Rechten van vreemdelingen in België

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Rechten van vreemdelingen in België Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Stefanie Marichal (Studentennummer: ) (major: Nationaal en internationaal publiekrecht) Promotor: Prof. Dr. J. VANDE LANOTTE Commissaris: Dhr. A. VAN PACHTENBEKE i

2 Voorwoord Als sluitstuk tot het behalen van een diploma rechten wordt verwacht een Masterproef te schrijven. Aangezien er veel tijd in deze opdracht kruipt, vind ik een verregaande interesse in het onderwerp erg belangrijk. Ik heb er dan ook voor geopteerd een eigen onderwerp te kiezen. Meer te weten te komen over De rechten van vreemdelingen in België leek mij een leerrijk en boeiend proces. Mijn Masterproef zou nooit tot stand zijn gekomen zonder de steun van een aantal mensen. Ik maak graag van de gelegenheid gebruik om een woord van dank te betuigen. Professor Vande Lanotte wil ik bedanken voor de inzichten die hij mij bezorgde. Zij vormden een belangrijke meerwaarde voor mijn werk. Speciale dank gaat uit naar de heer Van Pachtenbeke voor de blijvende steun, de motiveringskracht en de kostbare tijd. Tot slot wil ik mijn ouders niet vergeten. Zij hebben mij de kans geboden om verder te studeren en stonden steeds op de eerste rij om mij aan te moedigen. Stefanie Marichal i

3 Inhoudstafel VOORWOORD... I INHOUDSTAFEL...II INLEIDING... IX HOOFDSTUK 1: RECHTEN EN RECHTSBESCHERMING VOOR VREEMDELINGEN, ALGEMEEN KADER...1 Afdeling 1: Internationale akkoorden Recht op gezinshereniging... 1 A. Richtlijn 2003/86/EG van de Raad Inhoud van Richtlijn 2003/86/EG Toepassingsgebied ratione personae Toepassingsgebied ratione materiae Voorwaarden verbonden aan het recht op gezinshereniging Procedurele voorwaarden Zijn de beoogde doelstellingen van de Richtlijn gerealiseerd?... 5 B. De gezinshereniging in België - toepassingsgevallen Familie van een niet-eu-onderdaan Niet-EU-onderdaan heeft een onbeperkt verblijfsrecht De echtgenoot of gelijkgestelde partner De wettelijk geregistreerde partner Bloedverwanten Procedure Aanvraag wordt vanuit het buitenland ingediend (art. 12bis 2 Vw.) Aanvraag wordt in België ingediend (art. 12bis 3 en 4 Vreemdelingenwet + art. 26 Vreemdelingenbesluit) Niet-EU-onderdaan heeft een beperkt verblijfsrecht Familie van een Belg of EU-onderdaan (art. 40bis Vw.) Familie van een Belg of EU-onderdaan met uitzondering van de EU-student ii

4 2.1.1 De echtgenoot of gelijkgestelde partner van de Belg of EUonderdaan De wettelijk geregistreerde partner Bloedverwanten Familie van een EU-student Procedure Het familielid is een EU-burger Het familielid is geen EU-burger Familie van een asielzoeker Familie van een land waarmee België een bilateraal akkoord heeft gesloten C. Besluit: verstrenging van de Belgische regeling inzake gezinshereniging? 25 D. Gezinsvorming in België Gezinsvorming door het afsluiten van een huwelijk in België Gezinsvorming door het afsluiten van een samenlevingscontract Mensenrechten ontstaan in het kader van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en haar bijhorende protocollen A. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Artikel 1 EVRM Artikel 3 EVRM Artikel 6 EVRM Artikel 8 EVRM Artikel 13 EVRM Artikel 16 EVRM B. Protocollen Artikel 4 Vierde protocol bij het EVRM Afdeling 2: Belgische Grondwet Afwezigheid van politieke rechten vs. aanwezigheid burgerlijke rechten Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel iii

5 Afdeling 3: Specifieke wetten die aan vreemdelingen rechten toekennen: art van de OCMW-wet: Periode Periode Periode A. Definitief bevel B. Strikt noodzakelijke dienstverlening om het verlaten van het grondgebied mogelijk te maken C. Dringende medische hulp Periode A. In afwijking van de andere bepalingen van deze wet B. Drie categorieën vreemdelingen C. Dringende medische hulp D. Uitvoerbaar bevel Afdeling 4: Rechtsbescherming voor vreemdelingen De adviesorganen voor vreemdelingen A. De Raad van Advies voor Vreemdelingen B. De Commissie van Advies voor Vreemdelingen Rechtspleging bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen A. Quid De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen B. Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen Rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen Beroep tegen beslissingen van het Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en de staatslozen (CGVS)in een asielprocedure Bevoegdheid in volle rechtsmacht Procedure Gewone procedure Versnelde procedure Beroep tegen beslissingen in het kader van de Vreemdelingenwet in een niet-asielprocedure Annulatiebevoegdheid Procedure Gewone annulatieprocedure iv

6 3.2.2 Gewone kortgedingprocedure: annulatie + schorsing Vordering tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid C. Rechtmacht van de Raad van State inzake het vreemdelingenrecht Beroepen tot nietigverklaring en schorsing van aanhangige individuele beslissingen Beroepen tot nietigverklaring van reglementaire handelingen De Raad van State als cassatierechter Rechtsmiddelen ter beschikking van de vreemdeling tegen beslissingen van de overheid A. Kennisgeving van de administratieve beslissingen en rechtsmiddelen. 66 B. Dringend beroep bij de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen C. Verzoek tot herziening D. Verzoeken tot opheffing van bepaalde veiligheidsmaatregelen E. Beroep tot nietigverklaring F. Beroep bij de rechterlijke macht HOOFDSTUK 2: BIJZONDERE CATEGORIEËN VREEMDELINGEN...70 Afdeling 1: Vreemdelingen binnen de Europese Unie Vrij verkeer van personen in de EU( Richtlijn 2004/38/EG) Verblijfsrecht Afdeling 2: Apatriden Het Staatlozenverdrag Definitie van het begrip apatride of staatloze Oorzaken van apatridie Erkenning van het statuut van staatloze A. Afwezigheid van een procedure in de Belgische wetgeving B. Soevereiniteit van de rechter Afwezigheid van een automatische koppeling aan het verblijfsrecht Afdeling 3: Studenten EU-student A. Voorwaarden v

7 1 EU-burgerschap Regelmatige inschrijving Door de staat erkende, georganiseerde of gesubsidieerde instelling Studie als voorbereiding op een beroep Studie als hoofdbezigheid Ziekteverzekering Voldoende bestaansmiddelen B. Procedure C. Verblijfsrecht Niet-EU-student A. Voorwaarden Hoger onderwijs Volledig leerplan Regelmatig ingeschreven student Door de staat erkende, georganiseerde of gesubsidieerde instelling. 84 B. Procedure Aanvraag in het buitenland Aanvraag in België C. Verblijfsrecht Afdeling 4: Vluchtelingen Het Vluchtelingenverdrag Definitie van het begrip vluchteling Bespreking van de verschillende aspecten van de definitie A. Zich buiten het land van nationaliteit bevinden B. De vluchteling heeft een gegronde vrees voor vervolging Vrees Gegronde vrees Gegronde vrees op vervolging C. De vluchteling behoort tot een bepaalde sociale groep, heeft een bepaalde politieke overtuiging of vervolging omwille van ras, religie of nationaliteit Een bepaalde sociale groep Politieke overtuiging Ras vi

8 4 Godsdienst Nationaliteit D. Geen bescherming van het land van herkomst mogelijk De erkenningsprocedure volgens nationaal recht A. Erkenning als vluchteling B. Toekenning van een subsidiair beschermingsstatuut C. Beslissing Beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bij negatieve beslissing in de asielprocedure Cassatieberoep bij de Raad van State bij negatieve beslissing door de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen Rechten van de kandidaat-vluchteling, de vluchteling en de personen met een subsidiair beschermingsstatuut A. Gezinshereniging B. De Belgische nationaliteit C. Rechten voortvloeiend uit het Vluchtelingenverdrag zelf D. Arbeid Afdeling 5: Minderjarige vreemdelingen Algemeen A. Recht op onderwijs B. Maatschappelijke dienstverlening De begeleide minderjarige vreemdeling (BMV) De niet-begeleide minderjarige vreemdeling (NBMV) A. Personeel toepassingsgebied B. Rechten van de niet-begeleide minderjarige vreemdeling C. Verblijfsrecht HOOFDSTUK 3: REGULARISATIE Afdeling 1: Begrip / Situering Afdeling 2: Evolutie in de Regularisatieprocedure Regularisatie vóór de Regularisatiewet van 22 december De Regularisatiewet van 22 december Regularisatie geregeld na de Regularisatiewet vii

9 A. De rondzendbrief van 19 februari B. Richtlijnen van 20 december C. Wet van 15 september Artikel 9bis Vreemdelingenwet: de algemene regularisatie Voorleggen van buitengewone omstandigheden Over een identiteitsdocument beschikken Gegrondheid van de aanvraag Onredelijk lange asielprocedure Onmogelijkheid om naar land van herkomst terug te keren Bijzondere banden met België Artikel 9ter Vreemdelingenwet D. Instructies van 26 maart Afdeling 3: Rechtsmiddelen Afdeling 4: Geen gevolgen voor de verblijfsstatus SLOTWOORD BIBLIOGRAFIE: WETGEVING RECHTSPRAAK RECHTSLEER viii

10 Inleiding Rechten van vreemdelingen in België is een ruim onderzoeksgebied. Het vreemdelingenrecht vindt immers aansluiting bij allerhande rechtstakken. Het is dan ook belangrijk om een meer genuanceerd beeld te krijgen. De bedoeling van dit werk is niet enkel aan juristen inzicht te verschaffen in het vreemdelingencontentieux, maar ook een leidraad te vormen voor de vreemdelingen die naar België komen. Krantenkoppen als Wanhopige asielzoeker verschanst zich in torenkraan, en 400 betogers in Brussel voor regularisatie sans papiers leggen vaak te weinig nadruk op de verschillende rechtsposities van de vreemdeling. Daardoor is men geneigd vreemdelingen over dezelfde kam te scheren. Ik wil er met dit werk dan ook op wijzen dat niet elke vreemdeling dezelfde is en zij dan ook niet als één groep moeten worden behandeld. In deze Masterproef zal ik dan ook uitgaan van hun rechtspositie. Onder de vreemdelingen hebben we enerzijds een aantal bijzondere categorieën vreemdelingen. Het is net door deze bijzondere status dat aan hen meer rechten worden toegekend of minder voorwaarden worden opgelegd. Aan de andere kant hebben we de rechten van de gewone vreemdeling. Aan hen komt een basispakket van rechten toe. Tot slot is er een plaats weggelegd voor diegenen die uit de boot vallen in voorgaande indeling. Vreemdelingen kunnen alsnog rechten in België krijgen wanneer zij voldoen aan de regularisatievoorwaarden. In een eerste hoofdstuk gaat mijn aandacht uit naar de rechten van de gewone vreemdelingen die naar België komen. Er wordt een algemeen kader geschetst van rechten en rechtsbescherming. Deze categorie wordt eerst behandeld omdat de rechten en rechtsbescherming in de meeste gevallen ook van toepassing zijn op de andere soorten vreemdelingen. De rechten van de vreemdelingen vallen uiteen in drie niveaus. Op het hoogste niveau worden rechten toegekend door internationale akkoorden. De belangrijkste zijn enerzijds de Richtlijn 2003/86/EG, die het recht op ix

11 gezinshereniging stipuleert en anderzijds het mensenrechtencontentieux, tot uiting gebracht in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De Belgische grondwet vormt het volgende niveau. Daarbij wordt gekeken welke grondrechten ook toekomen aan de vreemdeling en of er terzake geen schending is van het gelijkheids en non-discriminatiebeginsel. Tot slot wordt gekeken naar meer specifieke wetgeving. De aandacht gaat daar uit naar artikel 57 2 OCMW-wet. Het recht op maatschappelijke dienstverlening kent ook haar uitwerking bij de vreemdelingen. Het toekennen van rechten heeft maar enige betekenis wanneer die rechten ook worden beschermd door een rechtsprekende instantie. De oprichting van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen heeft een nieuwe wind doen waaien in de rechtsbescherming ten aanzien van vreemdelingen. Zij nam grotendeels de bevoegdheid van de Raad van state in dit leerstuk over. Toch wordt er nog kort stilgestaan bij de resterende bevoegdheden van de Raad van State in het vreemdelingenrecht. Om het algemeen kader af te sluiten worden de rechtsmiddelen die de vreemdelingen kunnen inroepen tegen beslissingen van de overheid besproken. Zodoende komen we bij het tweede hoofdstuk. Hierin worden de bijzondere categorieën vreemdelingen besproken. Deze bevoorrechte vreemdelingen hebben een betere uitgangspositie in vergelijking met de gewone vreemdelingen. Onder deze categorie vallen de vreemdelingen binnen de Europese Unie, de apatriden of staatlozen, de studenten, de vluchtelingen en tot slot de minderjarige vreemdelingen. De bijzondere positie van de vreemdeling in de Europese Unie is te wijten aan de Richtlijn betreffende het vrij verkeer van personen. Vervolgens zijn de apatriden aan de beurt. Er wordt een definiëring gegeven van het begrip en er wordt nagegaan welke rechten gekoppeld zijn aan de erkenning van staatloze. Onderwijs in België is van de beste kwaliteit. Het is dan ook logisch dat steeds meer buitenlanders naar België komen om hier te studeren. Een groot onderscheid moet daar echter wel gemaakt worden tussen studenten uit de EU en deze daarbuiten. Afhankelijk van de groep waartoe de vreemdeling behoort, worden de toepassingsvoorwaarden besproken. x

12 Zo komen we aan bij het zwaartepunt van dit hoofdstuk. De rechtspositie van de vluchteling. Het is belangrijk om te weten wie als vluchteling wordt erkend en welke bescherming daaraan vastgeknoopt wordt. Asielzoekers zijn een kwetsbare groep mensen en er moet dan ook de nodige aandacht aan hen besteed worden. Om te eindigen zal ik de minderjarige vreemdeling bespreken. In concreto gaat het hier over de minderjarige die zonder begeleiding naar België komt. Omdat in België een leerplicht bestaat tot de leeftijd van 18 jaar, wordt hier het recht op onderwijs besproken. In het derde hoofdstuk komt zoals gezegd de regularisatie aan bod. Deze gunstprocedure kent in de loop der jaren een verschillende uitwerking. De procedure wordt in principe ingeschreven in de Vreemdelingenwet, doch kwam er in 1999 een Regularisatiewet, die een grootschalige regularisatie bewerkstelligde. Vandaag is de regularisatie nog altijd een hot item. Minister Turtelboom heeft op 26 maart 2009 instructies gegeven om een tijdelijke regularisatie open te stellen voor gezinnen met schoolgaande kinderen. Ik zal eindigen met een kort besluit die de behandelde materie in een notedop samenvat. xi

13 HOOFDSTUK 1: Rechten en rechtsbescherming voor vreemdelingen, algemeen kader Afdeling 1: Internationale akkoorden 1. Recht op gezinshereniging A. Richtlijn 2003/86/EG van de Raad1 Op het vlak van het vreemdelingenrecht is er een bijzondere plaats weggelegd voor het recht op gezinshereniging. Op Europees vlak wordt dit leerstuk opgenomen in Richtlijn 2003/86 van de Raad van 22 september Deze Richtlijn kwam er echter niet zonder slag of stoot. Tijdens de Europese Top van Tampere in Finland werden reeds afspraken gemaakt om een regelgeving uit te werken, die in een harmonisering van het recht op gezinshereniging zou voorzien. Deze regelgeving is er uiteindelijk pas in 2003 gekomen en van de beoogde harmonisatie is vooralsnog geen sprake. 2 1 Inhoud van Richtlijn 2003/86/EG Art.1 bepaalt het voorwerp van de Richtlijn, namelijk, ( )het bepalen van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging door onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van de lidstaten verblijven. 3 Er wordt voorzien in een fundamenteel recht op gezinshereniging voor derdelanders. Aan dit recht zijn twee voorwaarden verbonden. Eerst en vooral moet de derdelander over een verblijfsvergunning beschikken van minimum één jaar. Daarenboven moet de vreemdeling de verwachting kunnen hebben dat aan hem een permanent verblijfsrecht wordt toegekend. 4 Deze laatste voorwaarde is heel moeilijk in te vullen. Wanneer is de verwachting 1 Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, BS 3 oktober M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, J. ROGGEN, Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, (33) Art. 1 Richtlijn 2003/86/EG. 4 Art. 3 lid 1 Richtlijn 2003/86/EG. 1

14 voldoende om in aanmerking te komen voor gezinshereniging? 5 De voorwaarden zorgen er in ieder geval al voor dat onderdanen van derdelanden met een tijdelijk verblijfsrecht uit het toepassingsgebied worden gesloten, evenals diegene aan wie duidelijk geen permanent verblijfsrecht zal worden toegekend. Een uitdrukkelijke uitsluiting is opgenomen in art. 3 lid 2 van de Richtlijn. Het betreft met name de gezinsherenigers die in een lidstaat verblijven in het kader van een tijdelijke of subsidiaire bescherming. Ook Belgen en andere EU-onderdanen vallen buiten het toepassingsgebied. 67 De gezinshereniging van deze laatsten komen verder in dit hoofdstuk aan bod. 8 Mijn inziens moet de Raad nader bepalen wat hij verstaat onder de verwachting hebben dat een permanent verblijfsrecht wordt toegekend. De Raad moet duidelijke criteria opstellen, zodat het duidelijk is wanneer men voldoet aan de voorwaarde van verwachting op permanent verblijfsrecht. Volgens mij is het van belang dat de Europese regelgever hier het voortouw neemt en de invulling van de bepaling niet overlaat aan de lidstaten zelf. Een te grote discretionaire bevoegdheid voor de lidstaten, leidt immers tot nog meer diversiteit in de regelgeving. 1.1 Toepassingsgebied ratione personae Gezinsleden die voor gezinshereniging in aanmerking komen zijn enerzijds de echtgeno(o)t(e) van de gezinshereniger en anderzijds de minderjarige kinderen, zowel van de gezinhereniger als van de echtgeno(o)t(e). De minderjarige kinderen moeten echter wel ongehuwd zijn. Ook geadopteerde kinderen komen in aanmerking. 9 De Richtlijn houdt effectieve verplichtingen in voor de lidstaten ten aanzien van deze familieleden behorend tot het kerngezin. Voor het overige wordt veel beleidsvrijheid gelaten aan de aangesloten lidstaten zelf P. BOELES, De aanval op de gezinshereniging en de rol van het internationale recht Migrantenrecht 2005, nr. 4, 122 ev. 6 Art. 2, derde lid Richtlijn 2003/86/EG. 7 M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, J. ROGGEN, Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, (33) Zie B. De gezinshereniging in België toepassingsgevallen. 9 Art. 4 Richtlijn 2003/86/EG. 10 M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, J. ROGGEN, Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. 2

15 Wanneer lidstaten daarvoor kiezen kunnen zij het personeel toepassingsgebied ook uitbreiden tot andere gezinsleden. Een uitbreiding is enerzijds voorzien voor de ouders en meerderjarige kinderen en anderzijds voor de ongehuwde partner. Ouders van de gezinshereniger zelf of van diens echtgen(o)t(e) kunnen herenigd worden met hun zoon of dochter wanneer blijkt dat er in het land van herkomst geen nodige gezinssteun is voorzien. 11 Een meerderjarig kind kan normaal gezien niet in aanmerking komen voor hereniging tenzij vaststaat dat hij niet in staat is om in zijn levensonderhoud te voorzien omwille van gezondheidsredenen. 12 De lidstaten hebben tot slot de mogelijkheid om ongehuwde partners te herenigen op voorwaarde dat zij een duurzame relatie kunnen aantonen of bij een geregistreerd partnerschap. 13 Zoals gesteld zijn deze gevallen enkel van toepassing wanneer de nationale overheden daarin voorzien Toepassingsgebied ratione materiae Voorwaarden verbonden aan het recht op gezinshereniging Lidstaten kunnen gezinshereniging doen afhangen van een aantal materiële voorwaarden. In de Richtlijn 2003/86/EG worden deze voorwaarden behandeld in art. 7. Beschikken over een normale huisvesting is één van deze voorwaarden. Hieronder wordt verstaan een huisvesting waar een vergelijkbaar gezin in dezelfde regio zou over beschikken en met inachtneming van de nodige normen inzake veiligheid en hygiëne. De gezinshereniger moet ook over een ziekteverzekering beschikken die zowel de ziektekosten van zichzelf als diegene die zich komt vervoegen, dekken. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, (33) Art. 4 tweede lid a Richtlijn 2003/86/EG. 12 Art 4 tweede lid b Richtlijn 2003/86/EG. 13 Art 4 derde lid Richtlijn 2003/86/EG. 14 M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, J. ROGGEN, Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, (33)

16 Tot slot moet de gezinshereniger over voldoende inkomen beschikken om het gezinslid dat zich komt herenigen te onderhouden zonder dat het stelsel van de sociale bijstand wordt belast. Naast deze materiële voorwaarden kan de lidstaat ook voorwaarden vaststellen met betrekking tot integratie 15 en het tijdstip van de aanvraag. 16 Ook al is er een grote discretionaire ruimte voor de lidstaten, toch worden in de Richtlijn een aantal verplichtingen opgenomen die niet conditioneel kunnen worden gemaakt. Dit is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot de gezinshereniging van vluchtelingen. Er zijn minder restrictieve voorwaarden en de bewijslast ligt een stuk lager. Er wordt in de Richtlijn gesteld dat deze categorie vreemdelingen niet moet voldoen aan de bovengenoemde materiële voorwaarden. Het is dan ook aangewezen om de Richtlijn goed na te lezen om te zien of een bepaalde persoon niet aan extra voorwaarden moet voldoen Procedurele voorwaarden Ook op procedureel vlak hebben lidstaten een aantal formele verplichtingen. De ene groep voorwaarden heeft te maken met de bekendmaking van het uitsluitsel over de aanvraag, de andere voorwaarden over het autonome verblijfsrecht. De lidstaten moeten de verzoekers schriftelijk uitsluitsel geven over hun aanvraag met betrekking tot de gezinshereniging ten laatste negen maanden na indiening van de aanvraag. Wordt zijn verzoek ingewilligd dan krijgt de vreemdeling, die toegelaten wordt op het grondgebied, een verlengbare verblijfsvergunning met een minimumduur van één jaar. 17 Het resultaat van de gezinshereniging is dat aan de vreemdeling een aantal rechten wordt toegekend die de gezinshereniger ook heeft. Voorbeelden zijn onder andere de toegang tot het onderwijs en het recht op arbeid. 18 Wanneer de aanvraag daarentegen geweigerd wordt, beschikken de vreemdelingen over een mogelijkheid om een beroep in te stellen. Deze mogelijkheid is ook voor handen in geval van niet-verlenging van een verblijfstitel of in geval van een verwijderingsmaatregel. 19 In een aantal duidelijk 15 Art. 7, tweede lid Richtlijn 2003/86/EG. 16 Art. 8 Richtlijn 2003/86/EG. 17 Art. 13, tweede lid Richtlijn 2003/86/EG. 18 Art 14 eerste lid Richtlijn 2003/86/EG. 19 Art. 18 Richtlijn 2003/86/EG. 4

17 in de Richtlijn omschreven gevallen kunnen de lidstaten de aanvraag weigeren, een verblijfsvergunning intrekken of niet verlengen. 20 Dit is voornamelijk wanneer er gevaar bestaat voor de openbare orde en veiligheid, de volksgezondheid of wanneer de vreemdelingen niet langer voldoen aan de voorwaarden in de Richtlijn gesteld. Zoals gesteld hebben de andere procedurele voorwaarden betrekking op de toekenning van een autonome verblijfsvergunning. Na een periode van vijf jaar hebben de echtgeno(o)t(e) en de inmiddels meerderjarig geworden kinderen recht op een autonome verblijfsvergunning. De band met de gezinshereniger wordt dan als het ware doorgeknipt. 21 Vanaf dat ogenblik worden zij beschouwd als een individu. Voor de overige familieleden staat het de overheid van de lidstaat vrij om al dan niet een autonoom verblijfsrecht toe te kennen. 22 Er rust op de lidstaten de verplichting om ook in de mogelijkheid te voorzien om in buitengewone omstandigheden een autonoom verblijfsrecht toe te kennen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een echtscheiding of situaties van huishoudelijk geweld. 2 Zijn de beoogde doelstellingen van de Richtlijn gerealiseerd? Richtlijn 2003/86/EG laat veel beleidsruimte aan de lidstaten. Zij bepalen zelf welke inhoud zij willen geven aan het gezinsherenigingsrecht. De keerzijde van de medaille is echter dat er mogelijk weinig impact zal zijn van de Richtlijn in de lidstaten en dat deze enkel wordt afgeschilderd als een amalgaam van minimumregels en kan-bepalingen. 23 Het probleem zit in het feit dat de echte verplichtingen voor de staten tot een minimum werden herleid. Er is een te grote flexibiliteit gegeven aan de lidstaten om de nadere regels zelf in te vullen. Dit leidt uiteraard tot rechtsonzekerheid. Zal de beleidsvrijheid geen voedingsbodem zijn om de gezinshereniging door derdelanders nog meer te bemoeilijken, door de toepassing van restrictieve nationale wetgeving? Hieronder zal ik nagaan op welke manier België daarop een antwoord heeft geformuleerd bij de implemenatie van de Richtlijn in de Belgische rechtsorde. Het is alvast duidelijk dat er nog geen sprake is van harmonisatie in de regelgeving. 20 Art. 6 en Art. 16 Richtlijn 2003/86/EG. 21 Art 15, eerste lid Richtlijn 2003/86/EG. 22 Art.15, tweede lid Richtlijn 2003/86/EG. 23 E. SCHEERS, Europese Richtijn gezinshereniging nederlandse gezinsherenigingsbeleid Migrantenrecht 2004, nr. 8,

18 B. De gezinshereniging in België - toepassingsgevallen De invloed van de Europese regelgeving in het leerstuk van de gezinshereniging is groot. De Belgische wetgever is immers begonnen met de omzetting van de Richtlijnen inzake het recht op gezinshereniging 24, inzake het vrij verkeer en verblijf voor burgers van de Unie en hun familieleden 25 en de Richtlijn met betrekking tot de langdurig ingezetenen. 26 Naast deze Europese regelgeving heeft de wetgever ook enkele eigen Belgische accenten gelegd. Net zoals de Europese Richtlijn beoogde de Belgische wetgever een harmonisatie van de regelgeving inzake gezinshereniging. Ook dit keer is dit geheel niet gelukt want er zijn nog te grote verschillen in de procedures afhankelijk van de nationaliteit van de gezinshereniger. 27 Gezinshereniging in de enge betekenis van het woord betekent dat reeds bestaande families terug bij elkaar worden gebracht. In Belgische context gezien, komt het er op neer dat familieleden van Belgen en van vreemdelingen met een verblijfsrecht in België ook een verblijfsrecht in België kunnen bekomen in een aantal bij wet bepaalde gevallen. Daartegenover staat de gezinsvorming die in een volgend onderdeel nader wordt behandeld. 28 De regelgeving hangt af van de nationaliteit van de persoon in België. 29 Hieronder worden de verschillende toepassingsgevallen behandeld. We onderzoeken eerst de regels voor de hereniging van familie met een niet-euonderdaan aangezien de regels grotendeels afgeleid zijn van de Richtlijn 2003/86/EG, die enkel van toepassing is op derdelanders. De Belgische regelgeving voor Belgen en EU-onderdanen wordt daarna bekeken. We besluiten met de bespreking van de gezinshereniging met asielzoekers en deze met familie van een land waarmee België een bilateraal akkoord heeft gesloten. 24 Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, BS 3 oktober Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, BS 30 april Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, BS 23 januari L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) Zie: D. Gezinsvorming in België (geraadpleegd op 15 april 2009). 6

19 1 Familie van een niet-eu-onderdaan Een eerste vorm van gezinshereniging wordt gestipuleerd in art. 10 en art. 10bis van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna: Vreemdelingenwet). Het betreft de hereniging met een niet-eu-onderdaan. De regels zelf zijn afhankelijk van het verblijfsrecht van de niet-eu-onderdaan. 30 Betreffende de gezinshereniging met derdelanders werd door de wetgever een reeks van wettelijke voorwaarden ingevoerd opdat gezinshereniging mogelijk zou zijn. Deze voorwaarden zijn op alle onderstaande categorieën van derdelanders van toepassing; doch zijn er een aantal specifieke elementen die zullen worden toegelicht bij de uiteenzetting van die categorie zelf. Opgemerkt dient te worden dat de voorwaarden zowel van toepassing moeten zijn bij de aanvraag, als tijdens de hele periode gedurende dewelke een tijdelijk verblijf kan ingetrokken worden. Een eerste wettelijke voorwaarde is het bewijs van huisvesting. Diegene die het recht tot gezinshereniging opent moet over voldoende huisvesting beschikken om de gehele familie onder te brengen. Maar wat wordt verstaan onder huisvesting? Er is sprake van voldoende huisvesting wanneer het voldoet aan de elementaire veiligheids-, gezondheids-, en woonkwaliteitvereisten die in het betrokken gewest gelden. 31 Omdat deze definiëring erg streng is, wordt door de Dienst Vreemdelingenzaken soepeler omgegaan met het begrip voldoende huisvesting. Uit de praktijk blijkt dat Belgen en Unieburgers dit bewijs niet hoeven te leveren. 32 Een tweede wettelijke voorwaarde is de ziekteverzekering. Wanneer de vreemdeling zich wil voegen bij de niet-eu-onderdaan, dan moet deze laatste over een ziektekostenverzekering beschikken die zowel de risico s voor zichzelf als voor zijn familieleden dekt (geraadpleegd op 15 april 2009) 31 Art. 9 KB 27 april 2007 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 21 mei L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

20 Vervolgens is er de voorwaarde van het beschikken over voldoende bestaansmiddelen. Aangezien de invulling van deze voorwaarde afhankelijk is van welke persoon naar ons land komt, verwijs ik naar hieronder. 34 Bij de vierde voorwaarde zijn er toch wel wat mogelijke bedenkingen. Álle kandidaten voor gezinshereniging met derdelanders moeten immers het bewijs leveren dat zij niet lijden aan een besmettelijke ziekte zoals opgenomen in bijlage bij de Vreemdelingenwet. Kan het eigenlijk wel dat om zo n redenen zieke kinderen niet naar hun ouders kunnen worden gebracht? Is het sowieso niet discriminerend dat enkel gezonde mensen naar België mogen komen en dat we iemand met een besmettelijke ziekte liever kwijt dan rijk zijn? Er zijn voldoende argumenten te vinden om te stellen dat er tegenstrijdigheden zijn met het EVRM, inbreuken op het gelijkheidsbeginsel of zelfs ten aanzien van het Kinderrechtenverdrag. Toch werd de voorwaarde tot dusver niet voor het Grondwettelijk Hof gebracht en werd er dus nog geen schending vastgesteld. 35 Ik vind het heel vreemd dat er hierover nog geen schendingen werden aangevoerd bij het Grondwettelijk Hof. Het Hof heeft al in minder voor de hand liggende zaken een schending van het gelijkheidsbeginsel en het nondiscriminatiebeginsel uitgesproken. Volgens mij is het duidelijk dat het hier niet gaat om een toegelaten beperking om redenen van algemeen belang. De gezondheidstoestand van een persoon als toepassingsvoorwaarde lijkt mij hier ongeoorloofd. Een laatste voorwaarde is een wachttermijn van twee jaar. Deze wachttermijn kwam er in plaats van het verbod op gezinshereniging in cascade dat sinds 1984 gold. Dit betekende dat personen sinds 1984 niet gerechtigd waren om familieleden of een partner te laten overkomen wanneer zij zelf hun verblijfsrecht hebben bekomen op grond van het gezinsherenigingsrecht. Door de invoering van een wachttermijn van twee jaar wordt het cascadeverbod met andere woorden in de tijd beperkt L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

21 1.1 Niet-EU-onderdaan heeft een onbeperkt verblijfsrecht De Wet van 15 september 2006 tot wijzing van de Vreemdelingenwet 37 kent enkel aan een niet-eu-onderdaan met een onbeperkt verblijfsrecht, een recht op gezinshereniging zonder machtiging toe. Het is met andere woorden van belang dat de vreemdeling een verblijf van onbeperkte duur werd toegekend opdat hij van rechtswege aanspraak zou kunnen maken op gezinshereniging De echtgenoot of gelijkgestelde partner België kende al sinds de invoering van de Wet van 15 december 1980 het recht toe aan de niet-eu-onderdanen met onbeperkt verblijfsrecht, om zich te laten herenigen door hun echtgeno(o)t(e) en dit ongeacht het tijdstip dat de verbintenis tussen de echtgenoten is ontstaan. Op Europees niveau werd dit recht voor derdelanders vastgelegd in Toch werd dit recht al erkend, evenals voor EU-onderdanen, in de Verordening 1612/68/EEG 40, de Richtlijn 64/221/EG 41 en opnieuw bevestigd in Richtlijn 2004/38/EG 42. Dit recht ontstaat ongeacht de plaats en het tijdstip dat het huwelijk werd afgesloten. Dit werd in het arrest Metock 43 van het Hof van Justitie op 25 juli 2008 bevestigd. In het arrest werd de Richtlijn 2004/38 als zodanig uitgelegd dat een persoon die in casu was sprake van een EU- burger - komt vervoegen, rechten kan ontlenen aan de bepalingen uit de Richtlijn. Deze rechten worden verkregen ongeacht waar of wanneer het huwelijk is voltrokken. In de Belgische rechtsorde bleven de regels uiteraard behouden, maar werden de voorwaarden wel strenger. Met betrekking tot geregistreerde partnerschappen uit Denemarken, Duitsland, Finland, IJsland, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk en Zweden formuleerde Richtlijn 2004/38 dat deze geregistreerde partnerschappen als gelijkwaardig met een huwelijk worden beschouwd. Richtlijn 2003/86 voorzag daarentegen enkel in 37 Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) Art 4, eerste lid Richtlijn 2003/ Verordening 1612/68/EEG van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap, BS 19 oktober Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, BS 4 april Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, BS 30 april HvJ C-127/08, Metock v. Minister for Justice, Equality and Law Reform,

22 een mogelijkheid. Hoewel België geen geregistreerd partnerschap kent, wordt er toch gebruik van gemaakt ter uitbreiding van de rechten van derdelanders. Opdat de echtgenoot of de gelijkgestelde partner zich zou kunnen voegen bij een niet-eu-onderdaan met een onbeperkt verblijfsrecht moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: - Er is een leeftijdsgrens van 21 jaar voor beide partners. Er is echter wel vermindering mogelijk tot 18 jaar in geval de partners voor de aankomst in België al gehuwd waren of hun partnerschap reeds was geregistreerd. 44 De leeftijdsgrens werd pas sinds 1 juni 2007 opgetrokken tot 21 jaar. Er werd tegen deze wijziging een beroep tot nietigverklaring ingesteld bij het Grondwettelijk Hof. 45 Het Hof heeft dit beroep echter verworpen op basis van argumentatie opgenomen in Richtlijn 2003/86/EG. De bedoeling van deze leeftijdsgrens bestond er in gedwongen huwelijken tegen te gaan. Men wil in België vermijden dat jonge meisjes het slachtoffer worden van ouders/mannen die hen dwingen te huwen enkel om de toegang tot het verblijf voor de echtgenoot mogelijk te maken. De doeltreffendheid van deze regel valt te betwijfelen aangezien de leeftijdsgrens niet van toepassing is in een aantal landen waar nu net gedwongen huwelijken worden aangeklaagd. Daarbij kan gedacht worden aan Turkije, de Maghreblanden en een aantal Joegoslavische Republieken. Volgens mij wordt elk nut van deze voorwaarde ontnomen wanneer net die landen buiten het toepassingsgebied vallen. De akkoorden met deze landen moeten opgezegd worden of op zijn minst herbekeken worden opdat de voorwaarde ten volle uitwerking zou kunnen hebben. - Een tweede echtgenote van een polygame vreemdeling heeft geen recht op verblijf in ons land wanneer de andere echtgenote reeds in België verblijft. 46 Dit is een grote vernieuwing in de wetgeving 47 en deze regel is enkel voorzien voor niet-eu-burgers. Toch brengt dit in de praktijk geen leemte mee aangezien polygamie in geen enkele Europese lidstaat wordt erkend (geraadpleegd op 15 april 2009) 45 GwH 26 juni 2008, nr. 95/ (geraadpleegd op 15 april 2009) 47 Art 10 1, tweede lid Vreemdelingenwet. 10

23 De Belgische regelgeving is opnieuw wat strenger in vergelijking met het verbod geformuleerd in artikel 4, lid 4 Richtlijn 2003/86. Deze laatste weigert enkel de gezinshereniging: indien de gezinshereniger reeds met een echtgenoot samenwoont op het grondgebied van die lidstaat. - Er geldt ook een in tijd beperkt cascadeverbod. 48 Dit betekent dat wanneer de niet-eu-burger die zijn familie naar hier wil halen, die zelf in België is terechtgekomen op basis van gezinshereniging, hier minstens al twee jaar regelmatig moet verblijven. - Er wordt in de mate van het mogelijke verwacht dat de partners zullen samenwonen. Dit brengt ons onmiddellijk tot de voorwaarde van voldoende huisvesting Vervolgens moet de in België verblijvende niet-eu-onderdaan beschikken over een ziekteverzekering, die de nodige risico s dekt voor beide personen De vreemdeling die naar België komt, mag ook geen gevaar betekenen voor de openbare orde en veiligheid noch voor de volksgezondheid. Zo moet zij een medisch attest kunnen voorleggen waaruit blijkt dat zij niet lijdt aan één van de ziektes vernoemd in de Vreemdelingenwet De wettelijk geregistreerde partner Een van de grootste wijzigingen van de Vreemdelingenwet is de uitbreiding van het recht op gezinshereniging tot de samenwonenden. Zij krijgen net als gehuwden van rechtswege een recht op verblijf. Met betrekking tot de samenwoners gelden twee bijkomende voorwaarden. Zij mogen namelijk geen huwelijk gesloten hebben met een andere persoon, noch een duurzame relatie hebben met een andere persoon. 52 De overige toepasselijke voorwaarden voor de wettelijk geregistreerde partner zijn volledig gelijklopend als voor de echtgenoot en de gelijkgestelde partner met uitzondering van twee elementen (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009). 52 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

24 Eerst en vooral moet de wettelijk geregistreerde partner kunnen aantonen dat hij een duurzame relatie heeft met de niet-eu-burger. Er gelden wat dat betreft enkele vermoedens: wanneer beide partners gedurende een minimumperiode van 1 jaar voor de aanvraag reeds hebben samengewoond of wanneer zij gedurende een periode van 2 jaar op een regelmatige basis contact hadden met elkaar en elkaar minstens 45 dagen hebben gezien of wanneer zij een gemeenschappelijk kind hebben. Als de relatie aan één van deze voorwaarden voldoet, wordt de relatie geacht stabiel te zijn. 53 Deze voorwaarden om de duurzaamheid van een relatie aan te tonen, doen de wenkbrauwen fronsen. Een relatie kan toch evengoed stabiel zijn als de partners niet samenwonen. Daarbij kan gedacht worden aan een langeafstandsrelatie. Ook het hebben van een gemeenschappelijk kind lijkt geen goede parameter bij het bepalen van de stabiliteit van een relatie. Mijn inziens zijn er bijvoorbeeld genoeg voorbeelden in de praktijk te vinden die het tegendeel zullen bewijzen. 54 Een tweede verschil is dat de al in België verblijvende niet-eu-burger een verbintenis tot tenlasteneming moet ondertekenen. Deze voorwaarde is enkel van toepassing op de derdelanders. 55 Het is een verbintenis tegenover de Belgische Staat en het OCMW om alle kosten op zich te nemen met betrekking tot repatriëring, gezondheidszorg en verblijf. Deze laatste voorwaarde vervalt echter wanneer de partners een gemeenschappelijk kind hebben. Dezelfde bedenkingen kunnen dan ook bij deze voorwaarde gemaakt worden Bloedverwanten Onder deze categorie vallen enerzijds de kinderen en anderzijds de ouders. Toch vallen niet alle kinderen onder het toepassingsgebied. Enkel minderjarige kinderen van de niet-eu-onderdaan zelf of van zijn partner komen hier voor in aanmerking. 57 Dit laatste kwam de rechtszekerheid ten goede doordat het onderscheid gemaakt werd tussen gezamenlijke kinderen enerzijds en een kind van één van de partners anderzijds Kinderen uit een vorige relatie komen enkel in aanmerking wanneer zij ten laste zijn van de persoon met wie de 53 (geraadpleegd op 15 april 2009). 54 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009). 58 Art. 10 Vreemdelingenwet. 59 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

25 gezinshereniging wordt aangevraagd. 60 Zij kunnen zich, ongeacht het gaat om een beperkt of onbeperkt verblijfsrecht, met hun ouder verenigen tot een leeftijd van 18 jaar. 61 Wanneer het kind uiteindelijk naar België komt, mag het geen gevaar betekenen voor de openbare orde, de nationale veiligheid en de volksgezondheid. Een andere voorwaarde is dat hij bij de ouder moet gaan inwonen. Dit brengt onmiddellijk ook de verplichting voor de ouder met zich mee om te voorzien in een voldoende huisvesting en een ziekteverzekering. 62 Een kleine kanttekening dient gemaakt te worden over kinderen uit een polygame relatie. Echtgenoten van een polygame derdelander, die reeds in België met een andere echtgenoot samenwoont, kunnen niet naar België komen in het kader van gezinshereniging. Wat moet er dan gebeuren met kinderen van derdelanders uit polygame huwelijken? Oorspronkelijk kwamen zij niet in aanmerking voor hereniging, wanneer een andere echtgenoot dan hun ouder zich al in België bevond. Deze bepaling werd vernietigd door het Grondwettelijk Hof 63, daar het Hof meende dat een kind niet verantwoordelijk is voor de huwelijkssituatie van zijn ouders en dat er dus op het vlak van gezinshereniging geen gevolg aan mag worden gegeven. De hereniging moet dan ook mogelijk zijn op grond van de afstammingsband met de verwekker die in België verblijft. Het belang van het kind moet steeds in gedachten worden gehouden. 64 Desgevallend vallen meerderjarige kinderen in principe uit het toepassingsgebied. Er moet echter wel genuanceerd worden voor meerderjarig gehandicapte kinderen. Het kind moet in dat geval niet kunnen voorzien in zijn eigen behoeften. De voorwaarden van het minderjarige kind zijn van toepassing. Hij heeft nu van rechtswege recht op verblijf en hij moet niet langer een machtiging aanvragen. 65 Bijkomend moet de ouder over toereikende, stabiele en regelmatige bestaansmiddelen beschikken om in het onderhoud van het gehandicapte kind te voorzien (geraadpleegd op 15 april 2009). 61 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) (geraadpleegd op 15 april 2009). 63 GwH 26 juni 2008, nr. 95/ L. DENYS, De Wetten van 15 september 2006 tot wijziging van de Vw., bekeken door de bril van het Grondwettelijk Hof, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (242) L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

26 Andere meerderjarige kinderen komen niet in aanmerking voor gezinshereniging behalve in de gevallen waar België een bilateraal akkoord heeft gesloten met het land van herkomst van het kind. 66 Een ander soort bloedverwanten zijn de ouders. Het geldende principe is dat zij uitgesloten worden voor gezinshereniging. Er zijn echter twee uitzonderlijke gevallen. Eerst en vooral kunnen ouders van een alleenstaande minderjarige asielzoeker naar België komen. Het desbetreffende kind moet naar België zijn gekomen en vervolgens erkend zijn geworden als vluchteling. Een andere uitzondering bestaat voor ouders met de Turkse nationaliteit. De ascendent moet ten laste zijn van de in België wonende Turk. Deze uitzondering vloeit voort uit het bilateraal verdrag tussen België en Turkije van 16 juli De in de België verblijvende vreemdeling moet hier minimum 1 maand gewerkt hebben en moet nog steeds tewerkgesteld zijn. 67 Hieruit kan je afleiden dat de Belgische wetgever opnieuw strenger is geweest dan de Europese Richtlijn 2003/86/EG. Art. 4,2 van de desbetreffende Richtlijn voorziet namelijk wel in de mogelijkheid dat lidstaten een verblijfsrecht toekennen aan de bloedverwanten in de opgaande lijn tot de eerste graad. Deze ouders moeten dan wel ten laste komen van de niet-eu-onderdaan. In het raam van de Richtlijn wordt onder ten laste verstaan: het ontberen aan nodige gezinssteun in het land van herkomst Procedure 69 De procedure die moet gevolgd worden bij gezinshereniging met niet-eu-burgers met een onbeperkt verblijfsrecht is afhankelijk van de plaats waar de aanvraag werd ingediend: ofwel wordt deze ingediend in het land van herkomst ofwel in België zelf Aanvraag wordt vanuit het buitenland ingediend (art. 12bis 2 Vw.) Wanneer het familielid dat naar België wil komen een EU-burger is, dan hoeft hij geen visum aan te vragen en kan hij onmiddellijk naar België komen, mits hij 66 (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009). 68 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) (geraadpleegd op 15 april 2009). 14

27 zich registreert bij de gemeente. Is het familielid daarentegen een niet-euburger, dan moet hij bij de Belgische ambassade een visum D in het kader van een gezinshereniging aanvragen. Nadat de vreemdeling de nodige documenten heeft voorgelegd, wordt een bewijs van aanvraag afgeleverd met een vermelding van de datum van indiening. Daarop heeft de ambassade negen maanden de tijd om de aanvraag te vermelden. De termijn kan maximaal verlengd worden tot 15 maanden. Bij goedkeuring van de aanvraag of bij niet tijdige beslissing, verkrijgt de vreemdeling een visum D waarmee hij naar België kan reizen Aanvraag wordt in België ingediend (art. 12bis 3 en 4 Vreemdelingenwet + art. 26 Vreemdelingenbesluit) In deze procedure moet een onderscheid gemaakt worden tussen de vreemdeling die de aanvraag doet in legaal verblijf dan wel in de illegaliteit in België verblijft. Legaal verblijf (art. 12bis 3 Vreemdelingenwet + art. 26 Vreemdelingenbesluit) Tijdens de duur van het legaal verblijf kan de vreemdeling een inschrijving in het vreemdelingenregister aanvragen en dit met het oog op gezinshereniging. Een legaal in België verblijvende vreemdeling is bijvoorbeeld een toerist, student, De gemeente zal een ontvankelijkheidscontrole uitvoeren. Alle nodige documenten inzake gezinshereniging moeten voorgelegd worden. Een bewijs van legaal verblijf moet worden gegeven en er moet een positieve woonstcontrole uitgevoerd worden. Wanneer alle nodige documenten worden voorgelegd, zal de gemeente de vreemdeling in het vreemdelingenregister inschrijven en een attest van immatriculatie afgeven. De aanvraag wordt voor een maximum van 15 maanden behandeld. Wordt na deze termijn geen beslissing genomen of wordt een aanvraag goedgekeurd, dan verkrijgt de vreemdeling tijdelijk een verblijfsrecht van één jaar. Gedurende een periode van drie jaar zal de Dienst Vreemdelingenzaken opnieuw controleren of de vreemdeling nog aan de gestelde voorwaarden voldoet. Bij een bevestigend antwoord wordt een BIVR (=bewijs inschrijven vreemdelingenregister) van onbepaalde duur afgeleverd. Eenmaal in België aangekomen moet de vreemdeling zich binnen de acht dagen op de gemeente aanmelden. De gemeente zal hem inschrijven in het vreemdelingenregister en een BIVR afgeven. Dit is een tijdelijk recht op verblijf 15

28 voor één jaar. Dit tijdelijk verblijfsrecht wordt voor een termijn van drie jaar toegekend. Tijdens deze periode zal de Dienst Vreemdelingenzaken controleren of hij nog voldoet aan de voorwaarden voor gezinshereniging. Wanneer de Dienst van mening is dat de vreemdeling niet langer voldoet, dan zal hij een einde stellen aan het verblijfsrecht en zal de gemeente een bevel om het grondgebied te verlaten afgeven (bijlage 14 ter). Tegen deze beslissing staat een annulatieberoep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. 70 Voldoet de vreemdeling na drie jaar echter wel nog aan de voorwaarden, dan wordt een BIVR voor onbepaalde duur afgeleverd. Illegaal verblijf in België (art. 12bis 4 Vreemdelingenwet + art 26 Vreemdelingenbesluit) Een vreemdeling die illegaal op ons grondgebied verblijft kan slechts in buitengewone omstandigheden zijn aanvraag doen in België. Deze buitengewone omstandigheden moeten het hem onmogelijk maken om zijn aanvraag in de Belgische ambassade van zijn land van herkomst te doen. Deze werkwijze wordt enkel aanvaard wanneer het voor de persoon werkelijk onmogelijk is om in zijn land van herkomst een aanvraag te doen. Een voorbeeld daarvan is wanneer er een reële vrees is voor folteringen of onmenselijke behandelingen. De gemeente zal vervolgens een woonstcontrole doen en de aanvraag onverwijld overmaken aan de Dienst Vreemdelingenzaken. Deze zal op haar beurt de ontvankelijkheid onderzoeken. In deze fase verkrijgt de vreemdeling nog geen verblijfstitel, enkel een bewijs van aanvraag. Wordt positief geoordeeld door de DVZ, dan zal de vreemdeling ingeschreven worden in het vreemdelingenregister en wordt een attest van immatriculatie afgegeven voor een maximumduur van 15 maanden. De persoon zal een tijdelijk verblijfsrecht bekomen wanneer positief of niet beslist wordt tijdens de periode van 15 maanden. Tijdens de periode van het tijdelijk verblijfsrecht controleert de DVZ opnieuw of de persoon nog aan de voorwaarden voor gezinshereniging voldoet. In bevestigend geval verkrijgt ook deze vreemdeling een verblijfsrecht voor onbepaalde duur. 70 Zie: Afdeling 4: Rechtsbescherming. 16

29 1.2 Niet-EU-onderdaan heeft een beperkt verblijfsrecht De niet-eu-burger, zoals gesteld in art. 10 bis van de Vreemdelingenwet, met een beperkt verblijfsrecht, kan eveneens de voorgaande familieleden naar België laten komen in het kader van gezinshereniging. 71 In tegenstelling tot de vreemdeling met een verblijfsrecht van onbeperkte duur, moet de niet-eu- onderdaan hier wel een machtiging tot verblijf bekomen. Deze moet worden toegekend als de voorwaarden vervuld zijn. 72 De voorwaarden en de procedure verlopen volledig gelijkaardig als bij de niet- EU-onderdanen met een onbeperkt verblijfsrecht. In principe wordt de procedure dus opgestart in het buitenland door middel van een visumaanvraag. Ook in België kan een aanvraag gedaan worden in het geval van een legaal verblijf of in buitengewone omstandigheden vanuit illegaal verblijf. Er wordt voor deze procedure tot machtiging van verblijf beroep gedaan op de modaliteiten zoals vermeld in art. 9 en 9bis Vw. 73 Het enige verschil tussen een recht op verblijf en een recht op machtiging tot verblijf is dat de familieleden die zich komen vervoegen een verblijfstitel ontvangen, die de maximumduur van de verblijfstitel van de gezinshereniger niet mag overschrijden Familie van een Belg of EU-onderdaan (art. 40bis Vw.) Het recht op gezinshereniging voor familieleden van EU-onderdanen is niet onderworpen aan een machtiging. Dit is, in tegenstelling tot de niet-euonderdaan met een beperkt verblijfsrecht, ook niet vereist wanneer de EUonderdaan slechts een verblijfsrecht heeft voor een beperkte duur. Het recht op gezinshereniging wordt namelijk al gewaarborgd door artikel 7, 1 van de Richtlijn 2004/ Ook al bezit de persoon in België de nationaliteit van EU-onderdaan, toch zijn de precieze voorwaarden afhankelijk van het statuut van de EU-burger in België. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de Belg of EU-burger en 71 (geraadpleegd op 15 april 2009). 72 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247) Zie: Art 10 ter Vreemdelingenwet en Art. 26/2 Vreemdelingenbesluit. 74 Art. 13 1, zesde lid Vreemdelingenwet. 75 L. WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

30 anderzijds de EU-student. De regelgeving is opgenomen in art. 40bis en art. 40ter van de Vreemdelingenwet Familie van een Belg of EU-onderdaan met uitzondering van de EU-student 77 In het eerste geval zijn de regels vastgelegd door de Europese Unie zowel van toepassing op de gezinshereniging met EU-onderdanen als op de hereniging met een Belg (m.u.v. de ouders van een Belg). Volgende familieleden komen in aanmerking voor een gezinshereniging: De echtgenoot of gelijkgestelde partner van de Belg of EU-onderdaan Zowel een echtgenoot als een gelijkgestelde partner heeft recht op gezinshereniging. Daarbij is het wel van belang om een correcte invulling te geven aan de term gelijkgestelde partner. Hiermee wordt bedoeld: de vreemdeling waarmee een geregistreerd partnerschap werd afgesloten en dat bovendien door België wordt beschouwd als gelijkwaardig met een huwelijk. Het partnerschap dat geregistreerd werd op basis van de wetgeving van Denemarken, Duitsland, Finland, IJsland, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk en Zweden wordt beschouwd als gelijkwaardig met het huwelijk in België. Opgemerkt dient daarbij te worden dat een Belgische verklaring van wettelijke samenwoonst niet als gelijkwaardig wordt beschouwd aan een Belgisch huwelijk. Opdat gezinshereniging zou toegelaten worden, moet er bijkomend aan vier voorwaarden worden voldaan en moeten een aantal documenten worden afgeleverd. Eerst en vooral moet de echtgenoot of de gelijkgestelde partner een bewijs leveren van zijn of haar identiteit. Daarnaast moet ook de verwantschap of het partnerschap worden bewezen. Dit kan gebeuren aan de hand van een huwelijksakte of een akte van geregistreerd partnerschap. Een in het buitenland gesloten huwelijk moet door België worden erkend en de akte moet worden gelegaliseerd. De erkenning gebeurt de plano 78 of met andere woorden door de ambtenaar van de burgerlijke stand. Er is geen sprake van een afdwinging voor de rechtbank. De ambtenaar 76 (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009). 78 Art. 27 WbIPR. 18

31 gaat eveneens na of het recht dat door het Wetboek Internationaal Privaatrecht wordt aangewezen, gerespecteerd wordt. Vervolgens gaat zij na of er geen strijdigheid is met de openbare orde en of dat er geen sprake is van wetsontduiking. Bij eventuele weigering tot erkenning, kan een beroep worden ingesteld bij de Rechtbank van Eerste Aanleg. 79 Als derde voorwaarde moet de echtgenoot of de partner de Belg of EU-onderdaan begeleiden of bij hem voegen. Tot slot wordt nog een bijkomende voorwaarde gesteld ten aanzien van de echtgenoot of partner van niet-actieve EU-burgers. De echtgenoot of partner moet aantonen dat de EU-burger over voldoende bestaansmiddelen en tevens over een ziekteverzekering beschikt die de risico s van het familielid dekt De wettelijk geregistreerde partner Ook een wettelijk geregistreerde partner heeft recht op gezinshereniging, doch zijn de voorwaarden strenger dan voor de echtgenoot of de daarmee gelijkgestelde partner. Zij moet aan volgende voorwaarden voldoen: de nationaliteit van deze partner moet eveneens bewezen worden. Zij moet daarvoor de nodige documenten voorleggen. Daarnaast moet de wettelijk geregistreerde partner ook het partnerschap met de EU-burger bewijzen en daarenboven moet zij kunnen aantonen dat het gaat om een duurzame en stabiele relatie. Dit wordt geacht bewezen te zijn wanneer de partners kunnen aantonen dat zij reeds gedurende 1 jaar voor de aanvraag hebben samengewoond of minstens 2 jaar een regelmatig contact onderhielden of een gezamenlijk kind hebben. Vervolgens moeten beide partners ouder zijn dan 21 jaar en dit kan verlaagd worden tot 18 jaar wanneer zij al 1 jaar daarvoor hebben samengewoond. Beiden moeten ongehuwd zijn en zij mogen dus geen duurzame relatie hebben met een ander persoon. Tot slot moet de wettelijk geregistreerde partner de bedoeling hebben om zich bij de EU-burger te voegen. De partner moet bijkomend aantonen dat hij over voldoende bestaansmiddelen en een ziekteverzekering beschikt, wanneer hij zich bij een niet-actieve EU-burger komt voegen. 79 Art WbIPR. 19

32 Voor de procedure zelf verwijs ik graag naar deze van de echtgenoot en gelijkgestelde partner aangezien deze volledig gelijklopend is. Opnieuw is de procedure afhankelijk van de nationaliteit van de wettelijk geregistreerde partner Bloedverwanten Zowel bloedverwanten in de nederdalende lijn (descendenten) als bloedverwanten in de opgaande lijn (ascendenten ) komen in aanmerking voor gezinshereniging. Zij kunnen naar België komen om zich te voegen bij een Belg, een EU-burger, zijn echtgenoot of al dan niet gelijkgestelde partner. Hier wordt, in tegenstelling tot de derdelanders, gesproken van descendenten en niet van kinderen. Dit betekent dat naast de kinderen zelf, ook kleinkinderen, achterkleinkinderen, hun ouders, schoon- en grootouders zich kunnen komen vervoegen tot een leeftijd van 21 jaar. In art. 2 Richtlijn 2004/38 was nochtans voorzien dat enkel rechtstreekse descendenten in aanmerking kwamen. De Belgische wetgever heeft dit echter niet overgenomen. 80 Er moet aan volgende voorwaarden worden voldaan: Opnieuw moet eerst de nationaliteit van de vreemdeling bewezen worden door het voorleggen van de nodige documenten. In een tweede fase moet de verwantschap met de Belg of EU-burger worden aangetoond aan de hand van akten die eventueel in België moeten gelegaliseerd worden. Vervolgens is er het vereiste van het ten laste zijn van de Belg of EU-burger. Hierin bestaat er echter wel een onderscheid tussen de descendenten en de ascendenten. Descendenten moeten dit bewijzen vanaf een leeftijd van 21 jaar. Ascendenten daarentegen komen slechts in aanmerking voor gezinshereniging wanneer zij ten laste zijn van de Belg of EU-burger. Tot slot moeten zij de bedoeling hebben om zich bij de Belg of EU-onderdaan te vervoegen. Opnieuw is er de bijkomende voorwaarde om te beschikken over voldoende bestaansmiddelen en een ziekteverzekering wanneer zij zich komen vervoegen bij een niet-actieve EU-burger. 80 WALLEYN, Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, (247)

33 2.2 Familie van een EU-student 81 De regels voor gezinshereniging zijn opmerkelijk strenger voor de familie van een EU-student dan voor de gewone EU-burger. Enerzijds wordt het aantal familieleden beperkt en anderzijds zijn ook de voorwaarden voor het verblijfsrecht strenger dan in voorgaande regeling. Toch is het mogelijk voor de echtgenoot of gelijkgestelde partner, de wettelijk geregistreerde partner als voor kinderen om naar België te komen en zich bij hun familielid te vervoegen. Hieruit kan je de gevolgtrekking maken dat de personen die in aanmerking komen gelijklopend zijn als voor de familie van een gewone EU-burger. Enig verschil is te zien bij de bloedverwanten. Hier wordt de groep enkel beperkt tot de kinderen. Andere descendenten en ascendenten vallen buiten het toepassingsgebied. De klassieke voorwaarden zijn eveneens van toepassing, maar er moet wel benadrukt worden dat het kind ten laste moet zijn aan de EU-student. 2.3 Procedure 82 Het verloop van de procedure hangt af van de nationaliteit van het familielid. Een tweedeling kan gemaakt worden tussen de procedure voor familieleden die zelf een EU-burger zijn en deze die dit niet zijn Het familielid is een EU-burger In het eerste geval moet het familielid een aanvraag doen tot inschrijven bij de gemeente van zijn verblijfplaats, op straffe van een door de Dienst Vreemdelingenzaken opgelegde geldboete van 200 euro. De vreemdeling moet dan het bewijs leveren van EU-burgerschap. De gemeente zal de persoon dan vervolgens onmiddellijk inschrijven in het wachtregister en een aanvraag van een verklaring van inschrijving (bijlage 19 Vreemdelingenwet) afleveren. Is het onmogelijk om het bewijs te leveren van EU-burgerschap, dan wordt een beslissing tot niet-inoverwegingname (bijlage 19 quinquies Vreemdelingenwet) geleverd. Er staat een beroep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Het familielid wordt ingeschreven in het vreemdelingenregister wanneer aangetoond wordt dat de persoon daadwerkelijk in de gemeente woont. De 81 (geraadpleegd op 15 april 2009) (geraadpleegd op 15 april 2009). 21

34 vreemdeling moet daarenboven ook nog op het ogenblik van de aanvraag en ten laatste drie maanden na de aanvraag de documenten voorleggen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden voor gezinshereniging. De gemeente kan het verblijfsrecht zelf erkennen voor wat betreft de echtgenoot en de gelijkgestelde partner. De gemeente levert daarbij een verklaring van inschrijving (bijlage 8 Vreemdelingenwet) af. Dit houdt een verblijfsrecht in van meer dan drie maanden. Dit recht wordt ontleend aan het EU-recht met als gevolg dat de verklaring van inschrijving op zichzelf geen verblijfsvergunning inhoudt. Indien de gemeente het verblijfsrecht erkent, dan beschikt de vreemdeling voor een termijn van drie jaar over een gewoon verblijfsrecht. De Dienst Vreemdelingenzaken kan tijdens deze periode het gezinslid steeds controleren of hij nog voldoet aan de voorwaarden voor gezinshereniging. Na een ononderbroken periode van drie jaar wordt aan de echtgenoot of partner een duurzaam verblijfsrecht erkend. Deze erkenning wordt echter wel geschorst wanneer een procedure hangende is bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen Het familielid is geen EU-burger Bij deze categorie kan de aanvraag zowel ingediend worden in het buitenland als in België. Komt een persoon België binnen met een visum gezinshereniging, dan schrijft de gemeente hem in het vreemdelingenregister in. Bij positieve woonplaatscontrole wordt een verblijfskaart van een familie van een burger van de unie (bijlage 9 Vreemdelingenwet) afgeleverd. Het is ook mogelijk dat de aanvraag vanuit België zelf komt. De vreemdeling moet binnen drie maanden na aankomst een verblijfskaart aanvragen bij de gemeente waar hij verblijft. Daarnaast moet hij een bewijs leveren van bloed-, aan- of partnerschap met de EU-burger bij wie zij zich willen voegen. De gemeente kent daarop een aanvraag van de verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie (bijlage 19ter Vreemdelingenwet)toe. Wanneer het onmogelijk is op dat moment het bewijs van partnerschap te leveren wordt een beslissing tot niet inoverwegingname (bijlage 19 quinquies Vreemdelingenwet) afgeleverd. 22

35 De persoon wordt ingeschreven in het vreemdelingenregister wanneer vaststaat dat de vreemdeling daadwerkelijk in de gemeente verblijft. Er wordt dan een attest van immatriculatie toegekend voor een geldigheidsduur van 5 maanden. Ook komt aan de vreemdeling de verplichting toe om bij de aanvraag en ten laatste tot drie maanden na de aanvraag de bewijzen voor te leggen dat hij beantwoordt aan de voorwaarden voor gezinshereniging. Bij een tijdige aflevering van de nodige documenten wordt de aanvraag overgemaakt aan de Dienst Vreemdelingenzaken. De beslissing zelf wordt binnen 5 maanden na de aanvraag genomen door de Dienst Vreemdelingenzaken. De Dienst zal een verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie geven aan het familielid wanneer DVZ meent dat het verblijfsrecht kan erkend worden of wanneer er binnen de aangenomen termijn geen beslissing wordt genomen. Wanneer hij meent dat er geen erkenning tot verblijf mogelijk is, deelt hij dat als zodanig mee en voegt daar eventueel een bevel aan toe om het grondgebied te verlaten. Tegen deze weigeringsbeslissing staat een schorsend annulatieberoep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De vreemdeling moet het beroep indienen binnen een termijn van 30 dagen. De vreemdeling beschikt over een gewoon verblijfsrecht voor een periode van 3 jaar. Gedurende deze termijn controleert de Dienst Vreemdelingenzaken of de persoon nog steeds voldoet aan de voorwaarden van gezinshereniging. Een duurzaam verblijfsrecht kan erkend worden nadat de echtgenoot of partner gedurende drie jaar ononderbroken in België heeft verbleven. Daarbij komend moet hij zich de eerste twee jaar gezamenlijk vestigen met de EU-burger. Bij weigering tot erkenning van een duurzaam verblijfsrecht kan een schorsend beroep ingediend worden bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. 3 Familie van een asielzoeker Gezinshereniging met een asielzoeker is een moeilijke situatie. De asielzoeker is immers zelf nog verwikkeld in de asielprocedure. Toch kan een summiere groep aan familieleden naar België komen in het kader van gezinshereniging. Hun recht is echter wel beperkter dan in de voorgaande situaties. Enerzijds staat deze gunst open voor de echtgenoot of de gelijkgestelde partner. Zowel de reeds in België verblijvende asielzoeker als de partner moeten minstens 23

36 21 jaar oud zijn, behoudens de gevallen waarin zij voor de binnenkomst in België al partners waren. Om polygamie tegen te gaan in België kan de asielzoeker geen tweede partner naar België laten overkomen. Het koppel moet bij hereniging de bedoeling hebben om samen te wonen. Anderzijds kunnen minderjarige kinderen van een asielzoeker een verblijfsvergunning bekomen wanneer zij de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt hebben en ook nog niet gehuwd zijn. De ouder moet over het recht van bewaring beschikken en moet al het mogelijke doen om het kind bij zich te laten inwonen. Een kind uit een vorige relatie kan slechts via gezinshereniging naar België wanneer het kind ten laste is van die ouder. 4 Familie van een land waarmee België een bilateraal akkoord heeft gesloten 83 In dit laatste toepassingsgeval gaat het om de gezinshereniging met een werknemer in België. Bovendien moet er met het land van herkomst van deze werknemer een bilateraal akkoord gesloten zijn door België. De bilaterale akkoorden gesloten met Marokko, Turkije, Algerije, Tunesië, Servië, Montenegro, Kroatië, Macedonië en Bosnië-Herzegovina zijn te verklaren vanuit de arbeidsmigratie die plaatsvond in de jaren 60 en 70. Omdat zij een belangrijke factor vormden in de Belgische economie was de regelgeving inzake gezinshereniging veel gunstiger voor deze categorie van vreemdelingen dan voor bepaalde andere vreemdelingen. De familieleden die kunnen gebruik maken van deze gunstmaatregel zijn de echtgenoot, de kinderen ten laste en de ouders ten laste. Opdat een echtgenoot/echtgenote naar hier zou kunnen komen, moet de werknemer aan een aantal voorwaarden voldoen. Er moet uiteraard een bilateraal akkoord bestaan met zijn land van herkomst, vervolgens moet hij tewerkgesteld zijn in België op het ogenblik van de aanvraag en daarvoor ook reeds drie maanden hier gewerkt hebben. Tot slot moet de werknemer voorzien in een aangepaste huisvesting. Opgemerkt kan worden dat er geen bijkomende voorwaarden zijn omtrent de leeftijd, de huisvestiging en de ziekteverzekering (geraadpleegd op 15 april 2009). 24

37 Ook een minderjarig kind kan zich vervoegen met zijn ouder onder dezelfde voorwaarden als de echtgenoot. Enig verschil is de beoordeling van de minderjarigheid van het kind. Deze wordt beoordeeld aan de hand van de nationale wet van het land van herkomst. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat een kind van 19 jaar in Algerije nog minderjarig is en dus toch nog naar België kan komen. Andere bijkomende voorwaarden zijn er niet. Enkel de ascendenten van een Turkse werknemer kunnen in een aantal bijzondere gevallen in aanmerking komen voor een gezinshereniging met de werknemer. De werknemer moet minstens één maand in België gewerkt hebben en moet op het ogenblik van de aanvraag nog steeds in België tewerkgesteld zijn. De voorwaarde van de aangepaste huisvesting moet hier ook gehanteerd worden. C. Besluit: verstrenging van de Belgische regeling inzake gezinshereniging? Na de studie van de Europese richtlijn en de Belgische regelgeving, kan men niet anders dan concluderen dat de Belgische regelgeving aanzienlijk is verstrengd. De hervorming van de regels door de Wet van 15 september 2006, tot wijziging van de Vreemdelingenwet van 15 december 1980, is het meest voelbaar bij de gezinshereniging van derdelanders. Doordat België gebonden is door de Richtlijn inzake vrij verkeer 84, is de verstrenging voor EU-burgers vrij beperkt gebleven. De gezinshereniging met Belgen, die grotendeels de regels van de EU-burgers volgen, is toch op bepaalde punten strenger. Zij zullen voortaan, wanneer zij ascendenten willen laten overkomen, moeten aantonen dat zij over stabiele, regelmatige en toereikende bestaansmiddelen beschikken en over een ziekteverzekering. Met betrekking tot de verstrenging van de Belgische gezinsherenigingsregels ten aanzien van de Europese richtlijn, zijn toch wel wat kritieken te geven. De bedoelingen waren echter wel nobel. Zoveel mogelijk instrumenten in de regelgeving inbouwen om allerhande misbruiken tegen te gaan. Bijvoorbeeld de 84 Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, BS 30 april

38 vereiste van voldoende huisvesting is er gekomen met de gedachte om huisjesmelkerij tegen te gaan. Deze nieuwe instrumenten zijn echter vaak overbodig aangezien de bestaande wetgeving al voldoende middelen voorziet. 85 Kritiek kan anderzijds ook geleverd worden op het grote aantal verschillende regels om te komen tot gezinshereniging. De vooropgestelde doelstelling om tot harmonisatie te komen lijkt compleet vergeten te zijn. Er wordt te veel onderscheid gemaakt tussen de verschillende vreemdelingen afhankelijk van de nationaliteit van de gezinshereniger zelf, de nationaliteit van de vreemdeling die naar België wenst te komen, de plaats waar de aanvraag wordt ingediend, Een vereenvoudiging is op zijn plaats. D. Gezinsvorming in België 86 Gezinsvorming is een soort van gezinshereniging met een persoon die geen familielid is, maar wel een toekomstig familielid zal worden. Gezinsvorming komt tot stand doordat een vreemdeling wil trouwen met een persoon met een Belgische verblijfsvergunning of met deze een samenlevingscontract wenst af te sluiten. 1 Gezinsvorming door het afsluiten van een huwelijk in België Wanneer een niet-eu-burger naar België wenst te komen om er te huwen er ook nadien te verblijven, heeft zij een visumplicht om België legaal binnen te komen. Ofwel vraagt zij een speciaal visum type C aan met het oog op het afsluiten van een huwelijk in België ofwel vraagt de vreemdeling een gewoon visum type C voor kort verblijf aan en komt zo naar België. Niet-visumplichtige vreemdelingen kunnen naar België komen op voorwaarde dat zij aan de voorwaarden voldoen van het kort verblijf. Aangezien er logischerwijze enige tijd bestaat tussen de aankomst in België en het sluiten van het huwelijk, is deze tussenperiode ook aan regels onderhevig. Eerst en vooral moet de buitenlander een aankomstverklaring afleggen bij de gemeente en dit binnen een periode van drie werkdagen. Daardoor verkrijgt de vreemdeling het recht om legaal gedurende een periode van 90 dagen in België 85 R. STOKX, S. DAWOUD, Hervorming regels voor gezinshereniging is onnodig streng, Juristenkrant 2007, nr. 144, (2) (geraadpleegd op 15 april 2009). 26

39 te verblijven. Het is aan te raden om gedurende deze periode van kort verblijf het huwelijk af te sluiten, aangezien er niet automatisch toelating wordt gegeven tot verlenging van de termijn. Dit betekent niet dat er een legaal verblijf vereist is om een huwelijk te kunnen sluiten in België. Neen, aangezien het recht om te huwen een mensenrecht is opgenomen in artikel 12 EVRM en art. 23 BUPO verdrag. Toch is een nuancering van dit mensenrecht merkbaar, namelijk met het oog op de bestrijding van de schijnhuwelijken. Het recht op een huwelijk, gekoppeld aan het mensenrecht, is in dit geval niet van toepassing. De huwelijksvoorwaarden en huwelijksbeletselen om een in België geldig huwelijk te sluiten zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. 87 Ik zal hier niet verder op in gaan, aangezien dit de essentie van het leerstuk te buiten gaat. 2 Gezinsvorming door het afsluiten van een samenlevingscontract Een vreemdeling die een duurzame relatie heeft met een Belg of met een partner met een verblijfsrecht in België, kan een verblijfsrecht bekomen door het afsluiten van een samenlevingscontract. De procedure is afhankelijk van de nationaliteit van de persoon met wie men wil samenwonen. 87 Artt Vreemdelingenwet; Artt BW. 27

40 2. Mensenrechten ontstaan in het kader van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en haar bijhorende protocollen Op het hoogste niveau waar rechten aan vreemdelingen worden toegekend, is er een bijzonder belangrijke plaats weggelegd voor het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (=EVRM). Hierna worden de artikelen die het nauwst aanleunen bij de vreemdelingenproblematiek summier behandeld. A. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 1 Artikel 1 EVRM De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder, die ressorteert onder haar rechtsmacht, de rechten en vrijheden welke zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag. 88 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens interpreteerde deze bepaling ruim, zodat de rechten en vrijheden niet enkel toekomen aan de eigen burgers, maar ook voorbehouden worden aan de burgers van de staten die geen partij zijn bij het Verdrag en aan de staatlozen. De vreemdelingen worden hier impliciet tot het toepassingsgebied van het EVRM gerekend. De notie onder haar rechtsmacht betekent dat er enkel een verband moet bestaan tussen de schending van een verdragsbepaling enerzijds en een Verdragssluitende Staat anderzijds. Domiciliëring of nationaliteit zijn daarbij geen vereisten Artikel 3 EVRM Niemand mag worden onderworpen aan folteringen noch aan onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen. 90 Het mensenrecht, geponeerd in artikel 3 EVRM, komt voor vreemdelingen tot uiting in het kader van de uitlevering of de uitzetting. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens had de visie van de vroegere Commissie voor de Rechten van de Mens daaromtrent overgenomen. Een staat schendt art. 3 EVRM, zo stelt het arrest Soering t. Verenigd Koninkrijk, wanneer er ernstige en rechtvaardige redenen zijn om aan te nemen dat een vreemdeling in het land naar waar hij 88 Art. 1 EVRM. 89 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, Art. 3 EVRM. 28

41 uitgewezen of uitgezet zal worden, zal gefolterd worden of aan mensonterende behandelingen onderworpen zal worden. 91 De uitzetting of uitlevering kan zo een schending opleveren van art. 3 EVRM zonder dat de staat zich bij de uitlevering of uitzetting schuldig maakt aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandeling. Deze rechtspraak werd reeds talloze keren bevestigd. 92 Dit is wat men noemt een impliciete non-refoulementsbepaling, een bepaling die staten dus verbiedt een vreemdeling uit te wijzen of uit het land te zetten wanneer deze een reële kans op gevaar loopt in het land van bestemming. In de bepaling zelf wordt geen melding gemaakt van het verwijderingsverbod, toch wordt zij geacht onder het toepassingsgebied te vallen. Op deze manier wordt de soevereiniteit van elke staat, om zelf een beleid te voeren inzake het verwijderen van niet-onderdanen van het grondgebied, aanzienlijk ingeperkt. 93 Anderzijds kan de uitzetting op zichzelf ook een schending uitmaken van art. 3 EVRM wanneer er sprake is van onvoldoende menselijkheid. Deze beoordeling gebeurt in concreto en zodoende wordt dan rekening gehouden met allerhande factoren zoals leeftijd, gezondheidstoestand van de vreemdeling, de omstandigheden, 94 Doordat er vaak discussie ontstond over de vraag of documentloze vreemdelingen en uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen wel onder de rechtsmacht vallen van het EVRM, werd in arrest D. t. Verenigd Koninkrijk 95 uitdrukkelijk gesteld dat het feit dat een vreemdeling niet conform de verblijfsreglementering op het grondgebied verblijft, niet wegneemt dat de vreemdeling zich onder de rechtsbevoegdheid van een staat bevindt. Artikel 1 EVRM wordt immers, zoals daarnet aangehaald, ruim geïnterpreteerd. 96 Arrest D. t. Verenigd Koninkrijk heeft echter vooral een belangrijke rol gespeeld in de verenigbaarheid van verwijderingsmaatregelen met artikel 3 EVRM in het medisch contentieux. In het arrest boog het Hof zich over de vraag of de 91 EHRM 7 juli 1989, 14038/88, Soering/Verenigd Koninkrijk; EHRM 20 maart 1991, 15576/89, Cruz Varras and others/zweden; EHRM 30 oktober 1991, 13163/87, Vilvarajah and others/verenigd Koninkrijk; EHRM 27 augustus 1992, 17550/90, /91,Vijayanathan en Pusparajah. 92 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, p EHRM 20 maart 1991, 15576/89, Cruz Varras and others/zweden. 95 EHRM 2 mei 1997, D./Verenigd Koninkrijk, Jaarboek mensenrechten , S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007,

42 verwijdering van een ernstig zieke persoon van het grondgebied conform was met artikel 3 EVRM. Het feit dat persoon D. een drugsgerelateerd crimineel verleden had, was volgens het Verenigd Koninkrijk een legitieme overheidsdoelstelling om een verwijderingsbeslissing uit te spreken. Het EHRM oordeelde er echter anders over en was van mening dat artikel 3 EVRM wel degelijk ingeroepen kon worden. In navolging van het arrest creëerde het Hof vier criteria die meer duidelijkheid dienden te verschaffen in deze medische zaken. Eerst en vooral wordt de ernst van de ziekte in rekening gebracht, vervolgens wordt de beschikbaarheid van de medische en sociale hulp in het land waar de vreemdeling naar toe wordt gestuurd onderzocht. Daarmee samenhangend wordt ook onderzocht of er familieleden of verwanten zijn die voor de zieke vreemdeling kunnen instaan en dat zij tegelijk ook nog bereidwillig zijn om de zieke persoon op te vangen. Hoewel deze rechtspraak werd bevestigd in arrest B.B. t. Frankrijk 97, kwam er toch een kentering in de rechtspraak door de zaak Karara t. Finland 98. Het Hof stelde er uitdrukkelijk dat: the illness had not yet reached such an advanced state that ( ) deportation would amount to treatment proscribed by Article 3. Uit deze rechtspraak blijkt dat de opgestelde criteria afgezwakt worden. Zij wordt bevestigd in S.C.C. t. Zweden 99 en daarbij wordt nog toegevoegd dat de toepassingssfeer van het medisch contentieux wordt uitgebreid. De rechtspraak van D. t. Verenigd Koninkrijk (en volgende) is niet enkel meer van toepassing op vreemdelingen met een criminele achtergrond, maar op elke vreemdeling die met uitzetting wordt bedreigd. Deze uitbreiding wordt bevestigd in arrest Bensaïd t. Verenigd Koninkrijk Artikel 6 EVRM 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. ( ) 97 EHRM 7 september 1998, nr /96, B.B./Franrkijk. 98 Commissie mensenrechten 29 mei 1998, Karara/Frankrijk. 99 EHRM 15 februari 1999, S.C.C./Zweden. 100 EHRM 6 februari 2001, nr /98, Bensaïd/Verenigd Koninkrijk. 101 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007,

43 2. Een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen wordt. 3. Een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft ten minste de volgende rechten:( ) 102 Artikel 6 EVRM biedt een procedurele rechtsbescherming aan een ieder. In navolging van de betekenis van een ieder in artikel 2 en 3 EVRM, komt deze bescherming dus ook toe aan de vreemdeling, zelf wanneer hij zonder wettig verblijfsstatuut in het land verblijft. Het materieel toepassingsgebied is beperkt tot enerzijds geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen en anderzijds het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem of haar ingestelde strafvervolging. Het eerste lid van art. 6 EVRM garandeert, zowel in burgerlijke als strafrechterlijke aangelegenheden, een eerlijk proces. Een zaak dient een eerlijke en openbare behandeling te krijgen en dit binnen een redelijke termijn. De zaak moet bovendien behandeld worden door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie die bij wet is ingesteld. Art 6 tweede en derde lid biedt daarnaast in strafaangelegenheden nog een aantal extra waarborgen voor een eerlijk proces. 103 De rechtspositie van de vreemdeling lijkt door het bestaan van artikel 6 EVRM verstevigd te worden. De effectieve rechtsbescherming lijkt echter een ander verhaal. De vraag wordt immers gesteld of geschillen over immigratierechtelijke aangelegenheden wel binnen het toepassingsgebied van art. 6 EVRM vallen en of de vreemdelingen zich dan überhaupt op de beschermingsmechanismen van het artikel kunnen beroepen. 104 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich in haar arrest Maaouia 105 van 5 oktober 2000 negatief uitgesproken over de vraag of betwistingen over de verblijfsreglementering onder de toepassingssfeer vallen van artikel 6 EVRM. De argumentatie daarvoor viel uiteen in drie elementen: eerst werd gesteld dat een procedurele bescherming voor dergelijke 102 Art. 6 EVRM. 103 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985: verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, EHRM 5 oktober 2000, nr /98, Maaouia/Frankrijk. 31

44 aangelegenheden reeds werd geboden door artikel 1 van het Zevende Toegevoegde Protocol. Dit artikel stelt immers: 1. Een vreemdeling die wettig op het grondgebied van een land verblijft, wordt niet uitgezet behalve ingevolge een overeenkomstig de wet genomen beslissing en hem wordt toegestaan: a. redenen aan te voeren tegen zijn uitzetting; b. zijn zaak opnieuw te doen beoordelen en zich met dit doel te doen vertegenwoordigen bij de bevoegde instantie of bij een of meer door die instantie aangewezen personen. 2. Een vreemdeling kan worden uitgezet voor de uitoefening van zijn rechten ingevolge het eerste lid, letters a, b en c van dit artikel, wanneer een zodanige uitzetting noodzakelijk is in het belang van de openbare orde of is gebaseerd op redenen van de nationale veiligheid. 106 Deze regel is volgens het EHRM een lex specialis en dient dan ook toegepast te worden vóór artikel 6, eerste lid EVRM ingevolge het adagium lex specialis derogat lex generalis. Vervolgens meende het Hof dat immigratiegeschillen door de band geen betrekking hebben op burgerlijke rechten. Ook werden tot slot immigratierechtelijke betwistingen van het strafrechtelijke luik uit de toepassingssfeer van artikel 6 EVRM gelicht. Het Hof stelde dat verwijderingsmaatregelen bijzondere beveiligingsmaatregelen zijn opgelegd door een administratieve overheid. Zij houden geen beoordeling in van de gegrondheid van de ingestelde strafvordering. Deze rechtspraak van het EHRM wordt door de doctrine bekritiseerd. De absolute afwijzing van de doorwerking van art. 6 EVRM in het vreemdelingencontentieux wordt onvoldoende geargumenteerd. Er dient in de toekomst dan ook een verfijning te komen van de rechtspraak van het arrest Maaouia of sterker nog moet de rechtspraak worden teniet gedaan. Het Hof herbevestigt daarentegen de aangenomen stelling in latere uitspraken. In de Belgische rechtsorde volgt de toepassing van artikel 6 EVRM dezelfde ontwikkeling als op het niveau van het EHRM. Het Hof van Cassatie en de Raad van State volgen reeds voor het arrest Maaoui- de stelling van het EHRM. Anderzijds moet dit wel enigszins genuanceerd worden aangezien de Raad van State een aantal van de procedurele waarborgen zoals gesteld in art. 6 EVRM, reeds heeft gekwalificeerd als algemeen rechtsbeginsel. Zodoende worden deze 106 Art. 1 Zevende Protocol EVRM. 32

45 waarborgen toch nog toepasselijk geacht op het vreemdelingenrecht. De lagere rechtbanken lijken dan iets minder terughoudend te zijn en laten een beperkte doorwerking van artikel 6 EVRM toe Artikel 8 EVRM 1. Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van s lands veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 108 De problematiek van artikel 8 EVRM kan in verband worden gebracht met het recht op gezinshereniging. 109 Hoewel er niet voorzien is een recht op toegang en verblijf in een lidstaat, kan er met betrekking tot een uitzetting toch een schending zijn van artikel 8 EVRM. Dit is het geval wanneer familieleden gescheiden worden doordat een persoon uit het land wordt gezet of net het land niet binnen mag. Op die manier is er een schending van het recht op het gezinsleven. 110 De Raad van State meent derhalve dan ook dat er steeds een afweging moet gebeuren tussen de motieven tot verwijdering enerzijds en de gevolgen voor het gezinsleven anderzijds. 111 Opdat men zich kan beroepen op art. 8 EVRM moet wel een hechte relatie aangetoond worden tussen de vreemdeling die het land wordt uitgezet en zijn 107 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, Art. 8 EVRM. 109 Zie hoofdstuk 1, afdeling 1, 1 Recht op gezinshereniging. 110 EHRM 2 augustus 2001, nr /00, Boultif/Zwitserland. 111 RvS 9 april 1987, nr , Rafaël Requeni Fabra; RvS 28 juni 2001, nr , R.W , (63)

46 familie. Het moet tevens onmogelijk zijn om in het land van herkomst een familieleven te leiden Artikel 13 EVRM Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie. 113 Het recht op daadwerkelijke rechtshulp situeert zich op het vlak van vreemdelingenrecht enerzijds in het kader van de sociale bescherming 114 en anderzijds in het kader van het vreemdelingenrecht sensu stricto. Dit is de regelgeving inzake de toegang tot, het verblijf op en de verwijdering van vreemdelingen van het grondgebied. Artikel 13 EVRM is een complementaire rechtsbepaling. Dit houdt in dat het artikel op zich geen daadwerkelijke rechtshulp waarborgt, maar dat zij in verband moet worden gebracht met een andere bepaling van het EVRM. Een gelijkaardige bepaling is artikel 14 EVRM of het verbod van discriminatie. Met betrekking tot het vreemdelingenrecht wordt artikel 13 EVRM meestal ingeroepen samen met artikel 3, artikel 8 en artikel van het Vierde Toegevoegde Protocol bij het EVRM. Om te vermijden dat een individu elk subjectief recht in combinatie met artikel 13 EVRM zou inroepen, heeft het EHRM een bijkomende voorwaarde gesteld: het verband tussen de twee (of meerdere) artikels moet verdedigbaar of bepleitbaar zijn. Deze beoordeling gebeurt door het EHRM in concreto. Om te komen tot een effectieve procedurele rechtsbescherming moet volgens artikel 13 EVRM sprake zijn van een daadwerkelijk rechtsmiddel. Dit houdt echter niet in dat de procedure met zekerheid positief moet uitdraaien voor de vreemdeling. Er is immers een ruime margin of appreciation voor de Verdragspartijen. 115 Zij moeten enkel voorzien dat er een passende wijze van rechtsherstel komt voor de betrokken persoon. De invulling komt toe aan de staat zelf. Daarnaast is er in de bepaling sprake van een nationale instantie. Dit betekent dat er geen sprake moet zijn van een 112 P. DE HERT, Art. 8 E.V.R.M. en het Belgisch recht De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, Art. 13 EVRM. 114 Zie o.m. O. DE SCHUTTER, Les recours de l étranger conre la menace de l éloignement du territoire, Rev. Dr. Etr. 2002, afl 121, EHRM 30 oktober 1991, 13163/87, Vilvarajah, and others/verenigd Koninkrijk. 34

47 rechtscollege en dat niet-rechterlijke instanties die effectieve rechtshulp verlenen ook in aanmerking worden genomen. 116 Het arrest Conka 117 tegen België van 5 februari 2002 heeft een belangrijke rol gespeeld in de doorwerking van artikel 13 EVRM (samen met artikel 4, 4 de protocol bij het EVRM 118 ). Het EHRM heeft gesteld dat de procedure tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State niet verdragsconform is met het EVRM. Het Hof verweet de Belgische Staat immers het feit dat zij de familie Conka, bij het bevel tot het verlaten van het Belgisch grondgebied, niet hebben vermeld dat er een mogelijkheid bestond om een procedure in te leiden bij de Raad van State tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid. 119 Hieruit blijkt dat het Hof tegemoet is gekomen aan het gebrek van effectieve rechtsbescherming geboden door artikel 6 EVRM. Artikel 13 EVRM biedt immers reële rechtsbescherming Artikel 16 EVRM 121 Geen der bepalingen van de artikelen 10, 11 en 14 kan beschouwd worden als aan de Hoge Verdragsluitende Partijen te beletten, beperkingen op te leggen aan de politieke activiteit van vreemdelingen. 122 Artikel 16 EVRM biedt de lidstaten de mogelijkheid om de politieke activiteit te beperken. Er is met andere woorden geen sprake van een schending van het recht op vrije meningsuiting (art. 10 EVRM), de vrijheid van vereniging (art. 11 EVRM) en het verbod van discriminatie (art. 14 EVRM ) wanneer deze rechten worden beperkt met het oog op een inperking van de politieke activiteiten van vreemdelingen. De Belgische regelgeving is echter wel strenger dan het EVRM. Artikel 20 derde lid Vreemdelingenwet stelt immers dat uitwijzings- en 116 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985: verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, EHRM 5 februari 2002, nr /99, Conka/België. 118 Zie o.m.: M. ERKA, Enkele bemerkingen bij het arrest Conka in D. VAN HEULE, M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2003, (77) M. ERKA, Enkele bemerkingen bij het arrest Conka in D. VAN HEULE, M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2003, (77) S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985: verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, 121 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, Art. 16 EVRM. 35

48 uitzettingsbeslissingen gebaseerd moeten zijn op het persoonlijk gedrag van de vreemdeling. Daaruit volgt dat bijvoorbeeld een recht op vrije meningsuiting er niet toe mag leiden dat een vreemdeling het land wordt uitgezet. 123 B. Protocollen 1 Artikel 4 Vierde protocol bij het EVRM Collectieve uitzetting van vreemdelingen is verboden 124 Een aanvullend recht voor migranten wordt gegeven in art. 4, 4 de protocol bij het EVRM. Collectieve uitzetting moet niet enkel in haar letterlijke betekenis worden verstaan. Naast de collectieve uitwijzingsbeslissingen, kan er immers ook sprake zijn van collectieve uitzetting wanneer een bepaalde bevolkingsgroep systematisch wordt vervolgd of gediscrimineerd door de overheid. In een uitzettingsprocedure is er dus een schending van artikel 4, 4 de protocol wanneer er geen individueel onderzoek is gebeurd. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gaat echter nog verder in haar arrest Conka t. België 125. Het enkele feit van een individueel onderzoek van de asielaanvragen, doet geen afbreuk aan het feit dat er alsnog een mogelijke schending is van artikel 4, 4 de protocol. Er kan alsnog sprake zijn van een collectieve uitzetting wanneer latere bevelen om het grondgebied te verlaten, collectief gebeuren. 126 Het Hof was in het arrest Conka 127 t. België van mening dat het feit dat de Conka s samen werden gerepatrieerd met andere Slowaakse onderdanen op grond van identiek opgestelde bevelen om het grondgebied te verlaten, een verboden collectieve uitzetting was. Er werd immers geen rekening gehouden met de individuele situatie van elke betrokkene. De families ondergingen volgens het Hof een standaardprocedure, terwijl in dergelijke situaties een individuele procedure moet gevolgd worden. Een gezamenlijke uitzetting maakt op zich geen schending uit, voor zover de eindbeslissing maar gesteund is op een individueel onderzoek. 128 Deze mening wordt nog kracht bijgezet wanneer de omliggende 123 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2003, Art. 4 Vierde Protocol EVRM. 125 EHRM 5 februari 2002, nr /99, Conka/België. 126 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, EHRM 5 februari 2002, nr /99, Conka/België. 128 EHRM 23 februari 1999, nr /99, Andrix/Zweden. 36

49 omstandigheden volledig gelijkaardig zijn. Dit bekent dat er alsnog een schending kan zijn van art. 4, 4 de protocol, ook al was er een individueel en objectief onderzoek, wanneer de omstandigheden een dermate grote rol spelen: Cela ne signifie pas pour autant que là où cette dernière condition est remplie, les circonstances entourant la mise en oevre de décisions d expulsion ne jouent plus aucun rôle dans l appréciation du respect de l article 4 du Protocole n M. ERKA, Enkele bemerkingen bij het arrest Conka in D. VAN HEULE, M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2003, (77)

50 Afdeling 2: Belgische Grondwet In de Belgische Grondwet werden eveneens bepalingen opgenomen die de rechten van vreemdelingen in België regelen. De grondwettelijke rechten en vrijheden opgenomen in de grondwet, worden principieel voorbehouden aan de Belgen 130. Toch vallen de vreemdelingen niet buiten het toepassingsgebied. Artikel 191 Gw. stelt immers dat: iedere vreemdeling die zich op het grondgebied van België bevindt, ( ) de bescherming verleend aan personen en goederen (geniet), behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. De vreemdelingen hebben dus in principe dezelfde rechten als de Belgen, maar er kan in uitzonderingen worden voorzien. 1. Afwezigheid van politieke rechten vs. aanwezigheid burgerlijke rechten 131 Artikel 8, tweede lid Gw. is een voorbeeld van een uitzondering op het principe van gelijkheid tussen Belgen en vreemdelingen. Er wordt immers geponeerd dat men de staat van Belg moet bezitten om politieke rechten te kunnen uitoefenen. Onder de notie politieke rechten wordt in dit geval het actief en passief kiesrecht verstaan. Politieke rechten moeten in deze context echter wel eng worden geïnterpreteerd, anders dan in de betekenis van artikel 145 Gw. Het recht wordt beperkt tot het recht politieke mandatarissen te kiezen en de verkiesbaarheid of benoembaarheid tot een politiek mandaat. Andere politieke rechten zijn de benoeming tot een burgerlijke of militaire bediening 132 of eventueel nog andere politieke of sociale rechten. Met betrekking tot het kiesrecht kwam een grondwetswijziging op 11 december Er werd een nieuw derde lid aan artikel 8 Gw. toegevoegd. Zo werd er in de mogelijkheid voorzien om het stemrecht te regelen van burgers van de Europese Unie die niet de Belgische nationaliteit hebben, in overeenstemming met de internationale en supranationale verplichtingen van België. Er werd in een mogelijkheid voorzien om het stemrecht uit te breiden tot de niet-eu- 130 Titel: De Belgen en hun Rechten 131 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2003, Art. 10, tweede lid Gw. 133 Wet van 11 december 1998 tot wijziging aan de Grondwet, BS 15 december

51 onderdanen die in België verblijven. Zo werd de Belgische reglementering in overeenstemming gebracht met het Verdrag van Maastricht waar al voorzien was in een stemrecht voor Europese burgers bij de gemeenteraadsverkiezingen en bij de verkiezingen van het Europees Parlement. 134 Er bestaan naast genoemde politieke rechten ook een resem burgerlijke rechten. Artikel 7 BW bepaalt dat de uitoefening van burgerlijke rechten onafhankelijk is van de hoedanigheid van de staatsburger. Om genot te kunnen hebben van burgerlijke rechten is er dus geen onderscheid te zien tussen Belgen en vreemdelingen. Deze stelling wordt herhaald in artikel 11, 1 ste lid BW. Daarin wordt gesteld dat vreemdelingen eveneens het genot hebben over de aan België verleende burgerlijke rechten. Enkel in gevallen door de wet gesteld kan van dit principe worden afgeweken. 2. Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel en nondiscriminatiebeginsel 135 Het gelijkheidsbeginsel of artikel 10 Gw. stelt: Er is in de staat geen onderscheid van standen. De Belgen zijn gelijk voor de wet; zij alleen zijn tot de burgerlijke en militaire bediendingen benoembaar; behoudens de uitzonderingen die voor bijzondere gevallen door een wet kunnen worden gesteld. De gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd. Zoals uit de lezing van het artikel blijkt, wordt er nergens een notie gemaakt over de gelijkheid tussen Belgen en vreemdelingen. Artikel 191 Gw., het hoofdbeginsel in verband met het vreemdelingenrecht, stelt echter wel dat elke vreemdeling die op het Belgische grondgebied verblijft, geniet van de bescherming die wordt verleend aan de personen en goederen, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen. Toch mag daaruit niet afgeleid worden dat er zonder meer een onderscheiden regeling mag gehanteerd worden tussen de vreemdelingen en Belgen, wanneer de wetgeving in een uitzondering voorziet. Een gedifferentieerde behandeling is enkel geoorloofd wanneer het onderscheid gebaseerd is op een objectief criterium en redelijk verantwoord is. Het komt sinds aan het Grondwettelijk Hof toe om te oordelen of het verschil in behandeling een miskenning uitmaakt van 134 Art. 19 EG. 135 J. VANDE LANOTTE, G. GOEDERTIER, Overzicht publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2003, Bijzonder Wet van 9 maart 2003 tot wijziging van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, BS 11 april

52 artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Er is sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer er een onevenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel. Het non-discriminatiebeginsel of artikel 11 Gw. stelt: Het genot van de rechten en vrijheden aan de Belgen toegekend moet zonder discriminatie verzekerd worden. Te dien einde waarborgen de wet en het decreet inzonderheid de rechten en vrijheden van de ideologische en filosofische minderheden. Volgens het toenmalig Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, moet artikel 191Gw. zodanig geïnterpreteerd worden, zodat het gelijkheidsbeginsel (art. 10 Gw.) en het non-discriminatiebeginsel (art. 11 Gw.) slechts van toepassing is op vreemdelingen wanneer aan een dubbele voorwaarde is voldaan: enerzijds moet de vreemdeling zich op het Belgisch grondgebied bevinden en anderzijds mag de vreemdeling zich niet in een uitzonderingspositie bevinden bij wet bepaald. 137 Uit een arrest 138 van het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, van 14 juli 1994 volgde ook dat wanneer er dan een verschil is in behandeling ten nadele van de vreemdeling, de rechter alsnog de verplichting heeft om er te over te waken dat het onderscheid niet-discriminerend is. Dus met andere woorden, de toepassing van artikel 191Gw. impliceert niet dat de artikelen 10 en 11 Gw. niet moeten worden nageleefd. 137 Arbitragehof 29 juni 1994, nr. 51/94, BS 14 juli Arbitragehof 14 juli 1994, nr. 61/94, BS 9 augustus

53 Afdeling 3: Specifieke wetten die aan vreemdelingen rechten toekennen: art van de OCMW-wet: Naast bepalingen in de internationale regelgeving en de Belgische grondwet zijn er ook een aantal specifieke Belgische wetten die specifiek aan vreemdelingen rechten toekennen. Een belangrijk voorbeeld in dit verband is artikel 57 van de OCMW-wet. Deze bepaling heeft betrekking op de toekenning van maatschappelijke dienstverlening aan vreemdelingen. Omdat in de loop der jaren veel discussie is geweest over de invulling van het artikel, wordt in dit onderdeel een chronologisch tijdsverloop gegeven, opgebouwd rond de grootste wetswijzigingen. Zo wordt het gemakkelijker in te zien hoe het artikel werd geconcretiseerd en welke invloed dit had op de rechten van de vreemdeling zelf. 1. Periode Lang voor er in 1994 in de Belgische Grondwet 139 een bepaling werd opgenomen met betrekking tot het recht om een menswaardig leven te leiden, kende de OCMW-wet 140 in 1976 dit recht al toe aan elke persoon. Er werd daarbij geen onderscheid gemaakt tussen Belgen en vreemdelingen. 141 Elke persoon heeft recht op maatschappelijke dienstverlening. Deze heeft tot doel eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoordt aan de menselijke waardigheid. Er worden Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn opgericht die, onder de door deze wet bepaalde voorwaarden, tot opdracht hebben deze dienstverlening te verzekeren. ( ) 142 Deze bepaling moet aan eenieder de mogelijkheid geven om een menswaardig bestaan te leiden. De OCMW-wet genereert dus subjectieve rechten en moet niet beschouwd worden als een loutere intentieverklaring zoals sommigen voorhielden. Meer zelf, het recht op maatschappelijke dienstverlening moet 139 Art 23 Gw. 140 Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn, BS 5 augustus M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) Art 1 OCMW-Wet 8 juli 1976, BS 5 augustus

54 beschouwd worden als een mensenrecht, aangezien het recht verbonden is aan de intrinsieke menselijke waardigheid. 143 Tot 1984 kende artikel 57 1 OCMW-wet volgende invulling: Onverminderd het bepaalde in artikel 57ter heeft het Openbaar Centrum voor Maatschappelijke Welzijn tot taak aan personen en gezinnen de dienstverlening te verzekeren waartoe de gemeenschap gehouden is. Het verzekert niet alleen lenigende of curatieve doch ook preventieve hulp. Deze dienstverlening kan van materiële, sociale, geneeskundige, sociaal-geneeskundige of psychologische aard zijn Periode Door de wetswijziging van kwam een eerste wijziging in art. 57 OCMWwet. De gedachte dat de wet gericht was tot elk persoon werd verlaten. De vreemdelingen in kort verblijf of de illegalen konden niet langer zonder meer gebruik maken van de maatschappelijke dienstverlening. 146 De wijzing bestond in de toevoeging van een vierde alinea: Indien het evenwel vreemdelingen betreft die noch gemachtigd, noch toegelaten zijn tot een verblijf van meer dan drie maanden in het Rijk of om er zich te vestigen, of vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, wordt de dienstverlening beperkt tot de materiële en geneeskundige dienstverlening die nodig is om in het levensonderhoud te voorzien. In dat geval kan de materiële dienstverlening door uitkeringen in natura worden verzekerd. Deze bepaling is niet van toepassing op de kandidaat-vluchteling. 147 Het resultaat van deze wijziging is dat het OCMW deze vreemdeling enkel nog in levensonderhoud moet voorzien en niet langer in een menswaardig leven M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) Art OCMW-Wet, BS 5 augustus Wet van 28 juni betreffende sommige aspecten van de toestand van de vreemdelingen en houdende invoering van het Wetboek van de Belgische nationaliteit, BS 10 juli D. CUYPERS, K. LAVEYT Maatschappelijke dienstverlening en regularisatieprocedure: a bridge too far? in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2002, (43) M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351)

55 3. Periode De Wet van 30 december bracht een tweede wijzing van artikel 57 OCMW-Wet met zich mee. Deze wijzing viseerde enerzijds de uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen met definitief bevel en anderzijds de illegalen met definitief bevel. Het artikel werd opgesplitst in vier paragrafen, waarvan vooral de tweede van belang is voor de vreemdelingen: In afwijking van paragraaf 1 verleent het Centrum slechts de strikt noodzakelijke dienstverlening om het verlaten van het grondgebied mogelijk te maken: 1. aan de vreemdeling die zich vluchteling heeft verklaard en heeft gevraagd als dusdanig te worden erkend doch niet de toelating heeft om in die hoedanigheid in het Rijk te verblijven en aan wie een definitief bevel is betekend om het grondgebied te verlaten; 2. aan elke andere vreemdeling die onwettig in het Koninkrijk verblijft en aan wie een definitief bevel is betekend om het grondgebied te verlaten. ( ) Er wordt eveneens afgeweken in geval van dringende medische hulp. Uit voorgaande blijkt dat maatschappelijke dienstverlening voor de genoemde categorieën niet langer dient verzekerd te worden vanaf het ogenblik dat de vreemdeling een definitief bevel krijgt om het Belgisch grondgebied te verlaten. De dienstverlening is daarenboven beperkt tot de strikt noodzakelijke dienstverlening. Men blijft wel aanspraak maken op dringende medische hulp. In de programmawet van 30 december 1992 werd het begrip dringende medische hulp echter niet nader omschreven Organieke wet 30 december 1992 houdende sociale en diverse bepalingen, BS 9 januari 1993; geciteerd als programmawet van 30 december M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351)

56 A. Definitief bevel 151 Over de precieze invulling van het begrip definitief bevel ontstond heel wat controverse. 152 Zowel de federale overheid als de hogere rechtbanken (o.a. het Hof van Cassatie) stelden dat een bevel definitief is wanneer er geen schorsend beroep of een schorsing uitgesproken door de Raad van State hangend is. Zij houden er met andere woorden een enge interpretatie op na. De meerderheid van de rechtspraak, voornamelijk de lagere rechtbanken, was daarentegen van oordeel dat een bevel pas definitief was wanneer alle mogelijke administratieve of jurisdictionele beroepen, die enige weerslag konden hebben op de verblijfssituatie, uitgeput waren. Dit betekent dat er voor de betrokkene geen definitief bevel bestaat om het grondgebied te verlaten wanneer er nog een beroep hangend was bij de Raad van State of wanneer er nog een vraag tot machtiging tot verblijf, overeenkomstig art. 9.3 van de wet van 15 december 1980, was ingediend. 153 B. Strikt noodzakelijke dienstverlening om het verlaten van het grondgebied mogelijk te maken Naast de invulling van het begrip definitief bevel was er ook discussie over de invulling van het begrip strikt noodzakelijke dienstverlening om het verlaten van het grondgebied mogelijk te maken. Er kon opnieuw een brede en strikte interpretatie onderscheiden worden in de rechtspraak. Zo stelde de Arbeidsrechtbank bijvoorbeeld in een arrest van dat dringende medische hulp ook de vorm kan aannemen van het toekennen van een bestaansminimum. 151 M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) L. DENYS, Het begrip definitief bevel om het rondgebied te verlaten in art van de organieke OCMW-wet, T.Vreemd. 1994, D. CUYPERS, K. LAVEYT Maatschappelijke dienstverlening en regularisatieprocedure: a bridge too far? in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2002, (43) Arbrb. Brussel 9 juni 1995, Rev.dr.étr. 1995,

57 Andere rechtspraak vond dit eerder te verregaand en beperkte de hulp tot het geven van hulp in natura. 155 C. Dringende medische hulp Door het feit dat het begrip dringende medische hulp niet nader werd omschreven in 1992, waren er allerhande interpretaties in de Arbeidsrechtbanken. Sommige Arbeidsrechtbanken gaven een ruime interpretatie aan het begrip. Deze strekking meende dat een strikte interpretatie tot paradoxale situaties zou leiden, waardoor het OCMW sommige mensen wel mocht helpen en andere dan net weer niet kon helpen. In de praktijk komt men dan tot toestanden dat het geven van noodzakelijke levensmiddelen niet zou mogen gebeuren door het OCMW tenzij iemand door het ontberen van deze bestaansmiddelen ernstig ziek zou worden. 156 Deze stroming meende dat het begrip dringende medische hulp dus ook recht op voedingsmiddelen en huisvesting omvat. Deze zienswijze werd de kop ingedrukt door de wetswijziging van 15 juli Deze wet heeft er voor gezorgd dat aan de Koning de bevoegdheid werd toegekend om een duidelijke invulling te geven van het begrip dringende medische hulp. Dit Koninklijk Besluit heeft er voor gezorgd dat recht op voeding, kleding en huisvesting niet onder deze term mogen worden gecatalogeerd De vernieuwing van art werd op niet veel luister onthaald. De Liga voor Mensenrechten stelde een procedure tot nietigverklaring van de bepaling in bij het toenmalig Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof. Het Arbitragehof ging echter niet in op dit verzoek en oordeelde in zijn arrest van 29 juni dat er geen schending is van het gelijkheidsbeginsel. Verschil in behandeling tussen personen is toegestaan wanneer dit op een objectief criterium gesteund is en als er een redelijk verband bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel. Beperking van de maatschappelijke dienstverlening, oordeelde het Arbitragehof, kan gezien worden als een redelijk instrument voor 155 M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) Arbrb. Verviers 22 maart 1994, Soc. Kron. 1995, afl. 2, S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) Verder uitleg zie 4. Periode Arbitragehof 29 juni 1994, BS 14 juli

58 immigratiebeperking De inkorting van de maatschappelijke dienstverlening doorstaat met andere woorden de proportionaliteitstoets aangezien andere daartoe aangewende middelen niet of nauwelijks doeltreffend zijn. 162 Dit houdt een erkenning van het subsidiariteitsbeginsel in Periode 1996 De Wet van 15 juli bracht een derde wijziging in art met zich mee. In afwijking van de andere bepalingen van deze wet, is de taak van het Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn beperkt tot het verlenen van dringende medische hulp, wanneer het gaat om een vreemdeling die illegaal in het Rijk verblijft. De koning kan bepalen wat onder dringende medische hulp begrepen moet worden. De vreemdeling die zich vluchteling heeft verklaard en heeft gevraagd om als dusdanig te worden erkend, verblijft illegaal in het Rijk wanneer de asielaanvraag is geweigerd en aan de betrokken vreemdeling een uitvoerbaar bevel om het grondgebied te verlaten is betekend. De maatschappelijke dienstverlening aan een vreemdeling die werkelijk steuntrekkend was op het ogenblik dat hem een uitvoerbaar bevel om het grondgebied te verlaten werd betekend wordt, met uitzondering van de dringende medische hulpverlening, stopgezet de dag dat de vreemdeling daadwerkelijk het grondgebied verlaat, en ten laatste de dag van het verstrijken van de termijn van het bevel om het grondgebied te verlaten. ( ) D. CUYPERS, K. LAVEYT Maatschappelijke dienstverlening en regularisatieprocedure: a bridge too far? in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2002, (43) M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) Arbitragehof 29 juni 1994, nr. 51/94, 29 juni S. BOUCKAERT, Vreemdelingen in illegaal verblijf en sociale minimumvoorzieningen. Een analyse van het proces van de doorwerking van (sociale) grondrechtennormen in de Belgische rechtspraak en regelgeving, TSR 2005, afl. 4, (659) Wet van 15 juli 1996 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn, BS 5 oktober Art. 65 Wet van 15 juli 1996 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn, BS 5 oktober

59 A. In afwijking van de andere bepalingen van deze wet Door de wetswijziging van 1996 wordt gesteld dat het een uitzondering betreft op alle andere bepalingen van de OCMW-wet. Voor de wetswijziging betrof het enkel een uitzondering op paragraaf 1 van artikel 57 van de OCMW-wet. In de eerste paragraaf werd gesteld dat het OCMW tot taak heeft personen en gezinnen de dienstverlening te verzekeren waartoe de gemeenschap gehouden is. Daardoor wou de wetgever duidelijk maken dat het ook een uitzondering betreft op artikel 1 OCMW-wet. Deze stelt de menselijke waardigheid als criterium voor de maatschappelijke dienstverlening. Voor de illegale vreemdeling moet er dus geen toetsing meer gebeuren aan de menselijke waardigheid. 166 B. Drie categorieën vreemdelingen Het eerste dat bij deze nieuwe invulling van art OCMW-wet opvalt is dat de wetgever nu drie groepen vreemdelingen aanduidt waarvoor afwijkingen mogelijk zijn ten aanzien van de OCMW-wet. Een eerste categorie is deze van de illegalen. Mensen worden als illegaal bestempeld wanneer zij zich op geen enkele verblijfstitel kunnen beroepen. Er moet voortaan geen bevel tot het verlaten van het grondgebied meer zijn, om van de maatschappelijke dienstverlening te worden uitgesloten. De illegale vreemdeling kan enkel nog op dringende medische hulp 167 aanspraak maken. De vaststelling van wie als illegaal wordt beschouwd, komt toe aan de Dienst Vreemdelingenzaken of de Minister van Binnenlandse Zaken en niet aan het OCMW zelf. 168 Vervolgens wordt in het artikel melding gemaakt van de kandidaat-vluchteling met uitvoerbaar bevel. Dit is op zijn minst een vreemde constructie te noemen. De geweigerde kandidaat-vluchteling is namelijk ook een illegaal. De reden waarom zij toch als aparte categorie worden vermeld, is volgens de regering om meer duidelijkheid te scheppen. 169 De Raad van State merkt in een advies op dat dit verschil in behandeling gesteund is op een niet deugdelijke maatstaf van 166 P. SCHOUKENS, De illegale migrant en het recht op dringende gezondheidszorg: zoektocht naar een evenwichtige maatschappelijke dienstverlening,t.gez , afl. 3, (188) Zie punt C. Dringende medische hulp. 168 M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) Omzendbrief van 27 januari 1997 van de staatssecretaris voor Maatschappelijke Integratie, T. Vreemd. 1996,

60 onderscheid. Het kan volgens de Raad van State 170 niet dat aan de gewone illegaal géén en aan de geweigerde kandidaat-vluchteling wél een bevel tot het verlaten van het grondgebied moet worden betekend. Het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, ging hier echter niet op in Tot slot wordt de categorie van de vreemdelingen,die werkelijk steuntrekkende zijn op het ogenblik van betekening van het bevel om het grondgebied te verlaten, vermeld. Zij hebben geen recht meer op maatschappelijke dienstverlening. Het zijn dus in feite mensen die legaal waren, maar die door ontvangst van een uitvoerbaar bevel illegaal zijn geworden. Op zijn minst een zeer vreemde omschrijving van de wetgever te noemen. 173 C. Dringende medische hulp Om nog meer verwarring in de rechtspraak te vermijden, werd aan de Koning de bevoegdheid gegeven om een duidelijke invulling te geven van het begrip dringende medische hulp. Het Koninklijk Besluit van 12 december geeft nauwelijks ruimte voor interpretatie. 175 Onder dringende medische hulp wordt verstaan: ( ) hulp die een uitsluitend medisch karakter vertoont en waarvan de dringendheid met een medisch getuigschrift wordt aangetoond. Deze hulp kan geen financiële steunverlening, huisvesting of andere maatschappelijke dienstverlening in natura zijn. Dringende medische hulp kan zowel ambulant worden verstrekt als in een verpleeginstelling, ( )Dringende medische hulp kan zorgverstrekking omvatten van zowel preventieve als curatieve aard ( ) 176 Ieder element van de definitie dient nader te worden toegelicht want uit de rechtspraak blijkt dat er verschillende interpretaties gegeven werden aan de notie dringende medische hulp. 170 Advies RvS, Gedr. St. Kamer , nr. 364/1, Arbitragehof 22 april 1998, nr. 43/ M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351) KB 12 december 1996 inzake de dringende medische hulp die door het OCMW wordt verstrekt aan vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, BS 31 december S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) Art. 2 KB 12 december 1996 inzake de dringende medische hulp die door het OCMW wordt verstrekt aan vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, BS 31 december

61 Een eerste twistpunt is de vraag wat precies onder dringend moet worden verstaan. Volgens de wetgever moet het begrip strikt worden geïnterpreteerd. Dit houdt in dat enkel hulp met een medisch karakter onder de notie valt. Anderzijds moet het begrip binnen dit strikte medische kader ruim worden geïnterpreteerd. Dit heeft als gevolg dat ook ambulante hulpverlening onder het toepassingsgebied valt. Toch zijn er wel restricties voor onder andere cosmetische ingrepen. 177 Uit rechterlijke beslissingen daarentegen blijkt dat het OCMW medische hulp als dringend kwalificeert wanneer het gaat om medische hulpverlening naar aanleiding van een acuut medisch probleem. De hulp moet met andere woorden onmiddellijk toegediend worden, hetzij curatief, hetzij preventief. Wanneer er een zeker tijdsverloop bestaat tussen de klachten en het indienen van de aanvraag, meent de rechtbank dat er geen sprake kan zijn van nood aan dringende medische hulp. 178 Hoewel het oordeel toekomt aan de behandelende geneesheer, kan de hulp niet als dringend worden geattesteerd wanneer deze door de rechtbank, omwille van het tijdsverloop, niet als dringend werd gekwalificeerd. 179 Zo komen we onmiddellijk bij een volgend punt van discussie. Kan een attest van een erkende zorgverstrekker nog door de rechtbank worden geapprecieerd, wanneer deze van oordeel is dat een behandeling dringend is? De Arbeidsrechtbank van Antwerpen heeft zich in enkele vonnissen genuanceerd uitgesproken: Hoewel de rechtbank zelf niet bevoegd is om zich uit te spreken over de noodzaak van behandeling of doorverwijzing, kan de rechtbank aan de hand van de motivering van het attest oordelen of het dringend karakter van de hulp voldoende is aangetoond Een tweede element van de definitie is de uitsluiting van financiële steunverlening, huisvesting of andere maatschappelijke diensverlening in natura. Deze uitsluiting heeft duidelijkheid gebracht in de discussie die vroeger bestond over de vraag of ook financiële steun, huisvesting en andere dienstverlening in 177 S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) Arbrb. Antwerpen 20 november 2006, AR nr , onuitg. 180 Arbrb. Antwerpen 4 december 2006, AR nr , onuitg.; Arbrb. Antwerpen 5 maart 2007, AR nr , onuitg. 181 S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6)

62 natura onder het toepassingsveld van dringende medische hulp kunnen vallen. Het KB van 12 december 1996 heeft een einde gemaakt aan deze discussie. 182 Een volgend element stelt dat dringende medische hulp zowel ambulant als in een verpleginginstelling conform art. 1,3 van de Wet van 2 april kan vertrekt worden. Vroeger hoorden psychiatrische verzorgingstehuizen en ziekenhuizen niet onder dit toepassingsgebied. Doordat dit financieel te zwaar begon door te wegen op deze psychiatrische instellingen, kwam er een wijziging tot stand door de Wet van 2 juni De wijziging van art. 1, 3 van de Wet van 2 april 1965 zorgde ervoor dat deze instellingen voortaan wel als verplegingsinstellingen worden aangezien. 184 Een aanvulling op de notie dringende medische hulp kwam er via het KB van 13 januari Er kwam een bepaling betreffende de nazorg die noodzakelijk is voor de algemene volksgezondheid in geval van erkende besmettelijke ziekten. 185 D. Uitvoerbaar bevel De wetswijziging van 1996 probeerde ook een einde te stellen aan de controverse omtrent het begrip definitief bevel. Het woord definitief werd vervangen door de term uitvoerbaar. De regering hield zich voor dat het ging om een louter technische, niet-fundamentele aanpassing. In de rechtspraak daarentegen ontstond opnieuw een contentieux omtrent het begrip. De kloof tussen de brede interpretatie van de lagere rechtbanken en de enge interpretatie van de hogere rechtbanken kwam nog meer aan de oppervlakte S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) Wet van 2 april 1965 betreffende het ten laste nemen van de steun verleend door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn, BS 6 mei S. BOUCKAERT, Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (6) KB 13 januari 2003 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 12 december 1996 betreffende de dringende medische hulp die door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn wordt verstrekt aan vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, BS 17 januari M. GROUWELS, Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (351)

63 Afdeling 4: Rechtsbescherming voor vreemdelingen 1. De adviesorganen voor vreemdelingen A. De Raad van Advies voor Vreemdelingen Een Raad van Advies voor Vreemdelingen werd ingesteld bij artikel 31 van de Vreemdelingenwet. De Raad van Advies is een politiek instrument en de raadpleging is in principe facultatief. Voor de vaststelling van het minimumbedrag van de bestaansmiddelen waarover een vreemde student kan beschikken is de raadpleging daarentegen verplicht 187. De Raad heeft enerzijds als taak een met redenen omkleed advies uit te brengen over ontwerpen en voorstellen van wet en decreet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Dit advies kan gevraagd worden door de voorzitters van de Wetgevende Kamers of van een gemeenschapsraad. Anderzijds kan hij ook aan een minister advies verstrekken over een thema dat binnen het voorgaand bevoegdheidscontentieux valt. Tot slot kan de Raad van Advies op eigen initiatief informatie verstrekken aan de voorgaande instellingen. 188 De Raad van Advies voor Vreemdelingen zal sinds haar oprichting echter weinig kunnen betekenen. Het feit dat het vragen van advies door de band facultatief is, leidt er toe dat de Raad weinig of niet geconsulteerd wordt. Vandaag kunnen we dan ook niet anders dan vaststellen dat de Raad in onbruik is geraakt. B. De Commissie van Advies voor Vreemdelingen Artikelen 32 tot 39 van de Vreemdelingenwet poneren de regeling betreffende de Commissie van Advies voor Vreemdelingen. In tegenstelling tot de Raad van Advies moet de Commissie geraadpleegd worden door de Minister van Justitie in aangelegenheden bepaald door de Vreemdelingenwet of andere bijzondere bepalingen. 189 De minister kan echter ook te allen tijde advies inwinnen bij de Commissie wanneer hij geconfronteerd wordt met een beslissing nopens een 187 Art. 60, derde lid Vreemdelingenwet. 188 L.P. SUETENS, De adviesorganen voor vreemdelingen (art ) in H. van HOUTTE, De Vreemdelingenwet, Commentaar op de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Antwerpen, Kluwer, 1981, (85) Art. 20, 45, 56 eerste lid, 66, 68 Vreemdelingenwet; Art. 3 Staatlozenverdrag; Art. 2 Europees Vestigingsverdrag. 51

64 vreemdeling. In tegenstelling tot de Raad, die uitspraak doet over beleidsbeslissingen, doet de Commissie uitspraak in individuele gevallen. Het feit dat het inwinnen van advies verplicht is, betekent niet dat het advies ook bindend is. Desondanks is wel een belangrijk element in de voorbereiding tot de ministeriële beslissing Rechtspleging bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen A. Quid De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (=RvV) is een administratief rechtscollege opgericht bij Wet van 15 september tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De Raad van State, dat voordien het bevoegde rechtscollege was in het vreemdelingencontentieux, had een grote gerechtelijke achterstand opgebouwd. De RvV werd dan ook met deze doelstelling opgericht. Sinds 1 juni 2007 nam de RvV alle bevoegdheden van de Raad van State over. De bevoegdheid is van tweeërlei aard: enerzijds is de Raad bevoegd voor geschillen inzake individuele beslissingen in het vreemdelingenrecht, anderzijds heeft zij ook alle bevoegdheden van de Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen overgenomen. 192 Daarbij dient nog opgemerkt te worden dat het beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in de plaats komt van het verzoek tot herziening bij de Minister van Binnenlandse Zaken en het dringend beroep bij het Commissariaat Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (=CGVS) L.P. SUETENS, De adviesorganen voor vreemdelingen (art ) in H. van HOUTTE, De Vreemdelingenwet, Commentaar op de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Antwerpen, Kluwer, 1981, (85) Wet van 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) (geraadpleegd op 15 april 2009). 52

65 B. Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen 1 Rechtsmacht van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen In artikel 39/1 van de Vreemdelingenwet heeft de wetgever de rechtsmacht omschreven van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De Raad is bevoegd om kennis te nemen van beroepen tegen individuele beslissingen genomen met toepassing van de wetten betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. De RvV is bovendien vanaf 1 juni 2007 als enige bevoegd om van dergelijke beroepen kennis te nemen Het betreft een bevoegdheidstoewijzing tot beoordeling van politieke subjectieve rechten. De libellering van het artikel is overgenomen van art RvS-wet, zoals deze luidde voor de wetswijziging van 15 september De invulling en interpretatie is bijgevolg volledig gelijklopend. 196 Zoals gesteld zal het contentieux over beslissingen gaan in het raam van de Vreemdelingenwet. Dit betekent echter niet dat de RvV geen bevoegdheid kan opnemen in bepaalde bijzondere regelingen. Deze bijzondere regeling moet echter wel betrekking hebben op de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Een passend voorbeeld is de regularisatie van bepaalde categorieën van vreemdelingen Beroep tegen beslissingen van het Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en de staatslozen (CGVS)in een asielprocedure 2.1 Bevoegdheid in volle rechtsmacht Artikel 39/2 1 van de Vreemdelingenwet stipuleert de bevoegdheid van de RvV inzake beroepen ingediend tegen beslissingen van het Commissariaat-generaal voor de vluchtelingen en staatlozen met uitzondering van beslissingen tot niet in 194 RvV 13 augustus 2007, nr. 1184; RvV 11 september 2007, nr. 1639; RvV 20 september 2007, nr. 1853; RvV 3 oktober 2007, nr F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) Wetsontwerp tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 247/001, G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351)

66 overwegingneming van de aanvraag van een EU-onderdaan 198. Voor deze laatste staat er wel een annulatieberoep bij de RvV open. 199 Deze procedure wordt gehanteerd in het kader van de asielprocedure. 200 Concreet betekent dit, dat een beroep kan worden ingesteld tegen een weigering tot toekennen van een vluchtelingenstatuut of een subsidiair beschermingsstatuut enerzijds of tegen de weigering tot toekennen van een vluchtelingenstatuut en de toekenning van het subsidiair beschermingsstatuut anderzijds. 201 De RvV beschikt hieromtrent over een volheid van rechtsmacht. 202 Volgens de memorie van toelichting betekent volheid van rechtsmacht dat de Raad het geschil, in zijn geheel, aan een nieuw onderzoek onderwerpt en als administratieve rechter, in laatste aanleg, uitspraak doet over de grond van het geschil, waarbij hij de bevoegdheid heeft tot hervorming of tot bevestiging van de door de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en staatlozen genomen beslissingen ongeacht het motief waarop de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen de bestreden beslissing heeft gesteund. 203 Eerst en vooral dient opgemerkt te worden dat centraal bij de beoordeling door de RvV het geschil staat en niet de beslissing genomen door het CGVS. 204 Het jurisdictioneel beroep wordt in zijn geheel bij de Raad aanhangig gemaakt en heeft dus met andere woorden een devolutieve werking. De RvV doet opnieuw uitspraak over de grond van de zaak en beperkt zich dus niet tot de wettigheid van de bestreden beslissing. Dit bevestigt de stelling dat het geschil centraal staat en niet de bestreden weigeringsbeslissing. Opgemerkt dient wel nog te worden dat het devolutief karakter van het beroep bij de RvV niet betekent dat 198 Art. 57/6, 2 Vreemdelingenwet. 199 Art. 39/2, 1, derde lid Vreemdelingenwet. 200 F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) (geraadpleegd op 15 april 2009) 202 In werkelijkheid wordt volheid van bevoegdheid bedoeld. 203 Wetsontwerp tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 2479, G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351)

67 het onderzoek volledig opnieuw gebeurt. Het onderzoek wordt ondersteund door het rechtsplegingsdossier en de procedurestukken. 205 De RvV kan de beslissing van de Commissaris-generaal bevestigen of hervormen. Concreet betekent dit dat de Raad aan een persoon de hoedanigheid van vluchteling kan weigeren (=bevestigen van de ongunstige beslissing van het CGVS) of toekennen (=hervormen van de ongunstige beslissing van het CGVS) In twee limitatief bepaalde gevallen heeft de RvV een annulatiebevoegdheid met terugwijzing in het kader van de uitoefening in volle rechtsmacht. 206 Deze mogelijkheid is enerzijds voorzien wanneer er aan de bestreden beslissing een substantiële onregelmatigheid kleeft, die niet door de RvV kan worden hersteld of anderzijds, omdat de RvV geen onderzoeksdaden kan stellen en dus ook niet tot een bevestiging of hervorming kan concluderen bij het ontbreken van essentiële elementen. In deze gevallen kan de rechter niet overgaan tot het uitoefenen van zijn volle rechtsmacht en is hij dan ook gehouden tot vernietiging met onmiddellijke terugzending. De zaak moet dan opnieuw onderzocht worden door het CGVS en deze zal rekening moeten houden met het gezag van gewijsde erga omnes van het vernietigingsarrest. Pas wanneer zij na het nieuw onderzoek tot een besluit komen, zal de RvV zijn bevoegdheid in volle rechtsmacht kunnen uitoefenen. 207 Het instellen van een jurisdictioneel beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen heeft automatisch een schorsende werking. Dit heeft tot gevolg voor de vreemdeling dat er geen enkele maatregel tot verwijdering van het grondgebied of terugdrijven mag bevolen worden, behoudens toestemming van de betrokkene. 208 De automatische schorsing heeft logischerwijze ook tot gevolg dat een vordering tot schorsing onontvankelijk is, daar er anders tweemaal zou geschorst worden G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art. 39/2, 1, tweede lid, 2 Vreemdelingenwet. 207 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art 39/70 Vreemdelingenwet. 209 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351)

68 2.2 Procedure Wanneer voldaan is aan de primaire en procedurele ontvankelijkheidsvoorwaarden 210 kent de rechtspleging haar verder verloop. De rechtsgang is afhankelijk van de voorziene procedure. De procedure bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen is van inquisitoriale, schriftelijke en summiere aard. Dit betekent dat de RvV de leiding heeft over het geding en niet de partijen. De schriftelijke aard houdt in dat er op de terechtzitting wel nog opmerkingen mogen gemaakt worden, maar geen middelen mogen aangevoerd worden die niet in het verzoekschrift vermeld staan. De rechtspleging is daarenboven ook summier: er wordt enkel rekening gehouden met de in de procedureregeling voorziene procedurestukken Gewone procedure 212 De gewone procedure in volle rechtsmacht gaat van start met de betekening van de weigeringsbeslissing tot erkenning als vluchteling door het CGVS aan de vreemdeling. De betrokkene beschikt over een termijn van vijftien dagen om een jurisdictioneel beroep aan te tekenen bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Een afschrift van de betekening wordt door de griffier bezorgd aan het CGVS, de verwerende partij terzake. Deze laatstgenoemde heeft acht dagen om het administratief dossier te versturen, eventueel samen met een nota met opmerkingen. De termijn wordt verlengd tot vijftien dagen, wanneer nieuwe gegevens worden aangebracht. Als het CGVS niet tijdig het dossier overbrengt, dan worden de vermelde feiten als bewezen geacht. 213 Dit is echter niet het geval wanneer de feiten kennelijk onjuist zijn of wanneer de verzoekende partij daar niet mee instemt. 214 Een laattijdige nota wordt uit de debatten geweerd. 215 Na het indienen van de nota is de zaak in staat. 210 Voor meer uitleg zie: G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art. 39/59, 1, eerste lid Vreemdelingenwet. 214 RvS 4 september 1997, nr ; RvS 4 juni 1998, nr Art. 39/59, 1, derde lid Vreemdelingenwet. 56

69 Zo belanden we in een tweede deel van de procedure. Bij beschikking wordt een rechtsdag en uur vastgelegd waarop het beroep zal behandeld worden 216 evenals de termijn waarop de partijen het dossier kunnen komen inkijken. 217 Ten minste acht dagen voor de terechtzitting moet de griffie de beschikking ter kennis brengen aan de partijen. 218 De partijen kunnen op de terechtzitting vervolgens mondeling opmerkingen maken. Behoudens nieuwe gegevens, kunnen zij echter geen nieuwe middelen aanvoeren die niet reeds in de nota of in het verzoekschrift uiteengezet waren. De rechtspleging bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen is immers een schriftelijke procedure. Dit betekent echter niet dat de voorzitter de partijen niet kan ondervragen wanneer hij dat nodig acht. 219 De voorzitter sluit vervolgens de debatten en neemt de zaak in beraad. 220 Het arrest wordt gewezen binnen de drie, respectievelijk twee maanden, door de rechter Versnelde procedure Er kan ook een versnelde procedure toegepast worden wanneer de vreemdeling vastgehouden 224 wordt of indien hij ter beschikking is gesteld van de regering. Deze versnelling houdt immers verband met de maximumtermijn van vasthouding in de Vreemdelingenwet. Het toepassen van de gebruikelijke termijn zou een overschrijding betekenen van deze maximumduur. De directeur van de strafinrichting of van de plaats waar de vreemdeling wordt vastgehouden, zal het verzoekschrift per post of fax overmaken aan de griffie van de RvV. De verwerende partij wordt onverwijld en uiterlijk de laatste werkdag volgend op de ontvangst ter kennis gesteld. Het CGVS heeft drie dagen de tijd om het administratief dossier en een eventuele nota in te dienen. Maximum vijf dagen na het neerleggen van het dossier kunnen de partijen worden opgeroepen. Bij een laattijdig administratief dossier of nota moet het overleg ten laatste 216 Art. 39/74 Vreemdelingenwet. 217 Art. 39/61Vreemdelingenwet. 218 Art. 39/79, tweede lid Vreemdelingenwet. 219 Art. 14 PR RvV. 220 Art. 14, vierde lid PR RvV. 221 Art. 39/76 3 Vreemdelingenwet. 222 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art. 39/77Vreemdelingenwet. 224 Art. 74/8Vreemdelingenwet. 57

70 gebeuren op de terechtzitting. De voorzitter zal terzake het nodige doen om aan de partijen de mogelijkheid te geven om het dossier in te kijken. Na het sluiten van de debatten doet de rechter uitspraak. Hoewel het arrest van rechtswege uitvoerbaar is, kan de voorzitter ook de onmiddellijke tenuitvoerlegging bevelen. 225 Zo kan een arrest al uitwerking krijgen voor de betekening aan de partijen. 3 Beroep tegen beslissingen in het kader van de Vreemdelingenwet in een niet-asielprocedure 3.1 Annulatiebevoegdheid Artikel 39/2 2 van de Vreemdelingenwet daarentegen heeft betrekking op de overige beroepen die tot de rechtsmacht van de RvV behoren. De Raad doet als annulatierechter uitspraak over beroepen wegens enerzijds overtreding van substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen of anderzijds wegens overschrijding of afwending van macht. De RvV gaat met andere woorden na of de beslissingen van de Dienst Vreemdelingenzaken in nietasieldossiers wettig zijn genomen. Zoals reeds aangehaald betreft het enkel individuele beslissingen genomen in het kader van de Vreemdelingenwet. 226 Deze annulatiebevoegdheid is volledig conform de regeling bij de Raad van State overeenkomstig art. 14, 1 en 3, RvS-wet. Naar analogie moet ook aan drie voorwaarden 227 voldaan worden opdat de Raad uitspraak zou kunnen doe in het annulatiecontentieux. Het instellen van het beroep moet eerst en vooral strekken tot de nietigverklaring wegens machtsoverschrijding van een administratieve handeling. Heeft een verzoekschrift dus geen nietigverklaring als voorwerp, dan valt deze dus buiten de bevoegdheid van de Raad. 228 De RvV gaat na of de overheid bij haar beoordeling uit is gegaan van correcte gegevens, of hij die juist heeft beoordeeld en of zij op grond daarvan tot een 225 Art. 39 2, tweede lid Vreemdelingenwet. 226 F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) Art. 39/2 2 Vreemdelingenwet. 228 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351)

71 redelijk besluit is gekomen. De uitoefening van haar wettelijk toezicht is dus beperkt Vervolgens moet de bestreden rechtshandeling afkomstig zijn van een Belgische administratieve overheid. 231 Tot slot mag de bevoegdheid niet uitgesloten zijn door de Grondwet of door de wetgever. Als de wetgever dus bijvoorbeeld de mogelijkheid open heeft gelaten om een beroep, met betrekking tot een beslissing van een administratieve overheid, in te stellen bij een gewone rechtbank, dan is de bevoegdheid van de RvV uitgesloten. Een voorbeeld is het beroep tegen de vasthouding in een welbepaalde plaats. De Raadkamer van de Correctionele Rechtbank van de verblijfplaats van de vreemdeling of van de plaats waar men de vreemdeling aantreft, is bevoegd. De RvV moet zich aldus onbevoegd verklaren Op deze annulatiebevoegdheid van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen zijn ook een aantal accessoire bevoegdheden geënt. Zo is de Raad tevens als enige bevoegd om een schorsing te bevelen van de tenuitvoerlegging van de beslissing 234 en dit voor elke beslissing in het vreemdelingencontentieux die vatbaar is voor vernietiging. Een andere accessoire bevoegdheid is de mogelijkheid van de RvV om voorlopige maatregelen te bevelen RvV 10 september 2007,nr. 1619; RvV 24 september 2007, nr F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) RvV 25 september 2007, nr. 1956; RvV 24 oktober 2007, nr. 3008; RvV 9 november 2007, nr. 3506; RvV 16 november 2007, nr F. DE BOCK, De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, (37) Art. 39/82 1 Vreemdelingenwet. 235 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351)

72 3.2 Procedure Wanneer voldaan is aan de primaire en procedurele ontvankelijkheidsvoorwaarden 236 kent de rechtspleging haar verder verloop. De rechtsgang is afhankelijk van de voorziene procedure Gewone annulatieprocedure 237 De gewone annulatieprocedure is het beroep tot nietigverklaring van een individuele beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken, zonder dat daarbij een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging wordt gekoppeld. Het procedureverloop is analoog aan de procedure in volle rechtsmacht. Toch zijn er enkele belangrijke verschillen te vermelden. De termijn om een beroep in te dienen in het kader van het annulatiecontentieux bedraagt 30 dagen vanaf de kennisgeving van de beslissing. Deze beroepstermijn is dus opmerkelijk langer en is in tegenstelling tot de termijn in volle rechtsmacht niet schorsend. Zodoende kan de bestreden beslissing tijdens de duur van de procedure wel ten uitvoer worden gebracht. Het is dan ook aan te raden als verzoeker om een vordering tot schorsing, al dan niet bij uiterst dringende noodzakelijkheid, in te leiden. Artikel 4 van de Wet van 4 mei tot wijziging van de artikelen 39/20, 39/79 en 39/80 van de Vreemdelingenwet heeft een nieuwe hakbijl in de annulatieprocedure gebouwd. Deze wijziging had tot gevolg dat de verzoekende partij nu een antwoord moest geven op de opmerkende nota van de verwerende partij. Deze repliekmemorie moet bij de griffie ingediend worden ten laatste vijftien dagen nadat de nota met opmerkingen aan de verzoeker werd bekendgemaakt. Bij het laattijdig indienen van de memorie of bij het eraan verzaken, doet de RvV onverwijld uitspraak. Het ontbreken van het vereiste belang zal worden vastgesteld Voor meer uitleg zie: G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Wet van 4 mei 2007 tot wijzing van de artikelen 39/20, 39/79 en 39/81 van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 10 mei Art. 39/81, tweede lid Vreemdelingenwet. 60

73 3.2.2 Gewone kortgedingprocedure: annulatie + schorsing 240 Vooraleer kan overgegaan worden tot de schorsing van de tenuitvoerlegging moet aan de in artikel 39/82 2 Vreemdelingenwet gestelde grondvoorwaarden worden voldaan. De schorsing van de tenuitvoerlegging is enkel mogelijk wanneer er ernstige middelen zijn die de vernietiging kunnen verantwoorden en dat er een moeilijk te herstellen nadeel door de tenuitvoerlegging kan veroorzaakt worden. 241 De vordering tot schorsing wordt in dezelfde akte ingeleid als het beroep tot nietigverklaring op straffe van onontvankelijkheid van de vordering tot schorsing. Specifiek moet in het verzoekschrift de feiten en middelen uiteengezet worden die een dergelijke schorsing verantwoorden. Daarnaast moet ook aangetoond worden waarom een onmiddellijke tenuitvoerlegging een moeilijk te herstellen nadeel met zich mee zou brengen. Tot slot dient in het opschrift van het verzoekschrift vermeld te worden dat het gaat om een beroep tot nietigverklaring als dusdanig of om een schorsing en een vernietiging. De rest van de procedure wordt geponeerd in de artikelen PR RvV Vordering tot schorsing wegens uiterst dringende noodzakelijkheid 242 Omwille van het feit dat de gewone schorsing en vernietiging in een bepaald aantal gevallen niet voldoende bescherming kunnen bieden opdat het moeilijk te herstellen nadeel zich niet voordoet, werd er een bijzondere schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN) in het leven geroepen. 243 De Vreemdelingenwet maakt in principe geen onderscheid tussen de gewone schorsingsprocedure en deze uit uiterst dringende noodzakelijkheid. 244 Doch zijn er een aantal specifieke procedureregels opgenomen in artikel 39/82 1 Vreemdelingenwet en artikelen 3 en 43 PR RvV. Zo moet er naast de twee klassieke voorwaarden, van ernstige middelen en moeilijk te herstellen nadeel, nog een derde voorwaarde vervuld worden. Er kan slechts tot een dergelijke schorsing overgegaan worden wanneer er dringende noodzakelijkheid kan 240 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Zie: Art. 17 2, eerste lid RvS-Wet. 242 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) RvS 13 augustus 1991, nr Art.39/82 2, eerste lid Vreemdelingenwet. 61

74 worden aangetoond. Is er aan één van deze drie cumulatieve voorwaarden niet voldaan, dan wordt de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid afgewezen. 245 Opdat beroep kan gedaan worden op de procedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid moet de verzoeker twee elementen kunnen bewijzen. Enerzijds moet een optreden met spoed vereist zijn. Bij de beoordeling van de vereiste spoed wordt rekening gehouden met het tijdstip waarop de verzoeker de vordering indient. Deze beoordeling komt toe aan de Raad voor Vreemdelingenbetwisting. Zij zal in concreto oordelen en daarbij rekening houden met de termijn tussen de kennisname van de beslissing en het instellen van de vordering. Er is geen eenduidende regel voor handen. Uit de praktijk blijkt dat een redelijke termijn voor het instellen van een vordering bij uiterst dringende noodzakelijkheid tot 24 uur is na de betekening van de beslissing. Desondanks de aangenomen termijn van 24 uur kan de verzoeker alsnog een UDN-procedure starten wanneer hij kan aantonen dat hij niet te lang heeft getalmd en diligent heeft opgetreden. Een maximumtermijn is er dus niet, maar uit de rechtspraak van de Raad van State, inzake dezelfde grondvoorwaarde, lijkt vijf dagen toch een maximum te zijn. 246 Anderzijds moet aangetoond worden dat het volgen van de gewone schorsingsprocedure zou ressorteren in een te late uitspraak en zodoende elk nut van een schorsing zou ontnemen. Het komt aan de verzoeker toe om aan de hand van allerlei gegevens aan te tonen dat een gewone schorsing onherroepelijk te laat zou komen en elk nut zou ontnemen. Dit volgt uit het principsarrest Spruyt 247 van de Raad van State. Hij moet dus met andere woorden aantonen dat het ernstig nadeel reeds zou gerealiseerd zijn en niet meer hersteld zou kunnen worden wanneer de gewone schorsingsprocedure wordt gevolgd. De aangebrachte gegevens moeten het direct aannemelijk maken dat een UDN-schorsing nodig is opdat het instellen van een procedure bij de Raad van State enig nut zou hebben. 245 RvV 29 juni 2007, nr. 509; RvV 9 juli 2007,nr. 635; RvV 7 september 2007,nr. 1592; RvV 20 oktober 2007, nr. 2813; RvV 22 november 2007, nr. 3916; RvV 29 november 2007, nr RvS 19 juli 2001, nr ;RvS 6 oktober 2005, nr RvS 11 december 1991, nr , RW , (989)

75 C. Rechtmacht van de Raad van State inzake het vreemdelingenrecht Desondanks de bevoegdheid betreffende het vreemdelingencontentieux werd overgeheveld naar de RvV, blijft de Raad van State een aantal bevoegdheden behouden. 1 Beroepen tot nietigverklaring en schorsing van aanhangige individuele beslissingen 248 De Raad van State blijft bevoegd voor beroepen tot nietigverklaring en schorsing van individuele beslissingen wanneer deze nog aanhangig waren op 31 mei Het zijn individuele beslissingen die genomen zijn in het kader van de Vreemdelingenwet. 249 Het is met andere woorden een uitdovend contentieux. Inzake asielrecht blijft zij dus bevoegd voor aanhangige vorderingen tot schorsing en/of vernietiging van beslissingen van de Commisssaris-generaal voor de vluchtelingen en staatlozen. Het betreft beslissingen in de ontvankelijkheidsfase waar de Commissaris-generaal een beslissing tot weigering van binnenkomst of verblijf heeft genomen. Anderzijds is de Raad van State ook nog bevoegd om aanhangige beroepen, met betrekking tot beslissingen tot vaststelling van de bevoegde lidstaat voor het behandelen van het asiel of betreffende beslissingen tot weigering van een nieuwe asielaanvraag, te vernietigen. In het kader van beroepen inzake immigratie blijft de Raad van State ook bevoegd voor aanhangige beslissingen over het kort en lang verblijf, de gezinshereniging, de regularisatie, Niet enkel de aanhangige beroepen tot vernietiging zelf, maar ook de accessoire vorderingen blijven behoren tot de bevoegdheid van de Raad van State. Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan het opleggen van voorlopige maatregelen als accessorium van de beroepen tot schorsing. Hier wordt toepassing gemaakt van het algemeen rechtsprincipe accessorium sequitur principale. 248 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art. 232 van de Wet van 15 september 2006, BS 6 oktober

76 2 Beroepen tot nietigverklaring van reglementaire handelingen250 Aangezien het bevoegdheidspakket van de RvV beperkt is tot individuele handelingen, blijft de Raad van State bevoegd voor het behandelen van beroepen gericht tegen reglementaire besluiten die betrekking hebben op het vreemdelingenrecht. Dit neemt echter niet weg dat de RvV de wettigheid van reglementaire akten kan beoordelen en buiten toepassing kan laten door een toetsing aan art. 159 Gw., de exceptie van onwettigheid. 3 De Raad van State als cassatierechter 251 Art. 39/67 Vreemdelingenwet stelt dat de Raad van State de administratieve cassatierechter blijft in het vreemdelingencontentieux. Deze bevoegdheid is ongewijzigd gebleven. De Raad van State zal dit cassatieberoep onderzoeken wanneer hij het beroep toelaatbaar verklaart. 252 De Raad van State kan niet beslissen over de grond van de zaak. Zij kan enkel nagaan of de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen juridisch correct heeft gehandeld. Volgende verzoeken zijn derhalve ontvankelijk: 1. Cassatieberoepen waarvan de middelen een schending van de wet of een substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste aanvoeren, voor zover (a) het erin aangevoerde middel niet kennelijk ongegrond is en (b) voor zover die schending daadwerkelijk van die aard is dat ze tot cassatie van de bestreden beslissing kan leiden en de strekking van de beslissing kan hebben beïnvloed; OF (2) Cassatieberoepen waarvoor (a) de RvS niet onbevoegd of zonder rechtsmacht is en (b) die niet zonder voorwerp of kennelijk onontvankelijk zijn en (c)waarvan het onderzoek door de afdeling noodzakelijk blijkt om te zorgen voor de eenheid van rechtspraak Vroeger was de cassatiebevoegdheid van de Raad van State in het vreemdelingencontentieux eerder van beperkte aard. Zij deed enkel uitspraak tegen beslissingen van de Vaste Beroepscommissie voor vluchtelingen. Door de 250 G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) G. DEBERSAQUES, F. DE BOCK, Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) Art. 20 RvS-Wet. 253 Art. 20 RvS-Wet

77 oprichting van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen verloor de Raad van State dan wel haar schorsings en annulatiebevoegdheid, zij werd wel integraal bevoegd als cassatierechter tegen beslissingen van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Het aantal cassatieberoepen neemt gestaag toe. 255 De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen werd opgericht om de Raad van State te ontlasten. Men moet er dan ook waakzaam op zijn dat de Raad van State niet opnieuw overbelast wordt door het toenemend aantal cassatieberoepen. Daarom werd de cassatieprocedure heruitgewerkt in het Koninklijk Besluit 256 van 30 november E BREWAEYS, A. DE SMET, De Raad van State als cassatierechter in vreemdelingenzaken, T. Vreemd. 2008, nr. 3, (184) KB van 30 november 2006 tot vaststelling van de cassatieprocedure bij de Raad van State, BS 1 december E BREWAEYS, A. DE SMET, De Raad van State als cassatierechter in vreemdelingenzaken, T. Vreemd. 2008, nr. 3, (184)

78 3. Rechtsmiddelen ter beschikking van de vreemdeling tegen beslissingen van de overheid Het groot aantal wetswijzigingen die de Vreemdelingenwet al heeft doorstaan, hebben een grote impact gehad op de rechtsmiddelen 258 die ter beschikking worden gesteld van de vreemdelingen. Doordat de rechtspraak een steeds mildere houding heeft aangenomen ten aanzien van de vreemdelingen, heeft de wetgever hierop omgekeerd gereageerd. De verschillende wetswijzigingen hebben er derhalve toe geleid dat de rechtsbescherming werd afgebouwd. Hierna wordt een summier overzicht gegeven van de huidige stand van zaken en wordt een eventuele toepassing gegeven in de rechtspraak. 259 A. Kennisgeving van de administratieve beslissingen en rechtsmiddelen Artikel 62 en artikel 63 van de Vreemdelingenwet hebben betrekking op de kennisgeving van de administratieve beslissingen en rechtsmiddelen. Kennisgeving is uiteraard een vorm van rechtbescherming voor de vreemdelingen. Administratieve beslissingen moeten met redenen omkleed worden en ter kennis gebracht worden aan de betrokken vreemdeling. Hij zal een afschrift ontvangen van de beslissing. 260 De verplichting tot motivering is een mooi voorbeeld van preventieve rechtsbescherming in het Vreemdelingenrecht. De motiveringsplicht van administratieve handelingen kan bijgevolg ook worden doorgetrokken tot de motivering van verwijderingsmaatregelen. Zowel een beslissing tot terugdrijving, het bevel om het grondgebied te verlaten, het Ministerieel Besluit van terugwijzing en het Koninklijk Besluit van uitzetting, moet gemotiveerd worden. 261 Uit een arrest van de Raad van State van 25 september blijkt bijvoorbeeld, uit een samenlezen van art. 8 EVRM (=recht op eerbiediging van zijn privé, gezinsleven en briefwisseling) en art. 62 Vreemdelingenwet, dat een 258 Zie: Titel III Vreemdelingenwet. 259 J. DENYS, J. VAN EX, De evolutie van de rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, F. TALHAOUI, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1996, (93) Art. 62 Vreemdelingenwet. 261 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985: verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, RvS 25 september 1986, nr

79 uitzettings- of uitwijzingsbeslissing van een vreemdeling door de overheid moet gemotiveerd worden. Er moet een evenredigheidstoetsing gebeuren tussen de motieven van de verwijderingsmaatregel enerzijds en de nadelen van deze maatregel voor het gezin anderzijds. Wanneer de vreemdeling in een strafinrichting verblijft moet de directeur van de inrichting de betrokkene kennis geven van de administratieve beslissing die in het kader van de Vreemdelingenwet werd genomen Dergelijke administratieve beslissingen zijn vatbaar voor een verzoek tot opheffing van veiligheidsmaatregelen, een beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen of een beroep bij de rechterlijke macht. De verschillende mogelijkheden worden hierna uiteengezet. 265 B. Dringend beroep bij de Commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen Dit rechtsmiddel, voormalige artikels 63/2-63/5 Vreemdelingenwet, werd opgeheven door de inwerkingtreding van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Deze taak van het CGVS werd op 1 juni 2007 overgedragen aan de Raad. 266 C. Verzoek tot herziening Artikelen van de Vreemdelingenwet, die het verzoek tot herziening behandelden, werden eveneens opgeheven. 267 Dit administratief rechtsmiddel voorzag dat een beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken kon voorgelegd worden aan de minister, na advies ingewonnen te hebben bij de Commissie voor advies voor vreemdelingen. De toepassing van dit rechtsmiddel werd limitatief vastgelegd in de Vreemdelingenwet. Het rechtsmiddel had veel aan belang verloren en werd de desbetreffende artikelen werden dan ook opgeheven Art. 62, tweede lid Vreemdelingenwet. 264 Cass. 10 april 2002, T.Vreemd. 2002, afl. 3, Art. 63 Vreemdelingenwet. 266 Art. 69 Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober Art. 70 Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober L. DENYS, Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (111)

80 D. Verzoeken tot opheffing van bepaalde veiligheidsmaatregelen 269 Wanneer de vreemdeling het voorwerp uitmaakt van een veiligheidsmaatregel, anders dan de vrijheidsberoving 270, mag hij de minister voor het eerst na een verloop van zes maanden verzoeken om deze veiligheidsmaatregel op te heffen. De bedoelde veiligheidsmaatregelen zijn voorzien in de artikelen 22, 30, 52bis derde lid, 54, 63/5 derde lid, 67 en 73 van de Vreemdelingenwet. 271 De minister zal derhalve advies inwinnen bij de Commissie van advies voor vreemdelingen en daarna zijn beslissing nemen De minister zal derhalve nagaan of de redenen waarom een veiligheidsmaatregel werd genomen nog voor handen zijn. Hij zal de wettigheid van de beslissing dus niet nagaan. Een voorbeeld van een veiligheidsmaatregel is dat de minister een vreemdeling verplicht een bepaalde plaats te verlaten, verwijderd te blijven of verplicht wordt op een bepaalde plaats te verblijven. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer hij de openbare orde of de veiligheid van het land heeft geschaad. 274 Het initiatiefrecht komt volledig toe aan de vreemdeling zelf en de overheid is ook niet ambtshalve verplicht om de maatregel te herzien na zes maanden. Het praktisch nut van dit rechtsmiddel laat ook te wensen over. Een reden daarvoor is omdat slechts heel zelden toepassing wordt gemaakt van de veiligheidsmaatregelen onder artikel 68 Vreemdelingenwet. 275 E. Beroep tot nietigverklaring Eveneens opgeheven bij art. 2O2 van de Wet van 15 september F. Beroep bij de rechterlijke macht 277 Een vreemdeling die behept is met een maatregel van vrijheidsberoving kan een beroep instellen bij de Raadkamer van de Correctionele Rechtbank van zijn 269 Art. 68 Vreemdelingenwet. 270 Zie: F. Beroep bij de rechterlijke macht. 271 L. DENYS, Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (111) Art. 68 Vreemdelingenwet en artikel 114 Vreemdelingenbesluit 273 Procedure: artikelen 32 tem 39 Vreemdelingenwet 274 Art. 22 Vreemdelingenwet 275 L. DENYS, Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (111) Art. 202 Wet van 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober Art Vreemdelingenwet. 68

81 verblijfplaats in België of van de plaats waar hij werd aangetroffen. Het beroep dat ingesteld wordt bij de Raadkamer kan enkel betrekking hebben op een maatregel van vrijheidsberoving zoals bijvoorbeeld artikel 7, artikel 25, 27, 29, Vreemdelingenwet. 278 Enkel de vreemdeling zelf op wie de vrijheidsberoving van toepassing is, kan een beroep instellen bij de Raadkamer. 279 Na het gehoord hebben van de betrokkene dient de Raadkamer uitspraak te doen binnen de vijf werkdagen na het neerleggen van het verzoekschrift. De Raadkamer zal nagaan of de vrijheidsberoving in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen. 280 Hij mag geen oordeel vellen over de gepastheid van de maatregel. Het is echter wel een evenwichtsoefening om uit te maken wat nu precies onder controle van de wettelijkheid wordt verstaan, dan wel onder de gepastheid of opportuniteit. Het nagaan van de wettelijkheid is niet beperkt tot de vrijheidsberoving zelf, maar ook tot de verwijdering van het grondgebied. De Raadkamer kan beslissen om de vreemdeling terug in vrijheid te stellen wanneer hij van oordeel is dat de aanhouding niet langer kan gehandhaafd worden. 281 De vreemdeling kan pas in vrijheid worden gesteld wanneer de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, met name niet voor het verstrijken van de vijftien dagen waarbinnen een cassatieberoep kan worden ingesteld. 282 De Raadkamer kan anderzijds oordelen tot een verlenging van de vrijheidsberoving Zie: Art. 71 Vreemdelingenwet. 279 Cass. 3 oktober 2001, AR PO11271F. 280 Cass. 14 november 1984, Pas. 1985, I, Art. 73 Vreemdelingenwet. 282 Cass. 14 maart 2001, Juristenkrant 2001, afl. 31, (4) L. DENYS, Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (111)

82 HOOFDSTUK 2: Bijzondere categorieën vreemdelingen In dit hoofdstuk komen de bijzondere categorieën van vreemdelingen aan bod. Zij worden ook de bevoorrechte vreemdelingen genoemd omdat zij in vergelijking met de andere vreemdelingen van een gunstiger regime genieten. De Vreemdelingenwet voorziet in een afzonderlijk stelsel, opgenomen in Titel II Aanvullende en afwijkende bepalingen betreffende bepaalde categorieën van vreemdelingen. Hierna wordt deze bijzondere groep van vreemdelingen een voor een besproken. 284 Afdeling 1: Vreemdelingen binnen de Europese Unie Vrij verkeer van personen in de EU( Richtlijn 2004/38/EG) 286 Het vrij verkeersrecht is een van de vrijheden binnen een ruimte zonder binnengrenzen, namelijk de interne markt. Tot voor kort was het vrij verkeer van EU-onderdanen onderworpen aan allerhande verordeningen en richtlijnen. Iedere regelgeving voorzag daarbij in een eigen personeel toepassingsgebied. Geleidelijk aan werd het vrij verkeersrecht uitgebreid van werknemers naar tal van andere categorieën van personen en werd afgestapt van deze gefragmenteerde benadering. Richtlijn 2004/38/EG was geboren. Vanaf 30 april 2006 kunnen de burgers zich op de bepalingen van Richtlijn 2004/38 beroepen. Het betreft de bepalingen die duidelijk en onvoorwaardelijk zijn en die dus niet afhankelijk zijn van een discretionaire uitvoeringsmaatregelen. Het feit dat België tegen die tijd de Richtlijn nog niet in nationaal recht heeft omgezet, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van de burgers om zich op de bepalingen van de Richtlijn die voldoen aan de voorwaarden van directe werking. Het belang van deze Richtlijn is heel erg groot. 284 M. VAN DE PUTTE, Europese Unie-burgers en gelijkgestelden in B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, (75) M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, J. ROGGEN, Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, (33) Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, BS 30 april

83 Er wordt hier een mooi voorbeeld gegeven van wat harmonisatie van regelgeving betekent. Alle Europese wetgeving en rechtspraak werd geconsolideerd tot 1 duidelijk juridisch instrument. 287 Het toepassingsgebied ratione personae werd uitgebreid. Niet alleen de Unieburgers zelf, maar ook familieleden die hen begeleiden of hen komen vervoegen, vallen nu onder deze wetgeving. Het is voor deze bijkomende groep niet van belang of zij al dan niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten. In de eerste plaats kan gedacht worden aan vervoeging door het huwelijk of de wettelijke samenwoning. Andere partners genieten dit recht in principe niet, al is er wel enige nuancering geboden. Er wordt rekening gehouden met de duurzaamheid van de relatie. Vervolgens vallen rechtstreekse bloedverwanten in neergaande lijn van de EUburger zelf of van zijn echtgenoot of partner ook onder het toepassingsgebied voor zover zij jonger zijn dan 21 jaar of ten laste zijn. Een gelijklopende bepaling geldt voor de rechtstreekse bloedverwanten in opgaande lijn. Voor andere familieleden blijkt dat hun persoonlijk recht op vrij verkeer vergemakkelijkt wordt wanneer zij enige afhankelijkheid aantonen ten aanzien van de EU-burger. Bij wijze van voorbeeld kan daarbij gedacht worden aan de behoefte tot persoonlijke verzorging door de Unieburger. Het is duidelijk dat er hier een overlapping is met het leerstuk van de gezinshereniging en voor een grondigere studie verwijs naar hierboven. 288 Het vrije verkeersrecht zelf houdt in concreto in dat de Unieburger en zijn niet EU-familieleden mits een geldig paspoort of identiteitskaart, het grondgebied van een lidstaat mogen verlaten om naar een andere lidstaat te gaan. 2. Verblijfsrecht Bij de bespreking van het verblijfsrecht moet een onderscheid gemaakt worden tussen dat van korte of van lange duur. Het verblijfsrecht van korte duur houdt een recht in om voor maximaal 3 maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven. Gedurende deze periode zijn de vreemdeling en zijn familie aan geen verdere formaliteiten 287 H. VERSCHUEREN, De nieuwe Europese verblijfsrichtlijn 2004/38 sinds 30 april 2006 van toepassing: het Europese burgerschap op kruissnelheid T.Vreemd. 2006, nr. 2, (97) Zie: Hoofdstuk 1, afdeling 1, 1. Recht op gezinshereniging. 71

84 gebonden dan het bezit van een geldige identiteitskaart of paspoort. Zij behouden dit verblijfsrecht zolang zij het stelsel van de sociale zekerheid niet onredelijk belasten. Dit verblijfsrecht wordt uitgebreid tot familieleden zoals in voorgaande gevallen. Het blijft behouden zolang voldaan is aan de voorwaarden in artikel 7, artikel 12 en artikel 13. Daarbij kan gedacht worden aan personen die een gevaar gaan vormen voor de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of aan personen die bijvoorbeeld niet meer in het bezit zijn van de nodige papieren. Zij kunnen verplicht worden om het grondgebied te verlaten. Een Unieburger verwerft een duurzaam verblijfsrecht wanneer zij gedurende een periode van vijf jaar ononderbroken op het grondgebied verblijven. Hetzelfde geldt voor de familieleden, ook al hebben zij niet de Belgische nationaliteit. De vreemdelingen zijn niet langer onderworpen aan de voorwaarden voor gewoon verblijf. Vijf jaar ononderbroken op het grondgebied verblijven als voorwaarde mag niet te streng worden opgevat. Er wordt aanvaard dat tijdelijke afwezigheid in bepaalde gevallen toegelaten is. Daarbij kan gedacht worden aan een tijdelijke afwezigheid van minder dan zes maanden of maximum twaalf maanden in een aantal bijzondere gevallen. 289 Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een zwangerschap Art. 16 derde lid Richtlijn 2004/38/EG. 290 H. VERSCHUEREN, De nieuwe Europese verblijfsrichtlijn 2004/38 sinds 30 april 2006 van toepassing: het Europese burgerschap op kruissnelheid T.Vreemd. 2006, nr. 2, (97)

85 Afdeling 2: Apatriden 1. Het Staatlozenverdrag De nationaliteit is niet enkel van belang omwille van de identiteit van een persoon. Daarnaast kent zij ook haar rol op het vlak van geografische verbondenheid aan een bepaald land en de bescherming die deze landen bieden aan hun staatsburgers. Deze nationaliteitsaangelegenheden zijn een nationale en discretionaire bevoegdheid van elke staat. 291 De andere staten kennen de verplichting om deze wetgeving te erkennen in de mate zij in overeenstemming zijn met de internationale verdragen. In het kader van de problematiek van de apatriden moet een vraag omtrent nationaliteit beantwoord worden conform de nationale wetgeving van die staat. 292 Door de opmars van het humanitair recht moest de discretionaire bevoegdheid van de staat worden getemperd en moet er nu ook rekening worden gehouden met de fundamentele rechten van individuen. Zo werd artikel 15 opgenomen in de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens: Eenieder heeft recht op een nationaliteit. Aan niemand mag willekeurig zijn nationaliteit worden ontnomen, noch het recht worden ontzegd om van nationaliteit te veranderen. 293 In navolging van deze evolutie hebben de Verenigde Naties getracht om deze bepalingen om te zetten in bindende verdragsteksten. In 1954 kwam het Staatlozenverdrag 294 tot stand en werd dit recht uitdrukkelijk in het nieuwe verdrag geïmplementeerd Art. 1 Verdrag van Den Haag van 12 april 1930 nopens zekere vragen betreffende de wetsconflicten inzake nationaliteit, goedgekeurd bij Wet van 20 januari 1930, BS 13 augustus Art. 2 Verdrag van Den Haag van 12 april 1930 nopens zekere vragen betreffende de wetsconflicten inzake nationaliteit, goedgekeurd bij wet van 20 januari 1930, BS 13 augustus Art 15 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van 10 december 1948, BS 31 maart Verdrag van New York van 28 september 1954 betreffende de status van staatlozen, goedgekeurd bij wet van 12 mei 1960, BS 10 augustus (=Staatlozenverdrag) 295 L. VANDERVOORT, De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, (244)

86 2. Definitie van het begrip apatride of staatloze Het Verdrag betreffende de status van staatlozen definieert een staatloze als een persoon die door geen enkele staat, krachtens diens wetgeving, als onderdaan wordt beschouwd. 296 Deze definitie werd overgenomen in de Belgische wetgeving door goedkeuring bij Wet van 12 mei Het betreft dus met andere woorden elke persoon die geen enkele identiteit bezit of niet meer bezit. Het is aan de vreemdeling zelf om dit te bewijzen ten aanzien van de Dienst Vreemdelingenzaken of de gemeentelijke administratie. 297 Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen de iure en de facto staatlozen. In principe wordt voor de toepassing van het Staatlozenverdrag enkel rekening gehouden met de juridische betekenis. Dit zijn vreemdelingen die geen nationaliteit hebben verkregen bij de geboorte, geen staatsburger zijn als gevolg van nationale wetgeving of hun nationaliteit verloren hebben. 298 Zij worden met andere woorden werkelijk niet als onderdaan beschouwd. De feitelijke staatlozen vallen desgevallend buiten de toepassing van het Staatlozenverdrag. Toch wordt deze groep in een aanbeveling in de slotakte niet volledig uit het toepassingsgebied geweerd. Het betreft vreemdelingen die wel de nationaliteit van een bepaald land bezitten, maar geen bescherming krijgen gekoppeld aan deze nationaliteit Oorzaken van apatridie 300 De oorzaken van staatloosheid zijn uiteenlopend, maar kunnen teruggebracht worden tot vier groepen. Eerst en vooral de diversiteit van de nationale 296 Art. 1 Verdrag van New York van 28 september 1954 betreffende de status van staatlozen, goedgekeurd bij wet van 12 mei 1960, BS 10 augustus (geraadpleegd op 4 mei 2009). 298 L.VANDERVOORT, De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, (244) M. THEIJE, Erkenning en statuut van apatriden, in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS, P. SENAEVE, Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer Personen en familierecht 2003, afl. 43, (55) M. THEIJE, Erkenning en statuut van apatriden, in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS, P. SENAEVE, Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer Personen en familierecht 2003, afl. 43, (55)

87 wetgeving, vervolgens de evolutie op staatkundig vlak in de wereld, verder de denationalisatie en tot slot de vrijwillige afstand. De diversiteit van de nationale wetgevingen als oorzaak van apatridie moet gelinkt worden aan de twee basisprincipes voor het toekennen van het staatburgerschap. Enerzijds bestaat het principe van het ius sanguinis, waar de bloedband van belang is en anderzijds het ius soli waar de afstammingsband de bovenhand neemt. Meestal is er echter wel sprake van een gemengd systeem. Deze verschillende opvattingen hebben tot gevolg dat er zowel positieve nationaliteitsconflicten (een persoon draagt meerdere nationaliteiten) kunnen ontstaan als negatieve nationaliteitsconflicten (er bestaat met geen enkele staat een aanknoping). 301 Ook de evolutie op staatskundig vlak kunnen apatridie in de hand werken. Zo kan het uiteenvallen van een land of een andere staatsstructuur ervoor zorgen dat personen buiten de nieuwe nationaliteitswetgeving vallen en aldus staatloze worden. Een duidelijk voorbeeld is hierbij het uiteenvallen van Joegoslavië waarbij de nieuwe staten er elk een andere nationaliteitswetgeving op nahouden. De derde oorzaak is denationalisatie of verval van nationaliteit. Deze werd aangezien als een straf voor de burger die niet langer was gewenst in een bepaald land. In België is vervallenverklaring enkel mogelijk bij burgers die hun nationaliteit verkregen hebben op grond van het ius soli. Tot slot is er de vrijwillige afstand van nationaliteit zonder dat voorzien is in een nieuwe nationaliteit. Dit is in België, in tegenstelling tot tal van andere landen, niet toegestaan. 4. Erkenning van het statuut van staatloze A. Afwezigheid van een procedure in de Belgische wetgeving De erkenning van het statuut van vreemdeling is in België niet wettelijk geregeld en dit in tegenstelling tot de regeling voor de vluchtelingen. Omwille van de nood aan dergelijke regeling werd een procedure ontwikkeld in de praktijk. Dit heeft tot gevolg dat het Commissariaat-Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatslozen (CGVS) geen enkele bevoegdheid heeft bij het erkennen van de 301 L.VANDERVOORT, De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, (244)

88 vreemdeling als staatsloze, behoudens het afleveren van de nodige documenten. B. Soevereiniteit van de rechter De erkenningsprocedure is declaratief van aard, wat met zich meebrengt dat men geen staatloze wordt na de erkenning, maar dat men reeds staatsloze is vanaf het ontstaan van de oorzaak die hem staatloos heeft gemaakt. Het feit dat men beantwoordt aan de definitie is constitutief voor het bezit van de hoedanigheid van apatride. 304 De procedure om erkend te worden als staatloze neemt haar aanvang bij het indienen van een verzoekschrift voor de Rechtbank van Eerste Aanleg van de verblijfplaats van de eiser. Er is in de wetgeving namelijk niet voorzien in een administratieve procedure en dus evenmin in een bevoegd administratief orgaan. Ter voorbereiding van dit aanvraagdossier, moet contact opgenomen worden met de ambassades van de landen waar de vreemdeling een band mee heeft. Dit kan het land zijn waar hij verbleven heeft, het land waarvan de ouders de nationaliteit hebben. Daaruit moet blijken dat de vreemdeling niet het recht heeft op de nationaliteit van één van die landen. Daarnaast moet ook de nationaliteitswetgeving van die landen worden onderzocht. Deze moeten aantonen dat de vreemdeling nooit een nationaliteit heeft gehad of dat hij de nationaliteit heeft verloren en ze niet kan herverkrijgen. Er moet dus telkens rekening worden gehouden met de interne regelgeving en de interpretaties daarvan als dusdanig. Bij gebrek aan regels in het Staatlozenverdrag over hoe de staatloosheid moet worden bewezen, valt men terug op het algemeen rechtsbeginsel actori incumbit probatio. Dit houdt in dat de kandidaat-staatloze zelf het bewijs moet leveren van zijn staatloosheid. De taak van de rechter beperkt zich tot een beoordeling daarvan. De beslissing omtrent het al dan niet toekennen van het statuut van staatloze ligt volledig in handen van de rechter. Hij wint wel advies in van het Openbaar 302 Art 57/6, 4 Vreemdelingenwet (geraadpleegd op 4 mei 2009). 304 M. THEIJE, Erkenning en statuut van apatriden, in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS, P. SENAEVE, Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer Personen en familierecht 2003, afl. 43, (55)

89 Ministerie. Bij weigering staat er een beroep open bij het Hof van Beroep en eventueel daarna een beroep bij het Hof van Cassatie. Vanaf het ogenblik dat de wettelijke termijn om een beroep in te dienen verlopen is, wordt het vonnis definitief en uitvoerbaar. De staatloze zal dan een afschrift krijgen van het vonnis dat als bewijs van erkenning dient Afwezigheid van een automatische koppeling aan het verblijfsrecht Het Staatlozenverdrag kent geen automatisch verblijfsrecht toe aan de erkenning van staatloosheid. De vreemdeling blijft onderworpen aan de algemene regelgeving in de Vreemdelingenwet. 308 De persoon in kwestie moet eerst de erkenning aanvragen bij de Rechtbank van Eerste Aanleg. Bij een eventuele erkenning moet de staatloze dan de procedure van artikel 9bis Vw. doorlopen. Hij moet in een bijkomende aanvraag tot machtiging van verblijf aantonen dat er een onmogelijkheid is van terugkeer. 309 Deze aanvraag moet ingediend worden bij de Dienst Vreemdelingenzaken. Zolang deze procedure loopt krijgt hij geen voorlopig verblijfsrecht. Er bestaat dus een mogelijkheid om in buitengewone omstandigheden bij de burgemeester van de verblijfplaats een machtiging tot verblijf aan te vragen. Deze aanvraag heeft geen enkel gevolg voor het recht op verblijf, wat met zich meebrengt dat elke verwijderingsmaatregel in principe op hem kan worden toegepast. Met andere woorden verandert de verblijfssituatie van de vreemdeling niet wanneer de vreemdeling slechts gestart is met de procedure tot erkenning als staatloze. Zij verblijven illegaal in ons land, behoudens wanneer zij op een andere manier een tijdelijk verblijfsrecht hebben bekomen, zoals studenten, asielzoekers, Omdat dit in feite een vreemde situatie met zich meebrengt, hebben de rechters al menig keer de overheid veroordeeld tot het afleveren van een bewijs van inschrijving in het vreemdelingenregister. Een staatloze die legaal verblijft kan niet van het 305 L.VANDERVOORT, De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, (244) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 307 L.VANDERVOORT, De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, (244) Art. 98 Koninklijk Besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 29 oktober Art 9bis Vreemdelingenwet. 77

90 grondgebied worden verwijderd, behoudens gevallen van nationale veiligheid en openbare orde. Uit de rechtspraak van de Raad van State blijkt dat de onontvankelijkheid van een aanvraag niet zomaar mag worden uitgesproken omwille van de mogelijkheid om de aanvraag in het land van herkomst in te dienen. 310 Voor de vreemdeling die in een ander land werd erkend als vreemdeling is de redenering analoog als voor de in België erkende staatloze. Hier geldt ook geen automatische koppeling aan een verblijfsrecht in België. Beter voorkomen dan genezen. Apatridie moet uit de rechtsorde verdwijnen. Het erkennen van het statuut van staatloze is niet de oplossing om staatloosheid aan te pakken, maar enkel een middel om vandaag de betrokkenen een menswaardig statuut te geven. Er moet volgens mij teruggekeerd worden naar de bron. Apatridie ontstaat immers door hiaten in de wetgeving. Deze wetgeving moet dan ook opnieuw bekeken worden zodat staatloosheid niet meer kan voorkomen. Het is wenselijk dat er over de landsgrenzen heen wordt samengewerkt. Alle nodige middelen moeten worden ingezet om te vermijden dat een persoon geen nationaliteit heeft. Gebrek aan nationaliteit betekent immers gebrek aan identiteit en dit is volgens mij een gebrek aan menselijke waardigheid. 310 RvS 4 november 2004, T.Vreemd. 2005,

91 Afdeling 3: Studenten 311 De regeling voor vreemdelingen, die in één van onze erkende onderwijscentra wensen te studeren, is afhankelijk naargelang de persoon uit de EU-afkomstig is of uit een derde land. 1. EU-student Om onder deze categorie van studenten te vallen moet een EU-onderdaan zelf naar België komen om hier te studeren. Hoewel de regeling voor EU-studenten soepeler is dan voor personen uit derdelanden, moet toch aan enkele voorwaarden worden voldaan. A. Voorwaarden 1 EU-burgerschap Een eerste voorwaarde opdat een EU-onderdaan in België kan studeren, is het leveren van bewijs van EU-burgerschap. Het bewijs kan in de eerste plaats geleverd worden door het voorleggen van een paspoort of identiteitskaart. In de tweede plaats dient een bijzonder doorlaatbewijs afgegeven te worden aan de grens. Tot slot kan ook door een melding van aanwezigheid het bewijs van EUburgerschap gegeven worden. De gemeente zal de student dan inschrijven in het wachtregister. Hij doet dit onmiddellijk zonder dat de woonplaats eerst moet worden gecontroleerd. Vanaf dat ogenblik zal de gemeente een aanvraag van een verklaring van inschrijving afleveren. (bijlage 19 Vreemdelingenwet) In een volgende fase wordt de reële verblijfplaats gecontroleerd. Bij een bevestigend antwoord zal de student in het vreemdelingenregister van de gemeente worden ingeschreven. Kan het EU-burgerschap niet worden bewezen aan de hand van een van voorgaande documenten, dan zal de gemeente de Dienst Vreemdelingenzaken contacteren. Voorgaande procedure zal dan eveneens gevolgd worden wanneer de Dienst Vreemdelingenzaken zijn toestemming verleent. Wanneer onmiddellijk kan aangetoond worden dat de student geen EU-burger is, dan wordt een beslissing tot niet-inoverwegingneming afgeleverd door de (geraadpleegd op 4 mei 2009). 79

92 gemeente. Tegen deze beslissing staat een niet-schorsend beroep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. 2 Regelmatige inschrijving De student moet regelmatig ingeschreven zijn in een onderwijsinstelling in België. Het inschrijvingsgeld dat moet worden betaald mag niet hoger liggen dan dat voor een Belgische student. 3 Door de staat erkende, georganiseerde of gesubsidieerde instelling Een logisch gevolg van deze voorwaarde is dat een privéschool niet in aanmerking komt wanneer zij niet georganiseerd of gesubsidieerd is door de overheid. 4 Studie als voorbereiding op een beroep Volgens de Belgische wetgeving gaat het in de eerste plaats om studies in het hoger onderwijs en studies die daarop een voorbereiding zijn. Daarbij kan gedacht worden aan taalcursussen en hoger secundair onderwijs. Deze regelgeving is echter strijdig met het vrij verkeer van studenten zoals opgenomen in de EU-Richtlijn 2004/38. Deze Europese richtlijn heeft directe werking en staat aldus hiërarchisch boven de Belgische reglementering. Het gevolg daarvan is dat lager onderwijs en lager secundair onderwijs ook kan gevolgd worden door EU-studenten in België. 5 Studie als hoofdbezigheid Om misbruiken te vermijden wordt gesteld dat de studie als hoofdbezigheid moet dienen. Dit komt er op neer dat er een normaal uurrooster moet worden gevolgd met een voldoende aantal lesuren. 6 Ziekteverzekering Om als EU-student de kans te krijgen om in België te studeren, moet een ziekteverzekering worden voorgelegd die alles risico s dekt voor de persoon zelf en eventueel voor familieleden die in het kader van gezinshereniging mee naar België komen. 80

93 7 Voldoende bestaansmiddelen Tot slot moet de vreemdeling over voldoende bestaansmiddelen beschikken wanneer hij naar België komt om te studeren. Deze overweging is er gekomen met de gedachte dat vermeden moet worden dat het OCMW de volledige financiële last draagt van een buitenlandse EU-student. Hoe hij die bestaansmiddelen verwerft is van ondergeschikt belang. Het feit dat de student op een bepaald ogenblik een beroep doet op OCMW-steun doet geen afbreuk aan de vereiste van voldoende De vereiste van het beschikken over voldoende bestaansmiddelen is soepeler in vergelijking met andere niet-actieve personen. De student moet immers niet het bewijs leveren dat hij daadwerkelijk over voldoende bestaansmiddelen beschikt. bestaansmiddelen. 312 B. Procedure De EU-student die België binnenkomt, beschikt over een termijn van drie maanden om bij de gemeente een verklaring van inschrijving aan te vragen op straffe van administratieve geldboete. Bij deze aanvraag of ten laatste binnen de drie maanden na de aanvraag moet hij de nodige documenten voorleggen waaruit blijkt dat hij aan de voorwaarden van EU-student voldoet. Dit zijn meer bepaald: een paspoort of identiteitskaart, de inschrijving in de onderwijsinstelling, een ziektekostenverzekering en een verklaring van voldoende bestaansmiddelen. Worden deze documenten niet tijdig voorgelegd, dan wordt de aanvraag door de gemeente geweigerd en levert zij een beslissing tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden af (bijlage 20 Vreemdelingenwet). Hieraan is nog geen bevel tot het verlaten van het grondgebied gekoppeld. De vreemdeling krijgt namelijk nog de kans om binnen één maand alsnog de vereiste documenten te bezorgen. Doet hij dit nog altijd niet, dan levert de gemeente opnieuw een beslissing tot weigering van verblijf van meer dan drie maanden af, maar dit keer mét een bevel om het grondgebied te verlaten. Tegen deze negatieve beslissing staat opnieuw een schorsend annulatieberoep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. 312 H. VERSCHUEREN, De nieuwe Europese verblijfsrichtlijn 2004/38 sinds 30 april 2006 van toepassing: het Europese burgerschap op kruissnelheid T.Vreemd. 2006, nr. 2, (97)

94 C. Verblijfsrecht Een tijdige voorlegging van de vereiste documenten zorgt voor het afleveren van een verklaring van inschrijving door de gemeente. Deze verklaring geldt als verblijfsrecht van meer dan drie maanden voor de EU-student. Wanneer dit verblijfsrecht door de gemeente wordt erkend, dan beschikt de vreemdeling vijf jaar over een gewoon verblijfrecht. De Dienst voor Vreemdelingenzaken zal gedurende die periode controleren of de vereisten nog steeds voldaan zijn. Is dit niet het geval, dan kan de Dienst steeds een einde stellen aan het verblijfsrecht. Hij kan eveneens een einde stellen aan het verblijfsrecht wanneer er sprake is van fraude, een gevaar voor de openbare orde, de nationale veiligheid of de volksgezondheid. Na de periode van vijf jaar ononderbroken verblijf in België wordt een duurzaam verblijfsrecht erkend aan de EU-student. De student heeft de mogelijkheid om een document ter staving aan te vragen. Hij moet daarvoor het bewijs leveren van een duurzaam verblijfsrecht op straffe van onontvankelijkheid. Daartegen staat een beroep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Wordt wel aan de voorwaarden voldaan, dan wordt de aanvraag overgebracht aan de Dienst Vreemdelingenzaken die een beslissing neemt binnen vijf maanden. Hij heeft de keuze tussen een beslissing tot weigering van het duurzaam verblijf, waartegen een schorsend beroep kan ingesteld worden en een erkenning van het duurzaam verblijf, met een inschrijving in het bevolkingsregister tot gevolg. Het gevolg van deze erkenning is dat de persoon niet meer kan verwijderd worden van het Belgisch grondgebied, behoudens gevaar voor de openbare orde en nationale veiligheid. Voor deze uitzetting is een advies nodig van de Commissie van advies voor vreemdelingen en een Koninklijk Besluit tot uitzetting. De Dienst voor Vreemdelingenzaken kan dan een einde maken aan het verblijfsrecht door het bevel tot het verlaten van het grondgebied te geven. Opnieuw staat de mogelijkheid open om een schorsend beroep in te dienen bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. 82

95 2. Niet-EU-student Voor deze categorie van studenten zijn de voorwaarden gelijklopend met die van de EU-studenten, doch zijn zij enigszins strenger. A. Voorwaarden 1 Hoger onderwijs In tegenstelling tot de EU-studenten is het bedoelde onderwijs wel beperkt tot het hoger onderwijs of een opleiding die dient als voorbereiding op het hoger onderwijs. De Minister van Buitenlandse Zaken kan echter wel een uitbreiding maken wanneer de aanvrager een familielid tot de derde graad heeft in België. In die gevallen is lager of secundair onderwijs ook mogelijk. Bijkomende voorwaarde is echter wel dat de aanvrager moet kunnen aantonen dat een gelijkaardige opleiding in zijn land van herkomst niet mogelijk is. 2 Volledig leerplan Waar men bij de EU-student enkel als voorwaarde stelt dat de studie de hoofdbezigheid moet zijn, is men strenger voor de student uit een derdeland. Daar stelt men dat het moet gaan om een volledig leerplan, wat inhoudt dat er minimum 15 uren les moet gevolgd worden per week. Avondonderwijs is bij deze categorie van studenten uitgesloten. 3 Regelmatig ingeschreven student Of met andere woorden gesteld: het mag niet gaan om een vrij student. Artikel 59, tweede lid Vreemdelingenwet benoemt de regelmatig ingeschreven student als: De student die de toelatingsvoorwaarden tot een studiejaar van het hoger onderwijs vervult, die ingeschreven is voor het geheel van de onderwijsactiviteiten van dat jaar en die de onderwijsactiviteiten geregeld volgt met als doel, eventueel, de rechtsgevolgen verbonden aan het welslagen voor de proef te verkrijgen L. VAN HOESTENBERGHE, Kanttekeningen bij het recht op verblijf en het sociaal statuut van de buitenlandse student niet-eer, in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (51)

96 4 Door de staat erkende, georganiseerde of gesubsidieerde instelling Net zoals bij de EU-student geldt dat een privéschool buiten het toepassingsgebied valt. De aanvrager kan aan de minister of aan de Dienst Vreemdelingenzaken echter wel op een gemotiveerde wijze vragen om een bepaalde privéschool onder het toepassingsgebied te laten vallen. De aanvrager zal deze afwijking voldoende moeten motiveren en de nodige documentatie moeten toevoegen aan de aanvraag. B. Procedure De procedure is verschillend naar gelang de persoon zich, bij zijn aanvraag, nog in het land van herkomst bevindt, dan al in België verblijft. 1 Aanvraag in het buitenland In het eerste geval gebeurt de aanvraag persoonlijk in de Belgische ambassade in het buitenland. Hij moet daar de nodige documenten voorleggen: in de eerste plaats een nationaal paspoort, ten tweede een attest van de onderwijsinstelling waaruit blijkt dat de persoon toegelaten is in de school, ten derde een bewijs dat men over voldoende bestaansmiddelen beschikt, vervolgens een medisch attest waaruit blijkt dat hij of zij niet aan een ziekte lijdt die een gevaar kan betekenen voor de volksgezondheid en tot slot een bewijs van goed gedrag en zeden. De Belgische ambassade heeft dan de taak om het dossier over te maken aan de Dienst Vreemdelingenzaken, dienst lang verblijf. Zij onderzoekt de aanvraag en neemt de uiteindelijke beslissing tot het verlenen van het visum. Bij een negatieve beslissing staat een annulatieberoep open bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De volgende fase speelt zich af wanneer de vreemdeling in België aankomt. Hij heeft dan acht dagen om zich in de gemeente in te schrijven. De gemeente levert op haar beurt een aankomstverklaring af. Zij zal de afgeleverde documenten onderzoeken en een controle uitoefenen naar de woonplaats van de betrokkene. Bij een positief antwoord zal een Bewijs van inschrijving in het Vreemdelingenregister worden afgeleverd. De geldigheidsduur is beperkt tot de duur van de studies. Indien er nog geen Bewijs van inschrijving voor handen is, 84

97 zal een Attest van Immatriculatie worden afgeleverd. De geldigheidsduur is vier maanden en wordt dan vervangen door een Bewijs van inschrijving. 2 Aanvraag in België De aanvrager zit in deze situatie, wanneer hij op het ogenblik van de aanvraag legaal in België verblijft en de aanvraag in deze periode wordt ingediend. Opnieuw moeten de nodige documenten worden voorgelegd en zal nagegaan worden of de persoon ook effectief in de gemeente woont. Bij een positief antwoord op deze ontvankelijkheidsvoorwaarden zal de gemeente een aanvraag opsturen naar de Dienst Vreemdelingenzaken. Wanneer ook deze positief oordelen, mag de vreemdeling een Bewijs van inschrijving in het Vreemdelingenregister afhalen op het gemeentehuis. Deze is geldig voor de duur van de studies. C. Verblijfsrecht Het verblijfsrecht is beperkt voor de niet-eu-student tot de duur van de studie. Een verblijfsrecht van onbepaalde duur wordt voor deze student nooit verleend. Bij het einde daarvan moet de student het grondgebied verlaten. Doet hij dat niet, dan kan hij daarvoor een bevel krijgen. Ook vroegtijdig kan de student dit bevel krijgen wanneer de Minister van Buitenlandse Zaken van oordeel is dat de persoon zijn studies overdreven verlengt, een vakantiejob uitoefent die de studies belemmert of vaststelt dat de student niet aan zijn examens deelneemt. 314 Ook bij een gebrek aan bewijs van voldoende bestaansmiddelen kan de minister of de Dienst Vreemdelingenzaken oordelen dat de student het land moet verlaten. Hij bevindt zich in een situatie van illegaal verblijf wanneer hij weigert aan dit bevel gevolg te geven. 314 L. VAN HOESTENBERGHE, Kanttekeningen bij het recht op verblijf en het sociaal statuut van de buitenlandse student niet-eer, in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (51)

98 Afdeling 4: Vluchtelingen Onder de bijzondere categorieën van vreemdelingen, gaat een speciale aandacht uit naar de vluchtelingen. De grote belangstelling voor hen is enerzijds te verantwoorden door het grote aantal internationale verdragen en anderzijds uiteraard ook omwille van het menselijke aspect. Zij verlieten immers ongewild hun land uit angst voor hun leven of dat van hun familieleden. 1. Het Vluchtelingenverdrag Na de Tweede Wereldoorlog ontstond de drang om een internationaal verdrag uit te vaardigen voor een meer individuele benadering van de status van de vluchteling. De Verenigde Naties uitten hun bezorgdheid voor de vluchtelingen en streefden ernaar dat de uitoefening van fundamentele rechten en vrijheden voor de vluchtelingen verzekerd werden. In het licht van deze tendens ontstond het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, ook wel het Vluchtelingenverdrag genoemd. 315 De toepassing van het verdrag was echter wel beperkt tot personen die hun land voor 1 januari 1951 hadden verlaten. Het territoriale toepassingsgebied omvatte enkel Europa. Overwegende deze beperkingen en het ontstaan van nieuwe groepen van vluchtelingen werd het Vluchtelingenverdrag aangevuld met het Protocol van New York van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen. Zij schafte de beperkingen in tijd en ruimte af, zodat er een zelfde status geldt voor alle vluchtelingen die onder de begripsbepaling vallen van het verdrag, zonder inachtneming van een tijdsbeperking van 1 januari Definitie van het begrip vluchteling De definitie volgens het Vluchtelingenverdrag is opgenomen in artikel 1, afdeling A onder Hoofdstuk 1, algemene bepalingen: Voor de toepassing van dit verdrag geldt als vluchteling elke persoon: (1) Die krachtens de Regelingen van 12 mei 1926 en 30 juni 1928 of krachtens de Overeenkomsten van 28 oktober 1933 en 10 februari 1938, het Protocol van 315 D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998, D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998,

99 14 september 1939 of het Statuut van de Internationale Vluchtelingenorganisatie als vluchteling werd beschouwd. De door de Internationale Vluchtelingenorganisatie gedurende haar mandaat genomen beslissingen waarbij personen niet in aanmerking werden gebracht voor de bescherming en de hulp van die organisatie, vormen geen belemmering voor het verlenen van de status van vluchteling aan personen die aan de voorwaarden van lid 2 van deze afdeling voldoen; (2) Die, ten gevolge van gebeurtenissen welke vóór 1 januari 1951 hebben plaats gevonden en uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen of die, indien hij geen nationaliteit bezit en verblijft buiten het land waar hij vroeger zijn gewone verblijfplaats had, daarheen niet kan of, uit hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil terugkeren. Indien een persoon meer dan één nationaliteit bezit, betekent de term het land waarvan hij de nationaliteit bezit elk van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit. Een persoon wordt niet geacht van de bescherming van het land waarvan hij de nationaliteit bezit, verstoken te zijn, indien hij, zonder geldige redenen ingegeven door gegronde vrees, de bescherming van één van de landen waarvan hij de nationaliteit bezit, niet inroept. 3. Bespreking van de verschillende aspecten van de definitie 317 A. Zich buiten het land van nationaliteit bevinden Zoals aangegeven in voorgaande definitie moet een persoon zich buiten het land waarvan hij de nationaliteit bezit, bevinden opdat hij als vluchteling kan worden erkend. Dit betekent dat hij zich met andere woorden buiten het land waarvan hij het staatsburgerschap bezit, moet bevinden om een bescherming te genieten. Dit is de enige vereiste volgens het Vluchtelingenverdrag. De Belgische wetgever gaat verder door de theorie van het eerste asielland. Deze theorie komt er op neer dat een persoon zich na zijn vertrek uit zijn land van herkomst onmiddellijk (of binnen een wettelijk bepaalde termijn) moet begeven naar het land waar hij asiel wenst aan te vragen, opdat hij het asiel effectief zou kunnen verkrijgen op 317 D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998,

100 basis van zijn statuut als vluchteling. Een rechtstreeks gevolg daarvan is dat vluchtelingen verplicht zijn in het eerste land een aanvraag tot erkenning als vluchteling in te dienen. Er moet echter wel opgemerkt worden dat dit enkel geldt in verband met het recht op asiel en verblijf en niets terzake doet aan de hoedanigheid van vluchteling als dusdanig. Een bijzondere aandacht gaat uit naar de vluchteling sur place, de persoon die vluchteling wordt tijdens zijn of haar verblijf buiten het land van herkomst. De oorzaken zijn uiteenlopend, gaande van veranderingen in het regime van het land van herkomst of veranderingen in het gedrag van de vluchteling zelf, door bijvoorbeeld plotse kritische uitlatingen tegen zijn of haar thuisland. Om misbruiken tegen te gaan wordt wel enige standvastigheid in het gedrag van de betrokkene verwacht. B. De vluchteling heeft een gegronde vrees voor vervolging Dit element van de definitie zorgt voor de grootste moeilijkheden doordat ze in drie delen uiteenvalt: enerzijds het subjectieve element vrees, anderzijds de gegrondheid van die vrees en tot slot de mogelijkheid tot vervolging op grond van vijf vervolgingsgronden. 1 Vrees Het subjectieve element vrees verwijst naar de persoonlijke en psychische toestand van de vluchteling. Daarbij moet altijd het verband gezien worden met het objectieve element gegrondheid en moet gekeken worden welke impact deze correlatie heeft op de mogelijkheid tot vervolging. Er mag niet uitgegaan worden van de geestesgesteldheid van de kandidaat-vluchteling als dusdanig, maar eerder van het bewustzijn van het risico voor vervolging in het geval van terugkeer naar zijn land van herkomst. 318 De vrees zal enerzijds onderzocht worden, anderzijds is er ook nood aan een persoonlijke inbreng van de kandidaat-vluchteling. Om na te gaan of er wel degelijk sprake is van vrees zal de vraag gesteld worden of de betrokkene naar zijn of haar land van herkomst kan terugkeren. Een daadwerkelijke vervolging in het verleden kan daarbij als indicatie dienen, maar mag niet als voorwaarde worden gesteld om als vluchteling te worden 318 F. BERNARD, J. VAN DER KLAAUW, D. VANHEULE, Vluchtelingen, in B. HUBAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, (123)

101 erkend. In België wordt met allerhande subjectieve elementen rekening gehouden bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de betrokkene. Daarbij kan men denken aan het laattijdig aanvragen van de bescherming van het Vluchtelingenverdrag, gebrek van asielaanvraag in het eerste land, Een beoordeling van de geloofwaardigheid van een kandidaat-vluchteling is dan ook geen sinecure. Aan de andere kant wordt ook medewerking verwacht van de kandidaatvluchteling zelf. Hij moet bepaalde elementen kunnen aantonen die er op wijzen dat er een mogelijkheid bestaat dat hij het slachtoffer van vervolging kan worden. Daarbij moet hij wel specifieke feiten kunnen aantonen, want een algemene verwijzing naar de ongunstige toestand in het land is onvoldoende. Ook wordt elke kandidaat apart behandeld en moet er aldus door elk individu afzonderlijk bepaalde feiten worden aangevoerd. 2 Gegronde vrees De gegrondheid als objectief element bestaat er in dat het risico voor vervolging ook werkelijk bestaat. De vervolging is een te verwachten feit. Of de vervolging dan ook al dan niet effectief plaatsvindt, is niet aan de orde. Opnieuw rust de bewijslast bij de betrokkene zelf. Hij heeft de opdracht om een dossier samen te stellen met allerhande feiten die er op kunnen wijzen dat een vervolging in zijn land waarschijnlijk is. Uiteraard is het niet altijd evident om bepaalde feiten aan te tonen. Opdat dit niet zou leiden tot het niet verkrijgen van de status als vluchteling, wordt aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gegeven op voorwaarde uiteraard dat de kandidaat als geloofwaardig overkomt. De bewijslast berust bij de persoon zelf, wat echter niet inhoudt dat de feiten die worden aangehaald ook met hem of haar moeten te maken hebben. Omdat de bewijslast soms erg moeilijk is, wijkt het bewijsrecht in vluchtelingenzaken dikwijls af van de gemeenrechtelijke regels. De onderzoeker zelf wordt dan belast met het verzamelen van alle nodige gegevens om het bewijs te leveren van de vrees op vervolging. De beoordeling van het al dan niet gegrond zijn van de vrees gebeurt door de bevoegde instanties niet bij de aanvraag, maar op het ogenblik van de uitspraak. De mogelijkheid bestaat immers dat er veranderingen zijn opgetreden in het land van herkomst die ertoe kunnen leiden dat de vrees op vervolging niet langer 89

102 gegrond is. Meent de kandidaat-vluchteling dat een terugkeer alsnog een risico inhoudt, dan moet hij dit kunnen aantonen. 3 Gegronde vrees op vervolging Bij gebrek aan omstandige omschrijving in het Vluchtelingenverdrag zelf, is er volgens het Gemeenschappelijk Standpunt Vluchtelingendefinitie sprake van vervolging: indien de ondergane of gevreesde feiten: - wegens hun aard of herhaald karakter voldoende ernstig zijn: ofwel omdat zij een ernstige schending vormen van de mensenrechten, waaronder het recht op leven, het recht op vrijheid en het recht op lichamelijke integriteit, ofwel omdat zij de persoon die ze heeft ondergaan, alle gegevens van de zaak in aanmerking genomen, duidelijk beletten zijn leven in het land van herkomst voort te zetten; en - berusten op een van de in artikel 1 A genoemde gronden ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep, politieke overtuiging. De vervolgingsgronden kunnen elkaar overlappen en op deze persoon zal vaak meer dan een vervolgingsgrond van toepassing zijn. Het doet niets ter zake of deze gronden feitelijk bestaan of slechts door de vervolger aan de betrokkene worden toegeschreven. Iemand kan op meer dan een wijze tegelijk vervolgd worden en de combinatie van gebeurtenissen die elk voor zich geen vervolging opleveren, kan, naar gelang van de omstandigheden, resulteren in een feitelijke vervolging of worden beschouwd als een ernstige grond om vervolging te vrezen. Een element dat opvalt bij het lezen van het Gemeenschappelijk Standpunt Vluchtelingen is de schendingen van mensenrechten. Het is immers zo dat in de preambule van het Vluchtelingenverdrag wordt verwezen naar de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Maakt elke schending van deze verklaring dan ook automatisch een vervolging uit in de zin van het Vluchtelingenverdrag? Een eenduidig antwoord is onmogelijk. Bij gebrek aan een duidelijke stelregel op dat gebied, moet dit voor elk geval afzonderlijk worden beoordeeld, rekening houdend met allerhande criteria gaande van aard van de rechten, intensiteit, gevolgen, 90

103 Wat ondertussen wel zo goed als altijd aanvaard wordt als vervolging, is de aantasting van de fysieke integriteit. Dit houdt verband met art. 3EVRM, dat een verbod inhoudt van folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen. Andere gronden worden echter nog steeds casuïstiek behandeld. C. De vluchteling behoort tot een bepaalde sociale groep, heeft een bepaalde politieke overtuiging of vervolging omwille van ras, religie of nationaliteit Zoals blijkt uit de algemene definitie van vluchteling, zijn er vijf vervolgingsgronden te onderscheiden. Opnieuw is er de link naar de mensenrechten, zoals de vrijheid van godsdienst, meningsuiting en nondiscriminatie. Hierna worden kort de vijf oorzaken van vervolging behandeld. 1 Een bepaalde sociale groep Deze grond van vervolging moet ruim geïnterpreteerd worden zodat vervolging omwille van andere redenen ook onder deze noemer kunnen vallen. Hierbij kan gedacht worden aan geslacht, taal, Vereist is wel dat deze andere gronden intrinsiek dezelfde eigenschappen vertonen als de uitdrukkelijk opgesomde vervolgingsgronden. Als behorend tot een bepaalde sociale groep betekent dat personen eenzelfde origine, levensstijl of sociaal statuut hebben. Het louter behoren tot een dergelijke sociale groep is onvoldoende. Bijkomend moet aangetoond worden dat de overheid deze sociale groep als een obstakel ziet. 319 In de Acosta-zaak van de United States Board of Immigration Appeals werd het begrip sociale groep gedefinieerd: een groep gekenmerkt ofwel door aangeboren, onwijzigbare kenmerken, ofwel door vroegere kenmerken, daar het niet in hun macht ligt om hun voorgeschiedenis of vroegere ervaring te wijzigen, of op een vrijwillige basis samengestelde groep op voorwaarde dat hun doelstelling dermate belangrijk is voor hun menselijke waardigheid dat niet gevraagd mag worden dat de betrokkenen er afstand van zouden doen. 319 F. BERNARD, J. VAN DER KLAAUW, D. VANHEULE, Vluchtelingen, in B. HUBAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, (123)

104 2 Politieke overtuiging Een bepaalde politieke overtuiging hebben, is onvoldoende als vervolgingsgrond. Deze overtuiging moet ook enigszins bij de overheid bekend zijn. Deze politieke overtuiging veronderstelt ook niet automatisch een actieve deelname aan de politiek. Ook het feit dat men weigert een politiek standpunt in te nemen kan een voldoende grond zijn voor vervolging. 3 Ras Het louter behoren tot een bepaald ras is onvoldoende om een erkenning als vluchteling te bekomen. Bijkomend is vereist dat de kandidaat-vluchteling zijn vrees om vervolging staaft met concrete feiten. Een discriminatie omwille van ras bestaat uit een aantasting van de menselijke waardigheid. Behoren tot een bepaald ras moet ruim geïnterpreteerd worden. Alle soorten etnische groepen vallen hieronder Godsdienst Het verbod om tot een bepaalde religieuze gemeenschap te behoren, het verbod onderwijs te geven of te genieten in een bepaalde godsdienst houdt een vervolging in. Wanneer men louter behoort tot een bepaalde godsdienstige beweging, is dit onvoldoende om van een vervolging te spreken. Bijkomend moet worden aangetoond dat dit feit een vrees inhoudt tot vervolging. 5 Nationaliteit De vervolging op grond van nationaliteit heeft betrekking op het staatsburgerschap of het behoren tot een bepaalde etnische of taalkundige groep. Het is ruimer dan de juridische betekenis. Het betekent het behoren tot een etnische, culturele, linguïstische of raciale gemeenschap. 321 D. Geen bescherming van het land van herkomst mogelijk Het Gemeenschappelijk Standpunt Vluchtelingendefinitie neemt twee vormen van vervolging aan. Enerzijds de vervolging door de staat zelf (directe vervolging) en anderzijds de vervolging door een derde (indirecte vervolging). Deze opvatting 320 F. BERNARD, J. VAN DER KLAAUW, D. VANHEULE, Vluchtelingen, in B. HUBAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, (123) F. BERNARD, J. VAN DER KLAAUW, D. VANHEULE, Vluchtelingen, in B. HUBAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, (123)

105 wordt in de rechtspraak door een minderheid aangenomen. De meerderheid, waaronder België, kent nog een derde vorm waarbij de overheid niet in staat is om bescherming te bieden. Daarbij kan gedacht worden aan situaties zoals oorlog, terreur, Deze voorwaarde houdt nauw verband met de voorwaarde van het zich bevinden buiten het land van herkomst. Een nuancering is echter geboden bij situaties waarbij een persoon slechts naar een ander deel van hetzelfde land wegvlucht, omdat de vrees voor vervolging daar niet bestaat. Ook dan is de erkenning als vluchteling mogelijk op voorwaarde dat kan aangetoond worden dat het land alsnog geen bescherming kan bieden. 4. De erkenningsprocedure volgens nationaal recht 322 Wanneer een persoon zijn land van herkomst heeft verlaten en niet kan terugkeren omwille van een gegronde vrees tot vervolging, kan deze in ons land bescherming genieten door de toekenning van het statuut van vluchteling of het subsidiair beschermingsstatuut. Daaraan gekoppeld kan hij een recht op verblijf in België verkrijgen. Om uit te maken of hij al dan niet in aanmerking komt voor deze bescherming, moet hij een asielaanvraag indienen en moet hij de hele asielprocedure doorlopen. De asielprocedure is nog maar onlangs gewijzigd om te voldoen aan de eisen van efficiëntie, snelheid en vereenvoudiging. De nieuwe procedure trad in werking op 1 juni Hoewel de erkenning als vluchteling en de toekenning van een subsidiair bescherming twee onderscheiden statuten zijn, wordt er toch geopteerd voor een eenheidsprocedure. Dit houdt de procedure eenvoudig en duidelijk. 324 Vooreerst dient de vreemdeling een asielaanvraag in te dienen. Dit kan gebeuren aan de grens, bij de Dienst Vreemdelingenzaken of bij de directeur van een penitentiaire of gesloten instelling. Als de aanvraag wordt ingediend bij de Dienst Vreemdelingenzaken moet de vreemdeling dit doen binnen de acht werkdagen na aankomst op het Belgisch grondgebied. Acht werkdagen na deze indiening moet de vreemdeling zich inschrijven bij het gemeentebestuur (geraadpleegd op 4 mei 2009) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 324 M. LEMMENS, J. ROGGEN, De hervorming van de asielprocedure anno 2006: een verbetering van de rechtspositie?, T. Vreemd.2007, nr. 1, (6) 7. 93

106 Hoewel door de hervorming van de asielprocedure de ontvankelijkheids -en de gegrondheidsfase zijn verdwenen, bestaat de asielprocedure toch nog uit twee delen. Het zwaartepunt van de procedure ligt nu wel volledig in de tweede fase. Enerzijds is er de opstartfase waar de Dienst Vreemdelingenzaken nagaat of België verantwoordelijk is voor de behandeling en of de aanvraag in overweging kan worden genomen. Dit onderzoek wordt ook het Dublin-onderzoek genoemd. De bevoegdheid beperkt zich tot het registreren van asielaanvragen en het uitvoeren van voorafgaande onderzoeken. Anderzijds wordt in de onderzoeksfase de aanvraag ten gronde onderzocht door het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (CGVS). Sinds 1 juni 2007 is zij het enige centrale orgaan in de hele asielprocedure. De Dienst heeft behoudens enkele uitzonderingen geen bevoegdheden meer bij beslissingen in een asielaanvraag. CVGS is dan ook de enige administratieve instantie die bevoegd is om de asielaanvraag ten gronde te onderzoeken. A. Erkenning als vluchteling Deze gegrondheidsfase vangt aan met het onderzoek of de persoon in kwestie valt onder de vluchtelingendefinitie zoals gesteld in de Conventie van Genève van Bij een ontkennend antwoord zal nagegaan worden of hij of zij in aanmerking komt voor een subsidiair beschermingsstatuut. Onderzoek naar een subsidiaire bescherming vangt pas aan wanneer de persoon niet voldoet aan de vluchtelingendefinitie. B. Toekenning van een subsidiair beschermingsstatuut Een heel belangrijke verandering door de Wet van 2006 tot wijziging van de Vreemdelingenwet is de invoering van het systeem van de subsidiaire bescherming. Zoals het woord zelf aangeeft, is deze regeling slechts van toepassing wanneer een persoon niet kan worden erkend als vluchteling Het subsidiair beschermingsstatuut wordt verkregen wanneer men beantwoordt aan volgende definitie: indien er zwaarwegende gronden zijn om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert een reëel risico 325 M. LEMMENS, J. ROGGEN, De hervorming van de asielprocedure anno 2006: een verbetering van de rechtspositie?, T. Vreemd.2007, nr. 1, (6) Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 2478/001,

107 zou lopen op ernstige schade, en hij zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen." Meer genuanceerd kan men stellen dat een persoon het risico op schade loopt bij: - risico op veroordeling tot doodstraf of executie (behoudens bepaalde ernstige misdrijven); - foltering of onmenselijke of vernederende behandeling conform art. 3 EVRM; - willekeurig geweld in een internationaal of binnenlands conflict. 327 De beoordeling moet steeds individueel gebeuren en de persoon in kwestie moet in concreto aantonen dat hij onder een van deze subcategorieën valt. Onderstaand voorbeeld toont aan dat het niet altijd eenvoudig is om aan te tonen dat er een reëel risico is op schade. De rechtspraak omtrent de toewijzing van een subsidiair beschermingsstatuut aan bijvoorbeeld Afghaanse vluchtelingen is gewijzigd door twee arresten van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen van 23 oktober Het betreft een hervorming van een weigeringsbeslissing van het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen. In casu werd de bescherming geweigerd omdat het CGVS van oordeel was dat er geen sprake was van een reëel risico op ernstige schade. Zij betwistten niet dat de Afghanen afkomstig zijn uit een regio die staat vermeld op de lijst van onveilige gebieden van het UNHCR en dat er wel degelijk een gewapend conflict aan de gang is. De Raad had op verschillende punten kritiek op deze rechtspraak: eerst en vooral meende hij dat bij de berekening van het risico geen rekening werd gehouden met een aantal cruciale elementen, dat hij evenmin zomaar de lijst van het UNHCR zomaar naast zich neer kan leggen en dat hij tot slot ook geen andere rapporten, zoals van de Verenigde Naties, kan negeren. Rekening houdend met deze elementen was de RvV van oordeel dat aan de Afghanen een subsidiair beschermingsstatuut moet worden toegekend. In navolging van deze rechtspraak heeft het CGVS beslist om haar beleid te herzien Art. 48/4 2 Vreemdelingenwet. 95

108 Zoals reeds aangehaald is er een eenheidsprocedure voor de erkenning van een vluchteling en de toekenning van een subsidiair beschermingsstatuut. Het gevaar sluipt er echter wel in dat de bevoegde overheid de vreemdeling gemakkelijker een subsidiair beschermingsstatuut zal verlenen dan een erkenning, omdat dit op verblijfsrechtelijk vlak minder verregaande gevolgen met zich meebrengt. 329 C. Beslissing Wanneer het CVGS van oordeel is dat de asielaanvraag gegrond is en na het verhoor van de vreemdeling blijkt dat de kandidaat geloofwaardig is, zal zij de vreemdeling erkennen als vluchteling of een subsidiair beschermingsstatuut toekennen. Deze erkenning of toekenning heeft gevolgen op het vlak van verblijfsrecht. De erkende vluchteling krijgt een machtiging tot onbeperkt verblijf, terwijl de subsidiair beschermde een beperkt verblijfsrecht wordt toegekend. Het betreft een initieel verblijfsrecht van 1 jaar dat verlengbaar is. Uit het feit dat de toekenning van een subsidiair beschermingsstatuut ondergeschikt is dan de erkenning, zou verkeerdelijk kunnen afgeleid worden dat er altijd een statuut wordt toegekend. Subsidiaire bescherming kan echter ook geweigerd worden wanneer de persoon betrokken is met situaties zoals misdrijven tegen de vrede, oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid, Beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen bij negatieve beslissing in de asielprocedure 331 Bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen kan een beroep ingesteld worden na een negatieve beslissing door de Dienst Vreemdelingenzaken of het Commissariaat-generaal voor Vluchtelingen en Staatlozen. Zij neemt de taken over van de vroegere Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen. Er kan enerzijds een beroep met volle rechtsmacht worden ingediend binnen de 15 dagen na de betekening van de beslissing van het CGVS. Dit beroep heeft een 328 VLUCHTELINGENWERK VLAANDEREN, Subsidiaire bescherming voor Afghanen, T.Vreemd. 2008, nr. 1, M. LEMMENS, J. ROGGEN, De hervorming van de asielprocedure anno 2006: een verbetering van de rechtspositie?, T. Vreemd.2007, nr. 1, (6) M. LEMMENS, J. ROGGEN, De hervorming van de asielprocedure anno 2006: een verbetering van de rechtspositie?, T. Vreemd.2007, nr. 1, (6) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 96

109 opschortende werking in de zin dat de vreemdeling gedurende de loop van het beroep niet kan worden teruggestuurd naar zijn land van herkomst. De volle rechtsmacht heeft tot gevolg dat voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen nieuwe elementen kunnen worden aangebracht, die niet eerder werden opgeworpen voor het CGVS. Hij moet wel verantwoorden waarom hij nu pas deze argumenten aanhaalt. De Raad zal in dit geval de beslissing van het CGVS hervormen, bevestigen of vernietigen. Wanneer er sprake is van een ingezetene van een (kandidaat) EU-lidstaat en er een beslissing bestaat tot weigering van inoverwegingname van de asielaanvraag, dan staat er enkel een annulatieberoep open. Dit annulatieberoep werkt niet opschortend, maar de asielzoeker kan tegelijkertijd ook een schorsend beroep instellen. De Raad zal hier ofwel het beroep verwerpen ofwel de beslissing van het CGVS vernietigen. De beroepsprocedure is schriftelijk en wordt ingeleid door een verzoekschrift. Er kunnen nog een beperkt aantal nieuwe elementen worden aangehaald tijdens de zitting. 6. Cassatieberoep bij de Raad van State bij negatieve beslissing door de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen 332 Tegen een arrest van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen kan enkel nog een cassatieberoep ingesteld worden bij de Raad van State. Dit beroep moet ingesteld worden binnen 30 dagen na de betekening van de beslissing van het CGVS. Zij gaat enkel de wettigheid van het procedureverloop na en spreekt zich niet uit over de inhoud van de asielaanvraag. Als de Raad van State het beroep toelaatbaar acht, dan zal zij de beslissing van de Raad vernietigen. De Raad zal dan opnieuw een beslissing moeten nemen. Wordt het cassatieberoep ontoelaatbaar geacht, dan wordt de asielaanvraag definitief afgewezen en kan de vreemdeling het bevel krijgen om het grondgebied te verlaten (geraadpleegd op 4 mei 2009). 97

110 7. Rechten van de kandidaat-vluchteling, de vluchteling en de personen met een subsidiair beschermingsstatuut 333 Aan de vreemdeling worden tal van rechten toegekend, wat niet betekent dat zij ook geen verplichtingen hebben. Zij moeten namelijk de Belgische wet naleven op alle domeinen die hun leven in België kunnen beheersen. 334 Dit wil echter niet zeggen dat een aantal wetten van het land van herkomst hun toepassing zouden verliezen. Dit is vooral wetgeving in verband met de persoonlijke status van de vreemdeling. Hierna worden de voornaamste rechten van deze vreemdeling uiteengezet. A. Gezinshereniging 335 Naaste familie van de erkende vluchteling kan naar België komen in het kader van gezins- of familiehereniging. Deze hereniging wordt grotendeels beheerst door de gewone regels van toepassing op alle vreemdelingen. Hiervoor verwijs ik naar hierboven. 336 Het gaat hier in de eerste plaats om een echtgenoot of partner, kinderen ten laste jonger dan 18 jaar, gehandicapte kinderen ouder dan 18 jaar. Wanneer de erkende vluchteling zelf jonger is dan 18 jaar, dan kan de vader of de moeder ook naar België komen. Zij moeten allen een visum aanvragen bij de Belgische diplomatieke dienst in het land van herkomst. Bij een toekenning verkrijgen zij een verblijfsrecht voor drie jaar, dat verlengd kan worden voor onbepaalde duur. Dezelfde regels gelden voor het subsidiair beschermingsstatuut. B. De Belgische nationaliteit 337 Het bekomen van de Belgische nationaliteit is geen automatisch gevolg van het vluchtelingenstatuut of de subsidiaire bescherming. In principe behouden zij de nationaliteit van het land van herkomst, behoudens de gevallen waarbij zij apatride zijn geworden (geraadpleegd op 4 mei 2009). 334 Art 2 Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998, Zie: Hoofdstuk 1, afdeling 1, 1: Recht op gezinshereniging. 337 D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998,

111 De erkende vluchteling en de persoon met een subsidiair beschermingsstatuut kunnen via de wetgeving van ons land Belg worden, met verlies van het statuut van vluchteling tot gevolg. Er zijn twee manieren om deze nationaliteit te verkrijgen: enerzijds door een naturalisatie, anderzijds door een nationaliteitsverklaring. Om voor naturalisatie in aanmerking te komen moet men 18 jaar zijn en gedurende minimum drie jaar zijn hoofdverblijfplaats in België hebben. Voor en nationaliteitsverklaring moet men ofwel minstens zeven jaar in België verblijven met een verblijfsrecht van onbepaalde duur ofwel gehuwd zijn met een persoon met de Belgische nationaliteit en met hem of haar al minstens drie jaar samenwonen. C. Rechten voortvloeiend uit het Vluchtelingenverdrag zelf 338 Het betreffen hier in feite bepalingen waartoe de verdragssluitende staten gehouden zijn. Eerst en vooral moeten zij het Vluchtelingenverdrag toepassen op alle vluchtelingen zonder daarbij een onderscheid te maken naar ras, godsdienst of herkomst. 339 Vervolgens moeten zij op het vlak van godsdienstbeleving, de vreemdelingen op gelijke voet behandelen als de onderdanen van België. 340 Algemeen gezien moeten vluchtelingen dus gelijk behandeld worden zo als andere vreemdelingen, behoudens de gevallen waar het verdrag voorziet in een extra bescherming. 341 Tot slot kunnen aan vluchtelingen ook bepaalde vrijstellingen worden verleend. 342 D. Arbeid 343 Een erkende vluchteling kan op dezelfde manier arbeid verrichten als de Belgen in ons land. Zij hebben daarvoor geen werkvergunning nodig. 344 Ook de 338 D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998, Art. 3 Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober Art. 4 Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober Art. 7, eerste lid Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober Art. 8 Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober D. VANHEULE, Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998, Art. 17, eerste lid Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober

112 kandidaat-vluchteling kan reeds arbeid verrichten in afwachting van een antwoord in de erkenningsaanvraag. 345 Een vreemdeling met een subsidiair beschermingsstatuut daarentegen mag in de periode waar hij nog geen onbeperkt verblijfsrecht heeft in België werken mits een werkvergunning. Deze werkvergunning is niet meer nodig wanneer de vreemdeling een verblijfsrecht voor onbepaalde duur krijgt. 345 Omz. Min. Arb. 26 april 1994 betreffende de voorlopige toelatingen tot tewerkstelling voor kandidaatvluchtelingen (asielzoekers), B.S.30 april

113 Afdeling 5: Minderjarige vreemdelingen Deze laatste categorie van bijzondere vreemdelingen is de groep van de minderjarige vreemdelingen. Het betreft hier in de eerste plaats minderjarigen die zich in de asielprocedure bevinden. Deze problematiek krijgt steeds meer aandacht omdat er een gebrek is aan wettelijke regelingen en steeds meer gebruik wordt gemaakt van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Een onderscheid dient gemaakt te worden tussen begeleide en niet-begeleide minderjarige vreemdelingen Algemeen A. Recht op onderwijs 347 In verband met het recht op onderwijs kan een onderscheid gemaakt worden tussen drie groepen vreemdelingen. Eerst en vooral zijn er de vreemdelingen die omwille van studiemotieven naar ons land komen. Aangezien het hier gaat om meerderjarigen verwijs ik naar afdeling 3. Vervolgens zijn er de minderjarigen die regelmatige verblijfshouder zijn en dit om een andere reden dan onderwijs. Tot slot is er het recht op onderwijs voor de onregelmatige verblijfhouders. Wanneer de minderjarige houder is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde duur, heeft hij eveneens recht op onderwijs in een van onze onderwijsinstellingen. De leerplicht is op deze jongeren van toepassing. 348 Problematischer was de redenering voor de minderjarige onregelmatige verblijfhouder. Oorspronkelijk werd in een omzendbrief van 10 november 1983 aan de schooldirecties nog de verplichting opgelegd om de minderjarigen officiële identificatiedocumenten te laten voorleggen opdat zij onderwijs in hun school konden genieten. Zij kregen ook de verplichting opgelegd om in gevallen van illegaliteit dit onmiddellijk te melden bij de Procureur des Konings. 346 L. DESMET, Minderjarige asielzoekers in België, probleemstelling en voorstellen, in F.BERNARD, S. BOUCKAERT, L. DENYS (eds.), Migratie en migrantenrecht recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (361) M.-C. FOBLETS, S. BOUCKAERT, De minderjarige vreemdeling, een relatief onbekend rechtssubject in het Belgisch vreemdelingenrecht, in B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, (99) Art. 1 7 Wet van 29 juni 1983 betreffende de leerplicht, BS 6 juni

114 Met de gedachte om het onderwijs open te stellen kwam er in de loop van 1999 een nieuwe omzendbrief met modaliteiten en richtlijnen voor de toegang tot het Belgisch onderwijs voor onregelmatige verblijfhouders. In 2003 werd de omzendbrief van 1999 opnieuw aangepast. Vanaf dan bestond er een principieel inschrijvingsrecht voor deze kinderen in de school naar keuze. De school kan een kind enkel nog in het kader van een doorverwijzingsprocedure weigeren. De weigering mag echter niet gebaseerd zijn louter en alleen op het verblijfsstatuut van de minderjarige. 349 B. Maatschappelijke dienstverlening 350 Elke persoon heeft recht op maatschappelijke dienstverlening. Deze heeft tot doel eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoordt aan de menselijke waardigheid. 351 Aangezien men in de wet spreekt over elke persoon lijkt het niet meer dan logisch dat een minderjarige ook onder de toepassing van deze wet valt. De Raad van State bevestigt deze visie door te stellen dat dit recht ten persoonlijke titel aan een minderjarige toekomt. Een heel andere houding is er echter in de praktijk. Kinderen worden al te vaak aangezien als een aanhangsel van het dossier van de ouders. De vraag kan ook gesteld worden of alle kinderen vallen onder het toepassingsgebied of enkel kinderen van het Belgisch grondgebied. Om daar een antwoord op te geven, moet teruggegrepen worden naar de internationale regelgeving. Deze kent eigen rechten toe aan het kind in het algemeen. In de eerste plaats kan dan gedacht worden aan het VN-verdrag voor de rechten van het kind waar het belang van het kind steeds op de eerste plaats komt. Maar dan nog blijft het een moeilijke oefening om een correct antwoord te geven. Altijd zullen er hiaten zijn wat de bescherming van een minderjarige vreemdeling betreft. 349 S. BOUCKAERT, Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985 : verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, H. PAS, Minderjarige vreemdelingen en het recht op een levensminimum of bestaanszekerheid, in B. HUBEAU, M-C. FOBLETS (eds.), Migratie-en migrantenrecht recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, Art. 1 OCMW.-wet, BS 5 augustus

115 Voor een verdere behandeling verwijs ik graag terug naar het deel over de maatschappelijke dienstverlening De begeleide minderjarige vreemdeling (BMV) 353 Hier kunnen we beknopt zijn. Het betreft minderjarigen die begeleid worden door hun vader en/of hun moeder of hun wettelijke vertegenwoordiger. Hun dossier wordt gekoppeld aan dat van de volwassen asielzoeker. Zij moeten zelf geen individuele asielaanvraag indienen, noch worden zij afzonderlijk gehoord. Zij krijgen voldoende bescherming door de asielaanvraag van hun ouder(s) of wettelijke vertegenwoordiger. Ondanks het feit dat er sprake moet zijn van een minderjarige, kan een persoon die al 18 jaar is op het moment van de beslissing alsnog beschermd worden, zolang hij maar minderjarig was op het ogenblik van de aanvraag. Omdat er toch sprake is van een kwetsbare groep heeft het Commissariaatgeneraal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen maatregelen genomen om hen te beschermen. Zo wordt bijzondere aandacht aan hen besteed, worden zij geregistreerd en geëvalueerd. Verder moeten zij beschermd worden tegen elk gevaar zoals verwaarlozing, mensenhandel, 3. De niet-begeleide minderjarige vreemdeling (NBMV) 354 A. Personeel toepassingsgebied Door de afwezigheid van een definitie in de Vreemdelingenwet werd de definitie opgenomen in de Voogdijwet en overgenomen in de omzendbrief van 15 september 2005: NBMV is elke persoon die: - jonger dan 18 jaar lijkt te zijn of verklaart dat hij jonger is dan 18jaar (er wordt geen rekening gehouden met de leeftijd van meerderjarigheid in het land van herkomst!); - niet begeleid is door een persoon die het ouderlijk gezag of de voogdij over hem uitoefent krachtens de wet van toepassing overeenkomstig 352 Zie: Hoofdstuk 1, afdeling L. DESMET, Minderjarige asielzoekers in België, probleemstelling en voorstellen, in F.BERNARD, S. BOUCKAERT, L. DENYS (eds.), Migratie en migrantenrecht recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, (361) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 103

116 artikel 35 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht; - onderdaan is van een land dat geen lid is van de Europese Economische Ruimte (E.E.R.). EN die verkeert in één van de volgende situaties: - ofwel, de erkenning van de hoedanigheid van vluchteling heeft gevraagd; - ofwel, niet (meer) voldoet aan de voorwaarden tot toegang en verblijf op het grondgebied vastgelegd in de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Zoals blijkt uit de term zelf, gaat het om een minderjarige vreemdeling zonder begeleiding. Doch neemt enige begeleiding door een volwassene niet weg dat we met een NBMV te maken hebben, zolang deze het ouderlijk gezag of de voogdij niet uitoefent. Uit de definitie kunnen we ook afleiden dat we hier enkel spreken over een NBMV als de persoon een niet EER -onderdaan is. De reden daarvoor is dat de situatie van een EER-onderdaan meestal kan geregeld worden door de Dienst Vreemdelingenzaken om samen met de ambassade tot een oplossing te komen. B. Rechten van de niet-begeleide minderjarige vreemdeling In het kader van het Verdrag voor de Rechten van het Kind 355 en de Resolutie van de Raad van de van 26 juni 1997 krijgen niet-begeleide minderjarige vreemdelingen extra bescherming. Er rust een verplichting bij de overheid om er alles aan te doen om het kind met zijn ouders te herenigen. Is dit niet mogelijk dan moeten zij alles in het werk stellen om het kind tegen misbruik en uitbuiting te beschermen. Men kan het kind ook niet terugbrengen naar zijn land van herkomst wanneer er geen voldoende opvang wordt gegarandeerd. België heeft in dit oogpunt een bijzonder beschermingsstatuut uitgewerkt en aan iedere NBMV wordt een voogd toegekend. Elke overheid heeft de verplichting om dergelijke minderjarigen te melden bij de Dienst Voogdij bij de Federale Overheidsdienst Justitie. Deze mogelijkheid bestaat ook voor particulieren en andere organisaties. Vervolgens zal met behulp 355 Verdrag inzake de Rechten van het Kind aangenomen te New York op 20 november 1989, BS 24 maart

117 van de politie de niet-begeleide minderjarige vreemdeling gelokaliseerd worden en in de eerste plaats huisvesting worden geregeld. Behoudens de toekenning van een voorlopige voogd, wordt een voogd toegekend wanneer de vreemdeling voldoet aan de definitie, worden de nodige identificatiedocumenten afgeleverd en wordt een voogd aangewezen. Sinds 1 mei 2004 wordt aan elke niet-begeleide minderjarige een voogd toegewezen. De taak van de voogd bestaat enerzijds uit vertegenwoordiging en begeleiding en anderzijds uit een amalgaam aan taken zoals huisvesting, medische verzorging, 356 C. Verblijfsrecht Behoudens het toekennen van het statuut van slachtoffer van mensenhandel kunnen we de verblijfsmogelijkheden beperken tot twee pijlers: enerzijds de mogelijkheid om asiel aan te vragen als Alleenstaande Minderjarige Asielzoeker en anderzijds beroep doen op het bijzonder beschermingsstatuut. Een niet-begeleide minderjarige vreemdeling kan zelf een asielaanvraag indienen, zonder dat hulp van een voogd vereist is. Dergelijke vreemdelingen worden ook wel eens alleenstaande minderjarige asielzoekers (AMA s) genoemd. Algemeen gezien wordt dezelfde asielprocedure gevolgd als bij andere vreemdelingen, doch wordt rekening gehouden met de specificiteit van de minderjarig. Ook zelf wanneer een negatieve beslissing wordt genomen, kan toch nog een verblijfsdocument worden afgegeven als blijkt dat er nog geen duurzame oplossing gevonden in het land van herkomst of in een ander land. De wettelijke basis van het bijzonder beschermingsstatuut van de Dienst Vreemdelingenzaken is de omzendbrief van 15 september Het bijzonder beschermingsstatuut houdt tevens een bijzondere verblijfsprocedure in voor NBMV s die geen asiel hebben aangevraagd of niet in een andere procedure zoals bijvoorbeeld mensenhandel zijn verwikkeld. Daarnaast moet de persoon die op deze procedure wenst beroep te doen door de Dienst Voogdij beschouwd worden als een NBMV en moet de aanvraag ingediend worden door de voogd. De Dienst 356 C. CASTELEYN, Knelpunten inzake de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie en migrantenrecht een overzicht, Brugge, Die Keure, 2006, (305) Omzendbrief van 15 september 2005 betreffende het verblijf van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, BS 7 oktober

118 Vreemdelingenzaken gaat vervolgens op zoek naar een duurzame oplossing voor de vreemdeling en in afwachting daarvan worden tijdelijke verblijfsdocumenten afgegeven. In concreto betreft dit een aankomstverklaring. Na zes maanden kan de minderjarige een BIVR krijgen, als nog steeds geen duurzame oplossing werd gevonden. Als na drie jaar nog altijd geen oplossing werd gevonden, kan een verblijfskaart voor onbepaalde duur worden afgeleverd. Het speciale beschermingsstatuut kan enkel ingeroepen worden door een minderjarige. Dit betekent dat wanneer men bij het bereiken van zijn meerderjarigheid nog altijd geen verblijfsrecht voor onbepaalde duur heeft verkregen, men zich niet langer kan beroepen op het bijzondere beschermingsstatuut. Zoals gesteld is de voorgaande procedure enkel voorbehouden aan minderjarigen buiten de EER. De minderjarigen binnen de EER kunnen zich niet beroepen op het bijzonder beschermingsstatuut en wordt hen ook geen voogd toegewezen. Zij kunnen uiteraard wel de gewone asielprocedure volgen. Doordat zo een leemte ontstaat in de opvang van minderjarigen, wordt aan niet-begeleide Europese minderjarigen die zich in een kwetsbare toestand bevinden, eveneens hulp geboden. Wanneer de politie dergelijke personen aantreft, moet zij dit melden bij de dienst Signalement van niet-begeleide Europese minderjarigen in kwetsbare toestand. Zij zullen dan op zoek gaan naar de meest passende oplossing voor deze personen C. CASTELEYN, Knelpunten inzake de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht een overzicht, Brugge, Die Keure, 2006, (305)

119 HOOFDSTUK 3: Regularisatie Afdeling 1: Begrip / Situering Regularisatie is een gunstprocedure ten aanzien van personen zonder geldige verblijfsdocumenten of met een precair verblijfsstatuut. De betrokkene heeft geen recht op een machtiging, het is een gunst die hem kan worden toegekend. Het is dan ook aan te raden om als vreemdeling eerst na te gaan of er geen andere wettelijke basis is waarop hij zich kan beroepen en waar er eventueel recht bestaat op verblijf in België. 359 De vreemdelingen kunnen een regularisatieaanvraag indienen en bij aanvaarding een voorlopige of permanente verblijfsvergunning verkrijgen. Deze regularisatiemogelijkheid is ingevoerd met de gedachte een oplossing te bieden aan personen die geen recht op verblijf hebben in België op basis van een andere rechtsgrond. Er zijn in de loop der jaren een aantal wijzigingen geweest betreffende de plaats waar de procedure werd ingeschreven in de wet. Deze wijzigingen komen hieronder aan bod. 360 Afdeling 2: Evolutie in de Regularisatieprocedure 1. Regularisatie vóór de Regularisatiewet van 22 december 1999 In de oorspronkelijke invulling van de Vreemdelingenwet werd het verblijf van meer dan drie maanden geregeld door de artikelen 9 en 10 Vreemdelingenwet. Daar waar artikel 10 een recht op verblijf toekent aan bepaalde categorieën vreemdelingen, behandelt artikel 9 de situatie waar aan de bevoegde minister de gunst wordt gevraagd om in België te verblijven. Daaruit kunnen we afleiden dat artikel 9 enkel van toepassing is wanneer de vreemdeling zich niet in een situatie, zoals gesteld in artikel 10, bevindt. 361 Tot de wetswijziging van 2006, werd de regularisatie geregeld in artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet. Dit artikel regelde de uitzondering op de regel dat een (geraadpleegd op 4 mei 2009) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 361 L. DENYS, Over het (kleine) verschil tussen artikelen 9 en 10 Vreemdelingenwet, T.Vreemd. 2006, nr. 1, (6)

120 aanvraag tot verblijf in het buitenland moet gebeuren. Een overheid kan een vreemdeling machtigen om in België te verblijven en heeft daarvoor een discretionaire bevoegdheid. Op deze manier kan de overheid een eigen immigratiebeleid voeren. 362 In de volgende twee paragrafen wordt vermeld waar deze machtiging moet gebeuren. In principe moet er een voorafgaande aanvraag in het buitenland gebeuren 363. Deze aanvraag gebeurt in een Belgische diplomatieke of consulaire post. De beslissing zelf valt bij de Dienst Vreemdelingenzaken. Eenmaal de machtiging tot voorlopig verblijf verstrekt wordt, kan de vreemdeling België binnenkomen. Eenmaal ter plaatse moet hij zich melden bij het gemeentebestuur van de plaats waar hij verblijft. 364 Vervolgens wordt de vreemdeling ingeschreven in het vreemdelingenregister en ontvangt hij een bewijs van inschrijving in het vreemdelingenregister. Er wordt hier ook al een uitzondering vermeld. De aanvraag moet in het buitenland worden ingediend behoudens de in een internationaal verdrag, in een wet of in een koninklijk besluit bepaalde afwijkingen. 365 Zodoende komen we tot het belangrijkste element van artikel 9, namelijk het derde lid. Hierin wordt de aanvraag in België besproken. Het derde lid werd vervangen door artikel 9bis en 9ter, die hieronder, bij de wetswijziging van 2006, worden besproken. Aangezien de invulling van het artikel niet drastisch gewijzigd is, wordt de inhoud hier reeds summier besproken. De concrete invulling en eventuele wijzigingen worden besproken bij de Wetswijziging van In buitengewone omstandigheden kan een vreemdeling een aanvraag om machtiging tot verblijf indienen bij de burgemeester van de plaats waar hij verblijft. Daaruit blijkt dat er geen rechtstreekse aanvraag bij de Dienst Vreemdelingenzaken of bij de minister kan worden ingediend. Buitengewone omstandigheden zijn omstandigheden die de grond van de aanvraag betreffen. Er moet uit de aanvraag blijken waarom de vreemdeling buitengewone 362 L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.)migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Artikel 9, tweede lid Vreemdelingenwet. 364 Artikel 12, vierde lid Vreemdelingenwet. Dit artikel werd vervangen op 15 september L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.), Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1)

121 omstandigheden inroept. Er geldt een motiveringsplicht voor de overheid wanneer zij de aanvraag weigert. Zij moet met andere woorden duidelijk aantonen waarom een bepaalde omstandigheid niet als buitengewoon kan worden bestempeld. De overheid beschikt dus wat betreft de invulling van het begrip over een ruime appreciatiebevoegdheid. Nadat onderzocht werd of er buitengewone omstandigheden zijn die een aanvraag in België kunnen rechtvaardigen, wordt vervolgens nagegaan of de vreemdeling voldoende motieven heeft om zich te beroepen op een verblijf in België. Er moeten omstandigheden zijn die het onmogelijk maken of bijzonder moeilijk maken om een aanvraag te doen in het buitenland De Regularisatiewet van 22 december 1999 Op 22 december 1999 werd de Regularisatiewet 367 in het leven geroepen. Op die manier werd een grootschalige regularisatie georganiseerd door de federale overheid. Begin 2000 werd aan de desbetreffende vreemdelingen de mogelijkheid geboden om een aanvraag in te dienen gedurende een vastgelegde periode van drie weken. Tachtig procent van deze aanvragen werd ingewilligd, met een permanente verblijfsvergunning als gevolg. 368 Vreemdelingen die op 1 oktober 1999 op het Belgische grondgebied verbleven, kregen de mogelijkheid om een aanvraag tot regularisatie van hun verblijf in te dienen. Deze mogelijkheid stond open in vier gevallen, meer bepaald wanneer zij op het ogenblik van de aanvraag: 1 hetzij de erkenning van de hoedanigheid van vluchteling hebben aangevraagd zonder een uitvoerbare beslissing te hebben ontvangen binnen een termijn van vier jaar; deze termijn wordt teruggebracht tot drie jaar voor de gezinnen met minderjarige kinderen die in België verbleven op 1 oktober 1999 en die de leeftijd hebben om naar school te gaan; 2 hetzij om redenen onafhankelijk van hun wil niet kunnen terugkeren naar het land of de landen waar ze vóór hun aankomst in België gewoonlijk verbleven 366 L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Wet van 22 december 1999 betreffende de regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het Rijk, BS 10 januari (geraadpleegd op 4 mei 2009). 109

122 hebben, noch naar hun land van herkomst, noch naar het land waarvan ze de nationaliteit hebben; 3 hetzij ernstig ziek zijn; 4 hetzij humanitaire redenen kunnen laten gelden en duurzame sociale bindingen in het land hebben ontwikkeld. 369 De betrokken persoon moet bewijzen dat hij daadwerkelijk op het grondgebied verblijft op 1 oktober De reden om te komen tot deze verplichting, lag in de zorg dat het instellen van een regularisatiecampagne, andere vreemdelingen zou aantrekken die niet reeds in België woonden. De datum van 1 oktober 1999 dient echter wel ruim geïnterpreteerd te worden, daar het niet altijd mogelijk is om als kandidaat-geregulariseerde een bewijsstuk voor te leggen, dat het verblijf in België op 1 oktober 1999 bevestigt. 371 Er dient ook opgemerkt te worden dat het verschil in termijn, zoals gesteld in artikel 2, 1 Regularisatiewet, het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel niet schendt. Het is de wetgever immers toegelaten in een beleid te voorzien betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Een verschillende behandeling tussen de vreemdelingen schendt daarom de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet. Het onderscheid mag echter niet kennelijk onevenredig zijn. Het toenmalig Arbitragehof meent dat dit niet het geval is en stelt daarbij, dat het feit dat rekening wordt gehouden met de aanwezigheid van schoolgaande kinderen, een relevante factor is in het beleid van een staat. 372 Artikel 2,3 Regularisatiewet, dat stelt dat wie ernstig ziek is een regularisatieaanvraag kan indienen, is niet erg duidelijk. Wat betekent ernstig ziek zijn? Er rijzen tal van vragen en vooralsnog zijn er weinig antwoorden. De 369 Art. 2 Regularisatiewet. 370 Art. 9 Regularisatiewet. 371 K. VERSTREPEN, Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001, (297) Arbitragehof 3 mei 2006, nr. 68/2006, BS 19 juli

123 beoordeling gebeurt door twee dokters op het secretariaat van de Commissie en dit op basis van het medisch attest dat bij de aanvraag moet worden gevoegd. 373 Een aanvraag tot regularisatie, in het licht van de Regularisatiewet, moet ingediend worden bij de burgemeester van de plaats waar de aanvrager verblijft. Deze aanvraag moet ingediend worden binnen drie weken vanaf de inwerkingtreding van deze wet. 374 Vervolgens zal de Commissie voor regularisatie 375 advies verstrekken aan de bevoegde minister. De minister of zijn gemachtigde zal daarna oordelen over de aanvraag en bij een positieve beoordeling zal hij een machtiging tot verblijf afleveren. 376 Het feit dat er een regularisatieaanvraag moest ingediend worden binnen de korte termijn van drie weken, deed de vraag opwerpen of dit geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich meebrengt. Er wordt immers een onderscheid gecreëerd tussen de vreemdelingen die een aanvraag binnen die drie weken hebben ingediend en diegenen die dit niet hebben gedaan. Zodoende moeten deze laatsten zich beroepen op artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet. Het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, meende in een prejudiciële vraag echter dat het gemaakte onderscheid pertinent was voor de beoogde doelstellingen van de wetgever. De door de Wet van 22 december 1999 ingestelde regularisatiecampagne is immers tijdelijk en uitzonderlijk. De bedoeling van de wet zat hem immers in het rechtzetten van de scheefgetrokken situatie uit het verleden. 377 Door de invoering van de Regularisatiewet werd een aparte rechtsgrond gecreëerd en wordt er dus geen toepassing gemaakt van artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet. De daarin gestelde voorwaarden zijn derhalve ook niet van toepassing K. VERSTREPEN, Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS(eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001, (297) Art. 4, eerste lid Regularisatiewet. 375 Art. 3 Regularisatiewet. 376 Art. 12 Regularisatiewet. 377 Arbitragehof 17 december 2003, nr. 174/ Omzendbrief van 6 januari 2000 inzake de wet van 22 december 1999 betreffende de regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het Rijk, BS 10 januari

124 De publicatie van de Wet in het Belgisch Staatsblad is tevens de datum van inwerkingtreding van de wet, zijnde 10 januari De uiteindelijke beslissing valt zoals gezegd bij de bevoegde minister na advies bij de Commissie voor regularisatie. 380 Dit betekent echter niet dat iedere persoon die een aanvraag indient, geregulariseerd zal worden. Artikel 5 en 6 Regularisatiewet maken immers melding van uitsluiting uit het toepassingsgebied in geval van gevaar voor de openbare orde of de nationale veiligheid en in gevallen van kennelijk bedrog. Wanneer de minister een positieve beoordeling maakt, kent hij een machtiging tot verblijf van onbeperkte duur toe. 381 De wet voorziet tevens in een overgangsregeling voor aanvragen tot regularisatie op grond van artikel 9 3 Vreemdelingenwet, die op het ogenblik van de inwerkingtreding van de Regularisatiewet nog niet zijn afgehandeld. Deze aanvragen worden overgedragen van de Dienst Vreemdelingenzaken naar de Commissie voor regularisatie, behoudens de gevallen waar de vreemdeling bij aangetekende brief aan de Minister van Binnenlandse Zaken te kennen geeft dat hij wenst dat de procedure volgens artikel 9 3 Vreemdelingenwet wordt gevolgd. 382 Opgemerkt dient ook nog te worden dat er een zogenaamd cumulverbod is tussen een aanvraag op grond van artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet en een aanvraag op basis van de Regularisatiewet. Door de uitdrukkelijke vermelding van dit cumulverbod, kan afgeleid worden dat er geen dergelijk verbod bestaat met artikel 9bis Vreemdelingenwet. Een afgewezen regularisatieaanvraag op 379 K. VERSTREPEN, Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001, (297) H. PAS, Regularisatie, één jaar na de regularisatiewet in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2002, (1) K. VERSTREPEN, Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001, (297) K. VERSTREPEN, Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001, (297)

125 grond van deze wet, laat de mogelijkheid open om een aanvraag in te dienen op grond van artikel 9bis Regularisatie geregeld na de Regularisatiewet Aangezien de Regularisatiewet enkel van toepassing was voor regularisatieaanvragen tussen 10 en 31 januari 2000, dient nagegaan te worden welke regels op grond van artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet moeten gehanteerd worden voor latere aanvragen. A. De rondzendbrief van 19 februari 2003 De rondzendbrief van 19 februari 2003 probeerde een oplossing te bieden voor de rechtsonzekerheid die was ontstaan omwille van het gebrek aan inhoudelijke criteria, zoals in de Regularisatiewet, waren opgenomen in de Vreemdelingenwet. De rondzendbrief bracht enkele vernieuwingen met zich mee. Eerst en vooral kwam er een nieuwe ontvankelijkheidsvoorwaarde. De vreemdeling moet voortaan zijn identiteit bewijzen aan de hand van een geldig nationaal paspoort of een daarmee gelijkgestelde reistitel. Anderzijds zal de gemeente een aanvraag niet doorsturen aan de Dienst Vreemdelingenzaken wanneer uit de controle van de werkelijke verblijfplaats blijkt dat de aanvrager er niet daadwerkelijk woont. De bevoegdheid van de gemeente wordt aanzienlijk uitgebreid ten aanzien van de bepaling in artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet. 384 B. Richtlijnen van 20 december 2004 Omdat nog steeds geen antwoord werd geboden op de vraag naar duidelijke criteria voor de beoordeling van een aanvraag ten gronde, werd door de adviseurs van de Minister van Binnenlandse Zaken een aantal mondelinge richtlijnen aangenomen op 20 december Wanneer geweigerd wordt om toepassing te maken van deze richtlijnen, omwille van het feit dat zij geen rechtsnorm uitmaken, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat dit een schending is van de rechtszekerheid. 383 L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1)

126 Inhoudelijk wordt gesteld dat: een vreemdeling die een aanvraag om te worden erkend als vluchteling ingediend heeft vóór 1 januari 2001, en die minstens sedert 4 jaar (termijn teruggebracht tot 3 jaar in geval van aanwezigheid van schoolplichtige kinderen) wacht of gewacht heeft op een beslissing over deze aanvraag, van de CGVS of van de VBV, automatisch tot een verblijf van onbepaalde duur wordt gemachtigd tenzij hij een gevaar voor de openbare orde of de nationale veiligheid uitmaakt of voor overlast zorgt. Voor aanvragen ingediend na 1 januari 2001 moet aan een bijkomende voorwaarde worden voldaan: de kandidaat-vluchteling moet aantonen dat hij in de maatschappij geïntegreerd is. De integratie wordt niet langer vermoed. 385 C. Wet van 15 september 2006 De Wet van 15 september heeft artikel 9, derde lid opgeheven en in de plaats twee nieuwe artikels gecreëerd. Zij behandelen enerzijds de algemene regularisatie (art. 9bis) en anderzijds de medische regularisatie (art. 9ter) Artikel 9bis Vreemdelingenwet: de algemene regularisatie 1. In buitengewone omstandigheden en op voorwaarde dat de vreemdeling over een identiteitsdocument beschikt, kan de machtiging tot verblijf worden aangevraagd bij de burgemeester van de plaats waar hij verblijft. Deze maakt ze over aan de minister of aan diens gemachtigde. Indien de minister of diens gemachtigde de machtiging tot verblijf toekent, zal de machtiging tot verblijf in België worden afgegeven. De voorwaarde dat de vreemdeling beschikt over een identiteitsdocument is niet van toepassing op: ( ) 2. Onverminderd de andere elementen van de aanvraag, kunnen niet aanvaard worden als buitengewone omstandigheden en worden onontvankelijk verklaard: ( ) L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Art. 9bis Vreemdelingenwet. 114

127 Bij het lezen van het artikel dienen een aantal elementen verduidelijkt te worden. 1.1 Voorleggen van buitengewone omstandigheden Net zoals bij het oude artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet, wordt er als ontvankelijkheidsvoorwaarde melding gemaakt van buitengewone omstandigheden. De invulling blijft gelijk. 389 Een omstandigheid wordt als onmogelijk aangezien wanneer het onmogelijk of bijzonder moeilijk is om, zoals de regel het voorschrijft, een aanvraag te doen in het buitenland. Men mag buitengewone omstandigheid niet verwarren met overmacht omdat daaruit verkeerdelijk zou kunnen afgeleid worden dat de omstandigheid onvoorzienbaar moet zijn. Aanvaarde toepassingsgevallen in de rechtspraak zijn onder andere wanneer een terugkeer naar het land van herkomst artikel 8 EVRM zou schenden of omwille van medische redenen of wanneer het administratief onmogelijk is om een aanvraag in het buitenland in te dienen, De beoordeling moet gebeuren op het ogenblik dat de aanvraag wordt behandeld en niet op het ogenblik van indiening van de aanvraag. Deze beoordeling komt toe aan de Dienst Vreemdelingenzaken en deze zal de aanvraag al dan niet ontvankelijk verklaren. Pas daarna kan de gegrondheid van de aanvraag worden onderzocht. 390 In artikel 9bis, 2 Vreemdelingenwet wordt ook melding gemaakt van een aantal situaties waar er geen sprake kan zijn van een buitengewone omstandigheid. 391 Deze werden in de wet ingevoegd met de bedoeling om herhaaldelijke aanvragen te vermijden Over een identiteitsdocument beschikken Naast de voorwaarde van de buitengewone omstandigheden wordt een tweede ontvankelijkheidsvoorwaarde ingevoerd: de vreemdeling moet over een identiteitsdocument beschikken. In de rondzendbrief van 19 februari 2003 was al melding gemaakt van een gelijkaardige voorwaarde. Deze was echter strenger, 389 Omzendbrief van 21 juni 2007 betreffende de wijzigingen in de reglementering betreffende het verblijf van vreemdelingen tengevolge van de inwerkingtreding van de Wet van 15 september 2006, BS 4 juli (geraadpleegd op 4 mei 2009). 391 L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Parl. St. Kamer , nr. 2478/1, 12 en

128 want de vreemdeling moest in het bezit zijn van een geldig nationaal paspoort of een daarmee gelijkgestelde reistitel. 393 De vreemdeling moet niet aan deze voorwaarde voldoen wanneer hij een asielzoeker is van wie de aanvraag nog niet definitief afgewezen is of waartegen nog toelaatbaar cassatieberoep is ingediend of wanneer er nog geen uitspraak is over de toelaatbaarheid van het cassatieberoep. Hij moet eveneens niet aan deze ontvankelijkheidsvoorwaarde voldoen wanneer hij aantoont dat hij in de onmogelijkheid was om in België een geldig identiteitsdocument te verwerven Gegrondheid van de aanvraag De gegrondheid van de aanvraag zal pas onderzocht worden wanneer de Dienst Vreemdelingenzaken van oordeel was dat er buitengewone omstandigheden waren. In principe zijn er geen wettelijk vastgelegde criteria, doch blijkt dat de Dienst Vreemdelingenzaken zich vasthoudt aan een aantal toepassingsgevallen. Uit de praktijk blijkt dat andere aanvragen niet verder onderzocht worden Onredelijk lange asielprocedure 395 Deze regularisatiemogelijkheid is ingegeven door de gedachte dat de overheid beslissingen moet nemen binnen een redelijke termijn. Het is een van de beginselen van behoorlijk bestuur. 396 Vreemdelingen die verwikkeld zijn in een onredelijk lange asielprocedure kunnen een verblijfsvergunning bekomen. Concreet gaat het om procedures van drie jaar of langer voor families met schoolgaande kinderen of procedures van vier jaar of langer voor alleenstaanden en andere families. 397 Ook wanneer men niet voldoet aan voorgaande termijnen kan men in uitzonderlijke gevallen een regularisatie bekomen wanneer men een sterke integratie en voldoende band met België kan aantonen. Ook personen wiens asielaanvraag na drie of vier jaar verworpen werd, komen in aanmerking voor een regularisatieaanvraag. 398 Zowel de ontvankelijkheid als de gegrondheid van de regularisatieaanvraag moeten gemotiveerd worden. Er moet dus met andere woorden aangetoond 393 M.-C. FOBLETS, D. VANHEULE, Anno 2006: de Belgische wetgever brengt het vreemdelingenrecht in lijn met de Europese regelgeving. Een tussentijdse stand van zaken, R.W , Art. 9 bis, 1, tweede lid Vreemdelingenwet (geraadpleegd op 4 mei 2009). 396 A. VAN MENSEL, Het Beginsel van Behoorlijk Bestuur, Gent, Mys & Breesch, Nieuwe instructies over regularisatie van Minister van migratie- en asielbeleid Annemie Turtelboom, Brussel 26 maart 2009, 116

129 worden waarom de betrokkene in de onmogelijkheid was om zijn aanvraag in het land van herkomst in te dienen en er moet tevens gemotiveerd worden om welke redenen de minister een verblijfsvergunning in België moet toekennen. Hierbij wordt het lange talmen van de overheid en de mate van integratie in overweging genomen. Zowel de toekenning van een tijdelijke verblijfsvergunning als de weigering van een regularisatie hebben geen invloed op de asielprocedure zelf. De asielprocedure zal verder blijven lopen en de asieldocumenten zullen worden verlengd. De toekenning van een verblijfsstatuut van onbepaalde duur daarentegen heeft in principe tot gevolg dat de asielprocedure of een lopend beroep bij de Raad van State wordt stopgezet. Toch is het denkbaar om verzet aan te tekenen tegen deze stopzetting, aangezien de erkenning als vluchteling een betere sociale rechtspositie met zich meebrengt dan wanneer de vreemdeling een gewoon verblijfsrecht van onbepaalde duur krijgt. Een eerste verschil is te merken op het vlak van verblijfszekerheid. Een erkende vluchteling kan nooit teruggewezen of uitgezet worden uit België. Een geregulariseerde asielzoeker daarentegen, wiens asielprocedure automatisch werd stopgezet, kan vooralsnog zijn verblijfsstatuut verliezen wanneer het persoonlijk gedrag van de betrokkene een gevaar kan vormen voor de openbare orde en nationale veiligheid en dit na positief advies van het CGVS. Hoewel het recht op gezinshereniging in principe voor beide groepen gelijk is, valt er toch een soepelere houding op ten aanzien van aanvragen tot gezinshereniging door erkende vluchtelingen. Daarbij komt nog dat zij ook sneller Belg kunnen worden en zo in aanmerking komen voor een verruimde gezinshereniging als Belg. Ook op administratief vlak is het voor de erkende vluchteling een stuk gemakkelijker. Zij moeten voor het bekomen van bepaalde documenten niet langer beroep doen op hun thuisland of moeten zich niet wenden tot hun ambassade om bepaalde reisdocumenten te bekomen. Uit de praktijk blijkt immers dat geregulariseerden veel moeilijkheden ondervinden om deze documenten te bekomen en te laten legaliseren in België. Op sociaalrechtelijk vlak is de positie van de erkende vluchteling ook beter dan de geregulariseerde asielzoeker. Zij worden immers gelijkgesteld met een Belg en hebben zo recht op maatschappelijke integratie. Dit betekent dat zij voor een 117

130 leefloon en tewerkstelling van het OCMW in aanmerking komen. De geregulariseerde asielzoeker daarentegen heeft enkel recht op de gewone maatschappelijke dienstverlening. Rekening houdend met voorgaande voordelen als vluchteling is het dan ook aan te raden om verzet aan te tekenen tegen de automatische stopzetting van de asielprocedure of het beroep bij de Raad van State binnen een termijn van 60 dagen na toekenning van de witte verblijfskaart. Er moet eveneens een aangetekende brief verzonden worden aan de betrokken asielinstantie. Bij gebrek aan een wettelijke basis voor de regularisatie bij een langdurige asielprocedure was er lange tijd onzekerheid. Daar werd sinds kort door de instructies van 26 maart 2009 een eerste stap gezet in de goede richting om meer duidelijkheid te scheppen voor deze penibele groep. Toch zal blijken dat er nog veel werk aan de winkel is. De stap tussen een lange asielprocedure en een lange gezinsherenigingsprocedure is rap gemaakt. Ook hier is er in feite geen wettelijke basis. De Dienst Vreemdelingenzaken voert echter wel een regularisatiebeleid voor personen die verwikkeld zijn in een te lange gezinsherenigingsprocedure. Concreet gaat het om schorsende beroepen tegen een afgewezen aanvraag tot gezinshereniging die te lang aanslepen bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. Hoewel de lange gezinsherenigingsprocedure in theorie minder lineair kan genoemd worden, stellen we in de praktijk vast dat voor beide lange procedures dezelfde criteria worden gehanteerd. Procedures die langer duren dan vier jaar en langer dan drie jaar voor gezinnen met schoolgaande kinderen komen voor een regularisatie in aanmerking Onmogelijkheid om naar land van herkomst terug te keren 400 In een aantal gevallen is het de vreemdeling onmogelijk om naar zijn land van herkomst terug te keren. Hij is met andere woorden onverwijderbaar. De oorzaak van die onverwijderbaarheid kan zowel feitelijk als administratief zijn. Terugkeer kan bijvoorbeeld verhinderd worden door een bepaalde feitelijke toestand. Er kan daarbij gedacht worden aan een blokkade van de grenzen, het sluiten van de luchthavens, Als deze feitelijke toestand van lange duur is, kan (geraadpleegd op 4 mei 2009) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 118

131 een regularisatie aangevraagd worden op grond van artikel 9bis Vreemdelingenwet. Wanneer aan een persoon de noodzakelijke papieren om het land in te komen geweigerd worden, is er bijvoorbeeld sprake van een administratieve onverwijderbaarheid. Onverwijderbaarheid kan ook het gevolg zijn van de staatloosheid van de betrokken persoon. Het feit dat een persoon erkend wordt als staatloze, neemt niet weg dat de vreemdeling alsnog de regularisatieprocedure op grond van artikel 9bis Vreemdelingenwet moet doorlopen om zo een verblijfsstatuut te bekomen Bijzondere banden met België Personen die een bijzondere band hebben met België, een Belg of een vreemdeling met een legaal verblijf in België, kunnen in een aantal situaties een verblijfsrecht bekomen. Het gaat hier om situaties waar de betrokken persoon niet in aanmerking komt voor een recht op gezinshereniging. Deze personen kunnen zich in bepaalde gevallen beroepen op artikel 8 EVRM, dat het recht op gezinsleven stipuleert. Het zou verkeerdelijk zijn te stellen dat artikel 8 EVRM de staten de verplichting oplegt om aan vreemdelingen op deze basis een verblijfsrecht toe te kennen. Het is enkel omwille van bepaalde humanitaire redenen dat men zich kan beroepen op artikel 8 EVRM en om zo een uitwijzing te voorkomen. Het feit dat een vreemdeling bijvoorbeeld een feitelijk gezin vormt met een Belg of een vreemdeling met een legaal verblijfsstatuut, is een geldige redenen om zich op artikel 8 EVRM te beroepen. Er hoeft niet noodzakelijk een bloed-of aanverwantschap te zijn. Een belangrijk criterium bij de beoordeling is het samenleven tussen de betrokkenen. Aan deze voorwaarde hoeft niet voldaan te worden als het gaat om ouders en minderjarige kinderen of als het gaat om gehuwden. Bovendien moet het in het land van herkomst onmogelijk zijn om een gezinsleven te hebben. Artikel 8 EVRM houdt naast het recht op gezinsleven ook een recht op privéleven in. Dit kan nuttig zijn omdat hier geen vereiste van een hechte band of relatie bestaat. Er moet gewezen worden op het feit dat artikel 8 EVRM geen absolute bescherming biedt en dat er aldus kan van afgeweken worden in het belang van de nationale veiligheid, openbare orde, economisch welzijn, volksgezondheid, Zie hoofdstuk 2, afdeling 2: De apatriden (geraadpleegd op 4 mei 2009). 119

132 2 Artikel 9ter Vreemdelingenwet 1. De in België verblijvende vreemdeling die beschikt over een identiteitsdocument en die op zodanige wijze lijdt aan een ziekte dat deze ziekte een reëel risico inhoudt voor zijn leven of fysieke integriteit of een reëel risico inhoudt op een onmenselijke of vernederende behandeling wanneer er geen adequate behandeling is in zijn land van herkomst of het land waar hij verblijft, kan een machtiging tot verblijf in het Rijk aanvragen bij de minister of zijn gemachtigde. ( ) 403 Een nieuwigheid van de wetswijziging van 15 september 2006 is de invoering van de medische regularisatie op grond van artikel 9 ter Regularisatiewet. Dit heeft er voor gezorgd dat ernstig zieke vreemdelingen sinds 1 juni 2007 een regularisatie kunnen aanvragen. 404 Dit artikel is ingevoegd als gevolg van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in arrest D./Verenigd Koninkrijk. Een gedwongen verwijdering naar het land van herkomst van een ernstig zieke aidspatiënt maakt een schending uit van artikel 3 EVRM 405. Niet elke ernstig zieke persoon komt echter in aanmerking. De ziekte moet een reëel risico inhouden voor het leven of integriteit van de persoon of er moet een gevaar bestaan dat hij op een mensonwaardige manier zal behandeld worden in zijn land van herkomst omwille van die ziekte. 406 Groot verschilpunt met de algemene regularisatie is dat er geen buitengewone omstandigheden moeten worden aangetoond. Het toevoegen van een medisch dossier aan de aanvraag is voldoende. 407 Op procedureel vlak is er ook nog een verschilpunt met artikel 9bis. Een aanvraag wordt niet ingediend bij de burgemeester, maar gebeurt onmiddellijk 403 Art. 9 ter Vreemdelingenwet (geraadpleegd op 4 mei 2009). 405 S. BOUCKAERT, Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het EVRM. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken, T. Vreemd. 2005, L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.), Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 120

133 bij de Dienst Vreemdelingenzaken. 408 Meldt een vreemdeling zich toch aan bij de gemeente, dan zal deze hem doorverwijzen naar de Dienst Vreemdelingenzaken te Brussel. 409 Zolang er geen beslissing is genomen over de aanvraag, krijgt de betrokkene een tijdelijk statuut. Wanneer later de regularisatie wordt toegekend, verkrijgt hij een verblijfsstatuut van ministens één jaar. 410 D. Instructies van 26 maart De huidige Minister van Migratie en Asiel, Annemie Turtelboom, heeft aan de Dienst Vreemdelingenzaken een aantal nieuwe instructies meegegeven betreffende de regularisatie van vreemdelingen in een prangende humanitaire situatie. Deze instructies werden overgemaakt op 26 maart 2009 en zijn onmiddellijk van toepassing. Er werd een nieuwe situatie aan de lijst van prangende humanitaire situaties toegevoegd. Vanaf dat ogenblik kunnen families met schoolgaande kinderen in aanmerking komen voor regularisatie. Zij moeten echter aan een aantal voorwaarden voldoen: 1. Ze moeten een ononderbroken verblijf van tenminste vijf jaar in België kunnen aantonen en een asielaanvraag hebben ingediend vóór 1 juni 2007, -datum van inwerkingtreding van de nieuwe asielprocedure, - waarvan het onderzoek tenminste één jaar heeft genomen bij de asielinstanties, namelijk, de Dienst Vreemdelingenzaken, het Commissariaat- generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen, of in het voorkomend geval, de voormalige Vaste Beroepscommissie voor vluchtelingen. De vereiste periode van vijf jaar ononderbroken verblijf vangt aan op de datum van de eerste asielaanvraag in België; 2. De (een) schoolgaande kind(eren) moeten minstens sedert 1 september 2007 school lopen in een door de één van de Gemeenschappen georganiseerde, erkende of gesubsidieerde onderwijsinstelling waar ze regelmatig de lessen 408 L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C., FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.), Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) Omzendbrief van 21 juni 2007 betreffende de wijzigingen in de reglementering betreffende het verblijf van vreemdelingen tengevolge van de inwerkingtreding van de Wet van 15 september 2006, BS 4 juli (geraadpleegd op 4 mei 2009). 411 Nieuwe instructies over regularisatie van Minister van migratie- en asielbeleid Annemie Turtelboom, Brussel 26 maart 2009http:// 121

134 gevolgd hebben in het kleuter-, lager, secundair onderwijs en/of hoger onderwijs tijdens de duur van de asielprocedure en/of tijdens de periode van verblijf volgend op de asielprocedure. 412 Bij een positieve beslissing van de Dienst Vreemdelingenzaken, worden de betrokkenen in het bezit gesteld van een beperkte verblijfsvergunning na het voorleggen van een identiteitsdocument. Dergelijke verblijfsvergunning is beperkt en een eventuele verlenging is enkel mogelijk wanneer de ouders kunnen aantonen dat zij geen belasting zijn voor het Belgische sociale bijstandsstelsel. Zij moeten met andere woorden bewijzen dat zij zonder OCMWsteun kunnen leven. Van actieve personen wordt verwacht dat zij uit gaan werken. Dit is echter geen absolute regel aangezien ook andere middelen, die een goed bestaan kunnen verzekeren, in overweging worden genomen. Opgemerkt dient te worden dat naast deze nieuwe situatie die als prangend wordt beschouwd, ook nog een kleine wijziging werd aangebracht in de regularisatiecriteria voor buitenlandse ouders van Belgische kinderen. De desbetreffende ouder die illegaal verblijft op Belgisch grondgebied moet voortaan enkel een reëel en effectief gezin vormen met het Belgische kind. Effectieve gezinsbanden met de Belgische ouder worden niet langer als voorwaarde opgenomen. Tot slot poneert de instructie van de Minister van Migratie en Asiel ook nog dat naast de zeven opgesomde situaties, het de Dienst Vreemdelingenzaken vrijstaat om andere situaties als humanitair prangend te beschouwen en aldus in aanmerking te nemen voor regularisatie. De nieuwe instructies van Minister Turtelboom werden met veel luister onthaald. Toch is er nog een lange weg af te leggen. Er mag niet vergeten worden dat er nog andere categorieën vreemdelingen zijn die zich in een penibele situatie bevinden. Daarbij kan gedacht worden aan koppels of alleenstaanden zonder kinderen. Er moet dan ook meer duidelijkheid gebracht worden voor deze groep mensen. Anderzijds lijkt mij een zo breed mogelijke regularisatie, zoals deze die werd bewerkstelligd door de Regularisatiewet van 1999, niet haalbaar en tevens 412 Nieuwe instructies over regularisatie van Minister van migratie- en asielbeleid Annemie Turtelboom, Brussel 26 maart 2009, 122

135 onefficiënt. Het moet in de eerste plaats de bedoeling zijn om mensen in een dergelijke situatie een betere toekomst te geven en niet enkel een verblijfsrecht. Afdeling 3: Rechtsmiddelen Wanneer een aanvraag tot regularisatie van het verblijf op grond van artikel 9bis en 9ter Vreemdelingenwet wordt geweigerd, staat een beroep bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen open. Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot het indienen van een cassatieberoep bij de Raad van State. 413 Afdeling 4: Geen gevolgen voor de verblijfsstatus Een regularisatieprocedure heeft in principe geen enkele invloed op de verblijfsstatus van de vreemdeling. Dit betekent dat een regularisatieaanvraag niet als middel kan gebruikt worden om een verwijderingsmaatregel tegen te gaan, noch om alsnog een verblijfsrecht te bekomen. Wie illegaal in ons land verblijft, zal geen verblijfsrecht verkrijgen, omdat hij een aanvraag tot regularisatie indient L. DENYS, Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C., FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.), Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, (1) (geraadpleegd op 4 mei 2009). 123

136 Slotwoord Het vreemdelingenrecht in België is in beweging. Het is de rechtstak bij uitstek die voortdurend beïnvloed wordt door veranderende maatschappelijke situaties. Een verhandeling over Rechten van vreemdelingen in België kan verschillende reacties uitlokken. De ene groep mensen zal luidkeels uitschreeuwen dat de vreemdelingen al voldoende rechten hebben, terwijl de anderen op de barricaden zullen staan om meer rechten af te dwingen. De waarheid ligt ergens tussenin. België heeft de afgelopen jaren tal van wijzigingen aangebracht in haar vreemdelingenbeleid, al dan niet onder invloed van de Europese regelgever. De laatste grote wijziging kwam er door de Wetten van 15 september Zij hebben de Vreemdelingenwet gevoelig veranderd. Het recht op gezinshereniging was één van deze belangrijke wijzigingen. Dit was het gevolg van de implementatie van Richtlijn 2003/86/EG. Deze richtlijn bleef opvallend vaag en liet veel beleidsruimte aan de lidstaten. Dit had tot gevolg dat op Europees niveau slechts een beperkt aantal minimumnormen werden aangenomen en dit enkel ten aanzien van derdelanders. België kreeg dus veel vrijheid om de krijtlijnen van haar gezinsherenigingsbeleid uit te stippelen. De Belgische wetgever heeft een regeling uitgewerkt voor zowel de derdelanders als voor EU-onderdanen op het Belgisch grondgebied. In vergelijking met de Europese regelgeving is België strenger, omdat zij meer voorwaarden voorschrijft waaraan de gezinshereniger en de vreemdeling die naar België wenst te komen, moeten voldoen. Er zijn tal van voorschriften die in acht moeten worden genomen om voor gezinshereniging in aanmerking te komen. Dit brengt aan de ene kant duidelijkheid, maar aan de andere kant zorgt dit opnieuw niet voor de gewenste harmonisatie. Op internationaal niveau kan de vreemdeling zijn recht op gezinshereniging ook afdwingen door een beroep te doen op art. 8 EVRM, dat het recht op gezinsleven stipuleert. Een ruime interpretatie van art. 1 EVRM heeft er voor gezorgd dat de vreemdelingen zich ook kunnen beroepen op de bepalingen van het verdrag. Hierbij kan gedacht worden aan een uitlevering die in bepaalde gevallen in verband kan gebracht worden met een verbod op onmenselijke behandeling. Op nationaal niveau zijn er een aantal grondwettelijke bepalingen waar vreemdelingen zich kunnen op beroepen. Naast het recht op een aantal 124

137 burgerlijke rechten, ligt het zwaartepunt voornamelijk bij het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie beginsel. Verschillende behandeling betekent echter niet automatisch een schending, doch moet het onderscheid redelijk verantwoord zijn en gebaseerd zijn op objectieve criteria. Ook in de gewone wetgeving wordt veel aandacht besteed aan de vreemdeling. Een heel belangrijke bepaling voor de vreemdeling is daarbij art OCMWwet. Artikel 57 OCMW-wet is in de loop der jaren op zodanige manier geëvolueerd dat aan bepaalde vreemdelingen, die vroeger uit de boot vielen, dringende medische hulp wordt toegekend. De doelstelling van het OCMW om het mogelijk te maken dat éénieder een menswaardig leven leidt, wordt doorgetrokken tot de illegalen, de geweigerde kandidaat-vluchtelingen en de werkelijk steuntrekkende vreemdelingen met een uitvoerbaar bevel om het grondgebied te verlaten. Een van de Wetten van 15 september 2006 heeft er voor gezorgd dat er een nieuw administratief rechtscollege werd opgericht, dat bevoegd is in het vreemdelingencontentieux. De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen geeft sinds 1 juni 2007 aan de vreemdeling de nodige rechtsbescherming. Een apart rechtscollege voor de vreemdelingenproblematiek heeft er voor gezorgd dat de Raad van State ontlast werd en zorgt ook voor een meer gespecialiseerde benadering van elk dossier. Ik wil nogmaals benadrukken dat de rechtspositie van iedere vreemdeling apart moet bekeken worden. Sommige vreemdelingen hebben een bevoorrechte positie. Hierbij kan gedacht worden aan de EU-vreemdeling, de staatloze, de student, de vluchteling en de minderjarige vreemdeling. Aan deze mensen worden rechten toegekend omwille van hun bijzondere situatie. De EUvreemdeling krijgt haar rechten als gevolg van de europeanisering en de invoering van de interne markt. De staatloze krijgt deze rechten omdat universeel wordt aangenomen dat iedereen recht heeft op nationaliteit. De positie van de student is bijzonder omdat het hier in principe gaat om een tijdelijk verblijf. Het toekennen van rechten aan vluchtelingen is minder gemakkelijk. De betrokkene moet erkend worden als vluchteling of er moet een subsidiair beschermingsstatuut worden toegekend. Sinds 1 juni 2007 wordt een volledig nieuwe asielprocedure toegepast. Het is aan de kandidaat-vluchteling om een asielaanvraag in te dienen. Er is gebleken dat de beoordeling van een 125

138 gegronde vrees op vervolging in het land van herkomst geen gemakkelijk te beoordelen criterium is. Tot slot zijn er de minderjarige vreemdeling. Het is een relatief nieuw rechtsubject die sinds de hervorming meer aandacht heeft gekregen. Deze laatste heeft recht op onderwijs en maatschappelijke dienstverlening. De betrokken bepalingen zijn voornamelijk van belang voor de niet-begeleide minderjarige vreemdeling. De hereniging met de ouders van het kind moet voor de staten aanzien worden als van primordiaal belang. Om het hoofd te bieden aan de problematiek dat bepaalde vreemdelingen buiten het toepassingsgebied zouden vallen, heeft de Belgische wetgever een regularisatiebepaling in de Vreemdelingenwet opgenomen. Het is een gunstmaatregel voor personen in een prangende situatie en die niet over de geldige verblijfsdocumenten beschikken. De Regularisatiewet van 22 december 1999 was een belangrijke mijlpaal in het leerstuk van de regularisatie. Er werd begin 2000 een grootschalige regularisatiecampagne gehouden. In een termijn van drie weken werden duizenden mensen geregulariseerd. Er werd hen een permanente verblijfsvergunning toegekend. Opnieuw was de Wet van 15 september 2006 een belangrijke schakel in de wijziging van de regularisatieprocedure. Het oorspronkelijke artikel 9 derde lid van de Vreemdelingenwet werd verlaten en vervangen door twee nieuwe bepalen. Er wordt voortaan een onderscheid gemaakt tussen de algemene regularisatie en de medische regularisatie. In de eerste situatie heeft de vreemdeling de mogelijkheid om in buitengewone omstandigheden een machtiging tot verblijf aan te vragen. De Dienst Vreemdelingenzaken houdt zich bij gebrek aan wettelijke criteria vast aan een aantal toepassingsgevallen, waar zij de regularisatie toekennen. De medische regularisatie is een nieuwe vorm van regularisatie. Zonder dat de vreemdeling buitengewone omstandigheden moet aantonen, kan hij een regularisatie aanvragen in geval van een levensbedreigende ziekte. De regularisatieproblematiek is heel actueel. Er wordt sinds jaren gepleit om duidelijkere criteria vast te stellen en opnieuw een grootschalige regularisatie door te voeren. Deze zal er echter niet komen. Huidig Minister van Migratie en Asiel, Annemie Turtelboom, heeft daarentegen aan de Dienst Vreemdelingenzaken wel instructies gegeven betreffende de regularisatie van bepaalde vreemdelingen. Het gaat in casu over families met schoolgaande 126

139 kinderen. Een mooie beweging in de goede richting, klinkt het vanuit de hoek van de vreemdelingen, maar er zijn nog andere vreemdelingen die zich in een penibele situatie bevinden. Een grootschalige regularisatie is volgens Minister Turtelboom niet aan de orde. Men wil de vreemdelingen namelijk niet enkel een verblijfsrecht toekennen, maar ook uitzicht geven op een betere toekomst. Met deze woorden wil ik mijn Masterproef besluiten. Ik hoop dat ik met dit werk de lezer meer inzicht verschaft heb in het kluwen van het vreemdelingenrecht. Ik vond het in ieder geval een boeiende en leerrijke ervaring! 127

140 Bibliografie: WETGEVING Internationale wetgeving Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 10 december 1948, BS 31 maart Verdrag van Den Haag van 12 april 1930 nopens zekere vragen betreffende de wetsconflicten inzake nationaliteit, goedgekeurd bij Wet van 20 januari 1930, BS 13 augustus Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955, err., BS 29 juni Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, BS 4 oktober Verdrag van New York van 28 september 1954 betreffende de status van staatlozen, goedgekeurd bij Wet van 12 mei 1960, BS 10 augustus Europees Vestigingsverdrag van 13 december 1955, BS 24 augustus Verdrag inzake de Rechten van het Kind aangenomen te New York op 20 november 1989, BS 24 maart Verordening 1612/68/EEG van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap, BS 19 oktober Richtlijn 64/221/EEG van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap, BS 19 oktober Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, BS 3 oktober Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, BS 23 januari Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/22/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, BS 30 april

141 Belgische wetgeving Bijzondere Wet van 9 maart 2003 tot wijziging van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, BS 11 april Wet van 2 april 1965 betreffende het ten laste nemen van de steun verleend door de Openbare Centra voor Maatschappelijke Welzijn, BS 6 mei Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de Openbare Centra voor Maatschappelijke Welzijn, BS 5 augustus Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december Wet van 29 juni 1983 betreffende de leerplicht, BS 6 juni Wet van 28 juni 1984 betreffende sommige aspecten van de toestand van de vreemdelingen en houdende invoering van het Wetboek van de Belgische nationaliteit, BS 10 juli Organieke Wet van 30 december 1992 houdende sociale en diverse bepalingen, BS 9 januari Wet van 15 juli 1996 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en van de Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de Openbare Centra voor Maatschappelijke Welzijn, BS 5 oktober Wet van 11 december 1998 tot wijziging aan de Grondwet, BS 15 december Wet van 22 december 1999 betreffende de regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het Rijk, BS 10 januari Wet van 15 september 2006 tot wijziging van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 6 oktober Wet van 15 september 2006 tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, BS 6 oktober Wet van 4 mei 2007 tot wijziging van de artikelen 39/20, 39/79 en 39/81 van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 10 mei KB 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 29 oktober

142 KB 12 december 1996 inzake de dringende medische hulp die door het OCMW wordt verstrekt aan vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, BS 31 december KB 13 januari 2003 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 12 december 1996 betreffende de dringende medische hulp die door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn wordt verstrekt aan vreemdelingen die onwettig in het Rijk verblijven, BS 17 januari KB 27 april 2007 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, BS 21 mei Wetsontwerp tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 2479, 95. Wetsontwerp tot hervorming van de Raad van State en tot oprichting van een Raad voor Vreemdelingenbetwistingen, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 247/001, 92. Omz. Min. Arb. 26 april 1994 betreffende de voorlopige toelatingen tot tewerkstelling voor kandidaat-vluchtelingen (asielzoekers), B.S.30 april Omzendbrief van 27 januari 1997 van de staatssecretaris voor Maatschappelijke Integratie, T. Vreemd. 1996, Omzendbrief van 6 januari 2000 inzake de wet van 22 december 1999 betreffende de regularisatie van het verblijf van bepaalde categorieën van vreemdelingen verblijvend op het grondgebied van het Rijk, BS 10 januari Omzendbrief van 15 september 2005 betreffende het verblijf van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, BS 7 oktober Omzendbrief van 21 juni 2007 betreffende de wijzigingen in de reglementering betreffende het verblijf van vreemdelingen tengevolge van de inwerkingtreding van de Wet van 15 september 2006, BS 4 juli Nieuwe instructies over regularisatie van Minister van migratie- en asielbeleid Annemie Turtelboom, Brussel 26 maart 2009, 130

143 RECHTSPRAAK Internationale rechtspraak HvJ C-127/08, Metock v. Minister for Justice, Equality and Law Reform, EHRM 7 juli 1989, 14038/88, Soering/Verenigd Koninkrijk. EHRM 20 maart 1991, 15576/89, Cruz Varras and others/zweden. EHRM 30 oktober 1991, 13163/87, Vilvarajah and others/verenigd Koninkrijk. EHRM 27 augustus 1992, 17550/90, /91, Vijayanathan en Pusparajah. EHRM 2 mei 1997, D./Verenigd Koninkrijk, Jaarboek mensenrechten , 137. EHRM 7 september 1998, nr /96, B.B./Frankrijk. EHRM 23 februari 1999, nr /99, Andrix/Zweden. EHRM 5 oktober 2000, nr /98, Maaouia/Frankrijk. EHRM 6 februari 2001, nr /98, Bensaïd/Verenigd Koninkrijk. EHRM 2 augustus 2001, nr /00, Boultif/Zwitserland. EHRM 5 februari 2002, nr /99, Conka/België. Commissie mensenrechten 29 mei 1998, Karara/Finland. Belgische rechtspraak Arbitragehof 29 juni 1994, nr. 51/94, BS 14 juli Arbitragehof 14 juli 1994, nr. 61/94, BS 9 augustus Arbitragehof 22 april 1998, nr. 43/98. Arbitragehof 17 december 2003, nr. 174/2003. Arbitragehof 3 mei 2006, nr. 68/2006, BS 19 juli GwH 26 juni 2008, nr. 95/2008. Cass. 14 november 1984, Pas. 1985, I, 330. Cass. 14 maart 2001, Juristenkrant 2001, afl. 31, 4. Cass. 10 april 2002, T.Vreemd. 2002, afl. 3, 312. Cass. 3 oktober 2001, AR P011271F. 131

144 Cass. 10 april 2002, T.Vreemd. 2002, afl. 3, 312. RvS 25 september 1986, nr RvS 9 april 1987, nr , Rafaël Requeni Fabra. RvS 13 augustus 1991, nr RvS 11 december 1991, nr , RW , 989. RvS 4 september 1997, nr RvS 4 juni 1998, nr RvS 28 juni 2001, nr , R.W , RvS 19 juli 2001, nr RvS 4 november 2004, T.Vreemd. 2005, 130. RvS 6 oktober 2005, nr Arbrb. Verviers 22 maart 1994, Soc. Kron. 1995, afl. 2, Arbrb. Brussel 9 juni 1995, Rev.dr.étr. 1995, 325. Arbrb. Antwerpen 20 november 2006, AR nr , onuitg. Arbrb. Antwerpen 4 december 2006, AR nr , onuitg. Arbrb. Antwerpen 5 maart 2007, AR nr , onuitg. RvV 29 juni 2007, nr RvV 9 juli 2007, nr RvV 13 augustus 2007, nr RvV 7 september 2007, nr RvV 10 september 2007, nr RvV 11 september 2007, nr RvV 20 september 2007, nr RvV 24 september 2007, nr RvV 25 september 2007, nr RvV 3 oktober 2007, nr RvV 20 oktober 2007, nr RvV 24 oktober 2007, nr

145 RvV 9 november 2007, nr RvV 16 november 2007, nr RvV 22 november 2007, nr RvV 29 november 2007, nr RECHTSLEER Boeken BERNARD, F., VAN DER KLAAUW, J., VANHEULE, D., Vluchtelingen, in B. HUBAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, CASTELEYN, C., Knelpunten inzake de voogdij over niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht een overzicht, Brugge, Die Keure, 2006, CUYPERS, D., LAVEYT, K., Maatschappelijke dienstverlening en regularisatieprocedure: a bridge too far? in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE, Migratie-en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2002, DEBERSAQUES, G., DE BOCK, F., Rechtsbescherming tegenover de overheid bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in M.-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER, Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2007, (351) 353. DE HERT, P., Art. 8 E.V.R.M. en het Belgisch recht De bescherming van privacy, gezin, woonst en communicatie, Gent, Mys & Breesch, 1998, 367. DENYS, J., VAN EX, J., De evolutie van de rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, F. TALHAOUI, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1996, DENYS, L., Van artikel 9, lid 1, 2 en 3 Vreemdelingenwet naar artikelen 9, lid 1 en 2, 9bis en 9 ter Vreemdelingenwet in M-C. FOBLETS, S. LUST, D. VANHEULE, Ph. DE BRUYCKER (eds.), Migratie -en Migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2007, DENYS, L., Rechtsmiddelen in de Vreemdelingenwet in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, DESMET, L., Minderjarige asielzoekers in België, probleemstelling en voorstellen, in F.BERNARD, S. BOUCKAERT, L. DENYS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001,

146 ERKA, M., Enkele bemerkingen bij het arrest Conka in D. VAN HEULE, M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2003, FOBLETS, M.-C., BOUCKAERT, S., De minderjarige vreemdeling, een relatief onbekend rechtssubject in het Belgisch vreemdelingenrecht, in B. HUBEAU, M.- C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, FOBLETS, M.-C., VANHEULE, D., ROGGEN, J., Naar een Europees asiel en migratierecht: over enkele recente ontwikkelingen en hun (te verwachten) implementatie in het Belgische vreemdelingenrecht in M.-C. FOBLETS, J. MEEUSEN, D. VANHEULE, Migratie een migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2006, GROUWELS, M., Maatschappelijke dienstverlening door het OCMW in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, PAS, H., Regularisatie, één jaar na de regularisatiewet in M.-C. FOBLETS, B. HUBEAU, D. VANHEULE (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2002, PAS, H., Minderjarige vreemdelingen en het recht op een levensminimum of bestaanszekerheid, in B. HUBEAU, M-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht recente ontwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2000, 3-9. SUETENS, L.P., De adviesorganen voor vreemdelingen (art ) in H. van HOUTTE, De Vreemdelingenwet, Commentaar op de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Antwerpen, Kluwer, 1981, VANDE LANOTTE, J., GOEDERTIER, G., Overzicht Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2003, VAN DE PUTTE, M., Europese Unie-burgers en gelijkgestelden in B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht Recente onwikkelingen, Brugge, Die Keure, 1999, VANHEULE, D., Vluchtelingen een overzicht, Gent, Mys & Breesch, 1998, 462. VAN HOESTENBERGHE, L., Kanttekeningen bij het recht op verblijf en het sociaal statuut van de buitenlandse student niet-eer, in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS, Migratie en migrantenrecht Recente onwikkelingen, Brugge, Die Keure, 2001, VAN MENSEL, A., Het Beginsel van Behoorlijk Bestuur, Gent, Mys & Breesch, 189. VERSTREPEN,K., Regularisatie van illegale verblijfshouders: een mijlpaal in het vreemdelingenbeleid? Knelpunten en toepassingsproblemen in D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.-C. FOBLETS (eds.), Migratie en migrantenrecht, Brugge, Die Keure, 2001,

147 Tijdschriften BOELES, P., De aanval op de gezinshereniging en de rol van het internationale recht Migrantenrecht 2005, nr. 4, BOUCKAERT, S., Het recht op dringende medische hulp voor vreemdelingen zonder wettig verblijf: materieelrechtelijke en procedurele aspecten, de lege lata en de lege ferenda, T. Vreemd. 2008, nr. 1, BOUCKAERT, S., Vreemdelingen in illegaal verblijf en sociale minimumvoorzieningen. Een analyse van het proces van de doorwerking van (sociale) grondrechtennormen in de Belgische rechtspraak en regelgeving, TSR 2005, afl. 4, BOUCKAERT, S., Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het EVRM. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken, T. Vreemd. 2005, nr. 3, BREWAEYS, E., DE SMET, A., De Raad van State als cassatierechter in vreemdelingenzaken, T.Vreemd. 2008, nr. 3, DE BOCK, F., De rechtsmacht en de procedure voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen: Overzicht van rechtspraak juni 2007-november 2007, T. Vreemd. 2008, nr. 1, DENYS, L., Het begrip definitief bevel om het rondgebied te verlaten in art van de organieke OCMW-wet, T.vreemd. 1994, DENYS, L., Over het (kleine) verschil tussen artikelen 9 en 10 Vreemdelingenwet, T.Vreemd. 2006, nr. 1, 6-9. DE SCHUTTER, O., Les recours de l étranger conre la menace de l éloignement du territoire, Rev. Dr. Etr. 2002, afl 121, FOBLETS, M.-C., VANHEULE, D., Anno 2006: de Belgische wetgever brengt het vreemdelingenrecht in lijn met de Europese regelgeving. Een tussentijdse stand van zaken, R.W , LEMMENS, M., ROGGEN, J., De hervorming van de asielprocedure anno 2006: een verbetering van de rechtspositie? T. Vreemd.2007, nr. 1, SCHEERS, E., Europese Richtlijn gezinshereniging nederlandse gezinsherenigingsbeleid Migrantenrecht 2004, nr. 8, SCHOUKENS, P., De illegale migrant en het recht op dringende gezondheidszorg: zoektocht naar een evenwichtige maatschappelijke dienstverlening, T.Gez ,afl. 3, STOKX, R., DAWOUD, S., Hervorming regels voor gezinshereniging is onnodig streng, Juristenkrant 2007, nr. 144, (2)

148 THEIJE, M., Erkenning en statuut van apatriden, in H. CASMAN, A. HEYVAERT, J. PAUWELS, P. SENAEVE, Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer Personen en familierecht 2003, afl. 43, VANDERVOORT, L., De staatloze in België: op zoek naar een status met rechten en plichten, T.Vreemd. 2007, nr. 4, VERSCHUEREN, H., De nieuwe Europese verblijfsrichtlijn 2004/38 sinds 30 april 2006 van toepassing: het Europese burgerschap op kruissnelheid T.Vreemd. 2006, nr. 2, VLUCHTELINGENWERK VLAANDEREN, Subsidiaire bescherming voor Afghanen, T.Vreemd. 2008, nr. 1, WALLEYN, L., Gezinshereniging na de grote hervorming, T.Vreemd. 2008, nr. 4, Proefschriften BOUCKAERT, S., Grondrechtenbescherming voor documentloze vreemdelingen doorheen de Belgische en internationale rechtspraak vanaf 1985: verwezenlijkingen en uitdagingen, doctoraatsthesis Rechten Katholieke Universiteit Leuven, 2007, 399. Online bronnen 136