DEEL 1: ALGEMEEN DEEL

Transcriptie

1 DEEL 1: ALGEMEEN DEEL 1

2

3 Hoofdstuk 1. Inleiding Paragraaf 1. Aanleiding, onderzoeksvraag en opzet 1.1 Inleidend Voor u ligt een uitgebreide studie naar de positie van de vennootschap onder firma (VOF) in verschillende rechtsgebieden. De VOF is een contractuele samenwerking tussen twee of meer (rechts)personen waarbij onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend. Alle contractanten werken op basis van gelijkwaardigheid (dus zonder dienstverband) met elkaar samen, brengen iets in de vennootschap en hebben het doel om het voordeel dat met de samenwerking wordt behaald met elkaar te delen. De contractanten (de vennoten) zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de VOF. Voor het tot stand komen van een VOF gelden geen vormvereisten. Zo hoeft de overeenkomst niet schriftelijk te worden aangegaan en is er geen tussenkomst van een notaris nodig. De VOF heeft geen rechtspersoonlijkheid. In het economisch verkeer komt de VOF veel voor: op 1 november 2014 waren vennootschappen onder firma ingeschreven in het handelsregister. 1 De wetten die de VOF in het bijzonder beheersen, zijn sterk verouderd: zowel het Wetboek van Koophandel (WvK) als Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (BW) stammen uit De antieke staat van de regels blijkt wel uit het verouderde taalgebruik, wat de regels soms moeilijk leesbaar maakt. Ik heb mij er eerder al over verbaasd dat het Nederlandse recht sinds de afschaffing van de Franse Code Civil en Code de Commerce steeds in ontwikkeling is geweest, terwijl de personenvennootschapswetgeving in de afgelopen twee eeuwen nauwelijks is gewijzigd. 2 Hierdoor golden voor de in 1870 aangegane VOF Goudsmit-Polak, waaruit later Koninklijke Bijenkorf Beheer N.V. is ontstaan, zo goed als dezelfde wettelijke regels als die gelden voor een anno 2015 aangegane VOF. 3 In de rechtspraktijk is het personenvennootschapsrecht 1. Daarnaast waren er op dat moment maatschappen en commanditaire vennootschappen ingeschreven. De cijfers heb ik ontleend aan Asser/Kroeze, Beckman & Verbrugh 2-I* 2015/ Mathey-Bal Zie Mathey-Bal Zie ook Boschma & Mathey-Bal 2012, p

4 HOOFDSTUK 1 wel tot ontwikkeling gebracht, wat ervoor heeft gezorgd dat het wat meer aansluit bij de maatschappelijke en economische ontwikkelingen. De centrale positie die de vennoten volgens de huidige wetgeving innemen, verdwijnt meer naar de achtergrond en we zien een steeds verder gaande mate van verzelfstandiging (en misschien zelfs verzakelijking) van de personenvennootschappen. Ik noem in dit verband twee voorbeelden. Ten eerste wordt in de vennootschapsovereenkomst vrijwel standaard afgeweken van de hoofdregel dat de VOF van rechtswege wordt ontbonden als een vennoot uittreedt. Ten tweede wordt de VOF in het maatschappelijk verkeer her- en erkend als entiteit 4 : leveranciers en consumenten sluiten overeenkomsten met de VOF zonder zich te bekommeren om de juridische kwalificatie en de VOF kan (daarom) als zodanig in het burgerlijk proces veroordeeld worden. In dit verband heeft Timmerman de verwachting uitgesproken dat steeds meer regels die voor rechtspersonen gelden ook op de personenvennootschappen van toepassing zullen worden. 5 Omdat van de VOF zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt, is het belangrijk dat de rechtsregels die haar beheersen duidelijk zijn, dat knelpunten worden gesignaleerd en opgelost. De ondernemers die samenwerken door middel van een VOF moeten in staat zijn om te weten wat zij wel en wat zij niet kunnen met hun VOF, tegen welke problemen zij kunnen aanlopen en hoe zij problemen kunnen voorkomen. De oplossing van geschillen achteraf, door de rechter, dient ook zo veel mogelijk voorspelbaar te zijn. Voor hen die met de VOF te maken krijgen, bijvoorbeeld als wederpartij of als adviseur, is eveneens van belang dat de regels die de VOF beheersen duidelijk zijn. Een wederpartij moet bijvoorbeeld zekerheid hebben over welke vennoten zij voor haar vorderingen kan aanspreken. Bij de oplossing van knelpunten kunnen meer actoren betrokken zijn; dit zijn natuurlijk de wetgever en de rechter, maar ook de vennoten zelf. 1.2 Onderzoeksvraag en opzet Onderzoeksvraag De overkoepelende onderzoeksvraag van deze dissertatie luidt: Wat is de positie van de vennootschap onder firma en haar vennoten in het privaatrecht (verbintenissen-, goederen- en procesrecht), het vennootschapsrecht, het publiekrecht en het Europese recht; dient deze positie versterkt te worden en zo ja, op welke wijze? 4. Zo ook Mohr 2009, p Timmerman 2000, p

5 INLEIDING Dit proefschrift bestaat uit vijf delen: een inleidend deel, een privaatrechtelijk deel, een vennootschapsrechtelijk deel, een publiek- en Europeesrechtelijk deel en een afsluitend deel. Ieder hoofdstuk wordt, voor zover het zich daarvoor leent, afgesloten met een conclusie met aanbevelingen. Deze indeling maakt het geheel ten eerste beter te begrijpen, omdat voor ieder rechtsgebied specifieke regels en begrippen gelden en ieder rechtsgebied zijn eigen knelpunten heeft. Zo kent het bestuursrecht een ander begrip rechtssubject dan het privaatrecht. Het zou daarom verwarrend zijn deze rechtsgebieden door elkaar te behandelen. Ten tweede stelt deze opzet de lezer in staat om zich desgewenst te beperken tot die onderdelen/rechtsgebieden waarin hij in het bijzonder geïnteresseerd is; ieder deel vormt zo veel mogelijk een afgebakend geheel. Maar ook voor wie interesse heeft in alle delen, draagt de gekozen opzet bij aan de overzichtelijkheid. Daar waar het Nederlandse recht onduidelijk is of tot (praktische/juridische) hoofdbrekens leidt, zal ik over de grens kijken naar mogelijke oplossingen in buitenlands recht. Daarbij beperk ik mij tot Duitsland en België. Duitsland omdat het Duitse equivalent van de VOF eveneens een contractuele rechtsbetrekking zonder rechtspersoonlijkheid is, waarvoor veel knelpunten in de rechtspraak zijn opgelost. België omdat ook dit land de VOF kent, maar dan met rechtspersoonlijkheid Deel 1: Algemeen deel Het onderhavige Deel 1 is voornamelijk inleidend van aard en bestaat uit twee hoofdstukken. In hoofdstuk 1 worden onder andere de onderzoeksvraag en het belang van het onderzoek toegelicht en wordt de geschiedenis van de VOF beschreven. Ook wordt een beknopt overzicht gegeven van de herzieningspogingen die tot nu toe zijn gedaan. Hoofdstuk 2 gaat in op de hoofdkenmerken van de VOF. Omdat in latere delen ook gekeken wordt naar de Duitse en Belgische equivalenten van de VOF, respectievelijk de offene Handelsgesellschaft en de Belgische VOF, worden ook de hoofdkenmerken van deze equivalenten in hoofdstuk 2 besproken Deel 2: Privaatrechtelijke aspecten Deel 2, dat de hoofdstukken 3 tot en met 7 omvat, gaat over de privaatrechtelijke aspecten van de VOF en beantwoordt de vragen in hoeverre zij in het privaatrecht een zelfstandige positie inneemt, of het goederen- en verbintenisrechtelijke regime voor de VOF te ingewikkeld is en zo ja, hoe het beter/ eenvoudiger kan. In hoofdstuk 3 staan enkele belangrijke vermogensrechtelijke onderwerpen centraal, zoals de gerechtigdheid tot het vennootschappelijk vermogen en de betekenis van de begrippen afgescheiden vermogen en economische deelgerechtigdheid. Ook het faillissement van de VOF en de 5

6 HOOFDSTUK 1 vennoten, alsmede de positie van crediteuren komen aan bod. Hoofdstuk 4 gaat over de goederenrechtelijke aspecten van onder andere wisselingen in het vennotenbestand en voortzetting van de onderneming door een BV. De (wijze van) verdeling, overgang en overdracht van (aandelen in) het vennootschappelijk vermogen worden behandeld. De focus ligt in hoofdstuk 5 op het verbintenissenrecht: wie is of zijn van de zijde van de VOF aan te merken als partij(en) bij een overeenkomst met een derde en wie is of zijn aansprakelijk voor uit dergelijke verbintenissen voortvloeiende schulden? In hoofdstuk 6 wordt alvast ingegaan op mogelijke alternatieven voor het huidige goederen- en verbintenisrechtelijke systeem voor de VOF. Deel 2 wordt in hoofdstuk 7 afgesloten met de positie van de VOF en de vennoten in het burgerlijk proces, alsmede met de beantwoording van de vraag of de VOF erfgenaam kan zijn Deel 3: Vennootschapsrechtelijke aspecten Deel 3 (de hoofdstukken 8 en 9) staat in het teken van vennootschapsrechtelijke vragen waarmee de VOF te maken kan krijgen. Hoofdstuk 8 gaat over de vraag in hoeverre de continuïteit van de VOF en de door haar gedreven onderneming bij onder andere wisselingen in het vennotenbestand en omzetting in een BV en CV verzekerd kunnen worden. Voor zover relevant worden ook de herstructureringsmogelijkheden bij onze Ooster- en Zuiderburen besproken. In hoofdstuk 9 wordt onder andere ingegaan op de vragen of een VOF vennoot kan zijn van een andere personenvennootschap, of zij als bestuurder en aandeelhouder van een rechtspersoon kan optreden, of zij lid kan zijn van een vereniging en, zo ja, hoe en door wie de bijbehorende rechten worden uitgeoefend en op wie de plichten rusten Deel 4: Publiekrechtelijke en Europeesrechtelijke aspecten Deel 4, bestaande uit de hoofdstukken 10 tot en met 12, is gewijd aan publieken Europeesrechtelijke onderwerpen waarmee een VOF te maken kan krijgen. De activiteiten van de VOF beperken zich niet tot het domein van het privaatrecht; de VOF kan eveneens met het bestuursrecht te maken krijgen, bijvoorbeeld wanneer zij voor de exploitatie van haar activiteiten een vergunning wil aanvragen bij de overheid. In hoofdstuk 10 wordt ingegaan op de VOF als belanghebbende in het bestuursrecht, als vergunninghouder, als overtreder van een tot haar gerichte publiekrechtelijke norm en op de aansprakelijkheid voor aan de VOF opgelegde bestuursrechtelijke sancties. Bij de bespreking van bestuursrechtelijke sancties komen ook enkele strafrechtelijke bepalingen aan de orde; aan de positie van de VOF in het strafrecht zal ik echter geen afzonderlijke aandacht besteden. Hoofdstuk 11 gaat over de vraag of de VOF eigen grondrechten heeft en of zij kan klagen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Hoofdstuk 12 gaat over internationaal privaatrecht 6

7 INLEIDING (wanneer is een contractuele vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid een Nederlandse vennootschap ) en over de positie van de VOF in de Europese Unie. Het grensoverschrijdend ondernemen neemt immers alsmaar toe en eens vooral zuiver nationale situaties krijgen steeds vaker een internationale dimensie Deel 5: Afsluiting Ter afsluiting bevat dit proefschrift een samenvatting van bevindingen en aanbevelingen (hoofdstuk 13), waarin de belangrijkste bevindingen uit de eerste vier delen samenkomen en waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord. Als bijlage is aan dit proefschrift een Engelse samenvatting toegevoegd Einddatum onderzoek Het manuscript is per 1 mei 2015 afgesloten. Met nadien verschenen wetgeving, jurisprudentie en literatuur is slechts incidenteel rekening gehouden. 1.3 Belang van het onderzoek De analyse van de rechtsfiguur VOF die in dit onderzoek gemaakt wordt, is om drie redenen relevant. Ten eerste is het voor de rechtspraktijk van belang dat duidelijkheid bestaat over het rechtsregime dat de veel voorkomende VOF beheerst: wat betekent het bijvoorbeeld als een overeenkomst wordt gesloten met een VOF of als een VOF niet langer aan haar betalingsverplichtingen voldoet? De gecompliceerde en duistere 6 personenvennootschapswetgeving is zonder kennisneming van handboeken en (oude) rechtspraak slecht kenbaar. 7 Ten tweede zijn er rechtsgebieden (bestuursrecht, Europees recht) ontstaan en doorontwikkeld waar de personenvennootschapswetgeving (nog) geen rekening mee houdt. Later opgekomen rechtsgebieden lijken de VOF meer als entiteit te accepteren. Onder andere rijzen de vragen of de VOF als zodanig een vergunning kan aanvragen en in hoeverre zij zich grensoverschrijdend kan bewegen. In het verlengde hiervan blijkt het personenvennootschapsrecht op grensvlakken van andere deelrechtsgebieden zoals het rechtspersonenrecht lastige vragen op te roepen. 8 Interdisciplinair onderzoek naar de VOF is nog niet veel verricht. Dissertaties hebben zich tot nu toe beperkt tot deelonderwerpen betreffende de VOF. 9 Mijn dissertatie beoogt een integraal overzicht te 6. Löwensteyn 1979, p Nieuwe Weme, Van Olffen & Van Solinge Wezeman Zie bijvoorbeeld: Werker 1897; Déking Dura 1908; Moll 1913; Smits 1969; Van der Smit 1987; Wuisman 2011; Tervoort Zie voor een uitgebreider overzicht: Boschma 2014, voetnoot 53. 7

8 HOOFDSTUK 1 geven van het rechtsregime dat van toepassing is op de VOF en haar vennoten. In het onderzoek wordt materiaal aangedragen waarmee rechtsvragen die de VOF betreffen, kunnen worden opgelost. Tot slot komt in mijn onderzoek naar voren waar de knelpunten bij de rechtsfiguur van de VOF zitten. In hoeverre kunnen de vennoten deze knelpunten zelf oplossen in het vennootschapscontract? In hoeverre en op welke wijze dient de wetgever bij de herziening van de personenvennootschapswetgeving die hopelijk in de (nabije) toekomst zal plaatsvinden oplossingen te bieden? In dit kader zal ik onder andere te rade gaan bij het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen, 10 het Duitse en het Belgische recht De VOF en de fiscus Fiscale overwegingen vormen vaak een belangrijke reden om te kiezen voor de VOF. 12 De VOF is fiscaal transparant voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. 13 Dit betekent dat de VOF zelf niet wordt betrokken in de inkomsten- en vennootschapsbelasting (art. 2 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting, Wet Vpb), maar dat de afzonderlijke vennoten fiscaal hun eigen ondernemingen drijven en voor hun aandeel in de winst zelfstandig in de inkomsten- of vennootschapsbelasting worden betrokken (de vennoot-natuurlijk persoon in de inkomstenbelasting; de vennoot-rechtspersoon in de vennootschapsbelasting). 14 Er wordt, met andere woorden, fiscaal door de VOF heen gekeken. 15 Winsten en verliezen van de VOF kunnen daarom gesaldeerd worden met eventueel ander inkomen. Voor de natuurlijk persoon-ondernemer 16 kunnen dit bijvoorbeeld inkomsten uit loondienst of uit andere onder- 10. Zie hierover paragraaf 2.3 van dit hoofdstuk. 11. Bovendien is er, waar het vennootschapsrecht zich vroeger misschien niet zo voor rechtsvergelijking leende (zie bijv. Polak 1965, p. 5), tegenwoordig de nodige concurrentie te duchten van buitenlands (vennootschaps)recht (zie hierover nader hoofdstuk 12). 12. Vgl. Boschma & Wezeman 2004, p. 169; Van Veen 2013, p. 16. Ook in internationale verhoudingen, zowel binnen het MKB als in internationale samenwerkingsverbanden en joint ventures, speelt de personenvennootschap daarom een steeds belangrijkere rol, zie Tervoort 2000, p Van Mourik & Burgerhart 2010, p In enkele belastingwetten wordt de VOF wel genoemd. Zo worden in art. 15 lid 1 sub b en sub e WBR bepaalde verkrijgingen vrijgesteld van overdrachtsbelasting. 14. Van Kempen, Cursus Belastingrecht IB A.c1 (online, laatst bijgewerkt op 6 januari 2015); Van Mourik & Burgerhart 2010, p Van Arendonk e.a. 2013/ Art. 3.4 Wet IB 2001 vereist voor fiscaal ondernemerschap dat de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven én dat de belastingplichtige rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. Commanditaire vennoten die nauwelijks ondernemersrisico lopen zijn daarom geen ondernemers in de zin van de! 8

9 INLEIDING nemingen zijn. 17 De vennoten-natuurlijke personen kunnen als zelfstandige ondernemers gebruik maken van de ondernemersaftrekposten (fiscale faciliteiten als zelfstandigenaftrek) en het progressieve regime van de inkomstenbelasting is voordelig bij een lage winst uit de VOF. De behaalde winsten worden direct aan de vennoten toegerekend en bij de afzonderlijke vennoten in de inkomsten-/vennootschapsbelasting betrokken, ongeacht of winst wordt uitgekeerd. 18 Dit kan een voordeel zijn ten opzichte van de BV of NV, waarbij eerst bij de vennootschap de winst wordt belast in de vennootschapsbelasting en later bij de aandeelhouder de uitkering in de dividendbelasting (dus dubbele belastingheffing). Omdat de fiscale aspecten van de VOF zeer omvangrijk zijn en specifieke kennis vereisen, ga ik in dit proefschrift niet verder in op fiscale aspecten. 19 Paragraaf 2. Historische beschouwingen 2.1 De VOF in de wetboeken van Ontwikkeling van de societas De VOF kent een lange traditie. De vennootschap heeft zich enerzijds langs Romeinsrechtelijke weg ontwikkeld, de vennootschap onder firma anderzijds langs handelsrechtelijke lijn. 20 Wat de Romeinsrechtelijke ontwikkeling betreft: van oudsher is de societas 21 een pure Innengesellschaft (stille vennootschap). 22 Uit een manuscript van Verona blijkt dat voor het ene type societas wel en voor het andere geen wilsovereenstemming (consensus) is vereist. 23 Onder het eerste type valt de kameraadschappelijke samenwerking tot het behalen van winst. Wet IB De aansprakelijkheid hoeft geen hoofdelijke te zijn; aansprakelijkheid voor gelijke delen kan immers ook tot zware aansprakelijkheid leiden (MvT bij art. 3.4 Wet IB 2001). Ook als de handelende vennoot op eigen naam handelt, is er sprake van een verbintenis betreffende de vennootschap (zie de bijlage bij de conclusie van A-G Wattel onder 4.3, PHR 14 november 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC3673). De belastingplichtige hoeft om als ondernemer aangemerkt te kunnen worden niet voor alle verbintenissen verbonden te zijn (NV II bij art. 3.4 Wet IB 2001). 17. Vgl. Boschma & Wezeman 2004, p Stevens, GS Personenassociaties 6.1 (online, laatst bijgewerkt op 26 mei 2015). 19. Voor fiscaliteit van de VOF verwijs ik naar: Van Kempen, Cursus Belastingrecht IB (online, laatst bijgewerkt op 6 januari 2015); Doornebal & Essers 2005; Hoogeveen 2005; Burgerhart 2005; Van Mourik & Burgerhart 2010, p Van der Grinten 1972, p Welke term onder andere ook kan betekenen union for a common purpose, political league (Lewis & Short 1879), vennootschap of vriendschap (Pinkster 2009). 22. Mehr 2008, p Van Oven 1945, p

10 HOOFDSTUK 1 Onder het tweede type valt de societas ercto non cito, ofwel de societas die werd gevormd door de afstammelingen van de overleden pater familias ten behoeve van de onverdeelde boedel. Wat de handelsrechtelijke ontwikkeling betreft: instituten als de VOF zijn ontstaan uit het gewoonterecht van de handelspraktijk. 24 Oorspronkelijk bestond slechts de burgerlijke maatschap, maar het handelsverkeer kreeg behoefte aan onder andere een uitgebreidere aansprakelijkheid van maten. Zo ontwikkelde zich, naast de maatschap met een beperktere aansprakelijkheid voor de maten, een instituut met hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten tegenover derden voor zaaksschulden. 25 De zo ontstane, bij ons als vennootschap onder firma bekende, handelsvennootschap kwam voor het eerst voor in de handelssteden van Noord-Italië in de dertiende eeuw, als compagnia. 26 Zoals gezegd is in Nederland onder andere De Bijenkorf uit een VOF ontstaan; het oudste Duitse equivalent van de VOF waarvan nog een vennootschapsovereenkomst bekend is, is de OHG van Fugger in Augsburg uit Pas in 1838 kregen de maatschap en de vennootschap onder ene firma een wettelijke grondslag; de maatschap als onderdeel van het burgerlijke recht en de VOF als onderdeel van het handelsrecht Wettelijke grondslag in 1838 Toen Nederland los was gekomen uit de greep van Napoleon en Willem I tot koning was gekroond, bestond in Nederland de grote wens om de Franse wetgeving te verbannen en een volledig eigen nationale wetgeving in te voeren. De koning kondigde in maart 1814 een constitutie af waarvan artikel 100 bepaalde dat er een algemeen wetboek van burgerlijk recht, van lijfstraffelijk recht, van koophandel en van de samenstelling van de rechterlijke macht en van de wijze van procederen moest worden ingevoerd. 28 Dat het privaatrecht gesplitst werd in een Burgerlijk Wetboek en een Wetboek van Koophandel, is overigens wel het gevolg van de ordening in de codificatie van Napoleon; de Code Civil regelde het verbintenissenrecht en het bijzondere overeenkomstenrecht, dat aansloot bij het gerecipieerde Romeins recht, en het aparte Wetboek van Koophandel (Code de Commerce) regelde de rechtsfiguren die in het handelsrechtelijk gewoonterecht waren ontwikkeld. 29 Op 18 april 1814 stelde koning Willem I een commissie in om dit Nederlandse wetboek te ontwerpen, 30 welke commissie vervolgens enkele subcommissies instelde. Voor het ontwerp 24. Van der Grinten 1972, p e.v. 25. Asser/Maeijer 5-V 1995/ Geens & Wyckaert 2011/421; Windbichler 2009, p Geens & Wyckaert 2011/421; Windbichler 2009, p. 103; Bickerich Voorduin 1837, p Geens & Wyckaert 2011/ Het besluit is afgedrukt in Voorduin 1837, p