenen moeten tweede nota van wijziging regelt vooral de handhaving van de verplichting van instellingen om, na een bevel daartoe van de burgemeester, in crisissituaties een cliënt onvrijwillig op te nemen. De derde nota van wijziging regelt onder andere de afbakening tussen het wetsvoorstel en de wet Bopz, zodat er een duidelijke scheiding is tussen de groepen personen waarop deze twee wetten van toepassing zijn Conclusie Het wetsvoorstel Zorg en dwang zal in plaats moeten komen van de huidige wet Bopz, die niet voldoende aansluit op de specifieke behoeften van mensen met een verstandelijke beperking of mensen met een psychogeriatrische aandoening. Een nieuwe wet voor deze doelgroepen is nodig bevonden, onder andere doordat deze mensen steeds langer thuis blijven wonen in plaats van in de traditionele zorginstellingen. De wet Bopz is enkel van toepassing op situaties in zorginstellingen. Ook gebruikt de wet Bopz bepaalde begrippen die gebaseerd zijn op de psychiatrie, die minder toepasbaar zijn op mensen met een verstandelijke of psychogeriatrische aandoening. 47 De Staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, Nader rapport inzake de vierde nota van wijziging bij het voorstel van wet, houdende regels ten aanzien van zorg en dwang voor Personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, juni 2012, beschikbaar op geraadpleegd op 7 juli 2012, p KNMG, LHV en VERENSO, Brief van 6 september aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Derde nota van wijziging, Kamerstukken II, 2010/11, 31996, nr

14 Het wetsvoorstel beoogt daarom het gebruik van dwang in de zorg voor deze specifieke doelgroepen beter te reguleren dan de wet Bopz. Het voorstel heeft echter een aantal kritiekpunten te verwerken gekregen vanuit verschillende belangenorganisaties. De CG-raad was bijvoorbeeld van mening dat het voorstel in strijd was met het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, omdat het voorstel zou impliceren dat enkel het hebben van een beperking een rechtsbasis zou zijn voor vrijheidsbeperking. Een aantal artsenorganisaties had kritiek op het feit dat de twee nieuwe regelingen, de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg en de wet Zorg en dwang, teveel verschil in rechtsbescherming zouden veroorzaken. De wetgever is voor het grootste deel tegemoet gekomen aan deze kritiekpunten. Er zijn echter nog meer knelpunten aan te wijzen in het wetsvoorstel. Dit zijn knelpunten die tot gevolg zouden kunnen hebben dat het wetsvoorstel teveel ruimte laat voor mogelijke schendingen van mensenrechten. Deze knelpunten zullen in het volgende hoofdstuk worden besproken. 14

15 2. Knelpunten met betrekking tot het wetsvoorstel 2.1 Inleiding Nu de context van het wetsvoorstel en de kritiek erop van de kant van verschillende organisaties zijn besproken, zullen hieronder vijf verschillende knelpunten worden geanalyseerd. Deze knelpunten hebben betrekking tot respectievelijk een te brede formulering van de term vrijheidsbeperking, onvoldoende rechtsbescherming voor de doelgroepen van het voorstel, onduidelijkheid over de verantwoordelijkheid van de hulpverleners en verzorgers, mogelijke rechtsongelijkheid tussen verschillende doelgroepen en onduidelijkheid over de toepassing van de bepalingen uit het voorstel in thuissituaties. Deze knelpunten zouden tot gevolg kunnen hebben dat het wetsvoorstel Zorg en dwang teveel ruimte laat voor mogelijke schendingen van mensenrechten. De knelpunten zullen hieronder apart worden besproken. 2.2 Bredere afbakening vrijheidsbeperking In deze paragraaf wordt bekeken wat de knelpunten zijn met betrekking tot de maatregelen voor vrijheidsbeperking zoals bepaald in het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel Zorg en dwang zijn de vormen van vrijheidsbeperking op een veel bredere en minder afgebakende manier opgenomen dan in de wet Bopz. Zo zal de wet Zorg en dwang ook van toepassing zijn buiten instellingen en kent deze wet meer vormen van onvrijwillige zorg dan de wet Bopz. Vooral de nieuwe dwangmiddelen die in het nieuwe wetsvoorstel zijn opgenomen, te weten domotica (toezichtsmaatregelen) en maatregelen die een beperking betekenen van de vrijheid het eigen leven in te richten en die tot gevolg hebben dat de cliënt iets moet doen of nalaten, zijn zeer breed geformuleerd, zodat daaronder zeer veel vormen van onvrijwillige zorg kunnen vallen. De notie eigen leven is bijvoorbeeld al zeer moeilijk te definiëren. 50 Doordat de wetgever zulke ruim te interpreteren termen gebruikt, bestaat de kans dat het toezicht op de naleving van de wet problematisch wordt. Ondanks het feit dat het eerste doel van het wetsvoorstel was de toepassing van vrijheidsbeperking en andere vormen van onvrijwillige zorg beter te reguleren, zou het juist gemakkelijker kunnen worden om onvrijwillige zorg toe te passen. 50 Interview Brenda Frederiks, 22 december

16 Een ander voorbeeld van de onbedoelde neveneffecten van de bredere terminologie is dat het criterium van gevaar voor toepassing van dwang in de zorg zoals die in de wet Bopz stond, in het nieuwe wetsvoorstel wordt vervangen door het criterium ernstig nadeel. Hierbij gaat het om ernstig nadeel zowel voor de cliënt zelf, als voor de hulpverlener of voor derden die ernstig nadeel kunnen ondervinden door toedoen van de cliënt. De memorie van toelichting voegt hier het volgende aan toe: Doordat in de uitsplitsing van ernstig nadeel in specifieke onderdelen ook de dreiging van een bepaalde situatie is opgenomen, hoeft het nadeel zich dus nog niet in alle gevallen te hebben voorgedaan om te kunnen ingrijpen. 51 Het criterium ernstig gevaar kan volgens de memorie van toelichting dus ook breder opgevat worden. Het is daarom mogelijk dat de rechtsbescherming van de cliënt aanzienlijk vermindert. Er is gekozen voor het criterium ernstig nadeel, omdat het criterium gevaar meer extern gericht is en minder van toepassing is op de doelgroepen en omdat het in de praktijk vaak werd geïnterpreteerd als levensgevaar voor de cliënt. In gevallen waarin het niet om levensgevaar ging, kon bij de hulpverlener twijfel ontstaan of hij wel of niet dwang kon toepassen. Met het criterium ernstig nadeel hoopt de wetgever het mogelijk te maken dat er kan worden ingegrepen in die gevallen waarin dat noodzakelijk is. De memorie van toelichting noemt expliciet de volgende situaties die in ieder geval vallen onder de notie ernstig nadeel : Iemand richt zich maatschappelijk te gronde of dreigt zich te gronde te richten, iemand verwaarloost zichzelf in ernstige mate of dreigt zichzelf in ernstige mate te verwaarlozen, iemand loopt ernstig lichamelijk letsel op, brengt dit zichzelf toe of dreigt dit op te lopen of toe te brengen, iemand brengt een ander ernstig lichamelijk letsel toe of dreigt dit aan een ander toe te brengen, iemand roept met hinderlijk gedrag agressie van anderen op, iemand bedreigt de psychische gezondheid van een ander, iemand bedreigt de algemene veiligheid van personen of goederen en, als laatste, de situatie waarin iemand, al dan niet onder invloed van een ander, ernstig in zijn ontwikkeling wordt geschaad of in zijn veiligheid wordt bedreigd. 52 Naast het feit dat dit begrip ernstig nadeel een probleem zou kunnen opleveren, omdat hulpverleners mogelijk eerder en vaker geneigd zouden zijn om in te grijpen, maakt het 51 Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Ibid., p

17 wetsvoorstel bovendien geen enkel onderscheid tussen vrijheidsbeperking en vrijheidsontneming. Maatregelen waarmee toezicht op de cliënt wordt gehouden, bijvoorbeeld door een deurmatbel, en maatregelen waarbij de cliënt in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt, bijvoorbeeld een demente bejaarde dwingen in een diepe stoel plaats te nemen waaruit hij niet zelfstandig overeind kan komen, hebben zeer verschillende consequenties. De eerste maatregel kan worden gezien als vrijheidsbeperkend, de tweede als vrijheidsontnemend. Voor de wet zijn deze vormen van dwang echter dezelfde en voor de toepassing ervan moet aan dezelfde eisen worden voldoen. Het verdient daarom aanbeveling voor zeer ingrijpende maatregelen zoals vergaande vrijheidsbeperking of vrijheidsontneming, extra zorgvuldigheidseisen in te bouwen Rechtsbescherming Volgens de nieuwe wet moet er op dezelfde manier met een aantal vormen van onvrijwillige zorg worden omgegaan, ongeacht de vraag of cliënten zich er wel of niet tegen verzetten. Toezichtmaatregelen en maatregelen die de vrijheid het eigen leven in richten beperken, worden op deze manier gelijkgesteld aan onvrijwillige zorg, zelfs als de cliënt zich niet zichtbaar verzet. Het idee van de wetgever is weliswaar extra rechtsbescherming te bieden door vast te leggen dat dwangmaatregelen die grote inbreuk maken op de persoonlijke integriteit in elke situatie aan dezelfde eisen van zorgvuldigheid moeten voldoen. Er is een reële kans dat de zorgverlener in de praktijk niet meer zal luisteren naar de wensen van de cliënt, aangezien die er voor de wet toch niet meer toe doen. 54 Box 1: De wensen van de cliënt Talloze kinderen heeft Sietske van der Zee op de wereld geholpen. Meer dan dertig jaar was ze vroedvrouw. Nu is ze 75 en opgenomen op de psycho-geriatrische afdeling van een verpleeghuis. De verzorgenden uit de avonddienst klagen dat zij elke avond een gevecht met haar moeten voeren om haar in haar pyjama en in bed te krijgen. In het multidisciplinair overleg wordt besloten de familie in te schakelen. Dan blijkt dat Sietske vroeger altijd met haar kleren aan naar bed ging. Ze kon immers elke nacht gebeld worden voor een bevalling en moest dan vaak hals over kop vertrekken. Samen met familie wordt besloten haar niet meer in een pyjama te dwingen maar haar gewoon in haar kleren op bed te leggen. En dat werkt. Ze gaat rustig liggen en slaapt goed. De gevechten zijn verleden tijd Frederiks, B.J.M., Voortschrijdende inzichten?, Journaal GGZ en recht, no 3, 2011, p Frederiks, B.J.M. et al, Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, no2, 2010, p Hanning, R. et al., 50 alternatieven voor vrijheidsbeperking in de zorg, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari 2012, p

18 Een tweede mogelijke inbreuk op de rechtsbescherming betreft de belangrijke rol die door het wetsvoorstel wordt toebedeeld aan mentoren. Artikel 3 lid 4 bevat bijvoorbeeld de bepaling dat voor cliënten die geen vertegenwoordiger hebben maar volgens het zorgplan wel onvrijwillige zorg moeten ontvangen, een mentor moet worden benoemd. Hiervoor moet een verzoek worden ingediend bij de rechter. Maar het is niet zeker dat de rechter dit mentorschap zal instellen, omdat volgens de wet voorwaarde voor het instellen ervan is dat de meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen. 56 Artikel 453 lid 1 regelt bovendien dat [t]enzij uit wet of verdrag anders voortvloeit, de betrokkene tijdens het mentorschap onbevoegd is rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Mentoren komen veelal uit de familie of uit de kring van kennissen van de cliënt. Bovengenoemde redenen laten zien dat mogelijke hiaten in de rechtsbescherming moeten worden opgevuld door in het wetsvoorstel een aantal elementen op te nemen die de rechtspositie van cliënten versterken. Een voorbeeld hiervan zou kunnen zijn de instelling van cliëntenvertrouwenspersonen of van een commissie waar ingrijpende vormen van vrijheidsbeperkingen ter toetsing kunnen worden voorgelegd. 57 Deze elementen komen wel voor in de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg, maar niet in het wetsvoorstel Zorg en dwang. Het wetsvoorstel heeft bepalingen opgenomen voor de instelling van een onafhankelijke klachtencommissie, met mogelijkheid tot beroep bij de rechter. De cliënt kan bij deze commissie terecht met klachten over het antwoord op de vraag of een cliënt in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van een beslissing die hem betreft, over de opname van onvrijwillige zorg in het zorgplan en over de verlening van onvrijwillige zorg 58. Hoewel het wetsvoorstel een laagdrempelige klachtencommissie beoogt die geheel onafhankelijk van de instelling kan functioneren, zullen cliënten, gezien de aard van hun aandoening, niet snel de stap nemen naar de klachtencommissie, laat staan naar de rechter. Daarom zou een cliëntenvertrouwenspersoon geen overbodige toevoeging zijn om de rechtsbescherming van de doelgroepen van het wetsvoorstel geheel te kunnen waarborgen. 56 Artikel 1:450 lid 1 BW. 57 Frederiks, B.J.M. et al., Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, no2, 2010, p Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p

19 Een andere rechtswaarborg waarin het wetsvoorstel voorziet is het toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidzorg (IGZ). Artikel 14 van het voorstel eist het opstellen van een overzicht van gevallen waarin onvrijwillige zorg is toegepast en kennisgeving aan de IGZ met een frequentie van eens in de zes maanden. In de wet Bopz moest de IGZ bij elke vorm van onvrijwillige zorg worden ingelicht. Dit wordt door de wetgever niet meer nodig geacht, omdat de aard van de aandoeningen van de doelgroepen meer chronisch en stabiel dan grillig zijn, en omdat er binnen de zorgverlening multidisciplinair overleg wordt georganiseerd. 59 De vraag is echter of deze frequentie genoeg is om goed toezicht te kunnen houden. 2.4 Kwetsbare groepen In deze paragraaf worden de doelgroepen van het wetsvoorstel nader belicht. De doelgroepen van het wetsvoorstel Zorg en dwang (verstandelijk gehandicapten en personen met psychogeriatrische aandoeningen) zijn kwetsbaar. Veel van deze patiënten zijn namelijk wilsonbekwaam en kunnen te maken krijgen met verschillende vormen van vrijheidsbeperking. 60 Binnen de doelgroep bestaan twee extra kwetsbare groepen. De eerste groep bestaat uit de ernstig meervoudig gehandicapten, mensen dus die niet of nauwelijks voor hun eigen belangen kunnen opkomen; deze groep vraagt daarom vergaande rechtsbescherming. De tweede extra kwetsbare groep bestaat uit de licht verstandelijk gehandicapten, die niet geheel wilsonbekwaam zijn en heel goed in staat zijn om aan te geven of ze bepaalde vormen van zorg wel of niet willen ontvangen. In het wetsvoorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen wilsbekwame licht verstandelijk gehandicapten en wilsonbekwame zwaar verstandelijk gehandicapten en beide groepen worden op dezelfde manier behandeld. 61 Een andere kwestie met betrekking tot de doelgroepen is de afbakening tussen de twee nieuwe wetsvoorstellen. De wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg is gericht op psychiatrische patiënten, de wet Zorg en dwang op verstandelijk gehandicapten en personen met psychogeriatrische aandoeningen. Hoewel de twee wetsvoorstellen wat betreft inhoud dicht bij elkaar liggen zijn er belangrijke verschillen aan te wijzen die mogelijk leiden tot rechtsongelijkheid tussen de twee doelgroepen. Voorts kan men zich afvragen - hoewel het goed is om per groep de rechtsbescherming te regelen - of het niet had volstaan om aanpassingen te maken binnen de Wet Bopz om de rechtszekerheid van verstandelijk 59 Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Frederiks, B.J.M., Wetsvoorstel zorg en dwang: een eerste verkenning, Journaal GGZ en recht, no5, 2009, p Interview Brenda Frederiks, 22 december

20 gehandicapten en psychogeriatrische patiënten te reguleren. Een betere afstemming tussen de twee voorstellen kan gewenst zijn. De wetgever heeft echter gekozen voor een aparte wet om omvangrijke wetgevingsoperaties en pagina s wijzigingsvoorstellen te vermijden. 62 Uit het voorafgaande blijkt dat bij het wetsvoorstel Zorg en dwang een aantal kanttekeningen te plaatsen zijn met betrekking tot de rechtsbescherming van kwetsbare groepen in relatie met overige Nederlandse wetgeving. Het feit dat kwetsbare groepen ongelijke rechtsbescherming zouden genieten zou kunnen leiden tot een inbreuk op het recht op non-discriminatie en rechtszekerheid. Het wetsvoorstel Zorg en dwang lijkt in strijd met het principe van gelijke behandeling, omdat er ongelijkheid kan ontstaan tussen psychiatrische patiënten (de doelgroep van de wvggz) en psychogeriatrische patiënten en mensen met een verstandelijke beperking. Om deze vraag verder uit te kunnen werken is een breder juridisch kader noodzakelijk. Daarom zal er verder op worden ingegaan in hoofdstuk Onduidelijke verantwoordelijkheden van hulpverleners In de vorige paragraaf zijn er punten behandeld waaruit blijkt dat het wetsvoorstel tekort schiet met betrekking tot de verantwoordelijkheden van de hulpverleners in het uitvoeren van onvrijwillige zorg. Zo wordt niet beschreven welke hulpverlener verantwoordelijk is voor welk deel van de zorg waardoor nogal wat ruimte openblijft die door de hulpverleners zelf ingevuld moet worden. Het handelen van de hulpverleners wordt hierdoor onvoldoende zichtbaar en toetsbaar, wat in de praktijk zorgt voor een te grote verantwoordelijkheid voor de hulpverleners. 63 Cliënten zullen afhankelijk zijn van de kwaliteiten en goede bedoelingen van de hulpverlener, te meer omdat deze groep zoals gezegd niet snel geneigd zal zijn om een klacht in te dienen, ondanks de voorziening voor een klachtencommissie in het wetsvoorstel. 64 Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn in de wet vast te leggen dat bij toepassingen van onvrijwillige zorg multidisciplinair overleg en betrokkenheid van een deskundig arts verplicht is. 65 Ook de memorie van toelichting signaleert deze behoefte van veel betrokken partijen aan meer zekerheid. Graag zouden zij meer expliciete invullingen van dit voorstel van wet zien, zodat er minder overgelaten wordt aan de verantwoordelijkheid van het veld. De regering is echter van mening 62 Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Interview Brenda Frederiks, 22 december Frederiks, B.J.M. et al, Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, no2, 2010, p Ibid., p

21 dat nu de administratieve lastendruk juist verlaagd moet worden, er zeker in het zorgveld kan worden uitgegaan van een vergaande professionele houding van beroepsbeoefenaren en zorgaanbieders. De regering heeft getracht uitdrukking te geven aan de wensen van het veld door aan de ene kant op bepaalde punten meer (rechts)zekerheid te bieden, maar aan de andere kant niet te veel vast te leggen in de tekst van dit voorstel van wet. 66 Een te brede beslissingsruimte voor hulpverleners mag overigens niet leiden tot een schending van het recht op rechtszekerheid. 2.6 Thuissituaties en inrichting Zoals in het bovenstaande al is aangegeven, richt het nieuwe wetsvoorstel zich ook op de thuissituatie, terwijl de wet Bopz alleen over instellingen ging. Het voorstel is daarmee cliëntgebonden in plaats van locatie gebonden. De vraag is gerechtvaardigd of in thuissituaties de hulpverlener zich altijd voldoende bewust is van de rechten en plichten die horen bij het verlenen van onvrijwillige zorg. Hierbij past ook de vraag in hoeverre toezicht kan worden gehouden op de kwaliteit van de zorg die in thuissituaties wordt verleend. Overigens mag onvrijwillige zorg nooit thuis worden toegepast zonder dat aan de criteria uit het wetsvoorstel Zorg en dwang wordt voldaan. 67 Hier kan een inbreuk worden geconstateerd op het recht op privéleven, het recht op persoonlijke integriteit, en uiteraard ook het recht op goede zorg. Het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap verplicht de Staat zich te onthouden van elke handeling of praktijk die onverenigbaar is met dit Verdrag en te waarborgen dat de overheidsautoriteiten en -instellingen handelen in overeenstemming met dit Verdrag. 68 Omdat mensen in de thuiszorg tevens vallen onder de reikwijdte van het wetsvoorstel Zorg en dwang, is de waarborg dat de instelling in overeenstemming met het verdrag handelt onvoldoende vastgelegd. De deskundigheid van het personeel in thuissituaties is immers moeilijk te controleren Memorie van toelichting Wet zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Interview Brenda Frederiks, 22 december Artikel 4 lid 1 sub d, VN-Verdrag inzake de rechten van mensen met een beperking. 69 Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten. Januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie, p

22 Box 2: De casus Brandon De casus Brandon is een bekend voorbeeld van onvrijwillige zorg en vrijheidsbeperking. De verstandelijk gehandicapte jongen Brandon woonde in een instelling voor verstandelijk beperkten, en kon soms zo agressief zijn dat zijn verzorgers bang voor hem werden. In 2007 besluit de instelling dat Brandon elke dag met een tuigje en een riem aan de muur geketend moet worden. Al drie jaar is Brandon niet meer in de buitenlucht geweest. Zijn bewegingsvrijheid is anderhalve meter, de lengte van de riem. De jongen verblijft in een lege, kille kamer die nog het meeste weg heeft van een isoleercel. Na onderzoek bleek dat de instelling waar Brandon woonde zich heeft gehouden aan de bepalingen in de wet Bopz. Brandon is inmiddels overgeplaatst naar een andere zorginstelling. Het wetsvoorstel Zorg en dwang had Brandon geen betere rechtsbescherming geboden. Deze casus is een voorbeeld van de gevolgen van de afwezigheid van juridische waarborgen met betrekking tot langdurige vrijheidsbeperking. Het wetsvoorstel maakt echter geen onderscheid tussen langdurige afzondering en het verbod op koffiedrinken voor een cliënt Conclusie Hierboven zijn een vijftal knelpunten genoemd die in het wetsvoorstel kunnen worden gesignaleerd. De belangrijkste knelpunten lijken die met betrekking tot de onvoldoende rechtsbescherming die het wetsvoorstel biedt. Onder meer omdat deze wet meer vormen van onvrijwillige zorg kent dan de wet Bopz, en omdat de maatregelen rondom vrijheidsbeperking breder zijn geformuleerd dan voorheen in de wet Bopz, zullen hulpverleners mogelijk eerder en vaker geneigd zijn om dwangmiddelen toe te passen. Vervolgens kan het feit dat het wetsvoorstel geen onderscheid maakt tussen wilsbekwame licht verstandelijk gehandicapten en wilsonbekwame zwaar verstandelijk gehandicapten mogelijk leiden tot rechtsongelijkheid. Ook het feit dat thuissituaties eveneens onder het wetsvoorstel vallen kan zorgen voor onduidelijke situaties en onvoldoende rechtsbescherming voor de cliënt. Daarnaast kunnen de twee verschillende wetsvoorstellen, de wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg en de wet Zorg en dwang, hoewel ze wat betreft inhoud dicht bij elkaar liggen, mogelijk leiden tot rechtsongelijkheid tussen de twee doelgroepen omdat er belangrijke verschillen zijn aan te wijzen. Tenslotte zijn een aantal procedurele kwesties die als knelpunt kunnen worden gekwalificeerd, bijvoorbeeld het feit dat een klachtencommissie, hoewel onafhankelijk functionerend, mogelijk niet goed aansluit op de specifieke behoeften van de doelgroepen. Bovengenoemde knelpunten zijn belangrijk om aan te stippen, omdat wanneer maatregelen voor de toepassing van dwang in de zorg niet voldoende gewaarborgd zijn door 70 Frederiks, B.J.M., Voortschrijdende inzichten?, Journaal GGZ en recht, no 3, 2011, p

23 juridische normen, te gemakkelijk inbreuk kan worden gemaakt op fundamentele mensenrechten. Om te onderzoeken of het wetsvoorstel Zorg en dwang inderdaad teveel ruimte biedt voor inbreuk op de fundamentele mensenrechten, moeten bovengenoemde knelpunten aan de hand van de internationale normen worden getoetst. Hiervoor zal in hoofdstuk 3 allereerst een internationaal juridisch kader worden gegeven, aan de hand waarvan het wetsvoorstel vervolgens kan worden geanalyseerd. 23

24 3. Mensenrechten en Zorg en dwang 3.1 Inleiding In het hierbovenstaande is naar voren gekomen dat het wetsvoorstel Zorg en dwang in bepaalde gevallen een inbreuk op de fundamentele mensenrechten kan betekenen. In dit hoofdstuk zullen de verschillende mensenrechten die in het geding dreigen te komen nader toegelicht worden en zal aan de hand van mensenrechtennormen zoals vastgesteld in de Nederlandse wetgeving en in internationale verdragen, onderzocht worden of deze rechten worden geschonden en zo ja, in welke gevallen. Er zijn meerdere mensenrechten aan te duiden die in het geding zouden kunnen komen. Bij onvrijwillige behandeling of gedwongen opname gaat het allereerst om een onacceptabele inperking van het recht op vrijheid en het recht op zelfbeschikking. Daarnaast kan het wetsvoorstel in de praktijk een inbreuk betekenen op het recht op privacy, het recht op rechtsbescherming, het recht op menselijke waardigheid en integriteit en het verbod op onmenselijke behandeling. Doordat er rechtsongelijkheid wordt gecreëerd, kunnen vervolgens ook andere mensenrechten worden geschonden, zoals het recht op gelijke behandeling. Tenslotte is ook het recht op goede zorg en bescherming van de gezondheid in het geding. Al deze mensenrechtennormen komen voort uit internationale verdragen, verklaringen en andersoortige rechtsbronnen van verschillende organisaties zoals de Verenigde Naties, de Europese Unie en de Raad van Europa. 71 Al deze verdragen van volkenrechtelijke organisaties zijn voor de Nederlandse wet bindend (artikel 93 Grondwet). 3.2 Recht op vrijheid en veiligheid In het wetsvoorstel Zorg en dwang is in de eerste plaats het recht op vrijheid in het geding. Het wetsvoorstel reguleert immers de situaties waarin vrijheidsbeperking of vrijheidsbeneming gerechtvaardigd is. Zoals uiteengezet in hoofdstuk 1, mag een hulpverlener alleen inbreuk maken op de vrijheid van de patiënt wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. De vraag is echter of het wetsvoorstel het recht op vrijheid en veiligheid van mensen met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische aandoening voldoende beschermt. 71 De internationale verdragen die in dit hoofdstuk worden behandeld betreffen: Het Europees Handvest voor de Rechten van de Mens (het Handvest), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap. 24

25 Het recht op vrijheid en veiligheid is onder andere vastgelegd in artikel 6 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 72 : Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Het Handvest geeft geen uitzonderingen die op dit artikel van toepassing kunnen zijn. Desalniettemin is artikel 6 geen absoluut recht, maar kan in sommige situaties buiten beschouwing worden gelaten. In artikel 5 van het EVRM is eveneens het recht op vrijheid en veiligheid vastgelegd. Maar het EVRM somt daarnaast in een uitputtende lijst de mogelijke omstandigheden op waaronder welke het recht op vrijheid geschonden mag worden. Artikel 5 EVRM 1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure: (...) e. in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers; (...) Het EVRM noemt als uitzondering op het recht van vrijheid dus de detentie van mensen met een geestesziekte. Deze uitzondering wordt niet verder gespecificeerd of gerechtvaardigd, hoewel wordt voorgeschreven dat de wettelijke standaard procedure moet worden gevolgd. 73 Niet iedere vrijheid beperkende maatregel levert dus per definitie een schending van artikel 5 op. Het bieden van zorg en ondersteuning kan bijvoorbeeld onvrijwillige opname in een verzorgingstehuis rechtvaardigen. 74 Met betrekking tot het bepaalde in datzelfde artikel kan een probleem ontstaan omdat het artikel uitsluitend personen betreft met een geestesziekte die gedetineerd zijn. Als een persoon niet gedetineerd is, zijn de standaarden van artikel 5 niet van toepassing. Onvrijwillige opname van patiënten die geen verzet hebben getoond valt daarom buiten de reikwijdte van artikel Een uitgebreid overzicht van de internationale mensenrechtennormen betreffende het recht op vrijheid en veiligheid is opgenomen in bijlage Gostin, L.O, Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 23, No. 2, pp , 2000, p H.M. t. Zwitserland, EHRM 26 februari 2002, nr /98, BJ 2002, 20 (m.nt. W.J.A.M. Dijkers), 75 Gostin, L.O, Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 23, No. 2, pp , 2000, p

26 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft deze leemte enigszins opgevuld. In de zaak Aerts v. Belgium bijvoorbeeld, bepaalt het Hof dat detentie van een persoon evenredig en proportioneel moet zijn met het doel, bijvoorbeeld zorg en behandeling. 76 Zaken worden door het Hof afzonderlijk bekeken op basis van de duur, de aard, de effecten van de vrijheid beperkende maatregelen en de wijze waarop de maatregelen worden toegepast. Een andere belangrijke zaak betreft Winterwerp v. the Netherlands 77, waarin het EHRM de zaak behandelt van Frits Winterwerp, die onder dwang werd opgenomen in een psychiatrische inrichting in Nederland. Hij klaagt onder andere over de procedure die in zijn zaak is gevolgd, waardoor zijn onvrijwillige vrijheidsbeneming niet wettelijk zou zijn. Het EHRM bepaalt in dit arrest dat artikel 5 EVRM enkel vrijheidsbeneming betreft en niet van toepassing is op onvrijwillige behandeling. Het EHRM geeft in dit arrest aan dat de term geestesziek onderhevig is aan veranderingen, en dus geen duidelijke definitie kent: The Convention does not state what is to be understood by the words "persons of unsound mind". This term is not one that can be given a definitive interpretation: as was pointed out by the Commission, the Government and the applicant, it is a term whose meaning is continually evolving as research in psychiatry progresses, an increasing flexibility in treatment is developing and society s attitude to mental illness changes, in particular so that a greater understanding of the problems of mental patients is becoming more wide-spread. 78 Verder geeft het EHRM in dit arrest een drietal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om vrijheidsbeperking of vrijheidsbeneming te rechtvaardigen: In the Court s opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of "unsound mind". The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise. Further, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement. What is more, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder Aerts v. Belgium, EHRM 30 juli 1998, nr /94 NJ 2000, Winterwerp t. the Netherlands, EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, NJ 1980, Ibid., Ibid.,

27 Het moet dus ten eerste bewezen zijn dat een persoon geestesziek is op basis van objectieve medische expertise. Dit objectieve, medische bewijs is belangrijk, omdat het legitimiteit geeft aan de claim dat iemand een psychische stoornis heeft. 80 Het tweede criterium bepaalt dat de geestelijke beperking van een dergelijke aard moet zijn dat gedwongen detentie gerechtvaardigd is. Dit is een belangrijk criterium omdat geestesziekte in artikel 5 van het EVRM niet gespecificeerd is, waardoor personen met een lichte psychische beperking er in theorie ook onder kunnen vallen. 81 Het derde criterium is dat langdurige detentie alleen gerechtvaardigd is als de geestelijke beperking ook voortduurt. Wanneer de beperking van een gedetineerde persoon niet serieus genoeg meer wordt bevonden om gedwongen detentie te rechtvaardigen, moet die persoon uit de instelling ontslagen worden. Een derde zaak van belang is H.L. v. the United Kingdom 82. Deze zaak betreft een autistische man die gedwongen, maar zonder verzet te tonen, werd opgenomen in een psychiatrische inrichting. Hij beriep zich op het Handvest en claimde dat zijn detentie onwettelijk was geweest, omdat de aard van zijn psychiatrische aandoening niet zodanig was om opname in een gesloten inrichting te rechtvaardigen, vooral omdat hij geen gevaar vormde voor zichzelf noch voor anderen. 83 Ook beargumenteerde hij dat er niet de juiste procedures waren gevolgd. Het Hof oordeelde in deze zaak inderdaad dat de afwezigheid van procedurele waarborgen ter voorkoming van willekeurige vrijheidsontneming in de vorm van gedwongen opname in een psychiatrische instelling, een schending oplevert van artikel Het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (hierna: het VNverdrag) behandelt ook het thema van het recht ook vrijheid en veiligheid. Artikel 14 van het VN-verdrag luidt als volgt: Vrijheid en veiligheid van de persoon 1. De Staten die Partij zijn waarborgen dat personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen: a. het recht op vrijheid en veiligheid van hun persoon genieten; b. niet onrechtmatig of willekeurig van hun vrijheid worden beroofd, en dat iedere vorm van vrijheidsontneming geschiedt in overeenstemming met de wet, en dat het bestaan van een handicap in geen geval vijheidsontneming rechtvaardigt. 80 Gostin, L.O., Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 23, No. 2, pp , 2000, p Ibid. p H.L. t. The United Kingdom, EHRM 5 oktober 2004, nr /99, EHRC 2004, Ibid., par Hendriks A.C. Kroniek rechtspraak rechten van de mens, Tijdschrift voor gezondheidsrecht nr. 29 (2005), pp , p

28 2. De Staten die Partij zijn waarborgen dat indien personen met een handicap op grond van enig proces van hun vrijheid worden beroofd, zij op voet van gelijkheid met anderen recht hebben op de waarborgen in overeenstemming met internationale mensenrechtenverdragen en in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen van dit Verdrag worden behandeld, met inbegrip van de verschaffing van redelijke aanpassingen. Artikel 14 van het verdrag betekent volgens de High Commissioner of Human Rights dat het hebben van een verstandelijke handicap nooit een wettelijke grondslag mag vormen voor vrijheidsontneming, ook niet in combinatie meteen ander element als gevaar of noodzakelijke zorg Recht op privéleven, autonomie, integriteit en zelfbeschikking Een tweede thema met betrekking tot mensenrechten die in het geding dreigen te komen in het wetsvoorstel Zorg en dwang is het recht op privéleven. Het recht op integriteit en het recht op zelfbeschikking staan hiermee in nauwe relatie. 86 Het wetsvoorstel raakt deze mensenrechtenthema s omdat het immers procedures bevat die het mogelijk maken om de beslissingsbevoegdheid van de mensen met een verstandelijke of psychogeriatrische aandoening weg te nemen en om zorg onder dwang toe te passen, zoals gedwongen opname of gedwongen medicatie. Artikel 8 van het EVRM behandelt het recht op privéleven: Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 85 Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten. Januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie, p Een uitgebreid overzicht van de internationale mensenrechtennormen betreffende het recht op privé-leven, autonomie, integriteit en zelfbeschikking is opgenomen in bijlage 1. 28

29 Artikel 8 van het EVRM is belangrijk voor het gezondheidsrecht, omdat de bepalingen met betrekking tot het recht op privé- en gezinsleven veel raakvlakken heeft met gezondheidsrechtelijke kwesties zoals ondertoezichtstelling of het beginsel van zelfbeschikking in relatie met gedwongen medicatie. 87 Het recht op privéleven, zelfbeschikking en integriteit is geen absoluut recht. In bepaalde omstandigheden, zoals voorgeschreven in artikel 8, kan daarop inbreuk worden gemaakt bijvoorbeeld in het belang van de openbare veiligheid. Een andere beperking op het principe van zelfbeschikking is het zelfbeschikkingsrecht van anderen. 88 Uit het navolgende blijkt op welke manier het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in zijn jurisprudentie verdere betekenis heeft gegeven aan het beginsel van zelfbeschikking. In de zaak Pretty t. het VK 89 behandelt het Hof de vraag of een vrouw, die vrijwel geheel verlamd is maar wier geest nog volledig werkt, haar recht op zelfbeschikking mag uitoefenen door een eind aan haar leven te maken, en daarmee een mensonterende en onwaardige dood te voorkomen. Het Hof zegt in dit arrest het volgende over artikel 8: The concept of private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It covers the physical and psychological integrity of a person. ( ) Article 8 also protects a right to personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world. ( ) Although no previous case has established as such any right to self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees. 90 Het Hof heeft met deze uitspraak het recht op zelfbeschikking als zodanig afgewezen, maar onderstreept wel het bestaan van een recht op persoonlijke automie. In de zaak Tysiaç t. Polen 91, betreffende een Poolse vrouw die om gezondheidsredenen haar zwangerschap wilde afbreken, heeft het Hof het recht op persoonlijke autonomie opnieuw erkend. The Court also reiterates that private life is a broad term, encompassing, inter alia, aspects of an individual s physical and social identity, including the right to personal autonomy( ). 87 Hendriks A.C. Kroniek rechtspraak rechten van de mens, Tijdschrift voor gezondheidsrecht nr. 29 (2005), pp , p Frederiks, B.J.M, De rechtspositie van mensen met een verstandelijke handicap, van beperking naar ontplooiing, Proefschrift, Universiteit van Maastricht, 2004, p Pretty t. het VK, EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, NJ 2004, 543 (m.nt. E.A. Alkema). 90 Ibid., par Tysiaç t. Polen, EHRM 20 maart 2007, nr. 5410/03, NJCM-Bulletin 2007, 497 (m.nt. A.C. Hendriks). 29

30 [T]he Court has previously held that private life includes a person s physical and psychological integrity and that the State is also under a positive obligation to secure to its citizens their right to effective respect for this integrity. 92 Persoonlijke autonomie kan worden uitgelegd als het recht om zonder bemoeienis van anderen richting te geven aan het leven 93, en kan daarom tevens worden opgevat als een uitwerking van het recht op privacy zoals vastgelegd in artikel 8 van het EVRM, en het recht op lichamelijke integriteit. Deze beginselen staan ook in relatie met menselijke waardigheid. 94 Het recht op persoonlijke autonomie, of het recht om zelf te kunnen beslissen over het eigen lichaam, is met betrekking tot de gezondheidszorg daarom een zeer relevant principe. In het kader van de behandeling van mensen met een verstandelijke beperking mag het zelfbeschikkingsrecht niet te snel opzij worden geschoven. 95 In dit licht kan ook artikel 12 van het VN-verdrag worden bekeken: Artikel 12 Gelijkheid voor de wet 1. De Staten die Partij zijn bevestigen opnieuw dat personen met een handicap overal als persoon erkend worden voor de wet. 2. De Staten die Partij zijn erkennen dat personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen in alle aspecten van het leven handelingsbekwaam zijn. 3. De Staten die Partij zijn nemen passende maatregelen om personen met een handicap toegang te verschaffen tot de ondersteuning die zij mogelijk behoeven bij de uitoefening van hun handelingsbekwaamheid. 4. De Staten die Partij zijn waarborgen dat alle maatregelen die betrekking hebben op de uitoefening van handelingsbekwaamheid, voorzien in passende en doeltreffende waarborgen in overeenstemming met het internationale recht inzake de mensenrechten om misbruik te voorkomen. (...) De waarborgen dienen evenredig te zijn aan de mate waarin deze maatregelen van invloed zijn op de rechten en belangen van de persoon in kwestie. 92 Tysiaç t. Polen, EHRM 20 maart 2007, nr. 5410/03, NJCM-Bulletin 2007, 497 (m.nt. A.C. Hendriks), par Hendriks A.C., Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, nr. 1 (2008), pp p Ibid., p Ibid., p

31 Dit artikel wordt als revolutie 96 beschreven, omdat de nadruk van het artikel ligt op de wilsbekwaamheid van de patiënt, en op de capaciteit om beslissingen te nemen. Zoals hierboven is vermeld gaat het recht op zelfbeschikking en autonomie om de vrijheid om te beslissen hoe men zijn leven wil inrichten. In de zorg voor verstandelijk gehandicapten wordt het principe van gevaar voor de cliënt zelf vaak als motief gebruikt om aan het recht op persoonlijke autonomie voorbij te gaan. 97 Ondanks het feit dat mensen met een verstandelijke handicap of psychogeriatrische aandoening niet altijd in staat zijn hun eigen beslissingen te nemen, geldt het principe van zelfbeschikking ook voor hen, en daar mag niet te gemakkelijk aan voorbij worden gegaan. 98 Een dilemma dat hierbij kan ontstaan is de vraag in hoeverre het zelfbeschikkingsrecht kan worden eerbiedigt als het gaat om mensen met een verstandelijke handicap, zonder dat dit afdoet aan het recht op goede zorg en gezondheid Verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling en het recht op menselijke waardigheid Omdat er in het wetsvoorstel Zorg en dwang procedures zijn vastgelegd om zorg onder dwang te verlenen, zoals fixatie, isolatie of gedwongen medicatie of voeding, is het verbod van onmenselijke of vernederende behandeling ook van toepassing. 100 Artikel 3 van het EVRM, inzake het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, enshrines one of the most fundamental values of democratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim s behaviour. 101 Artikel 3 van het EVRM luidt als volgt: Verbod van foltering Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. 96 Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten. Januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie, p Frederiks, B.J.M, De rechtspositie van mensen met een verstandelijke handicap, van beperking naar ontplooiing, Proefschrift, Universiteit van Maastricht, 2004, p Leenen, H.J.J., Handboek gezondheidsrecht, Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, vierde herziene druk bewerkt door H.J.J. Leenen en Gevers, Houten/ Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p Schuurman, MIM, Signalering Ethiek en Gezondheid, Zelfbeschikking en eigen verantwoordelijkheid van mensen met een verstandelijke handicap,raad voor de Volksgezondheid en Zorg,2003, beschikbaar op geraadpleegd op 14 juli 2012, pp Een uitgebreid overzicht van de internationale mensenrechtennormen betreffende het recht op menselijke waardigheid en het verbod op foltering of onmenselijke of vernederende behandeling is opgenomen in bijlage Labita t. Italie, EHRM 6 april 2000, nr /95, ECHR 2000-IV,

32 De bepaling omvat zowel het verbod om dit mensenrecht te schenden als de verplichting om te voorkomen dat dit recht geschonden wordt. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bepaalt echter in de zaak Gorshhov t. Oekraïne dat dit niet per definitie betekent dat gedwongen opname in een psychiatrische inrichting een schending oplevert. 102 Deze zaak betreft een Oekraïense man die na meerdere pogingen tot verkrachting gedwongen wordt opgenomen in een psychiatrische inrichting. Hij klaagde dat de omstandigheden en de duur van zijn detentie in strijd zijn met artikel 3 van het EVRM. It cannot be said that compulsory psychiatric treatment in itself raises an issue under Article 3 of the Convention, provided a mental illness exists which poses a threat to the safety of the patient and/or the public. Nevertheless, under this provision the State must ensure that a person is detained in conditions which are compatible with respect for human dignity, that the manner and method of the execution of the measure do not subject the individual to distress or hardship of an intensity exceeding the unavoidable level of suffering inherent in confinement. 103 De omstandigheden van een gedwongen opname moeten volgens het Hof dus wel verenigbaar zijn met artikel 3 van het EVRM en met het beginsel van menselijke waardigheid. Laatstgenoemde beginsel kan van belang zijn als het gaat om het wetsvoorstel Zorg en dwang, gezien het feit dat dwangbehandelingen of vastbinden in sommige situaties een onmenselijke behandeling kan betekenen. 104 Het principe van menselijke waardigheid wordt niet als zodanig vastgelegd in het EVRM, maar heeft we sterk te maken met de bepalingen in artikel 3 EVRM en met het recht op integriteit zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM. Het recht op menselijke waardigheid wordt wel genoemd in de preambule van de Universele verklaring voor de rechten van de mens, waarin staat dat erkenning van de inherente waardigheid en de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap grondslag is voor de vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld Gorshhov t.oekraıne, EHRM 15 juni 2004, nr /01, EJHL 2004, Ibid., SARiV Advies 2011/15 inzake het facultatief protocol bij het verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, beschikbaar op _protocol_foltering_web.pdf, geraadpleegd op 25 maart Preambule van de Universele verklaring voor de rechten van de mens, beschikbaar op geraadpleegd op 13 juli

33 Menselijke waardigheid wordt hiermee aangeduid als het fundament van andere grondrechten. Ook artikel 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en de preambule van het Verdrag van Lissabon erkennen de menselijke waardigheid als fundamenteel recht. Het Europees Hof van Justitie heeft dan ook erkend dat het grondrecht op waardigheid deel uitmaakt van het recht van de Europese Unie. 106 Mensen met een verstandelijke handicap in een gesloten psychiatrische inrichting zijn ten opzichte van hulpverleners vaak min of meer machteloos. 107 Dit kan een reden zijn voor extra waakzaamheid als het gaat om mensenrechten in het algemeen, en het recht op menselijke waardigheid en artikel 3 EVRM in het bijzonder. Het Hof heeft in zijn jurisprudentie een aantal situaties benoemd waarin sprake was van schending van artikel 3. De zaak Herczegfalvy t. Austria bijvoorbeeld, gaat over een paranoïde man die gedwongen wordt opgenomen na verschillende incidenten van geweldpleging. Herczegfalvy brengt zijn zaak voor het Hof, onder andere met de klacht dat hij gedwongen voeding en kalmeringsmiddelen kreeg toegediend, dat hij met handboeien aan zijn bed werd gefixeerd, dat hij werd geïsoleerd en dat hij met geweld werd behandeld. 108 Het Hof merkt in dit arrest het volgende op: While it is for the medical authorities to decide, on the basis of the recognised rules of medical science, on the therapeutic methods to be used, if necessary by force, to preserve the physical and mental health of patients who are entirely incapable of deciding for themselves and for whom they are therefore responsible, such patients nevertheless remain under the protection of Article 3, whose requirements permit of no derogation. 109 Het Hof bepaalt in dit arrest dat deze gedwongen maatregelen niet in strijd waren met artikel 3, omdat ze gerechtvaardigd werden door de medische noodzaak. Er is in veel situaties inderdaad sprake van het dilemma dat hierboven al eens is genoemd, namelijk de relatie van het verbod op onmenselijke behandeling en het recht op goede zorg. In veel gevallen kan er zelfs worden gesteld dat ook het ontbreken van gepaste zorg een schending van artikel 3 kan 106 Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten /Nederland t. Europees Parlement en Raad, EhvJ 9 oktober 2001, nr. C-377/98, Jur. 2001, p. I Gostin, L.O., Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 23, No. 2, pp , 2000, p Herczegfalvy t. Austria, EHRM 24 september 1992, nr /83 EJHL 1992, 244, par Ibid., par

34 opleveren. 110 Aan de andere kant wordt gedwongen zorg niet in alle gevallen gerechtvaardigd door de verplichting op het verlenen van goede zorg Recht op goede zorg en bescherming van de gezondheid Verschillende mensenrechten die hierboven zijn genoemd als mogelijke knelpunten betreffende de bepalingen in het wetsvoorstel Zorg en dwang zijn gerelateerd aan het recht op goede zorg Het recht op integriteit en het verbod op onmenselijke behandeling worden vaak beperkt door het principe van goede zorg, waaronder zorg moet worden verstaan die aansluit bij de behoeften en wensen van de patiënt. 114 Het recht op goede zorg kan uiteraard niet worden uitgelegd als het recht om gezond te zijn. 115 Het recht op goede zorg staat niet als zodanig bepaald in het EVRM, maar wel in artikel 11 van de European Social Charter: Everyone has the right to benefit from any measures enabling him to enjoy the highest possible standard of health attainable 116 ; en in artikel 25 van de Universele verklaring voor de rechten van de mens: Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and his family 117. Deze documenten vallen niet onder de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof heeft echter wel vele uitspraken gedaan die direct te maken hebben met gezondheidsrecht 118, zoals de hierboven genoemde voorbeelden laten zien. Het recht op goede zorg en gezondheid is mede door deze aandacht van het Hof geleidelijk aan uitgegroeid tot een belangrijk principe binnen de internationale mensenrechten Tanko t. Finland, ECRM 19 mei 1994, nr /94, DR 77-B, p Gostin, L.O., Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, Vol. 23, No. 2, pp , 2000, p Gable, L. and L.O. Gostin, Mental Health as a Human Right, in: Swiss Human Rights Book: Realizing the Right to Health, pp A. Clapham and M. Robinson (eds.), Zurich, Switz.: Ruffer & Rub 2009, p Een uitgebreid overzicht van de internationale mensenrechtennormen betreffende het recht op geode zorg en bescherming van de gezondheid is opgenomen in bijlage Hendriks A.C., Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, nr. 1 (2008), pp p Chinkin, C., Health and Human Rights, Journal of the Royal Institute of Public Health (2006) 120, pp , P Artikel 11 van de European Social Charter, beschikbaar op geraadpleegd op 12 juli Artikel 25 van de Universele verklaring voor de rechten van de mens,, beschikbaar op geraadpleegd op 13 juli McHale, J., Fundamental rights and health care, in: E. Mossialos (ed.) Health Systems Governance in Europe, The Role of European Union Law and Policy, p (*pp ) 119 Gable, L. and L.O. Gostin, Mental Health as a Human Right, in: A. Clapham and M. Robinson (eds.), Swiss Human Rights Book: Realizing the Right to Health, pp , Zurich, Switz.: Ruffer & Rub 2009, p

35 3.6 Het recht op gelijke behandeling en participatie Het wetsvoorstel Zorg en dwang reguleert de rechten van bepaalde groepen, en is speciaal gericht op mensen met een verstandelijke handicap en mensen met een psychogeriatrische aandoening. Dit gegeven op zichzelf maakt nog niet dat er sprake is van ongelijke behandeling. Wel bestaat de mogelijkheid dat de bepalingen in het wetsvoorstel het te gemakkelijk maken dwang toe te passen bij de zorg voor deze specifieke groepen, zodat ongelijke rechtsbescherming kan ontstaan. Verder is het wetsvoorstel, door zich te richten op specifieke groepen en door afzondering of isolatie van mensen met een verstandelijke handicap mogelijk te maken, strijdig is met de ontwikkelingen van het internationale mensenrechtenbeleid inzake personen met een handicap dat zich juist richt op inclusie en participatie in de maatschappij. 120 Artikel 26 van het verdrag inzake de werking van de Europese Unie bepaalt het recht op zelfstandigheid en participatie van mensen met een handicap: Integratie van personen met een handicap De Unie erkent en eerbiedigt het recht van personen met een handicap op maatregelen die beogen hun zelfstandigheid, hun maatschappelijke en beroepsintegratie en hun deelname aan het gemeenschapsleven te bewerkstelligen. De Europese Unie heeft, naast een bestaande richtlijn voor gelijke behandeling binnen de arbeidssfeer, een voorstel liggen voor een richtlijn voor gelijke behandeling op grond van (o.a.) handicap, die buiten de arbeidssfeer moet gelden. 121 Artikel 4 van deze richtlijn behandelt de gelijke behandeling van personen met een handicap: Artikel 4 Teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap wordt nageleefd: a) moeten de nodige maatregelen om personen met een handicap effectieve nietdiscriminerende toegang te geven tot sociale bescherming, sociale voordelen, gezondheidszorg, onderwijs en toegang tot en aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn, met inbegrip van huisvesting en vervoer, van tevoren worden genomen, onder meer via passende wijzigingen of aanpassingen. 120 Een uitgebreid overzicht van de internationale mensenrechtennormen betreffende het recht op gelijke behandeling en participatie is opgenomen in bijlage Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, Brussel, , COM(2008) 426 definitief. 35

36 Hoewel deze richtlijn nog niet is aangenomen, is het wel een goede illustratie van het nieuwe sociale beleid van de Europese Unie betreffende personen met een handicap dat uiteen is gezet in de Europese strategie inzake handicaps Dat beleid richt zich vooral op de emancipatie van mensen met een handicap zodat zij, met name via de eengemaakte markt, hun volle rechten kunnen genieten en ten volle kunnen profiteren van participatie aan de samenleving en aan de Europese economie. 122 Het voorstel voor een richtlijn van de Europese Unie is in lijn met dit beleid omdat het de obstakels beoogt weg te nemen die de participatie van mensen met een beperking in de maatschappij in de weg staan. Belangrijk is dat intimidatie, bijvoorbeeld door een mensonwaardige omgeving te scheppen, ook wordt aangeduid als een mogelijke vorm van discriminatie. 123 Dit kan van belang zijn in relatie met de bepalingen in het wetsvoorstel Zorg en dwang die gedwongen zorg of fixatie reguleren. De richtlijn en de Strategie inzake handicaps zijn onder andere een invulling van het VN-verdrag inzake de rechten van personen een handicap, waarvan de EU als rechtspersoon partij is. Dit verdrag heeft de bestaande mensenrechten uit voorgaande VN mensenrechtenverdragen aangevuld met bepalingen die specifiek gericht zijn op mensen met een beperking. Deze nieuwe bepalingen bestaan onder andere uit participatierechten, waarmee het verdrag invulling geeft aan de nieuwe trend van inclusie en participatie in de maatschappij binnen de zorg voor mensen met een handicap. 124 Artikel 1 en artikel 3 van het VN-verdrag verwoorden de doelstelling en de grondbeginselen, waarin participatie in de samenleving een belangrijke rol spelen: Artikel 1 Doelstelling Doel van dit Verdrag is het volledige genot door alle personen met een handicap van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te bevorderen, beschermen en waarborgen, en ook de eerbiediging van hun inherente waardigheid te bevorderen. Personen met een handicap omvat personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving. 122 Europese strategie inzake handicaps : Een hernieuwd engagement voor een onbelemmerd Europa, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, Het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s, Brussel, , COM(2010) 636 definitief, p Broughton, A., New framework equal treatment Directive examined. Beschikbaar op geraadpleegd op 16 juni Veldkamp, S., Het stille Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap, beschikbaar op geraadpleegd op 22 maart 2012, p

37 Artikel 3 CRPD Algemene beginselen De grondbeginselen van dit Verdrag zijn: ( ) c. Volledige en daadwerkelijke participatie in, en opname in de samenleving Dit principe van participatie in de samenleving wordt verder uitgewerkt in artikel 19 van het verdrag: Artikel 19 Zelfstandig wonen en deel uitmaken van de maatschappij De Staten die Partij zijn bij dit Verdrag erkennen het gelijke recht van alle personen met een handicap om in de maatschappij te wonen met dezelfde keuzemogelijkheden als anderen en nemen doeltreffende en passende maatregelen om het personen met een handicap gemakkelijker te maken dit recht ten volle te genieten en volledig deel uit te maken van, en te participeren in de maatschappij, onder meer door te waarborgen dat: a. personen met een handicap de kans hebben, op voet van gelijkheid met anderen, vrijelijk hun verblijfplaats te kiezen, alsmede waar en met wie zij leven, en niet verplicht zijn te leven in een bepaalde leefregeling. Hoewel het VN-verdrag inzake de rechten van mensen met een beperking nog niet door het Nederlandse parlement geratificeerd is, is het de wetgever niet toegestaan wetgeving maken die in strijd is met dit nog te ratificeren verdrag. Dit principe wordt wel het Standstill beginsel genoemd, en het is ook opgenomen in het overzicht van internationale wet- en regelgeving. Ook geldt de verplichting voor Nederland om het verdrag na te leven doordat de Europese Unie partij is van het verdrag. 3.7 Analyse mensenrechten in het wetsvoorstel Zorg en dwang Het wetsvoorstel beoogt de rechten van mensen met een verstandelijke beperking of psychogeriatrische aandoening bij gebruik van dwang in de zorg te reguleren. Het betreft maatregelen die gedragsbeïnvloedend zijn of vrijheidsbeperkend of ontnemend. Gedwongen zorg, of onvrijwillige zorg betekent ingrijpen dat een aantasting is van de fundamentele rechten. In het voorgaande hoofdstuk zijn een aantal mensenrechtenthema s aan bod gekomen die direct in verband staan met de bepalingen uit het wetsvoorstel Zorg en dwang. Zoals in hoofdstuk 2 naar voren is gekomen, kunnen er een aantal knelpunten worden aangewezen betreffende de bepalingen in het wetsvoorstel en de internationale mensenrechtendocumenten. 37

38 Aan de hand van bovengenoemde verdragen is getoetst of de mogelijke knelpunten in het wetsvoorstel inderdaad niet in lijn zijn met de bepalingen uit de verdragen. Aan de hand van deze analyse kan tenslotte de vraag worden beantwoord of het wetsvoorstel Zorg en dwang onacceptabel veel ruimte biedt voor inbreuk op de fundamentele mensenrechten. Het bovenstaande in achtgenomen kunnen er een viertal knelpunten worden onderscheiden Ten eerste is daar de vraag of het wetsvoorstel inbreuk maakt op het recht op vrijheid. Het wetsvoorstel heeft de term vrijheidsbeperking breed geformuleerd; er worden meer vormen van vrijheidsbeperking genoemd en het voorstel is ook van toepassing op extramurale situaties. Artikel 5 van het EVRM verbiedt vrijheidsontneming niet in alle situaties, detentie is immers soms gerechtvaardigd als er sprake is van medische noodzaak. Artikel 5 regelt echter wel dat er voldoende procedurele waarborgen moeten bestaan. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat er aan drie criteria moeten zijn voldaan voordat er tot vrijheidsontneming kan worden overgegaan: de patiënt moet bewezen geestesziek zijn, hij moet langdurig geestesziek zijn, en zijn ziekte moet van dien aard zijn dat detentie gerechtvaardigd is. Indien het de procedures in het wetsvoorstel dus niet voldoende waarborgen bieden, kan het resulteren in een schending van het recht op vrijheid. Ten tweede is er een mogelijkheid dat er inbreuk wordt gemaakt op het recht op zelfbeschikking. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen cliënten die wel verzet vertonen en degenen die dat niet doen, en er zijn onvoldoende waarborgen voor cliënten die tot op zekere hoogte wilsbekwaam zijn. Ook is het mentorschap, zoals geregeld in het wetsvoorstel, te onduidelijk, waardoor de cliënten mogelijk te snel de beslissingsbevoegdheid verliezen. Artikel 8 van het EVRM over het recht op zelfbeschikking behelst volgens het Hof ook de lichamelijke en psychische integriteit en de vrijheid om het eigen leven in te richten. De nadruk zou moeten liggen op wilskwaamheid in plaats van uit te gaan van wilsonbekwaamheid. Er kunnen zich dus situaties voordoen waarbij een inbreuk op het recht op zelfbeschikking mogelijk is. Ten derde kan het feit dat het wetsvoorstel ook van toepassing is op situaties buiten de zorginstelling ervoor zorgen dat er een schending ontstaat van het recht op privéleven en het recht op integriteit. Wanneer dwang wordt toegepast in thuissituaties is het moeilijk om daarop controle uit te oefenen. Dat kan tot gevolg hebben dat de mogelijkheid groter is dat er geen gepaste zorg wordt verleend, wat in strijd is met het recht op goede zorg en gezondheid. Tenslotte kan de ongelijke rechtsbescherming tussen wilsbekwame patiënten en zwaar gehandicapte patiënten een inbreuk op het recht op gelijke behandeling veroorzaken. Ook het feit dat het wetsvoorstel afzondering of detentie voor personen met een verstandelijke 38

39 handicap mogelijk te gemakkelijk maakt, kan in strijd zijn met het beleid van de EU en van de VN, dat zich richt op inclusie en participatie in de maatschappij. Het recht op gelijke behandeling en participatie kan daarom in gevaar komen met het wetsvoorstel Zorg en dwang. 3.8 Conclusie Uit het hierbovenstaande kan geconcludeerd worden dat het wetsvoorstel Zorg en dwang raakt aan vele verschillende mensenrechten. Ten eerste het recht op vrijheid; het wetsvoorstel regelt immers in welke situaties patiënten van in hun vrijheid mogen worden beperkt. Ten tweede raakt het wetsvoorstel aan het recht op integriteit en zelfbeschikking, doordat het de situaties reguleert waarin de beslissingsbevoegdheid van patiënten kan worden afgenomen. Ten derde is het recht op menselijke waardigheid en het verbod op onmenselijke of vernederende behandeling van toepassing, gezien het feit dat het wetsvoorstel regels vastlegt om zorg onder dwang te verlenen, zoals fixatie, isolatie of gedwongen medicatie. Tenslotte is het recht op goede zorg van toepassing, evenals het recht op gelijke behandeling en participatie, omdat het voorstel het mogelijk ongelijke rechtsbescherming veroorzaakt. Eerder in deze scriptie zijn een aantal knelpunten genoemd die een inbreuk kunnen veroorzaken in bovengenoemde mensenrechten. Zoals de analyse van deze knelpunten heeft aangetoond kan het wetsvoorstel in zijn huidige vorm in sommige situaties een te grote mogelijkheid openlaten voor een schending van mensenrechten. Het recht op vrijheid komt in gevaar door de te breed geformuleerde term vrijheidsbeperking. Het recht op zelfbeschikking komt in het geding door onvoldoende bescherming van patiënten die tot op zekere hoogte wilsbekwaam zijn. Het recht op privéleven is in het geding doordat het wetsvoorstel ook van toepassing is op thuissituaties. Tenslotte is het recht op gelijke behandeling in gevaar door de ongelijke rechtsbescherming, en het recht op participatie door een mogelijk te gemakkelijke afzondering van patiënten. Het wetsvoorstel Zorg en dwang laat daarom teveel ruimte voor schendingen van Europese en andere internationale mensenrechten. 39

40 Conclusie In deze scriptie is onderzocht of het wetsvoorstel Zorg en dwang teveel ruimte biedt om de mensenrechten van mensen met een beperking in het geding te laten komen. Er zijn knelpunten in het wetsvoorstel aan te wijzen die mogelijk een hiaat vormen in de bescherming van de mensenrechten van de doelgroepen. Wanneer vrijheidsbeperkende maatregelen en andere vormen van dwang in de zorg niet voldoende door juridische normen gewaarborgd zijn, kunnen verschillende mensenrechten in het geding komen. De knelpunten in het wetsvoorstel liggen vooral in de te breed geformuleerde termen, het gebrek aan waarborgen voor de (deels) wilsbekwame patiënten en de te gemakkelijke procedures om dwang toe te passen. Dit onderzoek heeft deze knelpunten getoetst aan een aantal Europese en andere internationale mensenrechtenverdragen met het doel te onderzoeken of het wetsvoorstel inderdaad teveel ruimte biedt voor inbreuk op de mensenrechten. Nederland is verplicht de EU wetgeving en de andere internationale mensenrechtenverdragen van de Raad van Europa en de VN na te leven. Na toetsing van het wetsvoorstel met de verschillende mensenrechten documenten is gebleken dat met name artikel 5 EVRM over het recht op vrijheid, en artikel 8 EVRM over het recht op zelfbeschikking in sommige situaties in gevaar kunnen komen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft al verscheidene keren uitspraak gedaan met betrekking tot dwang in de zorg, waarbij een schending van deze artikelen werd geconstateerd. Ook zijn de bepalingen in het wetsvoorstel in sommige gevallen niet in lijn met het VN-verdrag inzake de rechten van personen met een handicap of met het EU-beleid betreffende mensen met een beperking, dat zich juist richt op inclusie en participatie. Het wetsvoorstel is ligt nog ter behandeling bij de Tweede Kamer; het staat daarom nog niet vast in welke vorm de wet te zijner tijd zal worden ingevoerd. De kans bestaat echter dat er door inadequate formulering teveel ruimte ontstaat om mogelijke schendingen van mensenrechten mogelijk te maken. Dit zal de praktijk moeten uitwijzen. Ook moet men in overweging nemen dat de afweging te maken tussen noodzaak en mensenrechten, of tussen de verschillende mensenrechten, complex kan zijn. Het recht op vrijheid is bijvoorbeeld geen absoluut recht, en kan in sommige gevallen geschonden worden als er sprake is van medische noodzaak. Hetzelfde geldt voor het recht op zelfbeschikking, dat niet kan worden toegepast als een patiënt wilsonbekwaam is verklaard. Immers, een absolute toepassing van het recht op vrijheid of zelfbeschikking kan soms een schending opleveren van 40

41 het recht op goede zorg en gezondheid. Anderzijds kan het ontbreken van goede zorg een schending betekenen van artikel 3 van het EVRM over het recht op menselijke waardigheid. Het is aan te bevelen om deze kwesties mee te nemen als de Tweede Kamer weer kijkt naar het wetsvoorstel Zorg en dwang. Vervolgens is het nodig om de ontwikkelingen van het wetsvoorstel nauwkeurig te volgen om een effectieve en sluitende wet vast te stellen, die zo min mogelijk ruimte biedt voor schendingen van mensenrechten. Ook is het uiteraard nodig om de wet, eenmaal in werking, zorgvuldig te blijven toetsen aan de mensenrechtenverdragen op basis van de concrete situaties waarin de wet zal worden toegepast. Alleen in de praktijk zal kunnen blijken wat voor effect de wet zal hebben. 41

42 Bibliografie Advies Raad van State inzake wetsvoorstel wet Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 1 juli Begeleidingscommissie evaluatie Wet Bopz, Evaluatie Wet Bopz, Deelonderzoek 10-10: Conclusies en aanbevelingen van de begeleidingscommissie, Den Haag, ZonMw, 2002, pp Broughton A., New framework equal treatment Directive examined. Beschikbaar op geraadpleegd op 16 juni CG-Raad, Brief van 9 september 2011 aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Chinkin, C., Health and Human Rights, Journal of the Royal Institute of Public Health, no 120 (2006), pp Derde nota van wijziging, Kamerstukken II, 2010/11, 31996, nr. 9. Europese strategie inzake handicaps : Een hernieuwd engagement voor een onbelemmerd Europa, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s, Brussel, , COM(2010) 636 definitief, beschikbaar op geraadpleegd op 12 juli Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten, januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie. Frederiks, B.J.M. et al, Het wetsvoorstel zorg en dwang: een verantwoorde verbetering voor de rechtspositie van mensen met een verstandelijke beperking en dementie? Tijdschrift voor gezondheidsrecht, nr. 2 (2010), pp Frederiks, B.J.M., Wetsvoorstel zorg en dwang: een eerste verkenning, Journaal GGZ en recht, no 5 (2009), pp Frederiks, B.J.M en J.A. Schoonheim, Het VN-verdrag Rechten voor personen met een beperking en het Wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische patiënten en verstandelijk gehandicapten. Januari 2012, voor de Coalitie voor Inclusie. Frederiks, B.J.M., Voortschrijdende inzichten?, Journaal GGZ en recht, nr. 3 (2011), pp

43 Frederiks, B.J.M, De rechtspositie van mensen met een verstandelijke handicap, van beperking naar ontplooiing, Proefschrift, Universiteit van Maastricht, Gable, L. and L.O. Gostin, Mental Health as a Human Right, in: A. Clapham and M. Robinson (eds.), Swiss Human Rights Book: Realizing the Right to Health, pp , Zurich, Switz.: Ruffer & Rub, Gostin L.O., Human Rights of Persons With Mental Disabilities, the European Convention of Human Rights, International Journal of Law and Psychiatry, No. 2 (2000), pp Hanning, R. et al., 50 alternatieven voor vrijheidsbeperking in de zorg, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Hendriks A.C. Kroniek rechtspraak rechten van de mens, Tijdschrift voor gezondheidsrecht nr. 29 (2005), pp , p Hendriks A.C., Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, nr. 1 (2008), pp Innovatiekring Dementie, Wetsvoorstel Zorg en dwang gereed voor bespreking, beschikbaar op Dwang-gereed-voor-bespreking.aspx, geraadpleegd op 8 juli Interview Brenda Frederiks, 22 december Kamerbrief over wet Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 1 juli KNMG, LHV en VERENSO, Brief van 6 september aan de Tweede Kamer betreffende het wetsvoorstel Zorg en dwang, beschikbaar op geraadpleegd op 19 januari Leenen, H.J.J., Handboek gezondheidsrecht, Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, vierde herziene druk bewerkt door H.J.J. Leenen en Gevers, Houten/ Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum McHale, J., Fundamental rights and health care, in: E. Mossialos (ed.), Health Systems Governance in Europe, The Role of European Union Law and Policy, pp , Cambridge University Press, Memorie van toelichting wet Zorg en dwang, Kamerstukken II 2008/09, , nr

44 Rapport Tweede Evaluatiecommissie, 2002, beschikbaar op geraadpleegd op 17 december Rijksoverheid, Wetsvoorstel Zorg en Dwang ingediend, Nieuwsbericht , beschikbaar op geraadpleegd op 15 december SARiV Advies 2011/15 inzake het facultatief protocol bij het verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, beschikbaar op RWGG _protocol_foltering_web.pdf, geraadpleegd op 25 maart Schuurman, M.I.M., Zelfbeschikking en eigen verantwoordelijkheid van mensen met een verstandelijke handicap, uit het rapport: Signalering Ethiek en Gezondheid, Raad voor de Volksgezondheid en Zorg, 2003, beschikbaar op geraadpleegd op 14 juli Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Nader rapport inzake de vierde nota van wijziging bij het voorstel van wet, houdende regels ten aanzien van zorg en dwang voor Personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, juni 2012, beschikbaar op geraadpleegd op 7 juli Toelichting bij het Handvest van de Grondrechten, beschikbaar op geraadpleegd op 12 juli Veldkamp, S., Het stille Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap, beschikbaar op geraadpleegd op 22 maart 2012, p. 53. Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, Brussel, , COM(2008) 426 definitief. Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, Kamerstukken II, 2008/09, , nr. 2, pp Jurisprudentie Aerts v. Belgium, EHRM 30 juli 1998, nr /94 NJ 2000, 416. H.M. t. Zwitserland, EHRM 26 februari 2002, nr /98, BJ 2002, 20 (m.nt. W.J.A.M. Dijkers). 44

45 Tysiaç t. Polen, EHRM 20 maart 2007, nr. 5410/03, NJCM-Bulletin 2007, 497 (m.nt. A.C. Hendriks). Winterwerp t. the Netherlands, EHRM 24 oktober 1979, nr. 6301/73, NJ 1980, 114. H.L. t. The United Kingdom, EHRM 5 oktober 2004, nr /99, EHRC 2004, 100. Pretty t. het VK, EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, NJ 2004, 543 (m.nt. E.A. Alkema). Labita t. Italie, EHRM 6 april 2000, nr /95, ECHR 2000-IV. Gorshhov t.oekraıne, EHRM 15 juni 2004, nr /01, EJHL 2004, 14. Herczegfalvy t. Austria, EHRM 24 september 1992, nr /83 EJHL 1992, 244. Tanko t. Finland, ECRM 19 mei 1994, nr /94, DR 77-B, 133. Nederland t. Europees Parlement en Raad, EhvJ 9 oktober 2001, nr. C-377/98, Jur. 2001, p. I

46 Bijlage 1: Juridisch kader Overzicht internationale mensenrechtennormen 1. Recht op vrijheid en veiligheid Recht op privéleven, integriteit en zelfbeschikking Verbod op foltering, wrede of onmenselijke behandeling Menselijke waardigheid Recht op goede zorg en bescherming van de gezondheid Recht op gelijke behandeling en participatie in de maatschappij Recht op rechtsbescherming Standstill beginsel Recht op vrijheid en veiligheid Artikel 3 UVRM Een ieder heeft recht op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn persoon. Artikel 9 UVRM Niemand zal onderworpen worden aan willekeurige arrestatie, detentie of verbanning. Artikel 9 BoPu 1.Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige arrestatie of gevangenhouding. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve op wettige gronden en op wettige wijze. Artikel 10 BoPu 1. Allen die van hun vrijheid zijn beroofd dienen te worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid, inherent aan de menselijke persoon. Toelichtende nota, Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandelingen of bestraffing, Facultatief protocol Zorgsector Ook in de zorgsector kunnen zich situaties voordoen waarbij aan personen de vrijheid wordt ontnomen, zoals in de psychiatrie en de zwakzinnigenzorg. Deze staan onder toezicht van een onafhankelijke inspectie, de Inspectie voor de Gezondheidszorg. In de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen is een klachtrecht opgenomen dat een extra bescherming biedt bij dwangbehandeling, toepassing van middelen en maatregelen en situaties waarbij het overeengekomen behandelplan niet wordt uitgevoerd. Op grond van de Wet klachtrecht cliënten in de zorgsector zijn zorgaanbieders verplicht onafhankelijke klachtencommissies in te stellen. Daarnaast zijn er onafhankelijke patiëntenvertrouwenspersonen. Artikel 5. EVRM Recht op vrijheid en veiligheid 1.Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure: ( ) 46

47 e. in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers; Artikel 6 Handvest van de Grondrechten van de EU Recht op vrijheid en veiligheid Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Principle 9 Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Treatment 1. Every patient shall have the right to be treated in the least restrictive environment and with the least restrictive or intrusive treatment appropriate to the patient's health needs and the need to protect the physical safety of others. Artikel 14 CRPD Vrijheid en veiligheid van de persoon 1. De Staten die Partij zijn waarborgen dat personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen: a. het recht op vrijheid en veiligheid van hun persoon genieten; b. niet onrechtmatig of willekeurig van hun vrijheid worden beroofd, en dat iedere vorm van vrijheidsontneming geschiedt in overeenstemming met de wet, en dat het bestaan van een handicap in geen geval vrijheidsontneming rechtvaardigt. 2. De Staten die Partij zijn waarborgen dat indien personen met een handicap op grond van enig proces van hun vrijheid worden beroofd, zij op voet van gelijkheid met anderen recht hebben op de waarborgen in overeenstemming met internationale mensenrechtenverdragen en in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen van dit Verdrag worden behandeld, met inbegrip van de verschaffing van redelijke aanpassingen. Nederlandse Grondwet Artikel Buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald mag niemand zijn vrijheid worden ontnomen. 2. Hij aan wie anders dan op rechterlijk bevel zijn vrijheid is ontnomen, kan aan de rechter zijn invrijheidstelling verzoeken. Hij wordt in dat geval door de rechter gehoord binnen een bij de wet te bepalen termijn. De rechter gelast de onmiddellijke invrijheidstelling, indien hij de vrijheidsontneming onrechtmatig oordeelt. 3. De berechting van hem aan wie met het oog daarop zijn vrijheid is ontnomen, vindt binnen een redelijke termijn plaats. 4. Hij aan wie rechtmatig zijn vrijheid is ontnomen, kan worden beperkt in de uitoefening van grondrechten voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt. 2. Recht op privéleven, integriteit en zelfbeschikking Artikel 3 UVRM Een ieder heeft recht op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn persoon. 47

48 Artikel 12 UVRM Niemand zal onderworpen worden aan inmenging in zijn persoonlijke aangelegenheden, in zijn gezin, zijn tehuis of zijn briefwisseling, noch aan enige aantasting van zijn eer of goede naam. Tegen een dergelijke inmenging of aantasting heeft een ieder recht op bescherming door de wet. Artikel 17 BoPu 1.Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam. Artikel 8. EVRM Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen Article 4. UN Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons Whenever possible, the mentally retarded person should live with his own family or with fosterparents and participate in different forms of community life. The family with which he lives should receive assistance. If care in an institution becomes necessary, it should be provided in surroundings and other circumstances as close as possible to those of normal life. Article 9. UN Declaration on the Rights of Disabled Persons Disabled persons have the right to live with their families or with foster parents and to participate in all social, creative or recreational activities. No disabled person shall be subjected, as far as his or her residence is concerned, to differential treatment other than that required by his or her condition or by the improvement which he or she may derive therefrom. If the stay of a disabled person in a specialized establishment is indispensable, the environment and living conditions therein shall be as close as possible to those of the normal life of a person of his or her age. Rule 9. UN Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities Family life and personal integrity States should promote the full participation of persons with disabilities in family life. They should promote their right to personal integrity and ensure that laws do not discriminate against persons with disabilities with respect to sexual relationships, marriage and parenthood. 1.Persons with disabilities should be enabled to live with their families. States should encourage the inclusion in family counselling of appropriate modules regarding disability and its effects on family life. Respite-care and attendant-care services should be made available to families which include a person with disabilities. States should remove all unnecessary obstacles to persons who want to foster or adopt a child or adult with disabilities. 48

49 Artikel 3 Handvest van de Grondrechten van de EU Recht op menselijke integriteit Eenieder heeft recht op lichamelijke en geestelijke integriteit. Artikel 17 CRPD Bescherming van de persoonlijke integriteit Elke persoon met een handicap heeft op voet van gelijkheid met anderen recht op eerbiediging van zijn lichamelijke en geestelijke integriteit. Nederlandse Grondwet Artikel Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. 3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Nederlandse Grondwet Artikel 11 Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. 3. Verbod op foltering, wrede of onmenselijke behandeling Artikel 5 UVRM Niemand zal onderworpen worden aan folteringen, noch aan een wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Artikel 7 BoPu Niemand mag worden onderworpen aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten. Artikel 3. EVRM Verbod van foltering Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Artikel 4 Handvest van de Grondrechten van de EU Verbod van folteringen en van onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen 49

50 Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Artikel 15 CRPD Vrijwaring van foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing 1. Niemand zal worden onderworpen aan folteringen of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. In het bijzonder zal niemand zonder zijn of haar in vrijheid gegeven toestemming worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten. 2. De Staten die Partij zijn nemen alle doeltreffende wetgevende, bestuurlijke, juridische of andere maatregelen om, op gelijke wijze als voor anderen, te voorkomen dat personen met een handicap worden onderworpen aan folteringen of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. 4. Menselijke waardigheid Artikel 10 BoPu 1. Allen die van hun vrijheid zijn beroofd dienen te worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid, inherent aan de menselijke persoon. Artikel 1 Handvest van de Grondrechten van de EU Menselijke waardigheid De menselijke waardigheid is onschendbaar. Zij moet worden geëerbiedigd en beschermd. Article 3. UN Declaration on the Rights of Disabled Persons Disabled persons have the inherent right to respect for their human dignity. Disabled persons, whatever the origin, nature and seriousness of their handicaps and disabilities, have the same fundamental rights as their fellow-citizens of the same age, which implies first and foremost the right to enjoy a decent life, as normal and full as possible. Principle 1 Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Fundamental freedoms and basic rights 2. All persons with a mental illness, or who are being treated as such persons, shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person. ( ) Artikel 3 CRPD Algemene beginselen De grondbeginselen van dit Verdrag zijn: a. Respect voor de inherente waardigheid, persoonlijke autonomie, met inbegrip van de vrijheid zelf keuzes te maken en de onafhankelijkheid van personen; 50

51 5. Recht op goede zorg en bescherming van de gezondheid Artikel 12 EcSoCu 1.De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid. Article 2. UN Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons The mentally retarded person has a right to proper medical care and physical therapy and to such education, training, rehabilitation and guidance as will enable him to develop his ability and maximum potential. Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Principle 1 Fundamental freedoms and basic rights 1. All persons have the right to the best available mental health care, which shall be part of the health and social care system. Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Principle 8 Standards of care 1. Every patient shall have the right to receive such health and social care as is appropriate to his or her health needs, and is entitled to care and treatment in accordance with the same standards as other ill persons. 2. Every patient shall be protected from harm, including unjustified medication, abuse by other patients, staff or others or other acts causing mental distress or physical discomfort. Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Principle 9 Treatment 1. Every patient shall have the right to be treated in the least restrictive environment and with the least restrictive or intrusive treatment appropriate to the patient's health needs and the need to protect the physical safety of others. 2. The treatment and care of every patient shall be based on an individually prescribed plan, discussed with the patient, reviewed regularly, revised as necessary and provided by qualified professional staff. 3. Mental health care shall always be provided in accordance with applicable standards of ethics for mental health practitioners, including internationally accepted standards such as the Principles of Medical Ethics adopted by the United Nations General Assembly. Mental health knowledge and skills shall never be abused. 4. The treatment of every patient shall be directed towards preserving and enhancing personal autonomy. UN Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care 51

52 Principle 11 Consent to treatment 1. No treatment shall be given to a patient without his or her informed consent, except as provided for in paragraphs 6, 7, 8, 13 and 15 below. 2. Informed consent is consent obtained freely, without threats or improper inducements, after appropriate disclosure to the patient of adequate and understandable information in a form and language understood by the patient on: ( a ) The diagnostic assessment; ( b ) The purpose, method, likely duration and expected benefit of the proposed treatment; ( c ) Alternative modes of treatment, including those less intrusive; and ( d ) Possible pain or discomfort, risks and side-effects of the proposed treatment. 3. A patient may request the presence of a person or persons of the patient's choosing during the procedure for granting consent. 4. A patient has the right to refuse or stop treatment, except as provided for in paragraphs 6, 7, 8, 13 and 15 below. The consequences of refusing or stopping treatment must be explained to the patient. 5. A patient shall never be invited or induced to waive the right to informed consent. If the patient should seek to do so, it shall be explained to the patient that the treatment cannot be given without informed consent. 6. Except as provided in paragraphs 7, 8, 12, 13, 14 and 15 below, a proposed plan of treatment may be given to a patient without a patient's informed consent if the following conditions are satisfied: ( a ) The patient is, at the relevant time, held as an involuntary patient; ( b ) An independent authority, having in its possession all relevant information, including the information specified in paragraph 2 above, is satisfied that, at the relevant time, the patient lacks the capacity to give or withhold informed consent to the proposed plan of treatment or, if domestic legislation so provides, that, having regard to the patient's own safety or the safety of others, the patient unreasonably withholds such consent; and ( c ) The independent authority is satisfied that the proposed plan of treatment is in the best interest of the patient's health needs. 7. Paragraph 6 above does not apply to a patient with a personal representative empowered by law to consent to treatment for the patient; but, except as provided in paragraphs 12, 13, 14 and 15 below, treatment may be given to such a patient without his or her informed consent if the personal representative, having been given the information described in paragraph 2 above, consents on the patient's behalf. 8. Except as provided in paragraphs 12, 13, 14 and 15 below, treatment may also be given to any patient without the patient's informed consent if a qualified mental health practitioner authorized by law determines that it is urgently necessary in order to prevent immediate or imminent harm to the patient or to other persons. Such treatment shall not be prolonged beyond the period that is strictly necessary for this purpose. 9. Where any treatment is authorized without the patient's informed consent, every effort shall nevertheless be made to inform the patient about the nature of the treatment and any possible alternatives and to involve the patient as far as practicable in the development of the treatment plan. 10. All treatment shall be immediately recorded in the patient's medical records, with an indication of whether involuntary or voluntary. 11. Physical restraint or involuntary seclusion of a patient shall not be employed except in accordance with the officially approved procedures of the mental health facility and only when it is the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others. It shall not be prolonged beyond the period which is strictly necessary for this purpose. 52

53 All instances of physical restraint or involuntary seclusion, the reasons for them and their nature and extent shall be recorded in the patient's medical record. A patient who is restrained or secluded shall be kept under humane conditions and be under the care and close and regular supervision of qualified members of the staff. A personal representative, if any and if relevant, shall be given prompt notice of any physical restraint or involuntary seclusion of the patient. 12. Sterilization shall never be carried out as a treatment for mental illness. 13. A major medical or surgical procedure may be carried out on a person with mental illness only where it is permitted by domestic law, where it is considered that it would best serve the health needs of the patient and where the patient gives informed consent, except that, where the patient is unable to give informed consent, the procedure shall be authorized only after independent review. 14. Psychosurgery and other intrusive and irreversible treatments for mental illness shall never be carried out on a patient who is an involuntary patient in a mental health facility and, to the extent that domestic law permits them to be carried out, they may be carried out on any other patient only where the patient has given informed consent and an independent external body has satisfied itself that there is genuine informed consent and that the treatment best serves the health needs of the patient. 15. Clinical trials and experimental treatment shall never be carried out on any patient without informed consent, except that a patient who is unable to give informed consent may be admitted to a clinical trial or given experimental treatment, but only with the approval of a competent, independent review body specifically constituted for this purpose. 16. In the cases specified in paragraphs 6, 7, 8, 13, 14 and 15 above, the patient or his or her personal representative, or any interested person, shall have the right to appeal to a judicial or other independent authority concerning any treatment given to him or her. UN Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities Rule 2. Medical care States should ensure the provision of effective medical care to persons with disabilities. UN Standard Rules on the Equalization of Opportunities for Persons with Disabilities Rule 3. Rehabilitation States should ensure the provision of rehabilitation services to persons with disabilities in order for them to reach and sustain their optimum level of independence and functioning. Artikel 25 CRPD Gezondheid De Staten die Partij zijn erkennen dat personen met een handicap zonder discriminatie op grond van hun handicap recht hebben op het genot van het hoogst haalbare niveau van gezondheid. De Staten die Partij zijn nemen alle passende maatregelen om personen met een handicap de toegang te waarborgen tot diensten op het gebied van seksespecifieke gezondheidszorg, met inbegrip van revalidatie. In het bijzonder zullen de Staten die Partij zijn: a. personen met een handicap voorzien van hetzelfde aanbod met dezelfde kwaliteit en volgens dezelfde normen voor gratis of betaalbare gezondheidszorg en programma s die aan anderen worden verstrekt, waaronder op het gebied van seksuele en reproductieve 53

54 gezondheid, en op de populatie toegesneden programma s op het gebied van volkgezondheid; ( ) d. van vakspecialisten in de gezondheidszorg eisen dat zij aan personen met een handicap zorg van dezelfde kwaliteit verlenen als aan anderen, met name dat zij de in vrijheid, op basis van goede informatie, gegeven toestemming verkrijgen van de betrokken gehandicapte, door onder andere het bewustzijn bij het personeel van de mensenrechten, waardigheid, autonomie en behoeften van personen met een handicap te vergroten door middel van training en het vaststellen van ethische normen voor de publieke en private gezondheidszorg; ( ) f. voorkomen dat gezondheidszorg, gezondheidsdiensten, voedsel en vloeistoffen op discriminatoire gronden vanwege een handicap worden ontzegd. Verklaringen, voorbehouden en bezwaren CRPD The Kingdom of the Netherlands hereby expresses its intention to ratify the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, subject to the following declarations an such further declarations and reservations as it may deem necessary upon ratification of the Convention. Article 15 The Netherlands declares that it will interpret the term consent in Article 15 in conformity with international instruments, such as the Council of Europe Convention on Human Rights and Biomedicine and the Additional Protocol concerning Biomedical Research, and with national legislation which is in line with these instruments. This means that, as far as biomedical research is concerned, that term consent applies to two different situations: 1. consent given by a person who is able to consent, and 2. in the case of persons who are not able to give their consent, permission given by their representative or an authority or body provided for by law. The Netherlands considers it important that persons who are unable to give their free and informed consent receive specific protection. In addition to the permission referred to under 2. above, other protective measures as included in the above-mentioned international instruments are considered to be part of this protection. ( ) Article 25 The individual autonomy of the person is an important principle laid down in Article 3 (a) of the Convention. The Netherlands understands Article 25(f) in the light of this autonomy. This provision is interpreted to mean that good care involves respecting a person s wishes with regard to medical treatment, food and fluids. Artikel 35 Europees Handvest voor de Rechten van de Mens Gezondheidsbescherming Eenieder heeft recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Bij de vaststelling en uitvoering van het beleid en de maatregelen van de Unie wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid gewaarborgd. Europese strategie inzake handicaps Gezondheid Mensen met een handicap kunnen beperkte toegang hebben tot gezondheidsdiensten, waaronder medische routinebehandelingen, hetgeen op het stuk van gezondheid tot ongelijkheden leidt die geen verband houden met hun handicap. Zij hebben recht op gelijke toegang tot gezondheidszorg, waaronder preventieve gezondheidszorg, en specifieke betaalbare kwaliteitsdiensten op het gebied van gezondheid en rehabilitatie. Dit is vooral de taak van de lidstaten, die verantwoordelijk zijn voor het organiseren en aanbieden van 54

55 gezondheidsdiensten en medische zorg. De Commissie zal beleidsontwikkelingen voor gelijke toegang tot gezondheidszorg, waaronder kwaliteitsdiensten op het gebied van gezondheid en rehabilitatie die bestemd zijn voor mensen met een handicap, ondersteunen. Zij zal specifieke aandacht aan mensen met een handicap besteden bij het voeren van beleid om ongelijkheden op het gebied van gezondheid aan te pakken; actie bevorderen op het gebied van gezondheid en veiligheid op het werk om de risico's op de ontwikkeling van handicaps tijdens het beroepsleven te verminderen en om de re-integratie van werknemers met een handicap te verbeteren; en zich inspannen om deze risico's te voorkomen. 6. Recht op gelijke behandeling en participatie in de maatschappij Artikel 2 UVRM 1.Een ieder heeft aanspraak op alle rechten en vrijheden, in deze Verklaring opgesomd, zonder enig onderscheid van welke aard ook, zoals ras, kleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Artikel 2 EcSoCu 2.De Staten die partij zijn bij dit Verdrag verbinden zich te waarborgen dat de in dit Verdrag opgesomde rechten zullen worden uitgeoefend zonder discriminatie van welke aard ook, wat betreft ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Artikel 2 BoPu 1. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich de in dit Verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan eenieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen te verzekeren, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, welstand, geboorte of enige andere omstandigheid. Artikel 14. EVRM Verbod van discriminatie Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Artikel 21 Handvest van de Grondrechten van de EU Non-discriminatie 1. Elke discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuigingen, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, is verboden. Article 1. UN Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons The mentally retarded person has, to the maximum degree of feasibility, the same rights as other human beings. 55

56 UN Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and the Improvement of Mental Health Care Principle 1 Fundamental freedoms and basic rights 4. There shall be no discrimination on the grounds of mental illness. "Discrimination" means any distinction, exclusion or preference that has the effect of nullifying or impairing equal enjoyment of rights. Special measures solely to protect the rights, or secure the advancement, of persons with mental illness shall not be deemed to be discriminatory. Discrimination does not include any distinction, exclusion or preference undertaken in accordance with the provisions of these Principles and necessary to protect the human rights of a person with a mental illness or of other individuals. Artikel 1 CRPD Doelstelling Doel van dit Verdrag is het volledige genot door alle personen met een handicap van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te bevorderen, beschermen en waarborgen, en ook de eerbiediging van hun inherente waardigheid te bevorderen. Personen met een handicap omvat personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving. Artikel 3 CRPD Algemene beginselen De grondbeginselen van dit Verdrag zijn: c. Volledige en daadwerkelijke participatie in, en opname in de samenleving; Artikel 12 CRPD Gelijkheid voor de wet 1. De Staten die Partij zijn bevestigen opnieuw dat personen met een handicap overal als persoon erkend worden voor de wet. 2. De Staten die Partij zijn erkennen dat personen met een handicap op voet van gelijkheid met anderen in alle aspecten van het leven handelingsbekwaam zijn. 3. De Staten die Partij zijn nemen passende maatregelen om personen met een handicap toegang te verschaffen tot de ondersteuning die zij mogelijk behoeven bij de uitoefening van hun handelingsbekwaamheid. 4. De Staten die Partij zijn waarborgen dat alle maatregelen die betrekking hebben op de uitoefening van handelingsbekwaamheid, voorzien in passende en doeltreffende waarborgen in overeenstemming met het internationale recht inzake de mensenrechten om misbruik te voorkomen. Deze waarborgen dienen te verzekeren dat maatregelen met betrekking tot de uitoefening van handelingsbekwaamheid de rechten, wil en voorkeuren van de desbetreffende persoon respecteren, vrij zijn van conflicterende belangen of onbehoorlijke beïnvloeding, proportioneel zijn en toegesneden op de omstandigheden van de persoon in kwestie, van toepassing zijn gedurende een zo kort mogelijke periode en onderworpen zijn aan een regelmatige beoordeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of gerechtelijke instantie. De waarborgen dienen evenredig te zijn aan de mate waarin deze maatregelen van invloed zijn op de rechten en belangen van de persoon in kwestie. Artikel 19 CRPD Zelfstandig wonen en deel uitmaken van de maatschappij 56

57 De Staten die Partij zijn bij dit Verdrag erkennen het gelijke recht van alle personen met een handicap om in de maatschappij te wonen met dezelfde keuzemogelijkheden als anderen en nemen doeltreffende en passende maatregelen om het personen met een handicap gemakkelijker te maken dit recht ten volle te genieten en volledig deel uit te maken van, en te participeren in de maatschappij, onder meer door te waarborgen dat: a. personen met een handicap de kans hebben, op voet van gelijkheid met anderen, vrijelijk hun verblijfplaats te kiezen, alsmede waar en met wie zij leven, en niet verplicht zijn te leven in een bepaalde leefregeling; b. personen met een handicap toegang hebben tot een reeks van thuis, residentiële en andere maatschappij-ondersteunende diensten, waaronder persoonlijke assistentie, noodzakelijk om het wonen en de opname in de maatschappij te ondersteunen en isolatie of uitsluiting uit de maatschappij te voorkomen; c. de maatschappijdiensten en faciliteiten voor het algemene publiek op voet van gelijkheid beschikbaar zijn voor personen met een handicap en beantwoorden aan hun behoeften. Artikel 10 VWEU Bij de bepaling en de uitvoering van haar beleid en optreden streeft de Unie naar bestrijding van iedere discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afkomst, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid. Artikel 26 VWEU Integratie van personen met een handicap De Unie erkent en eerbiedigt het recht van personen met een handicap op maatregelen die beogen hun zelfstandigheid, hun maatschappelijke en beroepsintegratie en hun deelname aan het gemeenschapsleven te bewerkstelligen. RICHTLIJN 2000/78/EG VAN DE RAAD van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep Overwegende hetgeen volgt: (6) Het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden erkent het belang van de bestrijding van elke vorm van discriminatie, met inbegrip van de noodzaak om passende maatregelen te nemen voor de sociale en economische integratie van ouderen en personen met een handicap. RICHTLIJN 2000/78/EG VAN DE RAAD van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep Artikel 1 Doel Deze richtlijn heeft tot doel met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid 57

58 Artikel 1: doel De richtlijn heeft hoofdzakelijk tot doel discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden en het beginsel van gelijke behandeling op andere gebieden dan arbeid toepassing te doen vinden. Bij de richtlijn worden verschillen in behandeling op grond van geslacht die door de artikelen 13 en 141 van het EG-Verdrag worden geregeld en met afgeleid recht verband houden, niet verboden. 7. Recht op rechtsbescherming Article 7. UN Declaration on the Rights of Mentally Retarded Persons Whenever mentally retarded persons are unable, because of the severity of their handicap, to exercise all their rights in a meaningful way or it should become necessary to restrict or deny some or all of these rights, the procedure used for that restriction or denial of rights must contain proper Legal safeguards against every form of abuse. This procedure must be based on an evaluation of the social capability of the mentally retarded person by qualified experts and must be subject to periodic review and to the right of appeal to higher authorities. Article 8. UN Declaration on the Rights of Disabled Persons Disabled persons are entitled to have their special needs taken into consideration at all stages of economic and social planning. 8. Standstill beginsel Article 18 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (1969 Obligation not to defeat the object and purpose of a treaty prior to its entry into force A State is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of a treaty when: (a) it has signed the treaty or has exchanged instruments constituting the treaty subject to ratification, acceptance or approval, until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty; or (b) it has expressed its consent to be bound by the treaty, pending the entry into force of the treaty and provided that such entry into force is not unduly delayed. Artikel 2 EcSoCu 1. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich maatregelen te nemen, zowel zelfstandig als binnen het kader van de internationale hulp en samenwerking, met name op economisch en technisch gebied, en met volledige gebruikmaking van de hem ter beschikking staande hulpbronnen, ten einde met alle passende middelen, inzonderheid de invoering van wettelijke maatregelen, steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in dit Verdrag erkende rechten te komen. Artikel 4 CRPD Algemene verplichtingen 1. De Staten die Partij zijn verplichten zich te waarborgen en bevorderen dat alle personen met een handicap zonder enige vorm van discriminatie op grond van hun handicap ten volle 58

59 alle mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen uitoefenen. Hiertoe verplichten de Staten die Partij zijn zich. b. tot het nemen van alle relevante maatregelen, met inbegrip van wetgeving, teneinde bestaande wetten, voorschriften, gebruiken en praktijken aan te passen, of af te schaffen die discriminatie vormen van personen met een handicap; d. te onthouden van elke handeling of praktijk die onverenigbaar is met dit Verdrag en te waarborgen dat de overheidsautoriteiten en -instellingen handelen in overeenstemming met dit Verdrag; 59