Daarna is vonnis bepaald, dat door omstandigheden door een andere kantonrechter wordt gewezen.

Transcriptie

1 RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM Kenmerk : Datum : 11 juli m Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van: Adriana Hendrika DE JONG wonende te Abcoude eiseres, nader te noemen De Jong gemachtigde: mr. C.I. van Gent t e g e n: de stichting STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN AMSTERDAM gevestigd te Amsterdam gedaagde, nader te noemen ROCvA gemachtigde: mr. R.J. Wiebosch. VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 27 juli 2010 inhoudende de vordering van De Jong met bewijsstukken - de conclusie van antwoord van ROCvA met bewijsstukken. Bij tussenvonnis van 30 september 2010 is een bijeenkomst van partijen bepaald, welke wegens omstandigheden die de kantonrechter betroffen, is geannuleerd. De zaak is vervolgens schriftelijk voortgezet. Vervolgens zijn ingediend: - de conclusie van repliek van De Jong met bewijsstukken - de conclusie van dupliek van ROCvA met bewijsstukken - de antwoordakte van De Jong met bewijsstukken - de akte waarin ROCvA reageert op die laatste bewijsstukken. Daarna is vonnis bepaald, dat door omstandigheden door een andere kantonrechter wordt gewezen. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. De Jong is sinds 1 augustus 1993 jaar in dienst van ROCvA als docent, laatstelijk als docent LC bij de werkmaatschappij Centrum, sector Uiterlijke Verzorging, opleiding

2 - 2 - Schoonheids-specialist, Team Schoonheidsverzorging. De Jong geeft het vak Analyse II op MBO-niveau Op de arbeidsovereenkomst is de CAO BVE van toepassing (verder de CAO). Artikel F-13 van de CAO luidt: De werkgever stelt na overleg met de werknemer de dagelijkse tijd- en/of plaatsgebonden werktijden vast, waarbij doorgaans niet meer dan 9 uur per dag wordt gewerkt. (..) Artikel F-14 lid 1 van de CAO luidt: Tenzij de werkgever individueel met de desbetreffende werknemer dan wel met de PMR voor de gehele instelling of per personeelscategorie anders overeenkomt, geldt voor de inzetbaarheid van deeltijders een beschikbaarheidsregeling conform de tabel op pagina 43. De tabel op pagina 43 bepaalt dat bij een werktijdfactor van 0,5526 tot 0,7895 het maximum aantal dagdelen per week acht is, het maximum aantal dagen per week vier Sinds oktober 1997, na de geboorte van haar eerste kind, had De Jong een parttime aanstelling van 0,6974 fte. Vanaf schooljaar bedraagt de arbeidsomvang van het dienstverband van De Jong 0,7788 fte, hetgeen inhoudt dat De Jong ongeveer 21 lesuren van 45 minuten geeft. Ongeveer 65% van de werkzaamheden van De Jong, waaronder de lesuren, zijn plaatsgebonden De Jong is vanaf 1997 (alleen) ingeroosterd op de dagen maandag, dinsdag en donderdag Op 2 februari 2006 is er een gesprek geweest tussen De Jong, die werd vergezeld van haar echtgenoot, mevrouw I. Heuveling (opleidingsmanager schoonheidsverzorging) en de heren J. Ankersmit (directeur) en T. Bendt (hoofd P&O). Het gesprek ging over de beschikbaarheid van De Jong op de werkplek gedurende vier dagen per week. Na dit gesprek is De Jong nog steeds ingeroosterd op de maandag, dinsdag en donderdag Op 24 maart 2009 en 21 april 2009 heeft ROCvA met De Jong opnieuw gesprekken gehad over een mogelijke uitbreiding van het aantal dagen waarop zij ingezet werd Bij brief van 19 mei 2009 is ROCvA op het laatste gesprek teruggekomen en heeft De Jong ondermeer geschreven: Daar je tot nu toe 3 dagen aanwezig was, begrijp ik dat je tijd nodig hebt om zaken te regelen om zodoende aan de inzetbaarheid van 8 dagdelen te voldoen. Een reële datum lijkt mij dan ook de start van het nieuwe schooljaar 2009/2010. Vanaf 1 augustus 2009 zal ik je dan ook mogelijk/kans groot inzetten op 8 dagdelen Bij brief van 26 mei 2009 heeft De Jong gereageerd en kort gezegd geschreven dat het voor haar uitgesloten is om op andere dagen dan maandag, dinsdag en donderdag op de locatie te werken Na brieven over en weer heeft ROCvA De Jong bij brief van 29 juni 2009 bericht dat zij zal worden ingezet op acht dagdelen verspreid over vier dagen. ROCvA stelde voor De Jong als vierde dag op vrijdag in te zetten, maar nodigde De Jong uit om met een ander voorstel te komen De Jong is hier bij brief van 1 juli 2009 tegenin gegaan en heeft geschreven dat het inzetten op een vierde dag, zowel woensdag als vrijdag, niet mogelijk is vanwege een arbeidscontract elders Hierna hebben (de gemachtigde van) De Jong en ROCvA gecorrespondeerd over de inzetbaarheid van De Jong De Jong heeft zich in augustus 2009 ziek gemeld. De Jong werd door de bedrijfsarts voor een paar uur per dag belastbaar geacht, welke uren na verloop van tijd zijn opgebouwd Bij brief van 12 juli 2010 heeft ROCvA De Jong bericht kort gezegd dat zij conform de CAO op vier dagen zal worden ingezet/ingeroosterd en vanaf de start van het nieuwe schooljaar, 23 augustus 2010, vier dagen per week werd verwacht Op 27 juli 2010 heeft de Commissie Gelijke Behandeling geoordeeld dat ROCvA jegens De Jong geen onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur en geslacht door haar voor het schooljaar in te roosteren op zeven dagdelen, verdeeld over vier dagen per week.

3 Bij brief van 31 augustus 2010 heeft ROCvA De Jong bericht dat zij zonder opgave van redenen de vrijdag ervoor niet op het werk is verschenen. ROCvA beschouwde dit als werkweigering en heeft De Jong in de brief een officiële waarschuwing gegeven Bij brief van 29 maart 2011 heeft de bedrijfsarts ROCvA geschreven dat als het goed blijft gaan, hij adviseert om De Jong over ongeveer een maand weer volledig hersteld te melden De Jong heeft de twee lesuren op vrijdag waarvoor zij was ingeroosterd, niet gegeven. Vordering 2. De Jong vordert te verklaren voor recht dat voor het geven van lessen inroosteren van De Jong op de maandagen, dinsdagen en/of donderdagen een arbeidsvoorwaarde is. Voorts vordert De Jong ROCvA te veroordelen haar, onder handhaving van haar aanstelling van 0,7788 fte, in haar functie van docente LC bij de opleiding schoonheidsverzorging voor het geven van lessen slechts in te roosteren op de maandagen, dinsdagen en/of donderdagen en ROCvA te verbieden om De Jong op woensdagen en vrijdagen voor lessen in te roosteren. Dit alles vordert De Jong op straffe van een dwangsom van ,00 voor iedere overtreding van de genoemde verboden alsmede een dwangsom van 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. 3. De Jong stelt kort samengevat dat zij sinds 1997 op drie dagen per week werkt. Haar toenmalig leidinggevende heeft De Jong toegezegd haar in te roosteren op maximaal drie dagen per week. Het betreft dan de maandag, dinsdag en donderdag. De Jong heeft vanaf schooljaar 2001/2002 op verzoek van ROCvA haar uren uitgebreid naar een aanstelling van 0,7788 fte, waarbij De Jong duidelijk heeft gemaakt dat zij slechts wilde instemmen met de uitbreiding indien zij op niet meer dan drie dagen per week werd ingeroosterd. Deze toezegging is gedaan. De reden dat De Jong slechts drie dagen per week wil werken is dat één van haar twee kinderen een beperking heeft en extra aandacht, begeleiding en structuur nodig heeft. Dat kost De Jong de nodige energie en inspanning en vergt dat zij op vaste tijden thuis is. De tweede reden is dat De Jong een arbeidsovereenkomst met het bedrijf van haar echtgenoot heeft, waarbij zij acht uur per week verspreid over woensdag en vrijdag werkt tegen een salaris van 768,00 bruto per maand. De Jong heeft een werkzame balans gevonden tussen werk en privé. 4. De met De Jong gemaakte afspraak is, zelfs als deze niet uitdrukkelijk is overeengekomen, een verworven recht oftewel een arbeidsvoorwaarde, aldus De Jong. Een arbeidsvoorwaarde kan niet zonder meer door een van partijen worden gewijzigd. Ook artikel F-14 lid 1 gaat ervan uit dat een individuele afspraak boven de CAO gaat. Daarnaast heeft haar leidinggevende in 2006, na een aantal gesprekken, berust in de werktijden van De Jong met de woorden we laten het zo. Overigens is het aan De Jong om in overleg met haar collega s de werkindeling te bepalen, zo blijkt ook uit de studiedag die het team in april 2010 heeft gehad. Daarnaast verplicht de CAO niet tot het vier dagen inroosteren; die stelt slechts een maximum. 5. Voor wijziging van een arbeidsvoorwaarde is instemming van de individuele werknemer nodig; de MR noch de vakbond kan vervangende toestemming geven. Voor (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden geldt de norm van artikel 6:248 lid 2 BW; de vraag is of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ROCvA De Jong blijft inroosteren op drie dagen. De Jong verwijst onder andere naar (de conclusie van de A-G Keus bij) het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204, Stoof/Mammoet). De belangen van ROCvA om De Jong ook op een vierde dag in te roosteren zijn niet zodanig dat het onaanvaardbaar is om De Jong alleen op drie dagen in te roosteren. Ook wanneer een lichtere toets wordt gehanteerd, geldt dat ROCvA niet eenzijdig tot wijziging van de

4 - 4 - werktijden van De Jong kon overgaan. Er is immers geen redelijke aanleiding om een voorstel tot wijziging van werktijden te doen. Het door ROCvA genoemde alternatief, ontslagname door De Jong voor meer dan de helft van haar arbeidsomvang, is geen redelijk alternatief. Conclusie is volgens De Jong dan ook, dat het simpelweg opleggen van het nieuwe rooster waarop De Jong op zeven dagdelen wordt ingeroosterd en is aangekondigd dat ze op acht dagdelen zal worden ingeroosterd, niet voldoet aan de eisen van goed werkgeverschap zoals door de HR uitgewerkt in het eerdergenoemde arrest. 6. Ten slotte doet De Jong een beroep op artikel 7:646 en 648 BW. Verweer 7. ROCvA voert tegen deze vordering aan dat de norm van artikel 6:248 lid 2 BW niet geldt, nu geen sprake is van een wijziging van een collectieve regeling. Het schema van artikel F-14 CAO staat al jaren in de CAO en is niet gewijzigd. Wel gewijzigd is de wijze waarop binnen dit schema per individuele werknemer de taak- en werkverdeling wordt vastgesteld, wat is neergelegd in artikelen F-5 tot en met F-10 CAO. Artikel F-13 CAO is een verdere uitwerking van het in artikel 7:660 BW aan de werkgever gegeven instructierecht en is ook al jaren opgenomen in de CAO. ROCvA acht daarom de lichte toets van 7:611 BW van toepassing. 8. Via F-13 CAO is de werkgever een ruime bevoegdheid gegeven om binnen het schema van F-14 CAO dagelijkse werktijden vast te stellen. Deze ruime bevoegdheid hangt samen met het werken op basis van roosters, zoals in het onderwijs gebeurt. Het sluitend maken van roosters zou een ondoenlijke zaak worden, indien telkens per werknemer het (zwaarwegende) organisatorische belang van de voorgestelde inroostering zou moeten worden gemotiveerd en afgewogen tegenover het individuele belang van iedere werknemer. 9. Het Stoof/Mammoet-criterium komt slechts aan de orde, indien de inroostering op bepaalde dagen en/of tijdstippen zou zijn terug te voeren op een aantoonbare afspraak en dit aldus als een arbeidsvoorwaarde zou zijn aan te merken. Doorslaggevend is volgens ROCvA derhalve of met De Jong een als arbeidsvoorwaarde aan te merken afspraak is gemaakt. In het andere geval moet worden uitgegaan van de ruime bevoegdheid van de werkgever op grond van artikel F-13 CAO en is de vraag of de werkgever, marginaal getoetst, een redelijk gebruik van deze bevoegdheid heeft gemaakt. ROCvA betwist dat een afspraak met De Jong is gemaakt die inhoudt dat zij slechts op drie dagen per week, namelijk op maandag, dinsdag en/of donderdag zou worden ingeroosterd. Ter ondersteuning legt ROCvA een verklaring over van de heer H. Geldermans, (toenmalig) leidinggevende van De Jong. 10. Tot slot heeft ROCvA haar belangen waaronder pedagogisch-didactische en organisatorische redenen, het feit dat het moeilijk is tijd te vinden voor gezamenlijke overleggen, de sterke praktijk-component van de opleidingen en het feit dat De Jong loopbaanbegeleider is uiteengezet en de conclusie getrokken dat uit niets blijkt dat de belangen van De Jong dienen te prevaleren boven de beperkte aanwezigheid op vrijdagochtend. ROCvA heeft De Jong immers voor slechts enkele lesuren op die ochtend ingedeeld. Beoordeling 11. De kantonrechter oordeelt met De Jong dat, nu De Jong reeds 12 jaar (alleen) wordt ingeroosterd op maandag, dinsdag en donderdag, sprake is van een ten aanzien van ROCvA tot haar arbeidsvoorwaarden behorend recht om louter op die dagen les te geven. Bij dit oordeel speelt mee dat De Jong ook na de uitbreiding van haar uren in het schooljaar én ondanks het hiervoor onder rov. 1.5 aangehaalde gesprek in 2006, nog steeds alleen op

5 - 5 - drie dagen per week, te weten maandag, dinsdag en donderdag, is ingeroosterd. Of uitdrukkelijk (in 1997 dan wel aan het begin van het schooljaar ) is overeengekomen dat De Jong alleen op maandag, dinsdag en/of donderdag wordt ingeroosterd of dat het een door het verstrijken van de (aanzienlijke) tijd verworven recht betreft, kan in het midden blijven. In beide gevallen is dit werkrooster ondanks dat hierover niets in de arbeidsovereenkomst van De Jong is vastgelegd deel gaan uitmaken van haar arbeidsvoorwaarden. 12. Het feit dat ROCvA thans de werktijden heeft aangepast betekent dat zij eenzijdig immers zonder instemming van De Jong een arbeidsvoorwaarde heeft gewijzigd. Deze wijziging heeft ROCvA gegrond op de stelling dat in artikel F-13 van de CAO is bepaald dat de werkgever de werktijden vaststelt. Dit gaat er echter aan voorbij dat artikel F-13 van de CAO een nuancering vindt in de eerste zinsnede van artikel F-14 lid 1 van de CAO, waaruit volgt dat andersluidende afspraken kunnen worden gemaakt. Voor zover ROCvA op dit punt bedoelt te stellen dat zij met De Jong telkens een jaarlijkse afspraak over het rooster maakte, heeft ROCvA haar stelling met enkel de verklaring van Geldermans onvoldoende onderbouwd, zodat de juistheid van deze door De Jong betwiste stelling niet is komen vast te staan. 13. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW zijn overeengekomen. De vraag is dan of van De Jong op grond van artikel 7:611 BW kan worden verwacht dat zij het voorstel tot aanpassing van haar werktijden accepteert. Ter beoordeling van deze vraag zijn op basis van het arrest Stoof/Mammoet drie stappen te onderscheiden: 1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst; 2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk; 3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd. 14. Alvorens te beoordelen of sprake is (geweest) van gewijzigde omstandigheden die ROCvA nopen om De Jong op een vierde dag in de week in te roosteren, heeft de kantonrechter nadere informatie nodig. Zo zal ROCvA moeten verduidelijken wat er in haar situatie veranderd is tussen februari 2006 toen het laatste gesprek met De Jong is gevoerd over aanpassing van haar werktijden en maart 2009, toen ROCvA De Jong opnieuw een voorstel dienaangaande deed. 15. Indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, die ROCvA aanleiding geven tot het wijzigen van de arbeidstijden van De Jong, zal moeten worden bezien of het daartoe door ROCvA gedane voorstel redelijk is. Is dat eveneens het geval, dan komt aan de orde of aanvaarding van het voorstel door De Jong redelijkerwijs van haar gevergd kan worden. Ook op dat punt wenst de kantonrechter eerst nadere inlichtingen. Zo is niet duidelijk geworden waarom de niet plaatsgebonden werkzaamheden met betrekking tot de tweede arbeidsovereenkomst van De Jong (kennelijk) wel tijdgebonden zijn en alleen op woensdag en vrijdag kunnen worden gedaan. Daarnaast zal De Jong een nadere toelichting moeten geven op de begeleiding en opvang van haar oudste zoon. De Jong stelt weliswaar dat hij ambulante begeleiding krijgt op vrijdag en dat met zeer grote regelmaat op vrijdag gesprekken zijn op school, maar dat dat niet op een andere dag dan vrijdag kan, heeft zij niet gesteld en De Jong heeft evenmin stukken overgelegd waaruit dit blijkt. 16. Het lijkt gezien het voorgaande zinvol dat partijen (persoonlijk) op een zitting komen om nadere inlichtingen te geven waarbij afhankelijk van het verloop tevens de mogelijkheid van een schikking zal worden onderzocht.

6 Op de rolzitting van 8 augustus 2011 zal daarom een datum worden bepaald, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest om tot uiterlijk twee werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken daaropvolgend) schriftelijk op te geven aan het bureau Teamplanner-E per (teamplannere@rechtspraak.nl), fax. ( ) of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en rolnummer te vermelden. Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft zal haar behoudens in geval van calamiteiten na vaststelling van de zittingdatum geen uitstel meer worden verleend. 18. Eventueel ter gelegenheid van de zitting over te leggen stukken dienen uiterlijk vijf werkdagen voor de datum van de zitting ter griffie te zijn ingediend waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van eerder genoemd adres onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Partijen worden verzocht in hun toezendbrief expliciet te vermelden dat zij de stukken ook daadwerkelijk naar de wederpartij hebben gestuurd. 19. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. BESLISSING De kantonrechter: I. gelast partijen, De Jong in persoon en ROCvA deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die is gemachtigd het nodige ter zitting overeen te komen, te verschijnen ter terechtzitting van de kantonsector te Amsterdam in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, op de over vier weken vast te stellen datum; II. bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 8 augustus 2011 te uur waar de dag bepaald wordt voor een verschijning van partijen; III. bepaalt dat verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld; IV. houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter