De procesmachtiging van de rechter- commissaris voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure

Transcriptie

1 De procesmachtiging van de rechter- commissaris voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure

2 De procesmachtiging van de rechter- commissaris voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure Tilburg, 3 juni 2014 Mayk Koria ANR: Tilburg University Faculteit Rechtswetenschappen Accent Privaatrecht Examencommissie: Dhr. Prof. mr. R.D. Vriesendorp Mw. mr. S.J.L.M. van Bergen

3 Meet wat gemeten kan worden, en maak dat wat niet kan worden gemeten, meetbaar - Galileo Galilei

4 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding pag De aanleiding, probleembeschrijving en het doel van het onderzoek pag De methode pag De leeswijzer pag. 4 Hoofdstuk 2. De bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:248 BW pag Inleiding pag De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement pag De norm: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pag Het wettelijke onweerlegbare vermoeden pag Het wettelijke weerlegbare vermoeden pag De verhouding tussen de rechter- commissaris en curator bij een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure pag. 10 Hoofdstuk 3. Aanpak curator voor het verzoek van een procesmachtiging pag Inleiding pag De procesmomenten die leiden tot de bestuurders- aansprakelijkheidsprocedure pag Eerste procesmoment; nagaan of een gericht onderzoek dient plaats te vinden pag Fase 1: financiële haalbaarheid pag Fase 2: de garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling pag Fase 3: het oorzakenonderzoek pag Tweede procesmoment; gericht onderzoek doen naar de verhaalsmogelijkheden, de slagingskans en het verwachte rendement pag Fase 4: de verhaalsmogelijkheden pag Fase 5: de slagingskans pag Fase 6: het verwachte rendement (inclusief de kosten van de procedure) pag. 23 Hoofdstuk 4. Aanpak rechter- commissaris van het verzoek om een procesmachtiging; een inventarisatie pag Inleiding pag Achtergrondinformatie rechtbanken Amsterdam en Oost- Brabant pag Vragenlijsten aan rechtbanken pag Terugkoppeling rechtbanken pag Rechtbank Amsterdam pag Rechtbank Gelderland pag Rechtbank Den Haag pag Rechtbank Noord- Holland pag Rechtbank Noord- Nederland pag Rechtbank Zeeland- West- Brabant pag. 35

5 Rechtbank Midden- Nederland pag Rechtbank Overijssel pag Rechtbank Limburg pag. 37 Hoofdstuk 5. De beoordeling van het verzoek om procesmachtiging door de rechter- commissaris in de praktijk pag Inleiding pag De informatie- inwinning door de rechter- commissaris pag De betrokkenheid van de schuldeisers pag Formele criteria voor procesmachtiging pag Materiële criteria voor procesmachtiging pag. 45 Hoofdstuk 6. Conclusie & aanbevelingen pag Literatuurlijst 8. Bijlagen Bijlage 1 Bijlage 2 Bijlage 3 Bijlage 4 Bijlage 5 Bijlage 6 Bijlage 7 Bijlage 8 Bijlage 9 Bijlage 10 Bijlage 11 Bijlage 12 Bijlage 13 Bijlage 14 Bijlage 15 Bijlage Conclusie pag Aanbevelingen pag Stroomlijnen formele criteria pag Stroomlijnen materiële criteria pag Meer betrokkenheid schuldeisers pag. 51

6 1. Inleiding 1.1. De aanleiding, probleemomschrijving en het doel van het onderzoek Uit onderzoek uit 2007 blijkt dat in 13% van de gevallen waarin een rechtspersoon failliet is gegaan gronden aanwezig zijn de bestuurder in rechte te betrekken ex art. 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 1 Door de aanhoudende economische crisis sinds 2008 zijn relatief veel rechtspersonen failliet gegaan ten opzichte van de jaren daarvoor. 2 Het aantal faillissementen onder rechtspersonen is sinds 2007 tot en met 2013 aanzienlijk opgelopen (resp. 2007: 3589 & 2013: 8275) en daarmee ook de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures ex art. 2:248 BW. 3 Aangezien de harde claimcultuur tevens zijn intrede heeft gedaan op het terrein van gefailleerde rechtspersonen is duidelijkheid geboden omtrent de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, in het bijzonder daar waar het gaat om de toezichtstaak van de rechter- commissaris (hierna: r- c) ex art. 64 Faillissementswet (hierna: Fw). 4 Het is bekend dat een rechtspersoon die haar uitstaande schulden niet kan voldoen bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement kan worden verklaard. 5 Na het uitspreken van het faillissement zal de rechterbank één r- c benoemen en één of meer curatoren aanstellen. 6 De r- c heeft een belangrijke taak in faillissement, namelijk het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en is naast de curator een belangrijke persoon voor het bestuur van de failliete boedel. 7 Wanneer de curator niet goed functioneert, zal de r- c moeten ingrijpen. 8 De curator, die belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel, is door de wetgever geëquipeerd met belangrijke bevoegdheden, teneinde het faillissement adequaat af te wikkelen. 9 Eén van de bevoegdheden van de curator is in rechte optreden. De curator kan een commissaris dan wel bestuurder van een failliete rechtspersoon, die zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, op grond van respectievelijk artt. 2:138 en 2:248 BW in rechte betrekken. 10 Art. 2:248 BW stelt dat 1 Luttikhuis & Timmermans 2007, p Boer, Eilbracht & Lalta 2010, p In dit onderzoek wordt met bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure de procedure ex artt. 2:138/248 BW bedoeld; HR 23 november 2012, RvdW 2012/1473; Assink 2013, p ; < (geraadpleegd op 12 april 2014). 4 Weterings 2010, p ; < content/uploads/2013/01/e- book- Kennedy- Van- der- Laan- over- Bestuurdersaansprakelijkheid.pdf> (geraadpleegd op 12 april 2014); < v_nv/voorbeelden- bestuurdersaansprakelijkheid- bv- nv> (geraadpleegd op 12 april 2014). 5 Art. 1 lid 1 Fw; Buchem- Spapens & Pouw 2008, p. 7-8; HR 18 januari 2002, NJ 2002,146, LJN AD4939; Wessels 2009, p Art. 14 lid 1 Fw. 7 Vriesendorp 2013, p. 189; Van Hees 2010, p Vriesendorp 2013, p Art. 68 lid 1 Fw. 10 In het navolgende wordt ter wille van de leesbaarheid uitgegaan van art. 2:248 BW. 1

7 wanneer een bestuurder van een failliete rechtspersoon zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hij jegens de boedel aansprakelijk is en een vorderingsrecht wordt verleend aan de curator jegens de falende bestuurder. 11 Alvorens de curator de bestuurder in rechte kan betrekken, behoeft hij een procesmachtiging van de r- c. 12 Wanneer de r- c van oordeel is dat een door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure niet in het belang is van een goede faillissementsafwikkeling ( snelheid van de afwikkeling, omvang van de kosten, betrouwbaarheid van de hoofdrolspelers bij afwikkeling ) 13, zal hij geen procesmachtiging aan de curator verlenen. 14 Deze norm waarmee de r- c een verzoek om procesmachtiging toetst is mijns inziens veel te ruim en biedt de r- c onvoldoende houvast bij de toetsing van een door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Concrete criteria waaraan de r- c het verzoek van de curator om een bestuurder in rechte te betrekken kan toetsen, blijken noch uit de parlementaire geschiedenis, noch uit de Fw. Evenmin zijn in de Praktijkregels voor Curatoren en de Recofa- richtlijnen voor faillissementen en surseances van betalingen (hierna: Recofa- richtlijnen) concrete criteria terug te vinden, die de r- c kan aanwenden bij zijn toetsing. Kortom, het blijkt dat het in de gehele Nederlandse wet- en regelgeving ontbreekt aan uniforme criteria waaraan de r- c kan toetsen of de door de curator beoogde bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in het belang is van een goede faillissementsafwikkeling. De hypothese is derhalve dat de r- c s per rechtbank verschillend toetsen op een door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Het probleem van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in faillissement is dat het veel tijd in beslag neemt en dus kostbaar is. De kosten die gemoeid zijn bij een bestuurders- aansprakelijkheidsprocedure worden vergoed met de vermogensbestanddelen uit de boedel, waardoor de schuldeisers indirect opdraaien voor deze kosten. Bij afwezigheid van concrete criteria waaraan de r- c een verzoek om procesmachtiging van de curator kan toetsen, bestaat de kans dat de curator kostbare (rechts- )handelingen verricht, die geen tot weinig toegevoegde waarde hebben voor het verkrijgen van de procesmachtiging. Het gevolg hiervan is dat onnodige boedelkosten worden gecreëerd. Bovendien kan een onredelijke bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure de aangesproken bestuurder in kwaad daglicht plaatsen en hem onnodig in de kosten jagen. Gezien de mogelijke gevolgen van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure voor de boedel en de aangesproken bestuurder, is het van belang duidelijkheid te scheppen omtrent de criteria die de r- c aanwendt bij het toetsen van een verzoek van de curator om een bestuurder in rechte te betrekken. 11 HR 7 september 1990, NJ 1991,52, r.o. 3 (Den Toom/De Kreek q.q.). 12 Art. 68 lid 2 Fw. 13 Aukema 2007, p Vriesendorp 2013, p

8 Het doel van dit onderzoek is een inventarisatie te maken van de criteria die de rechtbanken aanwenden bij het toetsen van een door een curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. De volgende onderzoeksvraag staat derhalve centraal in dit onderzoek: Aan de hand van welke criteria toetsen de verschillende rechtbanken een door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:138/248 BW en welke verschillen in de toetsing zijn te constateren? Tevens zijn subvragen opgesteld waarmee de centrale onderzoeksvraag kan worden beantwoord: 1. Hoe geven de geïnterviewde r- c s van de rechtbank Amsterdam en Oost- Brabant invulling aan hun toezichtstaak bij een verzoek van de curator om een bestuurder in rechte te betrekken ex art. 2:248 BW? 2. Op welke wijze kan de r- c informatie- inwinnen bij de aangesproken bestuurder over de oorzaak van het faillissement en zijn rol in de rechtspersoon? 3. Wenst de r- c een concept- dagvaarding van de curator bij het verzoek om procesmachtiging om een bestuurder in rechte te betrekken? 4. Verleent de r- c een procesmachtiging aan de curator die de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure zelf wenst te financieren? 5. Wenst de r- c dat de curator die een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure entameert beslag legt op de voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van bestuurder, alvorens een procesmachtiging wordt verleend? 1.2. De methode Tijdens dit onderzoek zijn r- c s, curatoren en advocaten geïnterviewd, teneinde in kaart te brengen wat de aanpak is van de curator voor het verkrijgen van een procesmachtiging om een bestuurder in rechte te betrekken ex art. 2:248 BW. Daarnaast is met behulp van de interviews in kaart gebracht wat de aanpak is van de r- c bij de beoordeling van het verzoek om procesmachtiging. Drie r- c s, vier curatoren en vier advocaten zijn benaderd voor de interviews, waarvan twee curatoren en twee advocaten om hun moverende redenen niet aan het onderzoek mee wilden werken. Nochtans hebben interviews plaatsgevonden met twee r- c s van de rechtbank Amsterdam, één van de rechtbank Oost- Brabant, twee curatoren en twee advocaten. 15 Tevens zijn er schriftelijke vragen gesteld aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie over de garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling, waar de curator beroep op kan doen bij een lege boedel in faillissement. 15 Zie bijlagen

9 Met behulp van de literatuur en de interviews is een vragenlijst opgesteld, die is verzonden aan de insolventiekamers van de rechtbanken: Den Haag, Gelderland, Noord- Holland, Amsterdam, Midden- Nederland, Zeeland- West- Brabant, Oost- Brabant, Overijssel, Limburg, Rotterdam en Noord- Nederland. Aan de insolventiekamers van deze rechtbanken is verzocht de vragenlijst in te vullen en retour te zenden. De rechtbanken Rotterdam en Oost- Brabant hebben om hun moverende redenen de vragenlijst niet ingevuld. Aan de hand van de ingevulde vragenlijsten wordt een inventarisatie gemaakt van de criteria die de r- c aanwendt bij een door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure De leeswijzer Het tweede hoofdstuk van dit onderzoek begint met een uiteenzetting van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Tevens wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen de r- c en de curator bij een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. In het derde hoofdstuk wordt in kaart gebracht welke fasen de curator doorloopt voor het verkrijgen van een procesmachtiging om een bestuurder in rechte te betrekken ex art. 2:248 BW. In het vierde hoofdstuk wordt nagegaan wat de aanpak is van de r- c bij de beoordeling van een procesmachtiging. Er wordt ingegaan op de invulling die de r- c geeft aan zijn toezichtstaak bij het beoordelen van het verzoek van de curator om een bestuurder in rechte te betrekken. Aan de hand van de beantwoording van de vragenlijst door de rechtbanken wordt een inventarisatie gemaakt van de criteria die zij aanwenden bij het toetsen van een verzoek om procesmachtiging. In het vijfde hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de beoordeling van het verzoek om procesmachtiging door de r- c in de praktijk. Ten slotte eindigt dit onderzoek met de conclusie en aanbevelingen. 4

10 2. De bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:248 BW 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:248 BW uiteengezet, waarbij nadruk is gelegd op de norm kennelijk onbehoorlijke taakvervulling uit het eerste lid en de twee wettelijke vermoedens uit het tweede lid. In eerste instantie wordt aan de hand van de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie nagegaan welke invulling aan de norm kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden gegeven. Vervolgens wordt stilgestaan bij de verweersmogelijkheden van de aangesproken bestuurder in het kader van de bestuurders- aansprakelijkheidsprocedure. Tot slot wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de verhouding tussen de twee belangrijkste personen voor het bestuur van de failliete boedel, namelijk de r- c en de curator De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement Sinds de invoering van de anti- misbruikwetgeving in 1987, bestaande uit de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (tweede misbruikwet) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (derde misbruikwet / hierna: WBF), is de positie van de curator ten aanzien van de aangesproken bestuurder in faillissement verbeterd. 17 Door de inwerkingtreding van de WBF is de Fw aangescherpt en is het voor de curator eenvoudiger gemaakt de bestuurder van een failliete rechtspersoon in rechte te betrekken. 18 Deze wet is geen op zichzelf staande wet, maar is geïmplementeerd in art. 2:248 BW en heeft als doel misbruik van rechtspersonen te bestrijden De norm: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling Met behulp van de WBF kan de curator een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon in rechte betrekken, wanneer deze in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft uitgevoerd en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 20 Door 16 Vriesendorp 2013, p Vóór de inwerkintreding van de WBF was het lastig voor de curator een bestuurder in rechte te betrekken, aangezien de curator moest bewijzen dat de bestuurder een grove schuld had dan wel sprake was van grove nalatigheid met als gevolg dat de rechtspersoon failleerde. Met de intreding van de WBF is de zware bewijslast van de curator aangepast. Ook de schade die de rechtspersoon heeft veroorzaakt is geabstraheerd, waardoor de curator enkel het tekort in de boedel dient aan te wijzen en niet meer hoeft te bewijzen welke schade precies is ontstaan door de onbehoorlijke taakvervulling. Zie ook Kamerstukken II , , nr. 3, p. 1. (MvT); Kamerstukken II , , nr. 6, p. 4; Wong 2006, p. 168; Van de Klift 2008, p ; Vriesendorp 2013, p. 260; art. 49 a Wetboek van Koophandel (oud); Schreurs 2011, p Kamerstukken II , , nr. 6; Borrius 2009, p. 99; Vriesendorp 2013, p. 260; Verstijlen 1998, p. 58; HR 18 september 2009, NJ 2009,438, JOR 2010/29, r.o. 3.5, m.nt. NF en SCJJK. 19 Polak 2011, p Art. 2:248 lid 1 en 6 BW. 5

11 de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder kan een tekort ontstaan in de boedel, die door de curator kan worden opgemerkt wanneer hij de boedel beheert. Eén van de activiteiten die de curator doet tijdens het beheren van de boedel is het binnenhalen wat in de boedel behoort te zitten. 21 Dit doet de curator door het actief te reconstrueren. Bij de reconstructie zal de curator door een civielrechtelijke aanpak de boedel terugbrengen in de staat waarin deze zou verkeren als het onwenselijke gedrag niet zou hebben plaatsgevonden. 22 Eén van de reconstructiemogelijkheden die de curator kan gebruiken om de boedel te herstellen, is de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:248 BW, waarbij de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor het bedrag van de schulden. 23 Wanneer de taken van de bestuurder als onbehoorlijk kunnen worden gekwalificeerd, is in de rechtspraktijk door de rechter ingevuld. 24 De wetgever heeft de norm kennelijk onbehoorlijke taakvervulling geen vaste omlijning gegeven, omdat de wetgever in de gehele parlementaire geschiedenis van het wetsontwerp geen duidelijk antwoord heeft kunnen geven op de vraag waar de grens ligt tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling. 25 Aangezien de wetgever er niet in is geslaagd de grens tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling scherp te trekken, is besloten dat het gaat om een algemene term, waarin door de rechter in concrete gevallen aan de hand van concrete omstandigheden nadere invulling moet worden geven. 26 Wel heeft de wetgever aangegeven dat onbehoorlijk niet gelijkgesteld mag worden met onzakelijk, ondoordacht, onverstandig of andere voor de rechtspersoon nadelig uitgevallen bestuur. 27 Volgens de wetgever is de bestuurder aansprakelijk indien hij onverantwoordelijk heeft gehandeld met de wetenschap objectief te bepalen dat de schuldeisers daarvan de dupe zijn. 28 Een dergelijke taakvervulling heeft de wetgever gelijkgesteld met misbruik. 29 Dit houdt in dat in onbehoorlijk het element verwijtbaarheid moet worden gelezen. 30 Het is over het algemeen zeer lastig aan te tonen of een bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Een ondernemer is namelijk genoodzaakt verantwoordelijke risico s te nemen die 21 Buchem- Spapens & Pouw 2008, p. 77; De Coninck- Smolders e.a. 2010, p ; Vriesendorp 2013, p Vriesendorp 2013, p Wessels 2010, p HR 7 juni 1996, NJ 1996,695, JOR 1996/68, r.o (Ontvanger/Van Zoolingen); HR 8 juni 2001, NJ 2001,454, r.o. 3.7 (Gilhuis q.q./hamelinck); Cozijn, p Cozijn 1991, p. 35; Kamerstukken II , , nr. 6, p Kamerstukken II , , nr. 6, p. 20; Cozijn 1991, p Kamerstukken II , , nr. 6, p Kamerstukken II , , nr. 6, p Kamerstukken II , , nr. 6, p Kamerstukken II , , nr. 6, p. 4. 6

12 weliswaar nadelig kunnen uitpakken voor de rechtspersoon en de schuldeisers, maar niet als onbehoorlijk kunnen worden gekwalificeerd. Om te voorkomen dat bestuurders onterecht in rechte worden betrokken, heeft de wetgever het woord kennelijk toegevoegd aan art. 2:248 lid 1 BW. Hiermee heeft de wetgever geen ruimte willen laten voor twijfelgevallen. 31 Het moet voor de aansprakelijkstelling buiten kijf staan dat de bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld. Het woord kennelijk geeft aan dat een zekere objectivering dient te worden toegepast, welke tot uitdrukking is gekomen in de rechtspraak. 32 De Hoge Raad heef twaalf jaar na het wetsontwerp de ruime norm ingekleurd door aan te geven dat de bestuurder onbehoorlijk handelt, wanneer deze niet handelt zoals een redelijk denkende bestuurder onder die omstandigheid zou hebben gehandeld. 33 Men kan hier denken aan situaties waarbij de bestuurder de kredietbewaking heeft verwaarloosd, niet (tijdig) de rechtspersoon heeft geassureerd tegen voorzienbare risico s, verkeerde inschattingen heeft gemaakt van economische factoren en de schuldeisers heeft benadeeld door ongerechtvaardigde persoonlijke verrijking Het wettelijke onweerlegbare vermoeden In het tweede lid van art. 2:248 BW heeft de wetgever twee fundamentele verplichtingen van de bestuurder opgenomen, waarmee de bewijslast van de curator lichter is gemaakt, te weten de administratie- en publicatieplicht respectievelijk ex artt. 2:10 en 2:394 BW. De bestuurder moet zorg dragen dat te allen tijde een ordentelijke administratie in de rechtspersoon aanwezig is en dat de jaarrekeningen tijdig worden gedeponeerd. Indien het buiten kijf staat dat de bestuurder in belangrijke mate de administratie- of publicatieplicht heeft veronachtzaamd, ontstaat (1) een onweerlegbaar vermoeden dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en (2) een weerlegbaar vermoeden dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 34 De administratieplicht is als een fundamentele verplichting gekwalificeerd, omdat de wetgever wist dat het anders onmogelijk was voor de curator de bestuurder in rechte te betrekken, indien de administratie geheel of gedeeltelijk ontbrak. 35 Volgens de Hoge Raad is de administratie van de rechtspersoon ordentelijk, indien men: "snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en 31 Borrius 2009, p Heuts 2003, p HR 7 juni 1996, NJ 1996,695, JOR 1996/68, r.o (Ontvanger/Van Zoolingen); HR 26 oktober 2001, NJ 2002,94, r.o , m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 8 juni 2001, NJ 2001,454, r.o. 3.7 (Gilhuis q.q./hamelinck); Rb. Almelo 15 februari 2012, LJN BV6278 r.o. 4.1; Polak 2011, p. 147; Borrius 2009, p HR 20 mei 1988, NJ 1989,676, r.o (concl. A- G Mok), m.nt. E.A. Alkema (Koster/curator Kobo q.q.); Cozijn 1991, p. 13; Rovers 2010, p. 230; Wakkie 1996, p. 3; Polak 2011, p Kamerstukken II , , nr. 6, p

13 crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie". 36 De publicatieplicht heeft als doel bestaande en toekomstige schuldeisers de mogelijkheid te geven voldoende inzicht te krijgen in het vermogen en resultaat van de rechtspersoon. Hiermee kunnen de schuldeisers de financiële positie van de rechtspersoon bepalen, teneinde hun eigen (verhaals)positie te beoordelen. 37 De veronachtzaming van de publicatieplicht is echter zelden een belangrijke oorzaak van het faillissement. 38 In maart 2010 en 2011 hadden respectievelijk 35% en 35,5% van de rechtspersonen nog steeds niet voldaan aan de deponeringsverplichting ten aanzien van de jaren 2008 en Indien het te laat deponeren van de jaarrekening een adequate graadmeter zou zijn voor onbehoorlijk bestuur, dan zou het zeer eenvoudig zijn voor de curator om de bestuurder in rechte te betrekken. 40 Dat de publicatieplicht van minder ernstige orde is dan de schending van de administratieplicht is gebleken in het arrest Van Schilt/Jansen q.q., maar de Hoge Raad concludeerde tevens dat de wetgever de publicatieplicht niet een minder ernstig karakter had toegedicht Het wettelijke weerlegbare vermoeden Het weerlegbare vermoeden 42 kan de bestuurder ontzenuwen, wanneer de veronachtzaming van de administratie- of publicatieplicht als een onbelangrijk verzuim wordt gekwalificeerd, de bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en/of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement of wanneer een individueel aangesproken bestuurder zich succesvol disculpeert. 43 Op de voet van de laatste zinsnede van art. 2:248 lid 2 BW is bepaald dat een onbelangrijk verzuim van de bestuurder niet in aanmerking wordt genomen. De vraag of de veronachtzaming van de administratie- of publicatieplicht als onbelangrijk verzuim kan worden gekwalificeerd, moet volgens de Hoge Raad in het arrest Pfennings/Niederer q.q. worden beantwoord naar de omstandigheden 36 HR 11 juni 1993, NJ 1993,713, r.o (Brens q.q./sarper en Kempers). 37 Rb. Utrecht 16 november 2011, LJN BU5318, r.o Kamerstukken II , , nr. 6, p. 21 en Schreurs 2011, p ; < > (geraadpleegd op 20 januari 2014). 40 Schreurs 2011, p Kamerstukken II , , nr. 6; HR 20 oktober 2006, NJ 2007,2, r.o (Van Schilt/Jansen q.q.). 42 Dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 43 Art. 2:248 BW lid 1 en 2; HR 2 februari 1996, NJ 1996,406, r.o. 3.2 (Pfennings/Niederer q.q.); HR 30 november 2007, JOR 2008/29, r.o m.nt. J.J.M. Maeijer en Y. Borrius (Blue Tomato); Rb 21 december 2011, LJN BV2943, r.o

14 van het geval. 44 De stelplicht en bewijslast rust hierbij op de aangesproken bestuurder. 45 Daar waar sprake is van bijvoorbeeld een langdurige computerstoring, ziekte van de boekhouder dan wel het ontbreken van minder relevante documenten, kan de veronachtzaming van de administratie- of publicatieplicht worden gekwalificeerd als onbelangrijk verzuim. 46 Daarnaast verdient de opmerking dat bij deze omstandigheden hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. 47 De bestuurder kan zich tevens succesvol verweren door aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Deze andere feiten en/of omstandigheden zal de bestuurder voornamelijk moeten zoeken in conjuncturele omstandigheden, zoals het wegvallen van een belangrijke afnemer, algehele economische neergang in de desbetreffende branche, geen (additionele) financiering van de bank e.d. 48 Het moet dus gaan om feiten en/of omstandigheden waar de bestuurder absoluut geen invloed op heeft gehad. 49 Indien de bestuurder door het aanvoeren van andere feiten en/of omstandigheden het causale verband succesvol ontzenuwt, ligt het wederom op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 50 In het arrest Blue Tomato is de Hoge Raad nader ingegaan op de procespositie van de aangesproken bestuurder. 51 In het derde lid van art. 2:248 BW bevindt zich de grondslag van de disculpatiemogelijkheid. Het tweede lid van art. 2:248 BW biedt de aangesproken bestuurder geen mogelijkheid om zich als individu te disculperen, aangezien bij een schending van een fundamentele verplichting wordt vermoed dat het gehele bestuur haar taken onbehoorlijk heeft vervuld. 52 De wetgever heeft derhalve de aangesproken bestuurder uit hoofde van het derde lid van art.2:248 BW de mogelijkheid gegeven 44 HR 2 februari 1996, NJ 1996,406, r.o. 3.2 (Pfennings/Niederer q.q.). 45 HR 2 februari 1996, NJ 1996,406, r.o. 3.2 (Pfennings/Niederer q.q.). 46 HR 11 juni 1993, NJ 1993,713, r.o (Brens q.q./sarper en Kempers); Rovers 2010, p HR 2 februari 1996, NJ 1996,406, r.o. 3.2 (Pfennings/Niederer q.q.). 48 Huizink 2009, p HR 30 november 2007, JOR 2008/29, m.nt. J.J.M. Maeijer en Y. Borrius (Blue Tomato). 50 HR 20 oktober 2006, NJ 2007,2, r.o (Van Schilt/ Jansen q.q.); HR 30 november 2007, JOR 2008/29, r.o. 3.4, m.nt. J.J.M. Maeijer en Y. Borrius (Blue Tomato); Hof Arnhem 4 november 2008, JOR 2009/99, r.o. 3.13, m.nt. Y. Borrius; Polak 2011, p De Hoge Raad oordeelde dat indien de bestuurder zich beroept op (a) een 'externe' omstandigheid en (b) de curator de bestuurder heeft verweten na te hebben gelaten maatregelen te nemen om de 'externe' omstandigheid te voorkomen, dient (c) de bestuurder ook feiten of omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijk taakvervulling oplevert. Indien de bestuurder daarin slaagt, dan (d) is het wederom de taak van de curator aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zie HR 30 november 2007, JOR 2008/29, r.o. 3.4, m.nt. J.J.M. Maeijer en Y. Borrius (Blue Tomato); Bossema- De Greef & Versteeg 2009, p. 85; Rovers 2010, p HR 20 mei 1988, NJ 1989,676, r.o. 3.4, m.nt. Maeijer (Koster/curator Kobo q.q.). 9

15 zich als individu te disculperen. 53 De aangesproken bestuurder dient aannemelijk te maken dat de schending van een fundamentele verplichting hem geen verwijt treft en dat hij naar behoren heeft toegezien op de naleving van deze verplichtingen. 54 De kans dat een bestuurder zich succesvol als individu disculpeert is echter zeer klein De verhouding tussen de rechter- commissaris en de curator bij een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure De wetgever heeft de curator een grote mate van beleidsvrijheid toegedicht, waardoor hij in feite de beleidsbepaler is in faillissement. 56 De r- c mag het beleid van de curator dus niet uitstippelen. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis waarin is aangegeven dat de r- c in beginsel geen medebeheer of opperbestuur voert. 57 De taken van de r- c en curator zijn in faillissement bekend. De curator zal ex art. 68 lid 1 Fw de failliete boedel beheren en vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en de r- c zal ex art. 64 Fw hierop toezicht houden. Wat onder het toezicht van de r- c moet worden verstaan, heeft de wetgever niet in een definitie omlijnd. 58 Dat hierdoor de ene r- c scherper toezicht houdt dan de andere en dit derhalve voor ongelijke behandelingen zorgt, was bij de wetgever bekend. 59 Desondanks heeft de wetgever geen middel gegeven waarmee de r- c s op gelijke wijze toezicht kunnen houden. 60 De enige middelen die de r- c ten dienste staan zijn: raadgeving, opmerkingen, berispingen en in het uiterste geval voordracht tot ontslag. 61 Een algemene instructiebevoegdheid jegens de curator heeft de r- c niet. 62 Wel heeft de wetgever in art. 69 Fw de mogelijkheid gecreëerd voor de schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde bij verzoekschrift aan de r- c tegen elke (rechts)handeling van de curator op te komen. 63 Door een beroep te doen op art. 69 Fw kan een reactie van de r- c als geschillenbeslechter worden uitgelokt, waarmee de curator tot een bepaalde (rechts)handeling wordt verplicht of wordt weerhouden een voorgenomen rechtshandeling uit te voeren Polak 2011, p Rovers 2010, p Rovers 2010, p. 233; Hof Den Haag 24 augustus 1993, NJ 1993,750; Hof Den Bosch 2 november 1994, NJ 1995,556; Rb. Utrecht 16 april 1997, JOR 1997/54; Rb. Utrecht 31 juli 2002, JOR 2002/ Kamerstukken II , 100 nr. 3, p ; Rb. Assen 4 april 2013, LJN BZ7262, r.o Van der Feltz II, p. 2, MvT bij art. 64 Fw. 58 Van der Aa 2007, p Van der Feltz II, p. 2; Van der Aa 2007, p Van der Feltz II, p. 2; Van der Aa 2007, p Van der Feltz II, p. 2, MvT bij art. 64 Fw. 62 Rb. s- Hertogenbosch 9 februari 2007, JOR 2007/ Van der Feltz II, p. 8-9, MvT bij art. 69 Fw. 64 Van der Feltz II, p. 8-9, MvT bij art. 69 Fw; Van Hees 2004, p ; Vriesendorp 2011, p ; HR 31 maart 2011, LJN BR4206, r.o

16 De r- c heeft het in het kader van toezicht ten opzichte van de curator tevens een controlerende taak. Voor het verrichten van bepaalde (rechts)handelingen heeft de curator namelijk een machtiging, goedkeuring of toestemming van de r- c nodig. 65 Dit houdt dus in dat de r- c een controlerende pet op heeft bij de beoordeling van een verzoek van de curator om procesmachtiging om een bestuurder in rechte te betrekken. Door het verlenen van een procesmachtiging heeft de r- c een beoordelingsmoment waarmee hij preventief invulling geeft aan zijn toezichtstaak. 66 De toezichtstaak van de r- c heeft een drieledig karakter, namelijk het beleid van de curator toetsen op rechtmatigheid, doelmatigheid en doelgerichtheid. 67 De r- c draagt door het houden van toezicht dus indirect bij aan de doelmatigheid en doelgerichtheid van de door de curator te entameren bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Blijkens de parlementaire geschiedenis komt dit preventieve toezicht op de curator exclusief toe aan de r- c. 68 Doordat de toelichting op art. 68 lid 2 Fw beknopt is gelaten, is het onduidelijk aan de hand van welke criteria de r- c een verzoek om procesmachtiging van de curator moet toetsen. 69 Enige troost is te vinden in de rechtspraak, nu de Hoge Raad heeft bepaald dat de r- c bij art. 69 Fw- procedures het beleid van de curator in volle omvang moet toetsen. 70 Het is derhalve meer dan coherent dat de r- c tevens het beleid van de curator bij een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in volle omvang toetst. 71 De r- c zal er echter op moeten toezien het verzoek om procesmachtiging niet te behandelen alsof het een bodemprocedure betreft en daarmee op de stoel van de bodemrechter gaan zitten. 72 Voorts volgt uit de rechtspraak dat de r- c een bijzondere rol vervult bij een door de curator in te stellen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. 73 De Hoge Raad heeft in het arrest Den Toom/De Kreek q.q. expliciet aangegeven dat het toezicht van de r- c bij een door de curator in te stellen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure een waarborg vormt om te ruime gevolgen van de acties van de curator in te perken. 74 De r- c heeft derhalve de taak via de toezichthoudende rol erop toe te zien dat onredelijke consequenties van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure worden voorkomen. 65 Art. 64 lid 1 Fw; zie tevens artt.: 68 lid 2, 94 lid 2, 101 lid 2 jo. 176, 102 lid 2, 104, 176 leden 1-2 en 180 lid 1 Fw. 66 Vriesendorp 2013, p. 184 en Klaassen 2003, p. 607; Van der Feltz II, p. 2, MvT bij art. 64 Fw; Van der Aa 2007, p Van der Feltz II, p. 8-9, MvT bij art. 69 Fw. 69 Van der Feltz II 1897, p. 8-9; Boerma 2011, p HR 10 mei 1985, NJ 1985,793, LJN AG5014, r.o , m.nt. W.C.L. van der Grinten; Melissen 2010, p Dekker e.a. 2007, p. 148; Melissen 2010, p. 41; Rb. Arnhem 9 januari 2002, JOR 2002/40, r.o. 4.4; Rb. Roermond 25 februari 2004, JOR 2005/44, r.o Rb. Arnhem 9 januari 2002, JOR 2002/ HR 7 september 1990, NJ 1991,52 r.o (Den Toom/De Kreek q.q.); Kalff 2007, p Kalff 2007, p

17 De r- c is bij de uitvoering van zijn toezichtstaak in beginsel afhankelijk van de informatie die de curator hem aandraagt. Door het uitbrengen van periodieke verslagen van de failliete boedel, voorziet de curator de r- c van informatie. 75 Het probleem is echter dat de r- c door de periodieke verslagen informatieachterstand oploopt, waardoor het lastig is voor de r- c te bepalen of een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure in het belang is van een goede faillissementsafwikkeling. 76 Daar waar de r- c op grond van de periodieke verslagen geen adequate beslissing kan nemen over de verlening van een procesmachtigen aan de curator om een bestuurder in rechte te betrekken, zal hij de curator om aanvullende informatie verzoeken. 77 De r- c beslist namelijk enkel op basis van een zo evenwichtig mogelijk feitenrelaas. 78 Bovendien zal de r- c bij het beoordelen van de informatie te allen tijde rekening moeten houden met het feit dat de curator zijn intentie voor een aansprakelijkstelling, vanuit zijn visie en met zijn selectie en interpretatie van de feiten, heeft onderbouwd. 79 Hoe de r- c in de praktijk aan de informatie komt om een adequate beslissing te nemen, wordt nader behandeld in hoofdstuk vijf aan de hand van de bevindingen uit interviews met r- c s en curatoren. Indien de r- c van oordeel is dat de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure niet in het belang van een goede faillissementsafwikkeling is, zal het verzoek om procesmachtiging niet worden ingewilligd. 80 Wanneer de curator het oneens is met de beslissing van de r- c, kan de curator nochtans een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aanhangig maken. Het ontbreken van een door de r- c verleende procesmachtiging heeft, voor zover derden betreft, geen invloed op de rechtsgeldigheid van de door de curator verrichte (rechts- )handelingen. 81 De curator is enkel jegens de gefailleerde en de schuldeisers aansprakelijk. 82 Dit houdt in dat de curator het risico loopt, zonder een door de r- c verleende procesmachtiging, persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden door de schuldenaar of de schuldeisers, nu de boedel gebonden is door het resultaat. Daar waar de boedel door toedoen van de curator (zonder procesmachtiging) is benadeeld of de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers zijn verminderd, kan de curator aansprakelijk worden gesteld. 83 Een bijkomend probleem is dat de curator het risico loopt voor ontslag te worden voorgedragen door de r- c wegens het geen gehoor geven aan zijn boodschap Artt. 73a en 137 jo. 107 Fw. 76 Melissen 2010, p. 31 en Dethmers 2004, p Bijlage Van Hees 2010, p & Melissen 2011, p Verstijlen & Vriesendorp 2004, p Van der Schee & Knol 2006, p Art. 72 lid 1 Fw. 83 Vriesendorp 2013, p Vriesendorp 2013, p

18 3. Aanpak curator voor het verkrijgen van een procesmachtiging 3.1. Inleiding Vanaf het moment dat de curator in faillissement een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure wenst te entameren, zijn er verschillende fasen te onderscheiden. In dit hoofdstuk wordt in kaart gebracht welke fasen de curator doorloopt voor het verkrijgen van een procesmachtiging. Aan de hand van interviews met curatoren en advocaten wordt nagegaan welke (juridische en praktische) factoren de curator aanzetten tot het doen van gericht onderzoek naar een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en hoe de curator tot zijn besluit komt om de bestuurder in rechte te betrekken De procesmomenten die leiden tot de bestuurdersaansprakelijkheids- procedure In 1991 heeft Cozijn een onderzoek gedaan naar de (rechts)handelingen van de curator bij een aansprakelijkstelling op grond van de WBF. Hierin is uitvoerig verslag gedaan van de factoren die van invloed zijn op de beslissing van de curator om al dan niet de bestuurder van een failliete rechtspersoon in rechte te betrekken. 86 Cozijn concludeerde dat het proces, dat leidt tot aansprakelijkheid op grond van de WBF, uit drie belangrijke procesmomenten bestaat: 1. nagaan of een gericht onderzoek moet plaatsvinden naar een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure; 2. een onderzoek doen naar de verhaalsmogelijkheden, de slagingskans en het verwachte rendement van de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en 3. aan de hand van de resultaten van het tweede procesmoment beslissen of een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure wordt voortgezet. 87 Uit de interviews is geconstateerd dat de procesmomenten van Cozijn in de huidige praktijk nog steeds voorkomen en dat ieder procesmoment bestaat uit verschillende fasen, die de curator dient te doorlopen. 88 Voor dit onderzoek is het van belang om de eerste twee procesmomenten en de bijbehorende fasen uiteen te zetten. Het derde procesmoment bestaat enkel uit de resultaten van de eerste twee procesmomenten. Het eerste en tweede procesmoment kan men verdelen in zes fasen die de curator dient te doorlopen. Indien de curator deze zes fasen heeft doorlopen, kan hij een weloverwogen beslissing nemen over het al dan niet aan de r- c een procesmachtiging verzoeken om 85 De vragen die tijdens het interview zijn gesteld zijn terug te vinden in bijlage 1; zie bijlagen Cozijn 1991, p Cozijn 1991, p Bijlagen

19 een bestuurder in rechte te betrekken. In de navolgende paragrafen worden de eerste twee procesmomenten en de bijbehorende fasen behandeld die de curator dient te doorlopen Eerste procesmoment; nagaan of een gericht onderzoek dient plaats te vinden Fase 1: financiële haalbaarheid Het allereerste wat de curator zal doen als hij een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure wenst te entameren, is nagaan of het financieel haalbaar is. Het proces dat leidt tot aansprakelijkheid op grond van de WBF, bestaat volgens Cozijn uit drie procesmomenten. Uit de interviews met curatoren en advocaten blijkt echter dat de curator doorgaans niet verder komt dan het eerste procesmoment, omdat de boedel vaak leeg is. 89 Bovendien bestaan in een vroeg stadium vaak indicaties dat geen noemenswaardig verhaal op de bestuurder mogelijk is, waardoor de meeste curatoren een beperkt oorzakenonderzoek uitvoeren. 90 Ondanks het feit dat de introductie van de WBF het eenvoudiger heeft gemaakt voor de curator een bestuurder in rechte te betrekken, zal de curator niet altijd animo zien om over te gaan tot een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. 91 De curator heeft als beleidsbepaler altijd het recht om af te zien van een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, zelfs wanneer het buiten kijf staat dat de bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk kan worden gemaakt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De wijze waarop gebruik wordt gemaakt van de beleidsvrijheid hangt per curator af. 92 Volgens Cozijn kunnen de curatoren onderverdeeld worden in twee groepen: "één die het richtinggevend acht verantwoording af te leggen tegenover de rechtbank en de crediteur en één die het richtinggevend acht enkel de belangen van de crediteuren te behartigen". 93 De eerste groep curatoren zal zich sterk maken voor een volledig beeld van de oorzaak van en aanleiding tot het faillissement, de toestand van de boedel en de mogelijkheid om de boedel te maximaliseren. 94 De tweede groep curatoren zal de (rechts)handelingen laten afhangen van het verwachte rendement. Bij een negatief resultaat zal de curator niet meer doen dan op grond van een minimale interpretatie van de wettelijke taak nodig is. 95 Het verschil tussen deze twee groepen curatoren komt derhalve tot uitdrukking wanneer het gaat om activiteiten die het niveau van de 89 Bijlagen Schimmelpenninck 2008, p Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p. 1. (MvT); Wong 2006, p Cozijn 1991, p Cozijn 1991, p. 3, Cozijn 1991, p. 3, Cozijn 1991, p. 3 en 30; Melissen en Mulder 2009, p

20 inventarisatie overstijgen. 96 Hiermee concludeert Cozijn dat de tweede groep curatoren, op grond van een eerste globale indruk, bij gebrek aan resultaten een oorzakenonderzoek geheel achterwege zal laten. De geïnterviewde curatoren en advocaten hebben aangegeven enkel in het belang van de schuldeisers te handelen, waardoor zij bij een negatief resultaat van het verwachte rendement geen uitgebreid oorzakenonderzoek zullen uitvoeren en dus de bestuurder niet in rechte zullen betrekken. 97 Nu slechts twee curatoren en twee advocaten zijn geïnterviewd, is het niet verantwoord hieromtrent een wetenschappelijke conclusie te trekken. Het is echter denkbaar dat curatoren enkel het belang van de schuldeisers wensen te behartigen en ingewikkelde procedures wensen te vermijden, gezien de kritiek die curatoren krijgen voor het procederen bij lege boedels. 98 Daarnaast hebben de geïnterviewde curatoren en advocaten aangegeven dat schuldeisers de voorkeur geven aan een spoedige vereffening van de boedel. 99 De reden dat schuldeisers zekerheid boven onzekerheid prefereren, is het feit dat een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure kostbaar is en het risico bestaat dat schuldeisers van een koude kermis thuiskomen. 100 Dit biedt de opportuniteit om een schikking te treffen met de bestuurder, voor zover uit een beperkt oorzakenonderzoek blijkt dat de bestuurder zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Bij een schikking komen de bestuurder en de curator een bepaald bedrag overeen, die de bestuurder dient te betalen tegen finale kwijting van de aansprakelijkheid. 101 In gevallen waarin de curator te maken heeft met een (notoire) bestuurder die strafbare feiten heeft begaan, kan de curator aangifte doen bij het Openbare Ministerie (OM) Fase 2: de garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling Wanneer de curator het richtinggevend acht bij een 'lege' boedel een uitgebreid oorzakenonderzoek in te stellen, kan hij een garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling van het Ministerie van Veiligheid en Justitie aanvragen. Hierbij staat de minister van Veiligheid en Justitie garant voor het salaris en de onkostenvergoeding van de curator. 103 Het doel van de garantstelling op basis van de 96 Cozijn 1991, p Bijlagen Kalff 2007, p. 27 e.v; De Ranitz 2008, p Bijlagen Bijlagen Art. 104 Fw; Knegt e.a. 2005, p. 25, zie ook bijlagen Art. 161 Wetboek van Strafvordering (WSv); Knegt e.a. 2005, p Zie de regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 27 februari 2012, Stcrt. 2012, 3973; < (geraadpleegd op 12 april 2014). 15

21 Garantstellingsregeling, is de curator de mogelijkheid bieden de bestuurder in rechte te betrekken, wanneer de middelen daartoe in de boedel ontbreken. 104 De curator die beroep wenst te doen op een garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling dient een vragenlijst in te vullen. 105 De vragen hebben onder andere betrekking op de verhaalsmogelijkheden, de schulden aan de schuldeisers, welke (rechts)personen de curator wenst aan te spreken en op welke gronden. Daarnaast dient de r- c akkoord te gaan met de door de curator te entameren procedure. Volgens het Ministerie van Veiligheid en Justitie zal de curator geen aanvraag indienen voor een garantstelling op basis van de Garantstellingsregeling, indien de r- c niet akkoord gaat met de procedure. 106 Uit onderzoek uit 1999 blijkt dat de rol die de r- c vervult afhankelijk is van de individuele r- c. 107 De meeste r- c s nemen een lijdelijke houding aan, andere r- c s adviseren de curator een garantstelling aan te vragen op basis van de Garantstellingsregeling en weer andere r- c s zijn terughoudend met het geven van een akkoord. 108 Verder blijkt uit dat onderzoek dat de r- c s hun adviezen beperkt motiveren en zelfs marginaal toetsen. 109 Volgens het Ministerie van Veiligheid van Justitie is de inhoudelijke motivatie voor het akkoord door de r- c in de praktijk een zaak tussen de r- c en de curator. 110 Hieruit kan worden geconcludeerd dat het Ministerie van Veiligheid en Justitie geen inhoudelijke motivatie wenst van de r- c over het akkoord en dat het derhalve onnodig is dat de r- c zijn advies uitgebreid motiveert. Dat het Ministerie van de Veiligheid en Justitie in de meeste gevallen een garantstelling aan de curator verleent, blijkt uit de verhouding tussen de aangevraagde en verstrekte garantstellingen. Aangetekend moet worden dat een garantstelling niet altijd hoeft te zien op de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure ex art. 2:248 BW, maar tevens aangevraagd kan worden bij rechtsvorderingen op grond van faillissementspauliana dan wel voor de onderzoeken die daarvoor moeten worden ingesteld. 111 Met behulp van de gegevens die het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft verstrekt, is een tabel gemaakt waaruit de verhouding tussen de aangevraagde en verstrekte garantstellingen blijken. 104 Vriesendorp, Verstijlen & Slegers 1999, p < doen- op- garantstellingsregeling/> (geraadpleegd op 12 april 2014). 106 Dit blijkt uit de correspondentie met het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 107 Vriesendorp, Verstijlen & Slegers 1999, p Vriesendorp, Verstijlen & Slegers 1999, p Vriesendorp e.a. 2006, p Dit blijkt uit de correspondentie met het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 111 Vriesendorp, Verstijlen & Slegers 1999, p. 63. ; Vriesendorp e.a. 2006, p

22 Tabel waaruit de verhouding tussen de aangevraagde en verstrekte garantstellingen blijkt: Jaar Aantal aangevraagde garanties Aantal verstrekte garanties Aantal geweigerde aanvragen (95 %) 6 (5 %) (95,5%) 5 (4,5 %) (96 %) 6 (4 %) (93,5 %) 12 (6,5 %) (96 %) 8 (4 %) (92 %) 18 (7 %) Indien de curator heeft geprocedeerd met behulp van de garantstelling op basis van de Garantstellingregeling, dient hij na het einde van de procedure rekening en verantwoording af te leggen aan het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 112 Echter, volgens het Ministerie van Veiligheid en Justitie wordt bij de uitvoering van de Grantstellingsregeling sec gekeken naar de voorwaarden van de regeling en niet naar de inhoud van de door de curator te entameren procedure. Om die reden wordt niet bijgehouden hoeveel procedures de curator in eerste aanleg heeft gewonnen waarbij beroep is gedaan op een garantstelling. 113 Wel blijkt uit onderzoek naar het rendement van de Garantstellingsregeling dat in de jaren 2000 tot 2012 in totaal 30 miljoen is teruggevloeid in de boedel. Dit terwijl het bedrag dat besteed is aan het uitbetalen van garanties beduidend minder was. 114 Dat betekent dat de Garantstellingsregeling een bijzonder effectief middel is. Uit de interviews blijkt dat er curatoren zijn die met of zonder een garantstelling een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure bij lege boedels zelf willen financieren. 115 Indien de curator voldoende middelen (al dan niet met een garantstelling) tot zijn beschikking heeft en hij vermoedt dat de bestuurder zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, zal hij een onderzoek doen naar de oorzaak van het faillissement Fase 3: het oorzakenonderzoek Pas wanneer de curator voldoende financiële middelen tot zijn beschikking heeft, zal hij een uitgebreid oorzakenonderzoek uitvoeren. Teneinde bij complexe faillissementen te achterhalen wat de oorzaak van het faillissement is, zal de curator een gedegen oorzakenonderzoek moeten 112 Vriesendorp e.a. 2006, p Dit blijkt uit de correspondentie met het Ministerie van Veiligheid en Justitie. 114 < de- praktijk- garantstellingsregeling- curatoren- tcm _tcm pdf> (geraadpleegd op 12 april 2014). 115 Bijlagen