kader klokkenluiden in een notendop

Transcriptie

1 kader klokkenluiden in een notendop Klokkenluiders en ondernemingsraad 1 Juridisch kader klokkenluiden in een notendop Juridisch Hannah de Jong 1. Inleiding De ontwikkelingen op het gebied van klokkenluiden volgen elkaar in snel tempo op. Te denken valt aan de oprichting van het Adviespunt Klokkenluiders 4 per 1 oktober 2012 op initiatief van de Ministeries BZK en SZW en de sociale partners. De doorstart van de Onderzoeksraad Integriteit Overheid, 5 die misstanden in de publieke sector onderzoekt, op dezelfde datum is een ander voorbeeld. Evenals de verhalen in de pers rond Manning, Snowden en Wikileaks, en de recente oprichting van Publeaks: 6 een Nederlands platform waaraan bijna alle media deelnemen en waarnaar klokkenluiders (anoniem) informatie kunnen lekken. Maar ook op wetgevingsterrein speelt het nodige, zoals het Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders dat momenteel in de Eerste Kamer wordt behandeld. 7 Voor zowel werkgevers als werknemers en ambtenaren is het belangrijk dat er goede procedures zijn voor het aankaarten van vermeende misstanden. Deze dienen ter bescherming van personen die een misstand binnen de organisatie melden, maar ook ter bescherming van de organisatie tegen misstanden. In dit artikel ga ik in op een aantal onderwerpen die in dit kader van belang zijn. Aan de orde komen het belang van een klokkenluidersregeling, de vraag of uit wet- en regelgeving verplichtingen voortvloeien tot het instellen van een klokkenluidersregeling en het beschermen van klokkenluiders. Ook ga ik in op een aantal lessen die uit de jurisprudentie op het gebied van klokkenluiden kunnen worden getrokken. 2. Belang klokkenluidersregeling Een klokkenluidersregeling werkt als een soort gedragscode voor werknemers. Hierin zijn, als het goed is, in ieder geval de procedure, zorgvuldigheidsvereisten en de rechtsbescherming voor de klokkenluider vastgelegd. 8 Klokkenluidersregelingen moeten veilig melden mogelijk maken en duidelijkheid bieden over de te volgen procedure. Een klokkenluidersregeling moet werken als een hulpmiddel voor de potentiële melder. Het Adviespunt Klokkenluiders heeft, in het kader van haar advisering aan (potentiële) klokkenluiders, inmiddels veel klokkenluidersregelingen bekeken. Daarbij is opgevallen dat regelingen soms lastig te begrijpen zijn vanwege de hoeveelheid juridische begrippen en omdat bij sommige organisaties onvoldoende aandacht is besteed aan de definities van bepaalde begrippen. Soms worden zelfs (tekstuele) barrières opgeworpen in klokkenluidersregelingen, zodat er sprake lijkt te zijn van een ontmoediging om te melden. Maar ook duidelijke varianten passeren de revue: waarbij bijvoorbeeld een heldere toelichting op de regeling is gegeven met voorbeelden uit de praktijk. 4 Zie: 5 Zie: 6 Zie: 7 Kamerstukken I 2013/14, Zie ook: de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen en de voorbeeldregeling van de Stichting van de Arbeid d.d. 3 maart

2 juridisch kader klokkenluiden in een notendop Het is in de visie van het Adviespunt Klokkenluiders belangrijk dat in ieder geval: aandacht wordt besteed aan het opstellen van een laagdrempelige klokkenluidersregeling; duidelijk wordt gemaakt wíe er kan melden (slechts werknemers, of juist ook ex-werknemers en ZZP-ers), waarover er precies gemeld kan worden (soort en type vermeende misstanden) en bij wie en in welke volgorde; overleg met en instemming van de Ondernemingsraad is ten aanzien van de regeling; duidelijk wordt gemaakt dat de regeling bestaat en waar deze te vinden is; aandacht is voor de mogelijk benodigde educatie van degenen die meldingen kunnen ontvangen (zoals bijvoorbeeld leidinggevenden en personeelsfunctionarissen); adequaat en correct worden gehandeld bij meldingen en een (gedegen en onafhankelijk) intern onderzoek naar de vermeende misstand wordt ingesteld; actie wordt ondernomen afhankelijk van de bevindingen van de onderzoekers; en aandacht is voor de (positie van) klokkenluider en dat hij/zij wordt beschermd. Een goede klokkenluidersregeling is uiteraard belangrijk, maar of een intern meldsysteem uiteindelijk in de praktijk goed functioneert, is van veel factoren afhankelijk. Het gaat er uiteindelijk om dat een cultuur bestaat waarin vermoedens veilig gemeld kunnen worden, zonder angst voor negatieve gevolgen. Melden zou moeten worden gezien als iets positiefs waar de organisatie zijn voordeel mee kan doen. In de praktijk blijkt er (te) vaak weerstand te bestaan. Werkgevers zouden er goed aan doen deze weerstand te laten varen. Het serieus oppakken van een klokkenluidersmelding (of een daaraan voorafgaand signaal) kan immers mogelijk voorkomen dat een werknemer zich genoodzaakt ziet om met zijn vermoedens naar buiten te treden, met alle mogelijke media-aandacht en reputatieschade van dien. Dan laat ik het risico op het verwikkeld raken in allerlei juridische procedures nog onbesproken. De misstand kan, in een eerder stadium echter, intern worden onderzocht, opgelost en er kunnen maatregelen worden genomen om herhaling in de toekomst te voorkomen. Met het creëren van een veilig meldklimaat kunnen werkgevers dus hun voordeel doen. 3. Verplichting tot het hebben van een klokkenluidersregeling In de volgende paragrafen wordt stilgestaan bij de vraag of er een verplichting voor werkgevers is om een klokkenluidersregeling in te stellen. Daarbij wordt een een selectie van wet- en regelgeving tegen het licht gehouden; dit artikel bevat geen uitputtend overzicht. Buiten beschouwing zijn gelaten de eisen die aan klokkenluidersregelingen worden gesteld vanuit de wetgeving op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens. Verder is buiten beschouwing gelaten de verplichting van werkgevers om op grond van de Arbeidsomstandighedenwet een beleid te voeren omtrent ongewenste omgangsvormen. Overheid Op basis van artikel 125quinquies lid 1 onder f Ambtenarenwet is de overheidswerkgever verplicht om een regeling omtrent het melden van en omgaan met vermoedens van een misstand vast te stellen en uit te voeren. De Ambtenarenwet bepaalt 14

3 Klokkenluiders en ondernemingsraad verder dat de ambtenaar die te goeder trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt volgens deze regeling, geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie zal ondervinden tijdens en na het volgen van die procedure. Deze voorgaande verplichting is van toepassing op het Rijk, Politie, Defensie, Waterschappen, Provincies en Gemeenten. 9 Bedrijfsleven Voor de private sector is er geen algemene wet waaruit een verplichting tot het instellen van een klokkenluidersregeling volgt, maar in sommige, meer sector-specifieke, regelgeving zijn er wel verplichtingen tot het hebben van een klokkenluidersregeling te vinden. Ik noem er een aantal. Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen hebben op grond van artikel II.1.7 van de corporate governance code (hierna: de Code ) 10 de verplichting een klokkenluidersregeling in te stellen. Ook dient het bestuur van een beursvennootschap er zorg voor te dragen dat werknemers zonder gevaar voor hun rechtspositie intern kunnen rapporteren over vermeende onregelmatigheden binnen de vennootschap van algemene, financiële of operationele aard. De bepalingen van deze code vormen best practices en geven een normstelling voor het gedrag van bestuurders en commissarissen van beursvennootschappen. Voor de code geldt echter wel het pas toe of leg uit principe; dit houdt in dat de code in principe dient te worden nageleefd, en indien dat niet het geval is, in het jaarverslag van de desbetreffende beursvennootschap moet worden uitgelegd waarom dat niet is gebeurd en op welke onderdelen dat het geval is. Momenteel wordt in de Eerste Kamer het Wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders (Kamerstukken I 2013/14, 33258, hierna: het Wetsvoorstel ) behandeld. Indien deze wet wordt aangenomen dan worden werkgevers die (in de regel) ten minste vijftig personen in dienst hebben, verplicht een klokkenluidersregeling vast te stellen (artikel 2 Wetsvoorstel). Het Wetsvoorstel behelst ook een opzegverbod en een verbod op benadeling vanwege het melden van een misstand bij onder meer de werkgever (artikel 18 Wetsvoorstel). Voor banken en beleggingsondernemingen volgt uit artikel 71 lid 3 van de nieuwste bankenrichtlijn 11 dat zij over passende procedures dienen te beschikken opdat hun werknemers in staat zijn inbreuken intern via een specifiek, onafhankelijk en zelfstandig kanaal te melden. Ook dient deze werknemers bescherming toe te komen minimaal tegen vergelding, discriminatie of andere soorten onbillijke behandeling. 9 Zie onder meer: Besluit van 15 december 2009, houdende een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand bij de sectoren Rijk en Politie; Besluit van 30 augustus 2010, houdende wijziging van het Algemeen militair ambtenarenreglement in verband met het een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand Richtlijn 2013/36/EU van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG. 15

4 juridisch kader klokkenluiden in een notendop Voor accountantsorganisaties volgt de verplichting tot het hebben van een klokkenluidersregeling uit de Verordening Accountantsorganisaties. Artikel 32 lid 1 van deze verordening bepaalt dat personen van buiten de accountantsorganisatie en bij haar werkzame of aan haar verbonden personen zonder gevaar voor hun rechtspositie vermeende onregelmatigheden binnen of (mede) buiten de accountantsorganisatie aan de orde moeten kunnen stellen, zodat deze kunnen worden gemeld zonder dat dit gevaar oplevert voor de rechtspositie van de melder. Internationaal Nederlandse bedrijven met een notering aan een Amerikaanse beurs, of Nederlandse dochtervennootschappen van bedrijven met een Amerikaanse beursnotering, zijn gehouden voor bepaalde misstanden (bijvoorbeeld interne fraude/boekhoudkundige zaken) een klokkenluidersregeling in te stellen. 12 Bovendien mogen klokkenluiders op grond van deze wet onder bepaalde voorwaarden geen sancties of represailles van een melding ondervinden. 13 Wordt een klokkenluider toch benadeeld ten gevolge van zijn of haar melding, dan kan dit zelfs een (federaal) strafbaar feit opleveren. 14 Uit internationale wetgeving ter voorkoming van corruptie en fraude kunnen ook verplichtingen tot het instellen van een klokkenluidersregeling voortvloeien, zoals bijvoorbeeld uit de UK Bribery Act Hoewel dit een Engelse anticorruptiewet betreft, kan deze wet toch van toepassing zijn op Nederlandse bedrijven die in het Verenigd Koninkrijk zaken doen. De UK Bribery Act bepaalt dat bedrijven beleid en regelingen moeten hebben ter voorkoming van corruptie en fraude. Bedrijven die falen in het voorkomen van omkoping zijn op grond van deze wet strafbaar. In een toelichtend rapport bij deze wet wordt bepaald dat onder het (preventief) instellen van regelingen ter voorkoming van omkoping mede wordt verstaan: The reporting of bribery including speak up or whistleblowing procedures Jurisprudentie Hoewel de meeste klokkenluidersregelingen bepalen dat een klokkenluider niet rechtspositioneel mag worden benadeeld, gebeurt dat helaas soms wel. Een werkgever vindt bijvoorbeeld dat een klokkenluider zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden door naar buiten te treden en onderneemt juridische actie. Of iemand wordt vanwege zijn interne melding weggepest of overgeplaatst naar een andere afdeling. In de volgende paragrafen ga ik nader in op een aantal lessen die getrokken kunnen worden uit de jurisprudentie op het gebied van klokkenluiden. In de relatie tussen werkgever en werknemer is veelal een geheimhoudingsverplichting overeengekomen. Een werknemer is op grond van artikel 7:611 BW als goed werknemer gehouden tot discretie en loyaliteit tegenover zijn werkgever. Voor ambtenaren geldt zelfs een wettelijke geheimhoudingsplicht (artikel 125a Ambtenaren- 12 Dit volgt uit de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act 2002, Section 301(4). 13 Section 806, Sarbanes-Oxley Act Section 1107, Sarbanes-Oxley Act The Bribery Act 2010, Guidance about procedures which relevant commercial organisations can put into place to prevent persons associated with them from bribing, p

5 Klokkenluiders en ondernemingsraad wet). Degene die overweegt een klokkenluidersmelding extern te doen (bij bijvoorbeeld een inspectie), moet daarom een afweging maken tussen het belang van de samenleving bij openbaarmaking van de misstanden en het belang van de werkgever bij geheimhouding van bedrijfsgevoelige informatie. In het kader van deze belangenafweging zijn zowel de materiële (inhoudelijke) zorgvuldigheidseisen als de formele (procedurele) zorgvuldigheidseisen van belang. Een klokkenluider handelt materieel zorgvuldig, indien hij een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden heeft dat er sprake is van een serieuze misstand, met de openbaarmaking een maatschappelijk belang in het geding is en het belang van de openbaarmaking in maatschappelijk opzicht voorgaat op het belang van de werkgever bij geheimhouding. Een klokkenluider handelt formeel zorgvuldig, indien hij de betreffende feiten eerst intern aan de orde stelt, tenzij dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Voorts dient hij de feiten op een passende en evenwichtige wijze bekend te maken, indien de interne melding niet tot correctieve actie leidt. Nederlandse jurisprudentie In het arrest Meijer/De Schelde uit 1990 (HR 20 april 1990, NJ 1990, 702) heeft de Hoge Raad zich voor het eerst in een klokkenluiderszaak uitgelaten over de begrenzing van de vrijheid van meningsuiting. In deze zaak was de werknemer (tevens ondernemingsraad lid) op staande voet ontslagen omdat hij vertrouwelijke informatie naar buiten had gebracht. De Hoge Raad oordeelde dat een schending van de geheimhoudingsplicht een ontbinding of een dringende reden voor ontslag op staande voet kan rechtvaardigen; een beroep op de vrijheid van meningsuiting maakt dat niet anders. In 2012 oordeelde de Hoge Raad in het Quirijns/Theodoor Gilissen-arrest (HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313, RAR 2013/14) dat goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) in beginsel met zich meebrengt dat de werknemer is gehouden tot discretie en loyaliteit, ook in het geval van een vermoeden van een misstand. Een geheimhoudingsverplichting brengt met zich mee dat de (vermoedelijke) misstand eerst intern (binnen de eigen organisatie) aan de orde moet worden gesteld, voordat er mee naar buiten wordt getreden. Wel blijken uit dit arrest twee rechtvaardigingsgronden om hiervan af te wijken: (1) indien aannemelijk is dat interne melding vooraf niet zinvol is (bijv. omdat de melding betrekking heeft op de hoogste functionarissen binnen de organisatie) of (2) indien (interne) regelgeving verplicht tot melding bij een externe (toezichthoudende) instantie. Europese jurisprudentie Uitgangspunt in de Europese rechtspraak is de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM). Dit recht is echter niet onbegrensd. Het EHRM heeft in een tweetal uitspraken (EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 (Guja/Moldavië) en EHRM 21 juli 2011, NJ 2012, 282 (Heinisch/Duitsland)) een aantal afwegingscriteria geformuleerd aan de hand waarvan de gedraging (en bescherming) van een klokkenluidende werknemer moet worden beoordeeld. Kort samengevat betreft het de volgende criteria: 1. Het algemeen belang dat met onthulling is gediend. 2. De wijze waarop de informatie is onthuld. 17

6 juridisch kader klokkenluiden in een notendop 3. Het waarheidsgehalte van de onthulde informatie. 4. Het motief van de klokkenluider. 5. De schade die de werkgever door de onthulling lijdt. 6. De zwaarte van de opgelegde sanctie. Opvallend is dat in de Nederlandse rechtspraak het beginsel van vrijheid van meningsuiting alsmede de criteria van het EHRM slechts in beperkte mate terugkomen. Uitgangspunt in de Nederlandse rechtspraak is de verplichting tot geheimhouding van de werknemer, gebaseerd op het beginsel van goed werknemerschap. 5. Conclusie Uit de jurisprudentie volgt dat een klokkenluider zorgvuldig te werk moet gaan als hij/zij een vermoeden van een misstand wil aankaarten. De hoofdregel bij het aankaarten van een misstand is dat de interne procedure eerst dient te worden doorlopen, behalve als er sprake is van bijzondere omstandigheden. Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden is het belangrijk dat klokkenluiders zich goed laten adviseren over de mogelijkheden om de misstand aan te kaarten, en niet zonder meer actie ondernemen. Werkgevers doen er verstandig aan te zorgen voor een heldere en laagdrempelige klokkenluidersregeling zodat werknemers worden aangemoedigd deze route te volgen en ook duidelijk is wat zij kunnen verwachten. Dit geeft werkgevers de kans de misstand te beëindigen en de klokkenluider goed te behandelen, zodat de kans op escalatie zo klein mogelijk is, hetgeen ook in het belang van de klokkenluider is. Het is bovendien niet zonder meer ter vrije keuze van werkgevers of zij een klokkenluidersregeling instellen en al dan niet rechtspositionele bescherming bieden. Er is inmiddels vrij veel wet- en regelgeving waaruit dergelijke verplichtingen voortvloeien. Hoewel een klokkenluidersregeling an sich belangrijk is, is het niet voldoende; er moet ook een cultuur worden gecreëerd waar men misstanden durft aan te kaarten zonder vrees voor de eigen positie. 18