Reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties

Transcriptie

1 Reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties Naam : Martin Zschuschen Studentnummer : Studie en instelling : master notarieel recht, Universiteit van Amsterdam Onderdeel : scriptie Onderwerp : reikwijdte onherroepelijke volmacht bij Onroerend Goed transacties Docent begeleider : Mr. J.J.A. de Groot Tweede lezer : Mr. M.R. Kremer

2 Inhoudsopgave Inleiding... 2 Hoofdstuk Inleiding Hypotheekgever Hypotheekhouder Het hypotheekrecht De praktijk van de in verzuim geraakte hypotheekgever Ontstaan van het recht van parate executie De onherroepelijke volmacht in plaats van de executie bevoegdheden Hoofdstuk Inleiding De dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie, een verdieping (art 3:268 BW) Keuze voor een verkoop via executieveiling Verhouding tussen partijen bij executie in het openbaar Keuze voor een onderhandse verkoop De onherroepelijke volmacht Van waar dan toch de behoefte aan de onherroepelijke volmacht bovenop de dwingendrechtelijke executie bevoegdheden De meerwaarde van een onherroepelijke volmacht ten opzichte van de mogelijkheden die dwingendrechtelijk gelden Hoofdstuk Inleiding De bevoegdheid van de hypotheekhouder Is de onherroepelijke volmacht in strijd met de wet De rol van de notaris bij de onderhandse verkoop van een onroerende zaak door middel van een onherroepelijke volmacht Conclusie Literatuurlijst: Tijdschriftartikelen: Jurisprudentie: Parlementaire geschiedenis: Overige:

3 Inleiding In de huidige kredietcrisis komen steeds meer hypotheekgevers in de financiële problemen. Een tendens in de praktijk is dat hypotheekgevers een betalingsachterstand oplopen op de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen van de hypothecaire geldlening. Deze hypothecaire geldlening is in de meeste gevallen aangegaan door de hypotheekgevers om een onroerende zaak in eigendom te verwerven. Deze onroerende zaak is het object, dat tot waarborg strekt voor deze hypothecaire geldlening. Volgens de hypotheekbarometer - gepubliceerd op 15 april van het Bureau Krediet Registratie (hierna te noemen: BKR) hebben op dit moment bijna huiseigenaren een betalingsachterstand op hun hypothecaire geldlening. 1 Er is sprake van een stijging van 25,5% ten opzichte van vorig jaar. Vier jaar eerder waren er huiseigenaren die een betalingsachterstand hadden. De verwachting van het BKR is dat de stijging de komende jaren zal doorzetten. Steeds meer huiseigenaren raken hun baan kwijt. Het vangnet van de verzorgingsstaat - een belangrijke reden waarom huiseigenaren hun woning niet gedwongen hoeven te verkopen verdwijnt. Ook groeit het aantal onroerende zaken die onder water staan 2. Een onroerende zaak staat onder water, wanneer de waarde van de onroerende zaak lager is dan de hypotheekschuld. Een combinatie van deze factoren zal er volgens het BKR toe leiden dat er steeds meer huiseigenaren geconfronteerd zullen worden met een gedwongen verkoop van de eigen woning. Mocht een hypotheekgever een betalingsachterstand oplopen, dan kan een hypothecaire financier (de hypotheekhouder) in beginsel de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden inzetten, om de som van de door hem verstrekte hypothecaire geldlening terug te krijgen. In de praktijk blijkt echter dat de verkoop van onroerende zaken via de dwingendrechtelijke executiemogelijkheden niet tot het door belanghebbenden gewenste resultaat leiden. In de huidige praktijk leidt het gebruikmaken van de bevoegdheden, zoals die zijn omschreven in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), ertoe dat het bedrag, dat met de executie wordt opgehaald, lager is dan de som van de hypothecaire geldlening. Anderzijds wordt verondersteld, dat een hypotheekhouder bij de executie van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, minder vrijheid heeft om de voornaamste doelstelling - namelijk een zo hoog mogelijk bedrag - te realiseren. De onherroepelijke volmacht kan door hypothecaire financiers als instrument worden ingezet in een poging om bovenstaande problemen op te lossen. Het is logisch dat hypothecaire financiers een voorkeur hebben voor een route waarbij de kans wordt vergroot om bij een verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brouwers en de Jong-Tennekes. 2

4 Omdat de wettelijke mogelijkheden volgens hypothecaire financiers niet leiden tot het door hun gewenste resultaat kiezen ze in toenemende mate voor een middel als de onherroepelijke volmacht. Het is hierbij de vraag of hun machtige positie in het financiële verkeer door deze keuze geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Kunnen we in de praktijk volstaan met de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden van artikel 3:268 BW waar bijvoorbeeld Schoordijk voorstander van is? 4 Is het een probleem wanneer de hypotheekhouder en de hypotheekgever in plaats van de voorgeschreven weg van de wettelijke executie besluiten te kiezen voor een onherroepelijke volmacht vrijwillig verkregen van de hypotheekgever, om de aantrekkelijkere weg van de vrijwillige onderhandse verkoop te bewandelen. De hypotheekhouder en de hypotheekgever hebben de vrijheid om de bepalingen, die op de interne rechtsverhouding van toepassing zijn, naar eigen inzicht vast te stellen. De dwingendrechtelijke mogelijkheden staan in beginsel de werking van deze bepalingen niet in de weg. Indien er door de verkoop via de onherroepelijke volmacht de hoogst mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd, dan is dit niet alleen in het belang van de hypotheekhouder, maar ook in het belang van de hypotheekgever. Andere belanghebbenden zoals eventuele beslagleggers of beperkt gerechtigden kunnen er baat bij hebben, dat zoveel mogelijke middelen worden gebruikt, die gunstig uitpakken voor het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. De rechtbank Amsterdam heeft kort geleden in haar uitspraak van 13 mei 2013 aangegeven dat van hypothecaire financiers - rekening houdend met de huidige economische crisis waarbij veel onroerende zaken onder water staan - mag worden verwacht dat ze alle mogelijkheden nalopen om de kans te vergroten om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. 5 Wordt door de hypothecaire financier bij de keuze van de onherroepelijke volmacht niet gewoon uiting gegeven aan de visie van de rechtbank Amsterdam doordat de hypothecaire financiers met deze keuze het uiterste doen om de voornaamste doelstelling te realiseren. Hieronder wordt de vraag beantwoord in hoeverre de keuze voor de onherroepelijke volmacht al dan niet in strijd is met de dwingendrechtelijke mogelijkheden. De centrale vraag die beantwoord wordt is: wat is de reikwijdte van de onherroepelijke volmacht op het moment dat de bevoegdheid, die daaruit ontstaat, wordt ingezet door een hypotheekhouder bij Onroerend Goedtransacties? Voor notarissen, die een centrale rol spelen in het onroerend goed verkeer, is het niet altijd duidelijk of ze hun dienstverlening moeten weigeren, wanneer een hypotheekhouder als gevolmachtigde hun de opdracht geeft tot een vrijwillige onderhandse verkoop. Wat zijn voor notarissen zaken waar ze op moeten letten? Wanneer moet hij de gevolmachtigde te kennen geven dat die gebruik moet maken van zijn dwingendrechtelijke executie bevoegdheden en hij dus zijn dienst moet weigeren. 4 WPNR 6790/140, Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht, Schoordijk, pag Rechtbank Amsterdam, C/13/541232/KG ZA , LJN CA

5 Het is de maatschappelijke taak van de notaris om bij zijn werkzaamheden rekening te houden met de belangen van alle betrokken partijen. Door de huidige economische crisis in de onroerendgoedmarkt ontstaat er een verschuiving in de machtspositie van de hypotheekhouder ten opzichte van de hypotheekgever. Bij het overeenkomen van een onherroepelijke volmacht kan dit leiden tot een benadeling van de hypotheekgever. Het is derhalve van belang, dat voor betrokken partijen duidelijkheid wordt verschaft over de reikwijdte van de onherroepelijke volmacht. 4

6 Hoofdstuk 1 Kader waarbinnen een onherroepelijke volmacht wordt gewenst 1.1. Inleiding Om de financiering van een onroerende zaak mogelijk te maken, wordt in Nederland in de meeste gevallen gebruik gemaakt van een hypotheekvorm. Bij deze hypotheekvorm verleent de hypotheekgever in ruil voor een hypothecaire geldlening het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder. Het onderpand van deze hypothecaire geldlening is in het geval van de gekozen hypotheekvorm de onroerende zaak, die eigendom is van de hypotheekgever. In dit hoofdstuk wordt uitgelegd wat het recht van hypotheek, zoals is beschreven in artikel 3:227 BW, precies inhoudt. Daarbij wordt er eerst ingegaan op de omschrijving van de hypotheekgever en de hypotheekhouder. Nadat het recht van hypotheek is besproken wordt ingegaan op de consequenties van het niet nakomen van de betalingsverplichting (wanprestatie) van de hypotheekgever. Dat er vervolgens van rechtswege wettelijke executie bevoegdheden ontstaan op het moment waarop de hypotheekgever in verzuim is, is het volgende aandachtspunt 6. Wat het moment is dat de hypotheekgever in verzuim raakt en hoe de procedure vervolgens in de praktijk geschiedt wordt beschreven aan de hand van het perspectief van Onroerend Goed transacties. Op grond van het artikel 3:268 BW heeft de hypotheekhouder het recht van parate executie. Dit recht van parate executie omvat het geheel van de dwingendrechtelijke bevoegdheden waarvan de hypotheekhouder gebruik kan maken. Hoe de hypotheekhouder dit recht van parate executie kan uitoefenen en aan welke vereisten hij moet voldoen om dit recht uit te oefenen wordt in het vervolg beschreven. In de praktijk blijkt dat hypotheekhouders in hun rol als schuldeiser in toenemende mate het middel van de onherroepelijke volmacht prefereren boven het recht van parate executie. Wat is de reden dat ze hypotheekgevers die een betalingsachterstand hebben opgebouwd een onherroepelijke volmacht laten tekenen om een vrijwillige onderhandse verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak mogelijk te maken? Hoe ontstaat de behoefte aan de onherroepelijke volmacht in de praktijk van Onroerend Goed transacties. Of deze behoefte ook gerechtvaardigd is en bovendien mogelijk niet in strijd is met de wettelijke executie bevoegdheden zal verder in hoofdstuk 3 worden beschreven. 6 Wanneer de hypotheekgever in verzuim is mag de hypotheekhouder direct gebruik maken van zijn executiebevoegdheid. Hij hoeft niet eerst de hypotheekgever in gebreke te stellen (art. 3:286 lid 1 BW juncto art. 6:81 BW) zoals dat bij een gewone executie wel moet gebeuren. Wel moet hij de hypotheekgever op de hoogte stellen dat hij in verzuim is en vervolgens wat de hypotheekhouder voor actie gaat ondernemen. 5

7 1.2. Hypotheekgever De hypotheekgever is de natuurlijke- of rechtspersoon, die een recht van hypotheek verleent aan de hypotheekhouder. Omdat de uitleg van onderstaande te vergemakkelijken gaan we uit van de hypotheekgever die natuurlijk persoon is. De onroerende zaak die tot waarborg strekt van de hypothecaire geldlening, is zoals eerder aangegeven eigendom van de hypotheekgever. 7 Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de hypotheekgever een beperkt recht heeft op de onroerende zaak. Het vruchtgebruik op de onroerende zaak kan dan worden bezwaard met het recht van hypotheek. Voor onderstaande laten we andere vormen van het vestigen van hypotheekrecht buiten beschouwing. Het is het idee dat de hypotheekgever zijn eigendomsrecht op de onroerende zaak als middel van verhaal gebruikt, om zo de hypotheekhouder een vorm van zekerheid te bieden voor de geldlening, die hij aan de hypotheekgever verschaft. 8 Voor de hypotheekgever vloeien er zowel uit de wet als uit de overeenkomst van hypotheekverlening rechten en verplichtingen voort. Het is belangrijk dat het object dat dient tot zekerheid van de geldlening, zoveel mogelijk zijn waarde behoudt. Dit is in het belang van zowel de hypotheekhouder als de hypotheekgever. In de akte van hypotheekverlening spreken de hypotheekhouder en de hypotheekgever ook enkele bedingen af die enigszins garanderen dat de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak zo veel als mogelijk is zijn waarde in de toekomst behoudt. De hypotheekbedingen zijn afspraken die gelden tussen de partijen bij de overeenkomst van hypotheekverlening onderling en ook is er sprake van derden werking. Enkelen van die rechten die voortvloeien uit de hypotheekverlening waarop de hypotheekgever en/of de hypotheekhouder zich kunnen beroepen zijn 9 : het huurbeding (art. 3:264 BW), het beding van niet-verandering (art. 3:265 BW), het niet wegnemingbeding van latere toevoegingen (art. 3:266 BW), het beheers beding (art. 3:267 BW) en het ontruimingsbeding (art. 3:268 BW). Bovenstaande rechten vallen onder de noemer van hypotheekbedingen, die zorgdragen dat de hypotheekhouder enige invloed heeft op het gebruik en het beheer van de onroerende zaak. 10 Voor de hypotheekgever houden de standaard hypotheekbedingen met name een verplichting in die moet voorkomen dat hij het object van de hypothecaire geldlening belast met elementen die een waardedrukkend effect kunnen hebben. 7 Groene Serie Vermogensrecht, 10.1 Medewerking van de hypotheekgever bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Artikel 260, Stein. 8 Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI) 2010/ Groene Serie Vermogensrecht, 8.2 De hypotheekbedingen, artikel 260 Boek 3 BW, Stein. 10 Zekerheidsrecht, hypotheek, Stein, 2004, 4 de druk, Kluwer, pag

8 1.3. Hypotheekhouder De hypotheekhouder is degene die de kredietvoorziening (hypothecaire geldlening) verschaft aan de hypotheekgever. Als tegenprestatie wordt ten behoeve van hem een recht van hypotheek gevestigd. 11 De hypotheekhouder moet in de akte van hypotheekverlening enkele rechten via hypotheekbedingen zoals hierboven beschreven regelen. Gebruikelijk is dat wordt afgesproken dat de hypotheekhouder zich kan beroepen op zulke hypotheekbedingen op het moment waarop de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet of niet meer nakomt. Het is belangrijk dat de hypotheekhouder, omdat hij niet de eigenaar is van de onroerende zaak die tot waarborg strekt van de hypothecaire geldlening er voor zorgt, dat hij via de hypotheekbedingen invloed heeft op het gebruik en het beheer van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak. De invloed die de hypotheekhouder met de hypotheekgever door middel van de hypotheekbedingen afspreekt met betrekking tot het gebruik en het beheer van de onroerende zaak, heeft het doel dat de waarde van de onroerende zaak zoveel mogelijk behouden blijft. Deze hypotheekbedingen hebben immers derdenwerking, hetgeen wil zeggen dat de bedingen niet alleen in de onderlinge verhouding gelden maar ook tussen partijen en derdenbelanghebbenden. Een voorbeeld van een hypotheekbeding die de hypotheekhouder invloed verschaft op het gebruik en het beheer van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak is het huurbeding. Op het moment dat de hypotheekhouder een beroep kan doen op het huurbeding heeft de hypotheekhouder de bevoegdheid om een eventuele huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en een derde te ontbinden. Van bovenstaande is sprake tenzij de hypotheekhouder voor deze huurovereenkomst vooraf toestemming heeft gegeven aan de hypotheekgever. Het huurbeding voorkomt dat een huurovereenkomst tussen de hypotheekgever en een derde een negatieve invloed heeft op de waarde van de aan de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak Het recht van hypotheek, Gerver, 2001, 2 de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 264 Boek 3 BW, Huijgen. 7

9 1.4. Het hypotheekrecht Het recht van hypotheek is een beperkt recht (art. 3:227 BW). Het is een recht dat is afgeleid van een meer omvattend recht en dat recht is bezwaard met een beperkt recht (art 3:9 BW). 13 Mocht de hypotheekrechtgever in verzuim raken, dan heeft de hypotheekhouder een voorrang ten opzichte van andere schuldeisers van de hypotheekgever op de executieopbrengst. Een recht van hypotheek ontstaat door middel van vestiging (art 3:260 BW). De hypotheekgever komt in een door een notaris opgemaakte akte met de hypotheekhouder overeen, een recht op een geldlening. Als tegenprestatie verleent de hypotheekgever een recht van hypotheek op de onroerende zaak, die de hypotheekgever in eigendom heeft. 14 De hypothecaire geldlening, waarvoor meestal de hypotheekgever ook de schuldenaar is, wordt door de hypotheekhouder verstrekt met daarbij de onroerende zaak (ook eigendom van de hypotheekgever) als onderpand. De hypotheekgever gebruikt de som van deze hypothecaire geldlening om de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in eigendom te verwerven. Het recht van hypotheek wordt gebruikt als het financieringsinstrument van de onroerende zaak. Met het recht van hypotheek zorgt de hypotheekhouder ervoor dat hij een waarborg - een verhaalsrecht met voorrang - heeft op de onroerende zaak die eigendom is van de hypotheekgever. De notariële akte moet worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:16 BW). Aan het recht van hypotheek kleven twee belangrijke elementen. Allereerst geeft het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder zoals eerder hierboven aangegeven een voorrang op de executieopbrengst, die hij tegenover een ieder kan handhaven. Dit gegeven maakt dat het recht van hypotheek een absoluut recht wordt genoemd. Een absoluut recht is een recht, dat door de hypotheekhouder tegen iedere derde kan worden ingeroepen. Het kan voorkomen dat er meer schuldeisers aanwezig zijn, die zich vervolgens willen verhalen op hetzelfde goed van de hypotheekgever. Het recht van hypotheek dat de hypotheekhouder een voorrang verschaft, werkt tegen de andere schuldeisers. Hij kan met andere woorden een beroep doen op zijn recht wanneer dat recht tot uitvoer komt. Derden hebben het recht van de hypotheekhouder te dulden Het recht van hypotheek, Gerver, 2001, 2 de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag Zoals eerder aangegeven gaan we voor het belang van de uitleg van de beschrijving ervan uit dat de hypotheekgever tevens de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in eigendom heeft. 15 Asser/ Mijnssen (3-1) 2006/20. 8

10 Het tweede element is dat het recht van hypotheek aan de hypotheekhouder een recht geeft dat de zaak in beginsel altijd volgt. Dit effect wordt ook omschreven als een zaaksgevolg of droit de suite. Het recht van hypotheek blijft op de onroerende zaak van de hypotheekgever rusten, ook wanneer de onroerende zaak in handen zou zijn terechtgekomen van een ander dan de hypotheekgever. Een ander gegeven, maar geen element van het recht van hypotheek, is dat het wordt gekarakteriseerd als zijnde een ondeelbaar recht. Dit betekent dat een hypotheekgever die maandelijks aflost op zijn hypotheekschuld niet de rechten van de hypotheekhouder aantast. 16 Met andere woorden: wanneer de hypotheekgever aflost, dan voldoet hij een gedeelte van de hypotheekschuld. Dit gegeven heeft geen invloed op het verhaalsrecht van de hypotheekhouder. Zijn rechten blijven hetzelfde. Hij behoudt voor de hoogte van de som van de hypothecaire geldlening - nadat de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen zijn afgetrokken - een voorrangsrecht op de opbrengst van de executieverkoop van de onroerende zaak van de hypotheekgever. Zoals eerder aangegeven dienen we er rekening mee te houden dat een hypotheekhouder zich pas op de afspraken - die de hypotheekhouder en de hypotheekhouder in de overeenkomst van het recht van hypotheek met elkaar overeen zijn gekomen - kan beroepen op het moment dat de hypotheekgever zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Dan heeft hij zijn verplichting tot het presteren geschonden. Tot dat moment mogen we ervan uitgaan dat geen enkele partij een beroep kan doen op de afspraken. Dit tijdstip wordt ook wel aangeduid als de executiefase. 16 Mon. BW B12b (Huijgen), 2007, 4 de druk, Kluwer, pag. 3. 9

11 1.5. De praktijk van de in verzuim geraakte hypotheekgever Wanneer een particulier - we gaan er steeds vanuit dat de hypotheekgever een natuurlijk persoon is en niet bijvoorbeeld een rechtspersoon - een onroerende zaak in eigendom werft, dan voldoet deze particulier de koopsom van de onroerende zaak door middel van een verlening van een recht van hypotheek aan de financier van de hypothecaire geldlening. Voor dit recht van hypotheek, leent de financier de particulier (hypotheekgever) het bedrag van de koopsom van de onroerende zaak. Dit is de hypotheekvorm, waarvan er in deze bespreking van wordt uitgegaan. Concreet wordt in geval van deze hypotheekconstructie door de financier (hypotheekhouder), een verhaalsrecht met voorrang op andere schuldeisers bedongen. Dit verhaalsrecht betreft zoals eerder aangegeven een voorrangsrecht op de koop- c.q. geldsom van de onroerende zaak bij een executie. Het verhaalsrecht is door de hypotheekgever verleent aan de hypotheekhouder. 17 Er is bij een hypotheekvorm altijd een mogelijkheid dat de hypotheekgever in verzuim raakt. Van verzuim is sprake wanneer de hypotheekgever zijn afgesproken betalingstermijnen niet nakomt. In het geval van een gewone executie zou de schuldenaar door de schuldeiser schriftelijk moeten worden aangemaand, indien hij zijn betalingsverplichting niet nakomt (art. 3:286 lid 1 BW juncto art. 6:81 BW), alvorens hij in verzuim is. Deze schriftelijke aanmaning noemt men de ingebrekestelling. Bij een hypotheekvorm zoals hier omschreven, is het juist de bedoeling van de hypotheekhouder zichzelf een bevoegdheid te verschaffen om de onroerende zaak van de hypotheekgever bij verzuim te executeren, zonder dat hij vooraf beslag moet leggen of over een executoriale titel dient te beschikken. Hij wil voor zijn verhaal op de hypotheekgever/de schuldeiser de verplichte stappen voorafgaande aan de bevoegdheid tot uitwinnen van de gewone executie vermijden. 18 Wanneer de hypotheekgever in verzuim is, dan ontstaat voor de hypotheekhouder de bevoegdheid tot uitwinning van de aan de hypotheek verbonden onroerende zaak Mon. BW B12 (Huigen), 2007, 4 de druk Kluwer, pag Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer:Kluwer 2013, pag Zie ook HR 26 juni 1992, NJ 1993 Rabobank/Visser. 10

12 1.6. Ontstaan van het recht van parate executie De bevoegdheid die ontstaat wanneer de hypotheekgever in verzuim is wordt het recht van parate executie genoemd. Dit door de hypotheekhouder bij de overeenkomst van hypotheekverlening bedongen verhaalsrecht, verschaft hem het recht om de onroerende zaak van de hypotheekgever te executeren (art. 3:268 BW). De hypotheekgever is opgehouden te betalen. De hypotheekhouder moet nu zorgen, dat hij op een andere manier probeert, zijn geldlening aan de hypotheekgever terug te vorderen. Door het verzuim van de hypotheekgever zal de hypotheekhouder nu zijn voorrangsrecht op de executieopbrengst kunnen inzetten, door de onroerende zaak van de hypotheekgever in het openbaar ter verkoop aan te bieden. Het recht van parate executie komt in eerste instantie neer op het volgende: het recht hebben om de aan de hypotheek verbonden onroerende zaak ten overstaan van een bevoegd notaris in het openbaar te verkopen. Het recht om de onroerende zaak ten overstaan van een bevoegd notaris in het openbaar te verkopen, is gebonden aan enkele formaliteiten. 20 Het is allereerst de vraag wie zich in geval van een openbare verkoop een bevoegd notaris mag noemen. Volgens Huigen is het antwoord, de notaris binnen wiens arrondissement de onroerende zaak gelegen is. 21 Volgens hem heeft dit enerzijds te maken met de Wet op het notarisambt, waarbij wordt gesteld dat een notaris alleen bevoegd is om in de veilingprocedure mee te werken, wanneer hij zijn protocol heeft in het arrondissement waar het onroerend goed is gelegen. 22 Anderzijds blijkt dit volgens hem uit de Parlementaire Geschiedenis, waarbij de onroerende zaak in openbaar moet worden verkocht volgens plaatselijke gebruiken (art lid 1 BW). 23 Volgens Gerver moet onder de bevoegde notaris worden verstaan, iedere notaris die taken en werkzaamheden conform de Wet op het notarisambt mag uitvoeren. De ligging van de onroerende zaak is niet van belang. Waar het om gaat, is dat de notaris in de letterlijke betekenis van het woord niet met verlof is of anderszins niet bevoegd is zijn taken en werkzaamheden uit te voeren Groene Serie Vermogensrecht, 16.3, Formaliteiten in acht te nemen voor de verkoop in het openbaar, artikel 3:269 BW, Stein. 21 WPNR 6882/142, Executoriale verkoop van registergoederen via internet, Vonk, pag zie hiervoor: titel II van de Wet op het Notarisambt. 23 Memorie van Antwoord, ParIementaire Geschiedenis., Boek 3, blz Het recht van hypotheek, Gerver, 2001, 2 de druk, W.E.J. Tjeenk Willink-Deventer, pag

13 De notaris is volgens artikel 514 lid 3 RV bevoegd om een verkoop via een executieveiling te regisseren op het moment dat hij door partijen - de hypotheekhouder vanwege het recht van parate executie - betrokken wordt bij de executieveiling. 25 Met andere woorden: het moment waarop de notaris door de executant wordt benaderd, om bij de veiling betrokken te zijn in de hoedanigheid van notaris, dan is hij bevoegd om de veiling uit te voeren. Kiest een hypotheekhouder om de onroerende zaak te executeren, dan dient hij het proces te laten plaatsvinden middels de in artikel 544 RV e.v. nader omschreven weg. 26 Naast deze manier van executeren kan er ook gekozen worden voor een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). Wanneer de hypotheekhouder kiest voor de tweede wettelijke mogelijkheid van executie namelijk de onderhandse verkoop dan beschikt hij niet automatisch over een rechtsgeldige titel voor levering. De voorzieningenrechter moet voor deze onderhandse verkoop vooraf toestemming geven en daarvoor dient er aan de voorzieningenrecht door de hypotheekgever of hypotheekhouder onder andere een koopovereenkomst overlegd te worden. 27 Er is verder geen andere wettelijke manier van executie mogelijk (art. 3:268 lid 5 BW). Een middel om bij de onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW) niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de voorzieningenrechter, is de mogelijkheid om via een onherroepelijke volmacht een vrijwillige onderhandse verkoop te initiëren. De wettelijke mogelijkheden leiden blijkens de behoefte van de praktijk aan de onherroepelijke volmacht niet tot het door hypothecaire financiers gewenste resultaat De onherroepelijke volmacht in plaats van de executie bevoegdheden De onherroepelijke volmacht wordt door partijen zo opgesteld, dat het in werking treedt op het tijdstip dat de hypotheekgever in verzuim is geraakt of in verzuim dreigt te geraken. Er ontstaat bij hypothecaire financiers een behoefte aan een onherroepelijke volmacht op het moment, dat er bij de hypotheekgever sprake is van het niet meer betalen of een dreiging is van het niet kunnen betalen van de vaste, vooraf vastgestelde periodieke aflossingen. Het is echter niet geheel duidelijk of het overeenkomen van de onherroepelijke volmacht samenhangt met enerzijds het tijdstip van het sluiten van de akte van hypotheekverlening, of anderzijds het tijdstip dat er gedurende de loop van de onderlinge relatie tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder signalen bij de hypotheekhouder binnenkomen dat de financiële positie van de hypotheekgever verslechterd. 25 Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/ Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/ Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007 pag

14 Uit de modellen voor de Rechtspraktijk van Verstappen blijkt dat de hypotheekgever bij het ontstaan van een financiële positie, die de hypotheekhouder zorgen baart een aanbod krijgt om een onherroepelijke volmacht overeen te komen. Dit is een moment, nadat de overeenkomst van het recht van hypotheek tot stand is gekomen. 28 In de praktijk zal dit moment het meest voor de hand liggend zijn, aangezien je vooraf niet precies kunt voorspellen hoe de financiële situatie van een hypotheekgever zich in de toekomst zal ontwikkelen. Uit modelakten van sommige aanbieders van een hypothecaire geldlening, zoals de ING bank, blijkt dat een onherroepelijke volmacht in de vorm van een hypotheekbeding wordt toegevoegd aan de overeenkomst van het recht van hypotheek. 29 In de praktijk betekent bovenstaande, dat op het moment dat er zich een situatie voordoet, dat de hypotheekgever is gestopt of dreigt te stoppen met het betalen van rente en/of aflossingen op de hypothecaire leningen de bevoegdheid uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht voor de hypotheekhouder onmiddellijke werking heeft. De hypotheekhouder ontleent op dat moment zijn bevoegdheid als gevolmachtigde uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht. Om er voor te zorgen dat, in de verhouding tussen de hypotheekhouder en de hypotheekgever de zaken goed verlopen, zijn er door onder andere de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) 30 een aantal randvoorwaarden opgesteld. Deze randvoorwaarden moeten van toepassing zijn op een bij notariële akte gemaakte onherroepelijke volmacht. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden van de hypotheekhouder en de mogelijkheden, die hij zichzelf in de onderlinge verhouding met de hypotheekgever toebedeelt, via de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht. Wanneer partijen van hun contractuele vrijheid gebruik maken en daarbij de wettelijke waarborgen tevens op hun overeenkomst van toepassing laten zijn, dan kun je stellen dat het middel als doel heeft een uiterste poging te bewerkstelligen om het voornaamste doel van de executie te behalen. Wanneer het handelen van de hypotheekhouder vervolgens resulteert in een voor de hypotheekgevers lagere of geen restschuld na de gedwongen verkoop van de onroerende zaak dan betekent dit voor de direct betrokkenen een situatie die vooreen ieder gunstig uitpakt Modellen voor de rechtspraktijk , Verstappen; WPNR 2009/6882, Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop, Bartels en Verstappen, pag Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brounen en de Jong-Tennekes. 13

15 Hoofdstuk 2 Verhouding tussen de dwingendrechtelijke mogelijkheden van de executie en de onherroepelijke volmacht 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verhouding tussen de dwingendrechtelijke mogelijkheden van de executie en de onherroepelijke volmacht. Welke dwingendrechtelijke executiemogelijkheden er zijn en hoe de procedure van artikel 3:268 BW in de praktijk werkt, is in het vorige hoofdstuk kort uitgelegd. Hieronder volgt een verdieping op deze dwingendrechtelijke mogelijkheden, waarna de onherroepelijke volmacht wordt beschreven. Welke dwingendrechtelijke keuzemogelijkheden heeft de hypotheekhouder precies en waarom zijn deze mogelijkheden blijkens de behoefte in de praktijk niet toereikend? Omdat het in beginsel in het belang is van de rechtszekerheid van alle partijen, wordt de rol besproken van de partijen die mogelijk betrokken kunnen zijn bij een Onroerend Goed transactie, die plaatsvindt nadat een hypotheekgever een betalingsachterstand heeft opgelopen. Hoe verhoudt de rechtspositie tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder zich tot elkaar? Hoe vult de hypotheekhouder zijn rol als de executant in wanneer hij gebruikmaakt van de wettelijke executie mogelijkheden; en hoe geeft hij invulling aan zijn rol als de gevolmachtigde? Wat is de reikwijdte van zijn bevoegdheid die hij ontleent uit de overeenkomst van de onherroepelijke volmacht? Wat is met betrekking tot hun rol de ruimte binnen de wet van enerzijds die hypotheekgever die tevens volmachtgever is en hoe verhoudt die rol zich tot de hypotheekhouder die tevens gevolmachtigde is? In hoeverre is het gewenst, dat een notaris vervolgens zijn medewerking mag verlenen aan het tot stand brengen van de akte van levering van de onroerend goed transactie in geval van de executie en de akte van levering in geval van de onherroepelijk volmacht. Deze zaken komen in hoofdstuk 3 aan de orde. 14

16 2.2. De dwingendrechtelijke mogelijkheden van executie, een verdieping (art 3:268 BW) Wanneer de hypotheekgever in verzuim is, dan hoeft de hypotheekhouder, voordat hij overgaat tot het uitwinnen van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, de hypotheekgever niet eerst in gebreke te stellen. Hij dient wel eerst duidelijk te maken aan de hypotheekgever dat die zijn betalingsverplichting heeft geschonden en dat hij daarmee in verzuim is. Het verzenden van een briefje door de hypotheekhouder aan de hypotheekgever met de mededeling dat hij in verzuim is, is voldoende wil de hypotheekhouder gebruik maken van zijn executiebevoegdheden. 32 De belangrijkste doelstelling van de dwingendrechtelijke executiebevoegdheden is een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Deze doelstelling valt volgens Vriesendorp 33 af te leiden uit onder andere de parlementaire geschiedenis van artikel 517 RV juncto 3:268 BW. Van Ingen en Jongbloed hebben als standpunt dat gezien het belang van de hypotheekhouder en de hypotheekgever de bepaling er is om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. 34 Aangezien de bepaling volgens Asbreuk-van Os er met name is om het belang van de hypotheekhouder te dienen zal artikel 3:268 BW als ultieme doelstelling hebben dat er een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd. Hypotheekhouders zullen met betrekking tot de praktijk, geneigd zijn om bij een regeling die ze voldoende ruimte biedt om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, flexibel te blijven waardoor er veel financieringsmogelijkheden in de samenleving blijven bestaan. 35 Asbreuk-van Os benadrukt wel dat bovenstaande vervolgens niet wil zeggen dat het belang van de hypotheekgever ondergesneeuwd mag raken. Centraal bij het recht van parate executie staat in beginsel de keuze voor de executie door middel van een openbare verkoop door een notaris via een veiling. 36 Volgens Van Ingen en Jongbloed mag men aannemen dat de wetgever de volgorde van artikel 3:268 BW zodanig heeft opgesteld dat de hypotheekhouder eerst de mogelijkheden moet nalopen van de openbare verkoop. De executiebevoegdheid kan de hypotheekhouder uitoefenen, door de verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak in het openbaar voor een bevoegde notaris te verkopen (art. 3:268 lid 1 BW). Hij kan ook daarna kiezen voor een executie via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). Zoals eerder aangegeven zijn er voor de hypotheekhouder in beginsel geen andere mogelijkheden om zijn verhaal op de verbonden onroerende zaak uit te oefenen (3:268 lid 5 BW). 32 Mon. Nieuw bw B-11 (Molenaar) pag WPNR 6117/124, Enige perikelen rond een importante executoriale verkoop, Vriesendorp pag 948, zie ook noot WPNR 6125/125, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (I), Ingen en Jongbloed, pag WPNR 6152/125, Nogmaals de onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, Asbreuk- van Os, pag Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag

17 Het recht van parate executie heeft als belangrijk kenmerk, dat er vooraf niet door de hypotheekhouder beslag gelegd hoeft te worden. 37 Het is ook niet nodig dat de hypotheekhouder vooraf over een executoriale titel moet beschikken. 38 Besluit de hypotheekhouder om verhaal uit te oefenen op de hypotheekhouder dan is zijn eerste mogelijkheid om tot uitwinning over te gaan de mogelijkheid van het recht van parate executie. Het recht van hypotheek verwijst de hypotheekhouder voor zijn verhaal in eerste instantie naar zijn bevoegdheid op grond van het recht van parate executie. Bij een gewone executie moet een schuldeiser voor zijn verhaal beslag leggen om tot executie te kunnen overgaan. 39 Dit laatste zal een hypotheekhouder als schuldeiser alleen willen doen wanneer hij zich voor zijn vordering wil beroepen op meerdere vermogensbestanddelen dan alleen die waarvoor de hypothecaire geldlening tot waarborg strekt. De hypotheekhouder kan omdat hij een voorrangspositie heeft ten opzichte van andere schuldeiser van de hypotheekgever, in eerste instantie niet zoals iedere andere schuldeiser om zijn vordering betaald te krijgen, gebruik maken van de weg van de gewone executie. 40 Als gerechtigde van het recht van parate executie heeft de hypotheekhouder bij uitwinning op grond van het recht van hypotheek, de dwingendrechtelijke executie als eerste keuzemogelijkheid (3:268 BW). Mocht het niet lukken om via deze executie mogelijkheid de totale schuld van de hypotheekgever te vorderen dan kan hij voor het restant van die vordering alsnog gebruikmaken van de gewone executie (art 3:268 lid 5 BW). 41 Zoals eerder aangegeven zal de eerste stap in de procedure van de gewone executie - om het verhaal van het restant van de vordering van de hypotheekhouder/de schuldeiser te bewerkstelligen - een beslaglegging inhouden. De keuze van de hypotheekhouder zal in de praktijk afhangen van de specifieke situatie. In gevallen waarbij er een relatief grote overwaarde is ten opzichte van de som van de hypothecaire geldlening, is het voor te stellen dat de hypotheekhouder genoegen neemt met een executie verkoop in het openbaar. De mogelijkheid dat de minimale executiewaarde, op een veiling in het openbaar de som van de hypothecaire geldlening overschrijdt, is dan sterk aanwezig. In de praktijk wordt de keuze voor een executieveiling sneller gemaakt bij woningen waarin de hypotheekgever/ de eigenaar lang heeft gewoond. Dit gegeven impliceert dat er een grote overwaarde is waardoor de executiewaarde de hypothecaire geldlening dekt Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer:Kluwer 2013, pag Asser/Van Mierlo & Van Velten (3-VI*), 2010/ Groene Serie Vermogensrecht, A kernoverzicht, artikel 3:268, Stein. 40 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/384 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag Rapport KNB, Executieveilingen: verbeteren of voorkomen?, Brouwers en de Jong-Tennekes. 16

18 Mocht de hypothecaire geldlening zijn afgedekt door de Nationale Hypotheek Garantie (hierna te noemen: NHG) dan kan ook dit feit van invloed zijn op de wijze van executie. 43 Het is een mogelijkheid dat een hypotheekgever zijn volledige hypothecaire geldlening heeft afgedekt door middel van de regeling van de NHG. Wanneer deze hypotheekgever in betalingsproblemen komt en de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak moet worden geëxecuteerd, waarna er een restschuld overblijft, dan wordt de restschuld betaald door de aan de NHG verbonden stichting (Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen). Dit gegeven zal van invloed zijn op de keuze van de hypotheekhouder op de wijze waarop hij besluit te executeren. Zijn doel zal te allen tijde zijn het zoveel mogelijk genereren van een opbrengst, die de totale hypothecaire schuld van de hypotheekgever nadert. Een ander voorbeeld waarbij de situatie zal leiden tot een andere keuze van verhaal is de mogelijkheid dat de hypotheekhouder zich voor zijn vordering zou willen beroepen op andere goederen dan alleen de aan het recht van hypotheek verbonden goederen. 44 Behoudens bescherming van de hypotheekgever - het lossingsrecht van artikel 3:269 BW, het toeeigeningsverbod van artikel 3:235 BW en de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveiling is de hypotheekhouder in beginsel gerechtigd om zonder tussenkomst van de rechter de onroerende zaak, dat verbonden is aan het recht van hypotheek, uit te winnen Keuze voor een verkoop via executieveiling Kiest de hypotheekhouder voor de uitwinning van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak voor een executieveiling in het openbaar dan dient hij bij de te volgen procedure rekening te houden, met de formaliteiten zoals die zijn beschreven in hoofdstuk 1 onder paragraaf 1.6. De formaliteiten die in acht genomen moeten worden voor de procedure bij openbare verkoop voor een bevoegde notaris zijn te vinden in artikel 544 RV en volgende. Belangrijk is dat alle bij de executieveiling betrokken partijen hun rol conform deze formaliteiten uitoefenen. De manier waarop de partijen hun rol invullen is van belang voor de uiteindelijke rechtsgeldige verkoop van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak aan de koper. Voor het waarborgen van een duidelijke en transparante procedure, zal voor de verkoop via een veiling gebruikt gemaakt worden van de richtlijnen van de hypothecaire financiers die zijn beschreven in de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveiling 2006 (hierna: AVVE 2006). De KNB heeft voor executieveilingen ook voorwaarden opgesteld maar in de praktijk wordt volstaan 43 Zie voor de werking van de NHG met name pag. 5-6 van de voorwaarden en normen /Voorwaarden_en_Normen_ geldig_per_1_juli_2013.pdf 44 Let op: bij de overeenkomst van hypotheekverlening zoals die hier wordt aangehaald, wordt er steeds van uitgegaan dat de onroerende zaak van de hypotheekgever het goed is dat tot waarborg strekt. 17

19 met het gebruik van de AVVE Met name hypothecaire financiers prefereren het gebruik van de AVVE 2006 omdat bij deze voorwaarden artikel 7:19 BW van toepassing is. 45 Artikel 7:19 BW beschermt de hypothecaire financiers in hun rol als executerende partij omdat de koper op een executieveiling zich niet jegens hen kan beroepen op het feit dat er op de ter verkoop aangeboden onroerende zaak lasten of beperkingen rusten die er niet op hadden mogen rusten. 46 Deze bescherming is een uitzondering op de regel dat de verkoper de ter veiling aangeboden zaak vrij van lasten en beperking moet leveren (art. 7:15 BW) Verhouding tussen partijen bij executie in het openbaar De betrokken partijen bij de procedure van de executie in het openbaar zijn: de hypotheekhouder die ook wel de executant wordt genoemd, de hypotheekgever die de eigenaar is van de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak, een natuurlijk- of rechtspersoon die op de veiling een bieding doet op de ter veiling aangeboden onroerende zaak, een koper van de verbonden onroerende zaak en de betrokken notaris. 48 In de gehele procedure heeft de door de hypotheekhouder aangewezen en bij de veiling betrokken notaris een belangrijke rol. Hij is degene die in de gaten moet houden wat de wettelijke ruimte is van de bij de procedure betrokken partijen. Hij moet in eerste instantie opkomen voor het belang van zijn opdrachtgever en die is meestal de hypotheekhouder. 49 De notaris moet de veiling in de openbaarheid laten plaatsvinden. Er moet rekening gehouden worden met een ieder die mogelijk zou willen bieden op de ter veiling aangeboden onroerende zaak. De verkoop dient op een zo transparant mogelijke manier plaats te vinden. Het in artikel 516 RV vereiste dat de notaris de ter veiling aangeboden onroerende zaak in de openbaarheid adverteert door middel van aanplakking en advertentie, bij voorkeur in een veelgelezen dagblad, dient het belang van de hypotheekhouder en de hypotheekgever om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Omdat je met het gebruik van internet tegenwoordig een veel groter publiek kan bereiken kun je voor het vereiste van aanplakking en adverteren volstaan met het gebruik van internet Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag ; 46 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/ Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag JBN 2004(5) 29 Veilingverhoudingen, Graler. 49 Hof Amsterdam 18 december 1997, nr 460/97 not. 50 JBN 12/58, Loonstein, , Internet vervangt aanplakking van een veiling en andere aspecten van veilingvoorwaarden. 18

20 De Rechtbank Arnhem heeft in zijn uitspraak van 21 juni 2011 aangegeven dat wanneer een notaris uitsluitend het internet gebruikt dit gegeven niet in strijd is met artikel 516 RV. (Aldus de Rechtbank Arnhem: aankondiging bereikt, zo gaat de redenering verder, een groter kopers publiek dan het middel van aanplakking, zodat het internet meer bijdraagt aan het maximaliseren van de veilingopbrengst dan aanplakking ). 51 Behalve het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst, bevordert de openbaarheid zoals aangegeven de helderheid en transparantie van de veilingprocedure. Niet alleen de doorgewinterde onroerend goed handelaren moeten de gelegenheid krijgen om te bieden op de ter veiling aangeboden onroerende zaak. Een ieder moet op eenvoudige wijze kunnen deelnemen aan de veiling procedure. Vandaar dat de notaris zoveel mogelijk volgens de voorwaarden van de KNB of die van de hypothecaire financiers (AVVE 2006) moet werken. De notaris kan door middel van het volgen van deze voorwaarden, ervoor zorgen dat de ter veiling aangeboden onroerende zaak op een zo juist mogelijke manier wordt geveild. 52 Het kan gebeuren dat een keuze voor de executieveiling voor de belanghebbenden niet tot een bevredigend resultaat leidt. Er wordt via de executieveiling een te lage opbrengst gerealiseerd. Het is dan mogelijk dat de opbrengst die gerealiseerd zal worden via de veiling lager is dan de schuld die de hypotheekhouder heeft uitstaan bij de hypotheekgever. Het resultaat daarvan is dat er voor hypotheekhouder een verlies ontstaat en daarmee een afschrijving van een deel van de hypothecaire schuld. Voor de hypotheekgever ontstaat een restschuld. Voor de hypotheekgever of de hypotheekhouder moet er een aantoonbaar belang zijn om een hogere opbrengst te realiseren. Mocht een beslaglegger of een beperkt gerechtigde met een belang bij een hogere opbrengst kunnen aantonen dat er een gunstiger bod op de aan het recht van hypotheek verbonden zaak mogelijk is dan dient er met dit gunstiger bod rekening gehouden te worden. Vooropgesteld dat een hogere opbrengst tot de mogelijkheden behoort, kunnen zowel de hypotheekhouder als de hypotheekgever gebruikmaken van de regeling, om de verkoop te laten plaatsvinden via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW). 51 Rechtbank Arnhem, 21 juni 2011,LJN BR WPNR 6126/125, De onderhandse hypothecaire executie in de praktijk (II, slot), van Ingen en Jongbloed, pag. 115 paragraaf

21 2.5. Keuze voor een onderhandse verkoop Kiest de hypotheekhouder of de hypotheekgever om de aan het recht van hypotheek verbonden onroerende zaak te verkopen via een onderhandse verkoop (art. 3:268 lid 2 BW), dan dient de hypotheekhouder, om de onroerende zaak aan de koper te kunnen leveren, ervoor zorg te dragen dat hij voor de levering een toestemming heeft van de voorzieningenrechter. Zonder deze toestemming kan de levering van de onroerende zaak niet rechtsgeldig geschieden. Er moet aan enkele formaliteiten worden voldaan voordat er een verzoek tot toestemming voor de onderhandse verkoop mag worden ingediend bij de voorzieningenrechter. Een verzoek tot toestemming voor de onderhandse verkoop kan worden gedaan namens de hypotheekgever en de hypotheekhouder. 53 In de meerderheid van de gevallen is de hypotheekhouder de verzoeker van een onderhandse verkoop, maar de bevoegdheid om een verzoek tot toestemming namens hen in te dienen komt volgens artikel 3:268 lid 2 BW beide partijen toe. De partij die een verzoek om toestemming wil indienen, moet aantonen dat er een koper voor de verbonden onroerende zaak aanwezig is. Volgens artikel 3:268 lid 3 BW moet een voorgeschreven termijn - de termijn van artikel 429n RV - worden aangehouden waarbinnen het verzoek wordt ingediend. 54 Dit verzoek wordt namens de hypotheekhouder en de hypotheekgever ingediend door een procureur (art. 3:268 lid 3 BW). De vraag is of een notaris als zodanig gekwalificeerd is voor het indienen van het verzoek om toestemming te krijgen. Volgens Van den Tooren kwalificeert een notaris niet als procureur, met andere woorden: hij is niet de aangewezen persoon om namens de hypotheekhouder en de hypotheekgever een verzoek in te dienen. Om achteraf, niet onnodig te maken te krijgen met een schadevergoedingsclaim van de verkrijgende partij - de koper van het object van de executie - is het verstandig om zich voor het verzoek van artikel 3:268 lid 2 BW te wenden tot een procureur. 55 Hoewel Van Ingen en Jongbloed kanttekeningen plaatsen bij het bovenstaande standpunt van Van den Tooren en het verzoek door een procureur niet verplicht achten blijkt uit artikel 429d lid 3 RV dat een procureur wel verplicht is. Om in het vervolg van het proces tot een rechtsgeldige onderhandse verkoop te komen, dient men de formaliteiten van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te volgen (art. 3:268 lid 4 BW). 56 Rekening dient te worden gehouden met het gegeven dat toestemming door de voorzieningenrechter geweigerd moet worden als er door partijen betrokken bij de dwingendrechtelijke executieprocedure niet eerst de procedure van artikel 3:268 lid 1 BW is gevolgd. Volgens Van Velten is er in de wet geen ruimte voor een onderhandse verkoop als er niet eerst de procedure van de openbare verkoop is gevolgd Onderhandse executie, Van Ingen en Jongbloed, Ars Notariatus 135, Kluwer 2007, pag Gerechtshof Amsterdam 9 mei 1996, LJN AC0879, NJ 1996, WPNR 6299/129, Het verzoek van art. 3:268 lid 2 BW: bij procureur of niet? Van Den Tooren, pag WPNR 6048/123, Onderhandse executoriale verkoop van een verhypothekeerd goed, Asbreuk-van Os, pag Kwartaalbericht NBW 1986/3 pag onder 4. Van Velten. 20