Uitwinnen van zekerheden

Transcriptie

1 Uitwinnen van zekerheden EEn aantal praktische aandachtspunten Mr. J. DE BOnt het belang van zekerheden in onzekere tijden is groot. Enerzijds geeft het kredietnemers mogelijkheden om geld te blijven lenen van banken tegen relatief gunstige voorwaarden. anderzijds geeft het de bank rechten om in het geval van (dreigend) faillissement zo lang mogelijk steun te verlenen aan ondernemingen. in financiële herstructureringen geeft het banken de mogelijkheid een leidende rol te nemen tot continuering van de onderneming in aangepaste vorm of een liquidatie met zo min mogelijk verliezen voor de bank. Bij het uitwinnen van zekerheden zijn de afgelopen jaren lessen geleerd voor de toekomst. Dit artikel beoogt de lezer meer inzicht en overzicht te geven over hoe zekerheden zo effectief mogelijk kunnen worden uitgewonnen. Ook zal ik een aantal praktische tips geven die van nut kunnen zijn bij het optuigen van zekerhedenpakketten. De aanleiding Financiële problemen van een geldnemer of de dreiging daarvan, is in de meeste gevallen de aanleiding voor de bank om de sterkte van het zekerhedenpakket te onderzoeken en te overwegen gebruik te maken van haar rechten. Banken maken hierbij in de regel een zorgvuldige afweging en zijn in beginsel terughoudend om al te voortvarend gebruik te maken van de uitwinningsmogelijkheden. Als er kansen zijn dat de geldnemer de financiële problemen overleeft, is het voor een bank van belang om de geldnemer het gevoel te geven dat de bank daarbij een faciliterende rol heeft zonder dat hij op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Een onberaden aanpak kan leiden tot schade voor de onderneming en dus ook tot schade voor de bank in haar inspanningen om zoveel mogelijk van de uitstaande lening op termijn terugbetaald te krijgen. Ook kan onzorgvuldig handelen van de bank onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid van de bank jegens de boedel als de curator de regie krijgt over een gefailleerde kredietnemer. Als zekerheden worden uitgewonnen, is het zaak dat dit op een zodanige wijze gebeurt dat de opbrengst van de verkoop van de goederen zo hoog mogelijk is. De klassieke verkoop door middel van een openbare veiling resulteert meestal in een verkoop tegen bodemprijzen. Een openbare veiling kan echter onder omstandigheden wel efficiënt zijn, bijvoorbeeld als goederen snel verkocht moeten worden. De laatste jaren is ook een toename te zien van het aantal internetveilingen. Deze veilingen worden in het geval van een faillissement van de pandgever vaak georganiseerd in samenspraak met de curator. Financiële herstructurering Een financiële herstructurering klinkt ernstig. Dat is het ook. Echter, zelfs ondernemingen in een gezonde sector kunnen door hun financiële convenanten 1 heen gaan, ook al hebben deze ondernemingen voldoende (verwachte) cashflow om schulden af te lossen. Dat kan komen door tijdelijk teleurstellende resultaten, te hoog uitvallende investeringen, of te snelle groei van de onderneming. Vooral ondernemingen met veel schulden zijn relatief kwetsbaar. In goed overleg met de bank kan een plan worden gemaakt om het financiële beleid te optimaliseren. In sommige gevallen kan een verkoop van bepaalde bedrijfsonderdelen uitkomst bieden. In andere gevallen biedt een fusie of joint venture met een andere onderneming in dezelfde sector uitkomst. Opzegging van het krediet In het geval dat de bank op een gegeven moment tot de conclusie komt dat een financiële herstructurering geen 1 Financiële convenanten (ook wel in het internationaal jargon financial covenants genoemd) zijn afspraken ten aanzien van de financiële conditie van een kredietnemer uitgedrukt in ratio s die nauw aansluiten bij de financiële verslaggeving van de onderneming. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 83

2 De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. haalbare kaart is en er geen vertrouwen meer is dat de kredietnemer (op termijn) kan blijven voldoen aan zijn aflosverplichtingen, zal de bank alvorens de zekerheden uit te winnen, het krediet opzeggen en verlangen dat dit in zijn geheel wordt afgelost. Als de kredietnemer er vervolgens niet in slaagt de schuld bij een andere bank te herfinancieren of aanvullend kapitaal aan te trekken, zal de bank overwegen haar zekerheden uit te winnen. In een dergelijke situatie dient de bank er ook ernstig rekening mee te houden dat de kredietnemer zijn faillissement aanvraagt mede om te voorkomen persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. Als de bank het krediet wil opzeggen op andere gronden dan (dreigende) wanbetaling, dient de bank voorzichtig te zijn en de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. De laatste tijd wordt er weer meer geprocedeerd over opzegging van krediet en de zorgplicht die de bank daarbij in acht dient te nemen. De meeste uitspraken volgen de lijn van een uitspraak van het Hof Arnhem. 2 In dit arrest heeft het hof een algemene maatstaf geformuleerd waaraan de rechtmatigheid van opzegging van bancair krediet kan worden getoetst. Het hof overwoog dat, ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Verder stelt het hof dat een bank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft, waarvan de reikwijdte afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Voor kredietopzegging impliceert dit dat deze tenminste zal moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het beschrijft ook een aantal factoren dat van belang is om af te wegen bij het geldig opzeggen van een kredietrelatie. In dit artikel ga ik daar verder niet op in. Uitwinnen van zekerheden: algemeen Het is in het belang van zowel de bank en de kredietnemer om te streven naar een maximale executieopbrengst binnen een zo kort mogelijke termijn tegen zo weinig mogelijk kosten. Dit geldt ook bij een overwaarde van het zekerheidsobject. Een bank die geen rekening houdt met deze 2 Hof Arnhem 18 februari 2003, LJN AF5233. uitgangspunten, kan in een later stadium worden aangesproken door andere schuldeisers of in het geval dat de kredietnemer alsnog failliet wordt verklaard door een curator. Hoe goederenrechtelijk zekerheden dienen te worden uitgewonnen, wordt in de wet bepaald. De in de wet voorgeschreven hoofdregel dat de goederen te gelde dienen te worden gemaakt door middel van een openbare verkoop, draagt meestal niet bij aan het hiervoor beschreven doel tot maximalisatie van de executieopbrengst. Daarom zijn er in de praktijk gewoonten ontstaan om op een afwijkende manier zekerheden uit te winnen. In de regel is een gecontroleerde (of besloten) veiling of als er al concrete kopers zijn gevonden een onderhandse verkoop met instemming van de pandgever of met rechtelijke goedkeuring te verkiezen boven een openbare veiling (zie art. 3:250 BW). Zo kan worden voorkomen dat er alleen koopjesjagers komen die niet bereid zijn een goede prijs te betalen, ondanks dat het de pandhouder vrij staat zelf ook mee te bieden. Als er strijd te verwachten is tussen crediteuren, aandeelhouders en wellicht een curator in geval van een faillissement van de pandgever, is het te adviseren een onderhandse verkoop te laten goedkeuren door de voorzieningenrechter. Als er ter zitting geen betere biedingen blijken te zijn (aangedragen door belanghebbende partijen waarbij de biedingen concreet en realistisch dienen te zijn), is het te verwachten dat de rechtbank goedkeuring zal verlenen aan een onderhandse verkoop aan de beoogde koper. Hierbij is het aan te bevelen dat de pandgever een waarderingsrapport laat opstellen om aan te tonen dat de geboden prijs redelijk is. De rechter geeft alleen een oordeel over de concreet voorliggende situatie waarvoor de verzoekende pandhouder toestemming vraagt. De rechter zal niet als veilingmeester opereren. Als tijdens de zitting blijkt dat er een concrete en realistische andere bieder is, zal de rechter geen toestemming geven. De rechter kan de koop niet tegen de zin van de pandhouder toewijzen aan de andere geïnteresseerde koper. Een belangrijke andere reden om toestemming van de voorzieningenrechter te vragen, is om een objectieve toets te hebben voor de verkoop en te voorkomen dat bij een later faillissement van de pandgever de curator zal proberen de koop te vernietigen (bijvoorbeeld op grond van de pauliana aangezien het instemmen van de pandgever bij een onderhandse verkoop gezien kan worden als een onverplichte rechtshandeling). Ook als er lager gerangschikte pandhouders of beslagleggers zijn, kan het bijdragen aan het voorkomen van latere executiegeschillen. Uitwinnen van een pandrecht op aandelen Hoewel het (nog) relatief weinig voorkomt, is het uitwinnen van een pandrecht op aandelen een goede manier om een gezonde vennootschap binnen een concern dat in financieel zwaar weer verkeert going concern te verkopen. In de praktijk ziet men dat het uitwinnen steeds vaker wordt overwogen als een van de manieren om een financiële her 84 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

3 Uitwinnen van zekerheden: een aantal praktische aandachtspunten structurering te bewerkstelligen ten einde bepaalde achtergestelde (maar wel gesecureerde) crediteuren te dwingen mee te werken aan schuldenreductie geïnitieerd door de niet achtergestelde gesecureerde crediteuren. 3 De strijd tussen de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming draait voornamelijk om de vraag wat een potentiële koper (waaronder soms ook een of meer bestaande aandeelhouders van de onderneming) wil betalen en hoeveel van de totale uitstaande schuld daarmee afgelost kan worden en wat er dan nog wellicht overblijft voor de aandeelhouders. Gebruik van stemrecht Het is gebruikelijk om in een akte van verpanding van aandelen te bepalen dat het stemrecht op de aandelen overgaat op de pandhouder onder de opschortende voorwaarde van het zich voordoen van een executiegrond en een (aanvullende) mededeling van de pandhouder aan de pandgever dat het stemrecht is overgegaan. In de regel zal de pandgever het stemrecht niet naar zich toehalen als dit niet strikt noodzakelijk is om de aandelen (of verpande goederen in de vennootschap) te gelde te maken. Nadelige effecten hiervan kunnen immers zijn: doorbreking van fiscale eenheid en aansprakelijkheid van de pandhouder als medebeleidsbepaler. Wel kan het nuttig zijn om een onwelwillende directie te ontslaan om een verkoop te bespoedigen of een extra bestuurder te benoemen om waar nodig meer invloed op de onderneming uit te oefenen. In dit verband zij opgemerkt dat de stemgerechtigde pandhouder hiervoor wel een algemene aandeelhoudersvergadering bijeen dient te laten roepen via het bestuur (of een andere volgens de statuten gerechtigd orgaan) of via de rechtbank (art. 2:110/220 BW). Als de pandhouder het stemrecht wil gebruiken om een nieuwe directie goederen van de vennootschap te laten verkopen, zou dat in beginsel moeten kunnen mits dat zorgvuldig gebeurt en het in het vennootschappelijke belang is van de betreffende vennootschap. Daar bestaat wel discussie over in de literatuur. 4 Tot slot dient in een uitwinningscenario goed onderzocht te worden of er na uitwinning van het pandrecht op de aandelen een regresrecht van een of meerdere hoofdelijk verbonden schuldenaren ontstaat (art. 6:10 BW). Een belangrijk instrument om de nadelen daarvan te verminderen is om de verschillende hoofdelijk verbonden debiteuren al hun huidige en toekomstige vorderingen op groepsmaatschappijen medegedeeld te verpanden aan de bank. 3 Zie Rechtbank Amsterdam 10 september 2009 (tussenbeschikking) en 23 september 2009, LJN BJ8848, «JOR» 2009/340 (Citibank/Schoeler Arca). I. van Gasteren: Financiële herstructureringen door middel van uitwinning van een pandrecht op aandelen, FIP 2010/1. Zie ook de bijdrage van H.J. Damkot en P. Neutenboom: Executie van verpande aandelen of een Nederlandse pre-pack?, in: N.E.D. Faber e.a., Bancaire zekerheid, Liber Amicorum Mr. J.H.S.G.K. Timmermans, Deventer: Kluwer Zie R.J. Philips, Pandhouder met stemrecht ken uw grenzen!, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur Uitwinnen van pandrechten op specifieke goederen Ook bij het uitwinnen van pandrechten op andere goederen dan aandelen spelen enkele aandachtspunten. In algemene zin kan worden opgemerkt dat aangezien een pandhouder moet instaan voor zijn pandrecht, het van belang is om alvorens tot uitwinning over te gaan vast te stellen dat alle pandakten geldig zijn getekend, indien nodig geregistreerd bij de Belastingdienst en waar nodig mededeling is gedaan aan de debiteur van de verpande vordering. handelsvorderingen Het is in het belang van zowel de bank als de kredietnemer om te streven naar een maximale executieopbrengst binnen een zo kort mogelijke termijn tegen zo weinig mogelijk kosten. Handelsvorderingen worden in de regel stil verpand aan de bank. Alvorens tot uitwinning over te gaan is het zaak om vast te stellen of de akte en de aanvullende pandakten (tot verpanding van toekomstige vorderingen die niet ten tijde van de eerste verpanding zijn verpand aangezien deze niet voortvloeien uit een dan bestaande rechtsverhouding), zijn geregistreerd bij de Belastingdienst. Anders is er immers geen sprake van een geldig pandrecht. Inmiddels heeft de Hoge Raad met het bestendige gebruik in de praktijk ingestemd. 5 Banken zijn terughoudend om mededeling te doen aan de debiteuren in geval van verzuim van de kredietnemer. Het in een vroeg stadium doen van mededeling kan desastreus zijn voor de continuering van de bedrijfsvoering en tot snelle waardevermindering van de onderneming leiden. Ook zullen de debiteuren vaak allerlei bijzondere argumenten hebben om niet te willen betalen als de bank de vordering wil innen. 6 Een openbare veiling van handelsvorderingen ligt evenmin voor de hand: dit kost veel tijd en geld en levert in de regel een lagere opbrengst op. In geval van een gefailleerde pandgever kan het soms gunstig zijn om met de curator af te spreken dat hij de vorderingen int tegen een vergoeding van de bank. Als de ondernemer nog aan de bank gecommitteerd is (bijvoorbeeld in verband met een persoonlijke borgstelling voor het obligo aan de bank), kan deze ondernemer een nuttige rol vervullen bij een scherper debiteurenbeleid om de schuld daarmee omlaag te brengen om wellicht het tij voor de onderneming te keren of in ieder geval persoonlijke eigendommen te beschermen tegen gedwongen verkoop. 5 HR 3 februari 2012, LJN BT Zie R. van den Bosch en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de( bank)praktijk, MvV 2009, afl. 4. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 85

4 Het arrest Mulder q.q./clbn 7 van de Hoge Raad maakt het bovendien mogelijk dat een bank die zowel een pandrecht heeft op handelsvorderingen als op de door de krediet nemer/pandgever bij de bank aangehouden bankrekeningen een beroep kan doen op verrekening met voor en na datum faillissement ontvangen vorderingen van debiteuren. Bankrekeningen Verpanden van een bankrekening geschiedt in de regel door middel van een medegedeelde verpanding van de vordering op de bank waar de betreffende bankrekening wordt aangehouden. Innen van een verpand creditsaldo op een bankrekening na mededeling aan de bank waar dit creditsaldo Het is raadzaam om te controleren of de bank ook afstand heeft gedaan van haar pand- en verrekeningsrechten op grond van de algemene bankvoorwaarden. wordt aangehouden, is relatief eenvoudig: de pandhouder verzoekt de betreffende bank het positieve rekeningsaldo over te maken aan de pandhouder. Alvorens tot uitwinning over te gaan, is het raadzaam om te controleren of er mededeling is van het pandrecht is gedaan; deze ook is ontvangen door de bank waar de bankrekening wordt aangehouden; en of deze bank ook afstand heeft gedaan van haar pand en verrekeningsrechten op grond van de algemene bankvoorwaarden, indien van toepassing. intra-groepvorderingen Het medegedeeld verpanden van intra groepvorderingen vereist slechts een onderhandse akte en mededeling van de intra groepdebiteur. Dit gebeurt vaak doordat de betreffende debiteur de akte meeondertekent aangezien alle groepsmaatschappijen de vorderingen op elkaar verpanden. Soms wordt de akte tevens bij de Belastingdienst geregistreerd als een deel van de verpanding is geconstrueerd als een stille verpanding. Van belang is te zorgen dat de overeenkomsten van intragroepvorderingen erin voorzien dat de vorderingen verpand mogen worden alsmede dat de vorderingen opeisbaar kunnen worden gesteld door de pandhouder. Bij het uitwinnen van een aandelenverpanding zal in de regel ook de relevante intra groepvordering worden geïnd. roerende zaken Om bedrijfsvoering van een pandgever niet te belemmeren, worden roerende zaken in de regel bezitloos verpand. De pandgever blijft de roerende zaken in zijn macht houden 7 Dit is ook mogelijk op grond van HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./clbn). en is bevoegd om te beschikken over deze roerende zaken in de normale uitoefening van het bedrijf. Alvorens tot uitwinning over te gaan, is het raadzaam te controleren of de pandakte is geregistreerd bij de Belastingdienst. Om te voorkomen dat uiteindelijk een curator er met de opbrengst vandoor gaat, is het van belang dat de onderhandse verkoop zodanig wordt geconstrueerd, dat de opbrengst van de verkoper direct aan de bank wordt betaald ter aflossing van schuld. 8 Als de opbrengst van de verkoop van de verpande goederen wordt gebruikt als verrekening van het openstaande leningbedrag, begeeft de bank zich in de gevarenzone als een curator dit aanvecht met een beroep op art. 51 lid 1 Fw. 9 Bij roerende zaken die kwalificeren als bodemzaken, is het ook van belang voor de pandhouder het bezitloze pandrecht op tijd om te zetten in een vuistpandrecht om te voorkomen dat de fiscus deze zaken bij voorrang kan uitwinnen. Het bodemvoorrecht houdt kort gezegd in dat de fiscus zijn algemene superpreferente voorrecht voor sommige belastingen ook kan doen gelden ten aanzien van de opbrengst van stil verpande bodemzaken, in die zin dat de fiscus dan vóór de stille pandhouder gaat (art. 21 lid 2, tweede volzin Invorderingswet 1990). 10 Een andere veelvoorkomende ontdekking bij onderzoek alvorens tot het uitwinnen van een pandrecht op roerende zaken over te gaan, is dat de betreffende roerende zaken onder een zogenaamd uitgebreid eigendomsvoorbehoud 11 aan de pandgever zijn geleverd. registergoederen De uitwinning van een recht van hypotheek is in vergelijking met andere zekerheidsrechten met de meeste waarborgen omkleed. Een voorbeeld daarvan is dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid van een onderhandse verkoop van het registergoed met instemming van de eigenaar. Een onderhandse verkoop geldt immers niet als executoriale verkoop en heeft dus geen zuiverende werking (art. 3:273 BW). De belangrijkste reden daarvan is dat de belangen van de eigenaar zoveel mogelijk gewaarborgd dienen te worden en de opbrengst zo hoog mogelijk dient te zijn. Deze regels hebben echter helaas in de praktijk het omgekeerde gevolg dat executieopbrengsten van onroerend goed meestal teleurstellend zijn. Wel heeft de jurisprudentie ons richting gegeven hoe een bank het beste een onderhandse verkoop van een registergoed kan bewerkstelligen. Zoals bij de behandeling van uitwinning van pandrecht op roerende zaken al kort 8 In lijn met HR 23 april 1999 (Van Gorp q.q./rabobank Breda). 9 Zie HR 19 november 2004, NJ 2005, 199 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING Bank/Gunning q.q.). 10 Zie o.a. G.A.J. Boekraad, Het fiscale bodemrecht in faillissement: gewoon een kwestie van rekenen, NbBW 2002, afl De pandgever wordt pas eigenaar van de goederen op het moment dat alle vorderingen van de betreffende leverancier zijn betaald. Als de pandgever in de tussentijd in staat van faillissement is verklaard, komt er geen geldig pandrecht meer tot stand aangezien de pandgever op dat moment niet meer beschikkingsbevoegd is. 86 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

5 Uitwinnen van zekerheden: een aantal praktische aandachtspunten aangestipt, is het zaak goed op te letten hoe de verkoopopbrengst terecht komt bij de bank. De veiligste weg is om de koopprijs direct naar de bank te laten vloeien via de derdenrekening van de notaris ter aflossing van (een deel van) het uitstaande krediet. 12 conclusie Hoewel men kan betogen dat de niet altijd even consistente koers van de Hoge Raad ons veel geleerd heeft over de uitwinning van zekerheden, dient men altijd op zijn hoede te blijven. In het bijzonder bij het vormgeven van onderhandse verkopen van verpande/verhypothekeerde goederen en het aflossen van het krediet met de opbrengst van de executieverkoop. Daarnaast kan het uitwinnen van een pandrecht op aandelen een effectieve manier zijn om een doorstart te maken van een gezonde dochteronderneming in een met schuld overladen en/of in andere opzichten ongezond concern. Daarbij dienen de financiële bloedbanden binnen een onderneming goed te worden bestudeerd, aangezien die bij een verkoop geheel dienen te worden verbroken. Tot slot dienen we ook niet te vergeten dat een succesvolle uitwinning van zekerheden het gevolg is van in de kern zorgvuldig opgestelde zekerheidsdocumentatie in de oorspronkelijke financiering en een volledige dossiervorming ten aanzien van akten, registraties bij de Belastingdienst, bewijs van mededeling aan debiteuren, kopieën van bijgewerkte aandeelhoudersregisters en aanvullende pandakten. Ook een goed overzicht van de verpande goederen en een inschatting vooraf van executiemogelijkheden is van belang. Over de auteur Mr. Joannes de Bont is advocaat bij Stibbe NV in Amsterdam. 12 Zie Hof Arnhem 21 maart 2006, LJN AV7615 en Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN BO6535. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 87