Bankhypotheek. Een onderzoek naar de consequenties van overdracht van met bankhypotheek versterkte vorderingen

Transcriptie

1 Bankhypotheek Een onderzoek naar de consequenties van overdracht van met bankhypotheek versterkte vorderingen Naam: Reinder Kruyt Datum: Mei 2013

2 Naam: Reinder Kruyt Adres: Telefoonnummer: adres: Studentnummer: Universiteit: Universiteit van Amsterdam Faculteit Faculteit der Rechtsgeleerdheid Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: Mw. mr. S. de Groot Tweede begeleider: Dhr. dr.drs. R.J. de Weijs Datum: Mei

3 Inhoud Hoofdstuk 1 Inleiding Aanleiding Afbakening van het onderwerp Probleemstelling Deelvragen Methode van onderzoek Wetenschappelijk / maatschappelijk belang Opzet en opbouw... 6 Hoofdstuk 2 Zekerheden Opbouw van het hoofdstuk Historische achtergrond hypotheek Juridisch kader hypotheek Vaste hypotheek (contante hypotheek) Krediethypotheek Bankhypotheek Samenvatting Hoofdstuk 3 Overgang van vorderingen Opbouw van het hoofdstuk Cessie Subrogatie Contractsoverneming Goederenrechtelijke werking Samenvatting Hoofdstuk 4 Visies op overgang van vorderingen en gevolgen voor bankhypotheek Opbouw van het hoofdstuk De Onderdrecht / PHP De heersende leer (zekerheid accessoir aan de relatie) Oplossingen bij aanvaarding van de heersende leer Conclusie heersende leer De andere leer (zekerheid accessoir aan de vordering) Oplossingen bij aanvaarding van de andere leer Beoordeling uitgangspunten huidige en andere leer Hoofdstuk 5 Conclusie Jurisprudentielijst Overig... 35

4 Hoofdstuk 1 Inleiding De financieringen op basis van hypothecaire zekerheid vormen één van de pijlers van het economische leven van ons land Aanleiding In de regel zijn financiers slechts tot verstrekking van een lening of krediet bereid, indien de debiteur daar zekerheid voor stelt. De rechten van pand en hypotheek zijn daarvoor van oudsher de meest gangbare vormen van goederenrechtelijke zekerheden. Deze zekerheid kan niet alleen voor huidige vorderingen worden gesteld, maar ook voor nog onbepaalde toekomstige vorderingen. 2 Een zekerheid waarbij beoogd is dat deze dekking biedt aan nog onbepaalde toekomstige vorderingen, wordt vaak een bankzekerheid genoemd. De financieringspraktijk is van dien aard dat er, om welke reden dan ook, regelmatig financieringen aan een ander worden overgedragen. 3 Ook komt het voor dat een financiering niet door één enkele financier wordt verstrekt, maar door meerdere financiers. Hierdoor ontstaat een zogenaamde syndicaatfinanciering of consortium. Het doel hiervan is de spreiding van het debiteurenrisico. In een dergelijk geval maken meerdere partijen aanspraak op de zekerheden gesteld ter dekking van deze vordering(en). Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een financier haar vorderingen verkoopt, zoals bij securitisatie het geval is. In al deze gevallen zal er sprake van zijn van overdracht van de vorderingen van de ene financier aan de andere financier. Aangezien pand-, en hypotheekrechten afhankelijke rechten zijn, zullen deze zekerheidsrechten de vordering volgen. 4 Maar wat van deze zekerheidsrechten gaat dan nu precies met de vordering mee over? Wat is er anders aan de overdracht van een vordering die versterkt is met een bankzekerheid ten opzichte van de overdracht van een vordering die versterkt is met een reguliere zekerheid? Heeft de wijze waarop de overdracht van de vordering plaatsvindt gevolgen voor de overgang van de voor de vordering gestelde zekerheid? 1.2 Afbakening van het onderwerp De enige twee goederenrechtelijke zekerheden die het Nederlandse recht toelaat, zijn het recht van pand en het recht van hypotheek. Alhoewel er talloze verschillen tussen deze twee zekerheden zijn te noemen, zijn juist de overeenkomsten relevant voor deze scriptie. Zodoende zal er slechts vanuit één zekerheid (hypotheek) worden geredeneerd. De besproken vormen van hypotheek worden 1 W. Heuff & W.G. Huijgen, Hypotheek, Deventer: Kluwer Artikel 3:231 BW. 3 E. Loesberg, Onderneming en effecten, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer Artikel 3:7 BW jo 3:82 en HR 16 september 1988, NJ 1989, 10. 4

5 beperkt tot de vaste hypotheek en de krediet- en de bankhypotheek. Hierbij zal niet zozeer worden ingegaan op de wijze van vestiging door inschrijving in de openbare registers, maar wel op de kenmerken en de uit hypotheek voortvloeiende zekerheidsdekking. Er zijn veel verschillende vormen waarop de overdracht van een vordering plaats kan vinden. In verband met de afbakening van deze scriptie is gekozen om alleen de overgang van vorderingen waarbij vervanging van de crediteurs plaatsvindt, te behandelen. Dit zijn cessie, subrogatie en contractsoverneming. Bij vorderingen wordt enkel uitgegaan van een geldsom. Andere vorderingen blijven buiten beschouwing. Hiervoor is gekozen aangezien de wetgever de eis stelt dat een vordering die gedekt wordt door hypothecaire zekerheid een vordering tot voldoening van een geldsom dient te zijn. 5 Daar waar over hypotheek wordt gesproken, wordt enkel hypotheek op zaken (en dus niet op vermogensrechten) bedoeld. 1.3 Probleemstelling De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre leidt een overgang van een met bankzekerheid versterkte vordering tevens tot overgang van de bankzekerheid? Het doel is om na te gaan of en zo ja, onder welke omstandigheden, vorderingen overgedragen kunnen worden zonder afbreuk te doen aan de voor de vordering gestelde zekerheden. Hierbij wordt gekeken naar overdracht na cessie, subrogatie en contractsoverneming. 1.4 Deelvragen Om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling, zijn de volgende deelvragen relevant: 1. Wat is het recht van hypotheek zoals bedoeld in artikel 3:227 BW? 2. Wat is een krediet-, en bankhypotheek? 3. Welk effect heeft de overgang van een vordering met crediteursvervanging op accessoire en nevenrechten? 4. Is het recht van hypotheek wel accessoir aan de krediet- en bankhypotheek? 5. Welke invloed heeft de ondeelbaarheid van hypotheek bij overgang van vorderingen? 5 Artikel 3:227 lid 1 BW.

6 1.5 Methode van onderzoek Allereerst is er een literatuuronderzoek verricht naar het recht van hypotheek. Met name de verschillende kenmerken van vaste-, krediet-, en bankhypotheek zijn onderzocht. Vervolgens is een literatuuronderzoek uitgevoerd naar de verschillende kenmerken van overdracht. Uit dit onderzoek bleek er geen eenduidig antwoord te bestaan op het al dan niet mee overgaan van de voor een vordering gestelde zekerheid indien die vordering wordt overgedragen. Hierbij bleek de interpretatie van het arrest De Onderdrecht / PHP een sleutelrol te vervullen. Zodoende is dit arrest bestudeerd. Daarna is een literatuuronderzoek is uitgevoerd naar de verschillende visies op overdracht van vorderingen en de gevolgen voor de daarvoor verstrekte zekerheid. 1.6 Wetenschappelijk / maatschappelijk belang Deze scriptie is van belang vanwege drie ontwikkelingen die gelegen zijn in de huidige economische omstandigheden. Ten eerste is het aantal faillissementen in de laatste zes jaar sterk toegenomen. Hierdoor zal er vaker tot uitwinning van de door de debiteur gestelde zekerheden worden overgegaan. Daarbij is het faillissementen van banken (denk aan Lehman Brothers en dichter bij huis de DSB Bank) en Special Purpose Vehicles (SPV) niet uitgesloten. Ten tweede worden steeds meer vorderingen overgedragen, bijvoorbeeld om als financieringsinstrument dienst te doen. Door deze ontwikkeling ontstaat een keten van partijen die achtereenvolgens aanspraak maken op de nakoming van vorderingen. Indien die vorderingen door een faillissement ergens in de keten niet worden nagekomen, is het zeer wenselijk om te weten in hoeverre de schuldeiser een beroep op de zekerheden kan doen. Als laatste ontwikkeling moet de herstructurering van banken genoemd worden. Indien de herstructurering plaatsvindt door fusie zullen de vorderingen van de verdwijnende rechtspersoon overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. Ook in die situatie is het voor de verkrijgende rechtspersoon wenselijk te weten of zij een beroep kan doen op de zekerheden welke bij het ontstaan van de vordering door de debiteur waren verleend. Deze scriptie gaat, zoals eerder opgemerkt, niet in op de overgang van vorderingen door fusie en splitsing. 1.7 Opzet en opbouw Het is van belang om duidelijk te hebben wat het recht van hypotheek precies is. Daarom wordt in hoofdstuk 2 ingegaan op de verschillende vormen van hypotheek en de verbondenheid van deze zekerheid aan de vordering waarvoor zij is gesteld. Vervolgens is het noodzakelijk een uiteenzetting te geven van de hierboven genoemde vormen waarop de overgang van vorderingen kan plaatsvinden. Het wettelijk kader van hypotheek wordt niet eenduidig geïnterpreteerd. Deze interpretatieverschillen zijn mede veroorzaakt door het arrest PHP / De Onderdrecht. Een overzicht 6

7 van deze verschillende zienswijzen zal in hoofdstuk 4 worden gegeven. Dit alles wordt in hoofdstuk 5 afgesloten met de conclusie. Waar een wetsartikel wordt genoemd, wordt het Burgerlijk Wetboek (BW) bedoeld, tenzij anders aangegeven.

8 Hoofdstuk 2 Zekerheden Reeds de Romeinen kenden hypotheken, die ontstonden voor het ontstaan der vordering Opbouw van het hoofdstuk In dit hoofdstuk wordt een antwoord gezocht op de karakeristieken van het recht van hypotheek. Daarbij is zijn met name die elementen van belang die een rol kunnen spelen bij de overgang van vorderingen. In paragraaf 2.2 zal worden ingegaan op de historische achtergrond en het ontstaan van het recht van hypotheek. In paragraaf 2.3 wordt uiteengezet hoe het recht van hypotheek naar huidig Nederlands recht bestaat. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen drie hypotheekvormen, de vaste hypotheek, de krediet- en de bankhypotheek. 2.2 Historische achtergrond hypotheek Het recht van hypotheek gaat terug tot de Griekse en Romeinse tijd. Huijgen legt uit dat het woord hypotheek onderzetting betekent en dat dit woord door de Grieken werd gebruikt om, middels een steen waarop een bedrag stond geschreven, een stuk belast land aan te duiden. 7 Later verklaarden de Romeinen meer zaken voor hypotheek vatbaar, zoals hypotheek op vee en landbouwgereedschappen (hypotheca invecta el illata). 8 Een belangrijk kenmerk van het recht van hypotheek is dat het een bezitloos zekerheidsrecht betreft. Het verhypothekeerde object blijft in bezit van de hypotheekgever. De invulling die het recht van hypotheek heeft gekregen is veranderd en is afhankelijk van tijd en plaats. Wat door de tijd heen niet is veranderd, is dat het recht van hypotheek als één van de sterkste zekerheidsrechten wordt beschouwd. Voor deze scriptie is enkel de Nederlandse wetgeving van het recht van hypotheek van belang en die zal in dit hoofdstuk worden uiteengezet. 2.3 Juridisch kader hypotheek In artikel 3:227 BW is de rechtsfiguur van hypotheek beschreven. Dit artikel luidt als volgt: 1. Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn beperkte rechten, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Is het recht op een registergoed gevestigd, dan is het een recht van hypotheek; is het recht op een ander goed gevestigd, dan is het een recht van pand. 2. Een recht van pand of hypotheek op een zaak strekt zich uit over al hetgeen de eigendom van de zaak omvat. 6 A.F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, Leiden: Eduard IJdo W.G. Huijgen, Mon. BW Hypotheek, Deventer: Kluwer F. Molenaar, Algemene bepalingen zekerheidsrechten op goederen, Deventer: Kluwer

9 De wetgever heeft enkel de hypotheek (als basisvorm) mogelijk gemaakt waardoor als zodanig geen nadere specificatie van een krediet- of bankhypotheek in de wet is te vinden. In de praktijk wordt in vrijwel alle gevallen van deze, niet in de wet genoemde, vormen gebruik gemaakt. Daarom zal gezocht moeten worden naar de invulling die de literatuur en jurisprudentie geeft aan deze verschillende vormen van hypotheek. Hiertoe wordt eerst beschreven wat de wetgever onder de grondvorm van hypotheek, ook wel de vaste of contante hypotheek genoemd, verstaat. Vervolgens worden de voor deze scriptie relevante kenmerken van de krediet- en bankhypotheek uitgewerkt Vaste hypotheek (contante hypotheek) Het recht van hypotheek is een goederenrechtelijk zekerheidsrecht. Het is, zoals artikel 3:227 BW aangeeft, een beperkt recht, strekkende om op de daaraan onderworpen registergoederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Uit de omschrijving uit het artikel blijken een paar karakteristieken welke hier worden toegelicht. Het recht van hypotheek is een beperkt recht. Reehuis licht toe dat een beperkt recht uit een meer omvattend recht, het zogenaamde moederrecht, is afgeleid, hetwelk met het beperkte recht is bezwaard. 9 Gaat het beperkte recht teniet, dan is het moederrecht weer vol. 10 Kenmerkend aan een beperkt recht is dat het een absoluut recht is en dus zijn werking tegenover derden behoudt zodat een verkrijger van een met hypotheek belast goed, dit beperkte recht tegen zich moet laten werken. Het recht van hypotheek is een afhankelijk recht in de zin van artikel 3:7 BW en blijft op grond van artikel 3:82 BW verbonden aan de vordering waarvoor het als zekerheid gesteld is. Gaat de vordering op een derde over, dan gaat ook het recht van hypotheek op die derde over. Omgekeerd kan het recht van hypotheek niet zelfstandig worden overgedragen. Hieruit volgt dat als de vordering (bijvoorbeeld door voldoening) teniet gaat, dat het recht van hypotheek ook teniet gaat. Dit vanwege het accessoire karakter van de hypotheek. Visser geeft aan dat alleen in de handen van de schuldeiser het hypotheekrecht zijn oorspronkelijk doel kan bewaren, namelijk het dekken van een vordering. 11 Visser geeft hiermee antwoord op de vraag naar het doel van het accessoire karakter van hypotheek. Verschillende auteurs betwisten echter dat het recht van hypotheek accessoir is aan de vordering. In hoofdstuk 4 wordt hier aandacht aan besteed. Onder het oude recht werd in artikel 1253 OBW expliciet aangegeven wanneer een hypotheek teniet ging. 12 Het eerste lid van artikel 1253 OBW bevat de zinsnede: door het teniet gaan der hoofd-verbintenis. Dit zou 9 Aldus ook artikel 3:8 BW. 10 W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer A.F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, Leiden: Eduard IJdo Burgerlijk Wetboek, Algemene Lands Drukkerij 1837.

10 impliceren dat er naast een hoofdverbintenis wellicht een of meerdere nevenverbintenis(sen) zouden kunnen zijn en dat het tenietgaan van de hoofdverbintenis bepalend is voor het tenietgaan van het recht van hypotheek. Het recht van hypotheek is daarnaast een nevenrecht. Artikel 6:142 BW geeft aan dat het recht van hypotheek als nevenrecht bij de vordering hoort, zodat bij overgang van de vordering op een nieuwe schuldeiser het zekerheidsrecht van rechtswege mee overgaat. Indien (zowel naar oud als huidig recht) slechts een deel van de vordering teniet gaat, blijft de hypotheek in zijn geheel bestaan. 13 Dit komt voort uit het principe van ondeelbaarheid van een hypotheek. 14 Hiermee wordt bedoeld dat iedere vordering op het gehele goed verhaalbaar is. Het zekerheidsrecht drukt dus niet evenredig op de bestanddelen van het in zekerheid gegeven goed. 15 Het hypotheekrecht zal volledig blijven bestaan als waarborg van het resterende bedrag indien een deelvordering wordt afbetaald. De ondeelbaarheid van het hypotheekrecht sluit niet uit dat twee of meer personen samen één hypotheekrecht hebben. 16 Indien meerdere personen samen een hypotheek hebben, is er sprake van een gemeenschap en zijn de betreffende wetsartikelen van toepassing. 17 Een hypotheek kan eveneens worden gevestigd voor toekomstige vorderingen. Deze vorderingen moeten dan echter wel voldoende bepaalbaar zijn. 18 Het recht van hypotheek kan echter niet op toekomstige goederen worden gevestigd aangezien bij registergoederen de levering bij voorbaat niet kan plaatsvinden Krediethypotheek De krediethypotheek is één van de eerste afgeleiden van de grondvorm van hypotheek zoals bedoeld in artikel 3:227 BW. Visser omschrijft dit als een hypotheek gegeven tot zekerheid voor het verhaal van schulden, die uit een geopend crediet kunnen voortvloeien. 20 Visser geeft aan dat er door de jaren heen twee verschillende opvattingen waren over de krediethypotheek. In 1856 lag volgens Zubli het zwaartepunt op de verplichting krediet te verstrekken door de hypotheeknemer. In 13 A.F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, Leiden: Eduard IJdo Artikel 3:230 BW. 15 W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer Titel 3.7 BW. 18 Artikel 3:231 BW. 19 Artikel 3:98 jo 3:97 BW. 20 A.F. Visser, Crediet- en Bankhypotheek, Leiden: Eduard IJdo

11 de hypotheekakte werd niet altijd uitdrukkelijk vermeld dat het recht van hypotheek strekte tot terugbetaling van het krediet, terwijl dit wel de bedoeling van partijen was. In 1870 volgt een andere opvatting (Riessen); namelijk dat de hypotheekgever de zekerheid verstrekt om datgene te voldoen wat hij op een bepaald tijdstip schuldig is aan de kredietverstrekker. Hiermee komt tot uitdrukking dat de hoogte van de vordering zodoende afhankelijk is van de benutting van het krediet hetgeen van dag tot dag sterk zal kunnen wisselen. Hierdoor verschilt de krediethypotheek dus van de vaste hypotheek. Bij een vaste hypotheek wordt de vordering namelijk alleen maar kleiner naar gelang de afbetalingen vorderen. Daarnaast is het grote verschil dat een krediethypotheek door het verschil in benutting van het krediet, altijd ook zekerheid vormt voor eventuele toekomstige vorderingen. Dit kan aangetoond worden door het feit dat de benutting van het krediet op enig moment ook nul kan zijn waarna enige tijd later er weer (volledige) benutting kan plaatsvinden. Hierdoor ontstond onzekerheid ten aanzien van de krediethypotheek aangezien het recht van hypotheek door het accessoire karakter teniet zou gaan, indien de vordering teniet ging (wat het geval was wanneer het krediet de nul-stand bereikte). Visser geeft aan dat de rechtspraak de geldigheid van de krediethypotheek in 1871 heeft erkend door het niet als ongeldig te benoemen. 21 Dat het recht van hypotheek voor een toekomstige vordering kan worden gesteld, is in het huidig recht bevestigd in artikel 3:231 BW. Hierbij moet als kanttekening worden geplaatst dat de vordering voldoende bepaalbaar moet zijn. 22 Dat dit het geval is, blijkt bij de krediethypotheek uit de rechtsverhouding tussen kredietnemer en kredietgever Bankhypotheek Vanuit de krediethypotheek is er een geleidelijke overgang naar de bankhypotheek zichtbaar. Om kredietverlening makkelijker te laten verlopen wil men graag meer diensten onder de hypothecaire zekerheid laten vallen, waardoor naast het krediet ook andere vorderingsgronden (zoals wissels, cheques, borgstellingen, etc.) in de akte worden opgenomen. Met het in de akte opnemen van de bepaling dat de hypotheek strekt tot zekerheid van al hetgeen reeds aan de bank verschuldigd is of zal worden, uit welke hoofde dan ook, is de bankhypotheek een feit. Uit deze bepaling volgt dat niet alleen relatief toekomstige vorderingen maar ook absoluut toekomstige vorderingen gedekt worden door de hypothecaire zekerheid. Dit is een nieuw element ten opzichte van de krediethypotheek. De mogelijkheid hiertoe werd onder het oude recht al algemeen aangenomen. 24 De vraag bij een dergelijke bepaling is of de vordering voldoende bepaalbaar is. In het arrest Doyer 21 HR 22 dec 1871 (W. 3414). 22 Artikel 3:231 lid 2 BW. 23 W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer Zie ook: HR 29 dec 1933, NJ 1934, Zie ook Visser 1922 en Asser 2012.

12 & Kalff / Bouman oordeelde de HR dat een dergelijke bepaling voldoende invulling geeft aan het bepaalbaarheidscriterium. 25 In ons huidig Burgerlijk Wetboek is de mogelijkheid tot het vestigen van hypotheek voor toekomstige vorderingen opgenomen in artikel 3:231 BW en artikel 3:260 lid 1 BW. 26 Voor invulling van het bepaalbaarheidscriterium van artikel 3:231 lid 2 BW en artikel 3:260 lid 1 BW verwijst de Parlementaire Geschiedenis expliciet naar het arrest Doyer en Kalff / Bouman. 27 Voldoende is een zodanige aanduiding dat aan de hand daarvan vastgesteld kan worden om welke vordering het gaat, wanneer het op executie van het onderpand aan komt. Een zogenaamde boekenclausule (de administratie van de bank strekt, behoudens tegenbewijs, tot volledig bewijs) voldoet aan de eis van voldoende bepaalbaarheid van de zojuist genoemde artikelen. 28 Heuff en Huijgen zeggen hierover dat de rechtsverhouding waaruit de vorderingen zullen voortvloeien met voldoende bepaaldheid moeten zijn omschreven. 29 Doordat de bankhypotheek, net als de krediethypotheek, tot zekerheid van toekomstige vorderingen strekt, blijft de bankhypotheek voortbestaan indien er (tijdelijk) niets te vorderen is. De bankhypotheek gaat daarom pas teniet indien er niets meer te vorderen is en de bancaire relatie beëindigd wordt Samenvatting Het recht van hypotheek is een beperkt, afhankelijk, absoluut nevenrecht, dat ondeelbaar is. Er zijn drie hypotheekvormen behandeld: de vaste hypotheek, de krediet- en de bankhypotheek. De vaste hypotheek gaat wegens het accessoire karakter teniet bij het tenietgaan van de vordering. De krediet- en bankhypotheek strekken altijd ook tot zekerheid van toekomstige vorderingen en blijven zodoende ook bestaan indien de vordering (tijdelijk) teniet is gegaan. Het accessoire karakter van de grondvorm van hypotheek lijkt erop te wijzen dat de krediet- en bankhypotheek evenzo een accessoire karakter hebben met als verschil dat de zekerheid niet teniet gaat zolang er nog toekomstige vorderingen kunnen ontstaan. De vorderingen, waarvoor de zekerheid is gesteld, kunnen op verschillende wijzen worden overgedragen. Hierop gaat het volgende hoofdstuk in 25 HR 30 jan 1953, NJ 1953, M.P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en de gevolgen voor de gevestigde (bank)zekerheden (I), WPNR 6133 (1994), p C.J. van Zeben en J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, boek 3 Vermogensrecht in het algemeen, Deventer: Kluwer 1981, p Artikel 18 Algemene Bankvoorwaarden 2009 en Toelichting op de Algemene Bankvoorwaarden W. Heuff & W.G. Huijgen, Hypotheek, Deventer: Kluwer W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer

13 waarna het accessoire karakter van krediet- en bankhypotheek bij de genoemde vormen van overdracht van vorderingen besproken wordt.

14 Hoofdstuk 3 Overgang van vorderingen Vorderingsrechten uit verbintenissen zijn, voorzover zij niet hoogstpersoonlijk zijn, voor overgang vatbaar Opbouw van het hoofdstuk Zoals benoemd in voorgaand hoofdstuk is zekerheid niet als zelfstandig recht overdraagbaar. De hoofdregel vanuit de vaste hypotheek is dat zekerheid als accessoir en nevenrecht gekoppeld is aan een vordering. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de verschillende wijzen waarop vorderingen overgedragen kunnen worden. Hierbij wordt ingegaan op de totstandkoming van de overgang en het effect van overgang op de accessoire en nevenrechten die aan de vordering verbonden zijn. Er zijn twee hoofdvormen van overgang van vorderingen te onderscheiden: overgang onder bijzondere titel (cessie, subrogatie, contractsoverneming) en overgang onder algemene titel (juridische fusie en splitsing). Het gaat te ver om alle vormen te behandelen. Zoals in hoofdstuk één genoemd, wordt alleen de overgang van vorderingen waarbij vervanging van crediteurs plaatsvindt, behandeld. Zodoende zullen de vormen van overgang onder bijzondere titel in de komende paragrafen worden uitgewerkt. Tevens wordt aandacht besteed aan de goederenrechtelijke werking van zekerheid die met een overgedragen vordering mee is overgegaan. 3.2 Cessie Cessie is de levering van een vordering op naam. 32 De levering is één van de vereisten voor overdracht. Om de vordering op een ander te doen overgaan zal naast levering voldaan moeten worden aan de andere vereisten voor overdracht, te weten een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid. 33 Er zijn twee vormen van cessie: de openbare en stille cessie. Voor een openbare cessie is een akte en mededeling aan de debiteur vereist. 34 Op het moment dat aan deze twee vereisten is voldaan is de voor overdracht vereiste levering een feit. Bij stille cessie is een onderhands geregistreerde akte of een authentieke akte een vereiste. 35 De debiteur wordt niet medegedeeld dat cessie van de vordering heeft plaatsgevonden. In dit kader merkt Van Solinge op dat in het wetboek van 1838 tot 1992 een ander systeem gold: de overdracht bij cessie vond plaats door en op het moment van verlijden van de (authentieke of onderhandse) akte; kennisgeving van de cessie, zoals verwoord in artikel 668 BW (oud), was geen vereiste om te bewerkstelligen dat de 31 C.J.H. Brunner, Verbintenissenrecht in het algemeen, Deventer, Kluwer 2004, p Artikelen 3:83 jo 3:84 jo 3:94 jo 3:96 BW. 33 Artikel 3:84 lid 1 BW. 34 Artikel 3:94 lid 1 BW. 35 Artikel 3:94 lid 3 BW. 14

15 vordering in het vermogen van de cessionaris kwam te vallen en diende slechts ter bescherming van de debitor cessus. 36 Daarbij was van 1992 tot 2004 het regime van kracht dat mededeling een constitutief vereiste was. Had er nog geen mededeling plaatsgevonden, dan viel de vordering tezamen met de accessoire en nevenrechten, nog in het vermogen van de cedent. Bij overdracht zullen alle partijen moeten weten wat er precies wordt overgedragen. 37 Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn. De gedachte hierachter is volgens de Parlementaire Geschiedenis dat derden, die vaak niet van de overdracht op de hoogte zijn, beschermd moeten worden tegen aanpassingen achteraf. In de rechtspraak is, blijkens het arrest Rivierland / Gispen q.q., bepaald wanneer een overgedragen vordering voldoende bepaalbaar is. 38 Litho House BV heeft zijn vorderingen op derden aan de bank (Stichting Spaarbank Rivierland) verpand. Alleen de pandlijst is ter registratie aangeboden. De bank stelt dat door de verwijzing in de pandlijst naar de (niet geregistreerde) gespecificeerde opgave van de vorderingen, deze voldoende bepaalbaar zijn. Curator Gispen stelt dat hier niet aan is voldaan zolang deze specificatie niet aan de pandlijst is gehecht. In rechtsoverweging 4.2 overweegt de Hoge Raad: In het wettelijk stelsel met betrekking tot de overdracht van, [ ] vorderingen op naam ligt besloten het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering [ ] in voldoende mate door de in art 3:94 lid 1 [ ] bedoelde akte wordt bepaald. Dit betekent echter niet dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. In een daaropvolgend arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de inhoud van de akte niet slechts uit de akte zelf blijkt maar ook afhankelijk is van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan alkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 39 Als de vordering die wordt overgedragen voldoende bepaalbaar is, dan zijn ook de accessoire en nevenrechten die bij de vordering horen eveneens voldoende bepaalbaar. Zodoende zal bij cessie van een vordering, waarbij tevens voldaan is aan de andere vereisten voor overdracht, sprake zijn van overgang van de accessoire en nevenrechten welke verbonden zijn aan die vordering. Partiële cessie 36 G. van Solinge, Onderneming en effecten, Deventer: Tjeenk Willink Aldus artikel 3:84 lid 2 BW. 38 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183.

16 Een vordering kan naast volledig ook voor een deel worden gecedeerd. Dit wordt partiële cessie genoemd. Er kan onderscheid worden gemaakt naar cessie van deelbare en ondeelbare vorderingen. Er zal altijd met voldoende bepaalbaarheid vast moeten staan welk deel van de vordering is overgedragen. Soms kan dit betrekkelijk eenvoudig worden vastgesteld. Immers, indien er sprake is van een deelbare prestatie, kan de vordering in ten minste twee afzonderlijke delen worden gesplitst. Een ondeelbare prestatie daarentegen, leidt bij partiële cessie tot het ontstaan van een gemeenschap. De partijen worden dan gezamenlijk rechthebbende van de vorderingen en de onderlinge verdeling kan daarbij in partijafspraken worden vastgelegd. 40 Ook hierin is voor de bepaalbaarheid het criterium van het hiervoor aangehaalde arrest Rivierland / Gispen q.q. van toepassing. Dit arrest wordt aangevuld met het arrest Zuidgeest / Furness. Hieruit blijkt dat er ook sprake kan zijn van cessie waarbij er geen onderlinge verhouding maar een bepaald totaalbedrag wordt overgedragen. 41 CEZ meent op grond van een inmiddels beëindigde samenwerkingsovereenkomst nog vorderingen op Furness te hebben. Deze vorderingen heeft CEZ tot een bepaald bedrag overgedragen aan ICA. ICA heeft deze vorderingen op haar beurt weer aan Zuidgeest gecedeerd. Nu Furness voor dit bedrag wordt aangesproken door Zuidgeest, stelt Furness dat de cessies niet geldig zijn omdat niet voldaan is aan het bepaalbaarheidsvereiste. De Hoge Raad oordeelt als volgt: dat in het onderhavige geval aan laatstbedoeld vereiste [criterium Rivierland / Gispen] is voldaan, nu het gaat om het totaal van een aantal deelvorderingen die alle hun grond vinden in de inmiddels beëindigde overeenkomst van Furness en CEZ, en ook alle strekken tot de door CEZ verlangde nakoming daarvan en dat daarbij niet van belang is dat de vordering die CEZ stelde op Furness te hebben, niet in haar geheel is overgedragen. Hierin ligt besloten dat Zuidgeest als cessionaris naar s Hofs oordeel Furness uit iedere deelvordering voor het geheel kan aanspreken totdat het totale bedrag [ ] is bereikt. [ ]. Hierbij verdient nog opmerking dat het Hof zich niet van zijn oordeel behoefde te laten weerhouden door de omstandigheid dat Furness, naar zij heeft gesteld, niet wist welke (deel)vorderingen wel en welke niet waren overgedragen. De deelvorderingen waren immers alle voor het geheel overgedragen tot het totaalbedrag van [...]. 42 Verhagen en Rongen beschouwen dit als de derde vorm van partiële cessie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, De overdracht van vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2000, p Zie ook: W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p HR 19 december 1997, NJ 1998, H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie, De overdracht van vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2000, p

17 Nu rijst echter de vraag wat het effect is van partiële cessie op de neven en accessoire rechten. Het antwoord hierop is te vinden door vanuit het perspectief van de zekerheid te redeneren. Immers, naast dat een vordering voor een deel kan worden overgedragen, kan een zekerheidsrecht dienen ter dekking van meerdere vorderingen die niet allemaal worden overgedragen. Molenaar legt uit dat volgens de Parlementaire geschiedenis bij gedeeltelijke overgang van een vordering door cessie (of subrogatie) het zekerheidsrecht met eenzelfde breukdeel zal overgaan. 44 Meijers geeft hierbij aan dat dit de bedoeling is tenzij partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen. 45 Vanaf dat moment is er sprake van een gemeenschap aangezien een echte verdeling van de zekerheid over de schuldeisers in strijd is met het ondeelbaarheidsbeginsel van het zekerheidsrecht. Zodoende zal bij partiële cessie sprake zijn van een zekerheidsrecht die beheerst wordt titel 3.7 van het BW. De verdeling van de zekerheid bij executie is analoog aan de drie vormen van partiële cessie. Verweer tegen cessie. De overdraagbaarheid van een vorderingsrecht kan door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. 46 Reehuis meent dat dit artikel ertoe leidt dat het voor schuldeiser en schuldenaar niet alleen mogelijk is de overdraagbaarheid van een vordering uit te sluiten maar ook te beperken. 47 Zoals eerder aangegeven kan een zekerheidsrecht niet zonder een vordering worden overgedragen. In de basis lijkt het cessieverbod niet interessant voor de onderzoeksvraag aangezien deze enkel toeziet op het onoverdraagbaar maken van de vordering. Het onoverdraagbaar maken van de vordering heeft immers geen enkel gevolg voor de accessoire en nevenrechten van die vordering. Er zijn echter meerdere auteurs die menen dat het uitsluiten van de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht ertoe leidt dat de voor de vordering gestelde zekerheid een persoonlijk karakter krijgt. Andere auteurs betogen hiertegen dat zekerheid tot een persoonlijk recht gemaakt kan worden waardoor deze niet overgaat indien de vordering wordt overgedragen. In hoofdstuk 4 wordt hier op ingegaan. 3.3 Subrogatie Volgens artikel 6:150 BW kan een vordering bij wijze van subrogatie op een derde overgaan door de volgende gebeurtenissen: a. indien een hem toebehorend goed voor de vordering wordt uitgewonnen; b. indien hij de vordering voldoet omdat een hem toebehorend goed voor de vordering verbonden is; c. indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren 44 F. Molenaar, Algemene bepalingen zekerheidsrechten op goederen, Deventer: Kluwer 1999, p Toelichting Meijers Parl. Gesch, p Aldus artikel 3:82 lid 2 BW. 47 W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer p. 573.

18 zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht; d. krachtens overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar, mits de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. Door subrogatie treedt een derde in de plaats van de rechten van de vroegere schuldeiser jegens zijn schuldenaar. Dit komt omdat deze derde de schuld van die schuldenaar aan de schuldeiser heeft voldaan. In plaats van dat de vordering teniet gaat doordat deze voldaan is, blijft deze bestaan. De vordering gaat tezamen met de accessoire en nevenrechten (zoals het recht van hypotheek) over op de nieuwe schuldeiser. 48 Zodoende leidt subrogatie tot een vermogensovergang van het vorderingsrecht van het vermogen van de oorspronkelijke schuldeiser naar dat van de gesubrogeerde derde en heeft dit figuur tot doel de rechtspositie van de derde te versterken. 49 Van de in artikel 6:150 BW genoemde mogelijkheden is sub d van belang voor de onderzoeksvraag aangezien voor die vorm van subrogatie medewerking van de debiteur noodzakelijk is. De wijzen van subrogatie genoemd onder lid a tot en met c hebben het vereiste dat er sprake moet zijn van een aan de gesubrogeerde toebehorend goed of recht op een goed welke bij het niet voldoen, verloren zou gaan. Deze vormen zijn makkelijk te herkennen en leveren weinig discussie op. Lid d stelt als vereiste dat de derde op grond van een overeenkomst met de schuldenaar de schuld van de schuldenaar voldoet. De schuldeiser moet van deze overeenkomst op de hoogte zijn. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad inzake CBS tegen Licores Maduro moet de inhoud van de overeenkomst tot doel hebben dat de derde subrogeert in de rechten van de schuldeiser. 50 In casu stelt Licores Maduro gesubrogeerd te zijn in de vordering van enkele bedragen op grond van een overeenkomst tot het terugbetalen van die bedragen. Licores Maduro heeft enkele schuldeisers van CBC NV voldaan. CBC NV betwist dat er sprake is van subrogatie op grond van artikel 6:150 sub d BW, omdat er geen overeenkomst tussen haar en Licores Maduro was op basis waarvan de betalingen zijn uitgevoerd; en dat ten tijde van het voldoen van de betaling van de schuldeisers, deze geen kennis hadden van de subrogatie. Het hof heeft miskend dat voor subrogatie in de zin van art. 6:150, aanhef en onder d, BW niet voldoende is dat de overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar ertoe strekt dat de schuldenaar wenst dat de vordering wordt 48 Aldus artikel 6:142 lid 1 BW. Zie ook: M.H.E. Rongen, Onderneming en efffecten, Deventer, Tjeenk Willink 1998, p Zie ook F. Molenaar, Algemene bepalingen zekerheidsrechten op goederen, Deventer: Kluwer M.H.E. Rongen, Onderneming en efffecten, Deventer, Tjeenk Willink HR 29 februari 2008, NJ 2008,

19 voldaan en de derde bereid is de vordering te volden, maar dat voor subrogatie in de zin van deze bepaling vereist is dat de overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar tevens ertoe strekt dat de vordering van de schuldeiser bij wege van subrogatie overgaat op de derde. Nu het hof niet heeft geoordeeld dat een overeenkomst is gesloten die strekt tot subrogatie, is het bestreden oordeel onjuist. In het kader van subrogatie kan er niet voorbij worden gegaan aan het vereiste van wetenschap van de schuldeiser. Subrogatie kan alleen plaatsvinden als de relatie tussen de persoon die subrogeert en de debiteur kan worden aangeduid als een borgtocht of een hoofdelijke aansprakelijkheid. In de parlementaire geschiedenis wordt dieper ingegaan op het onderscheid tussen borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid. Hieruit blijkt dat er moet worden gekeken naar de wijze waarop de schuldenaar zich ten opzichte van de schuldeiser presenteert. 51 Tevens kan het zo zijn dat een vordering die door subrogatie overgaat valt in een gemeenschap. Overeenkomstig artikel 3:170 lid 2 BW is betaling alleen mogelijk aan alle deelgenoten tezamen. Scheffers legt uit dat de persoon die een deel van de gemeenschappelijke vordering voldoet, krachtens subrogatie een aandeel in alle aandelen en rechten verwerft. 52 Overigens betreft het hier wel naar rato van de aandelen in die vordering. Volgens Van Achterberg treedt een derde slechts voor dat deel waarvoor hij betaalt in de rechten van de schuldeiser. 53 Zoals eerder gezien bij cessie, biedt artikel 3:83 lid 2 BW de mogelijkheid om een vordering niet overdraagbaar te maken. Dit artikel staat overdracht van de vordering op grond van subrogatie en contractsoverneming niet in de weg. 54 De vordering zal tezamen met de accessoire en nevenrechten overgaan. Hierdoor gaat het beding dat de vordering niet overdraagbaar maakt evenals de voor de vordering gestelde zekerheid, als nevenrecht mee over bij subrogatie. 3.4 Contractsoverneming Door contractsoverneming gaan alle rechten en plichten over op de verkrijger. Artikel 6:159 lid 1 en lid 2 BW bepaalt dit als volgt: 1. Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. 2. Hierdoor gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. 51 M.H.E. Rongen, Onderneming en effecten, Deventer: Tjeenk Willink 1998, p M. Scheffers, Knelpunten bij de securering van syndicaatsleningen door gezamenlijke (bank)hypotheek, AA48, 1999, p M.P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en de gevolgen voor de gevestigde (bank)zekerheden (I), WPNR 6133, p Verhagen / Rongen, Cessie, De overdracht van vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2000, p. 97.

20 Hierbij is medewerking van eerste schuldeiser en de debiteur vereist. Zodoende is hier sprake van een driezijdige rechtshandeling. De debiteur kan bij voorbaat toestemming hebben gegeven voor de contractsoverneming. 55 Vaak wordt middels een standaard beding in de overeenkomst met de debiteur, de toestemming bij voorbaat door de debiteur gegeven. Aangezien de hele rechtsverhouding door contractsovername over gaat, zullen ook de aan de vordering gekoppelde nevenrechten op de derde overgaan Goederenrechtelijke werking Heeft een door overdracht van een (deel)vordering verkregen zekerheid goederenrechtelijke werking? De vestiging van hypotheek vindt plaats door een notariële akte waarbij de hypotheekgever aan de hypotheekhouder hypotheek op een registergoed verleent, gevolgd door haar inschrijving in de openbare registers. 57 De openbare registers hebben tot doel de rechtstoestand van registergoederen voor eenieder toegankelijk te maken. 58 De essentie is hierin gelegen dat het gaat om de rechtstoestand van het registergoed. Die rechtstoestand blijkt uit het feit dat in de openbare registers voor eenieder duidelijk is dat het registergoed belast is met een beperkt recht en het bedrag. De naam van de hypotheekhouder staat hier ook bij vermeld terwijl dit geen effect op de rechtstoestand van het registergoed. Zodoende kan betoogt worden dat voor de rechtstoestand van het registergoed het niet bezwaarlijk is indien een ander dan de hypotheekhouder een vordering heeft die gedekt wordt door het recht van hypotheek. In artikel 3:268 lid 1 BW wordt echter enkel de hypotheekhouder aangemerkt als bevoegde om bij verzuim van de schuldenaar met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, het goed te verkopen. Een zekerheid die verkregen wordt doordat deze als accessoir en nevenrecht mee over is gegaan met een overgedragen vordering kan zodoende enkel middels de hypotheekhouder worden uitgewonnen. Ruys geeft hiervoor een oplossing doordat in de akte van de overdracht van de vordering een regeling opgenomen kan worden over het beheer van de gemeenschap en wie er tot uitwinning kan besluiten Aldus artikel 6:159 lid 3 BW jo 6:156 BW. 56 W. Ruys, Onderneming en effecten, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1998, p Zie ook: M.P. van Achterberg. Overgang van vorderingen en schulden en de gevolgen voor de gevestigde (bank)zekerheden (II). WPNR 6133, 1994, p Artikel 3:260 lid 1 BW. 58 W.H.M. Reehuis ea, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 25. Zie ook artikel 3:16 lid 1 BW. 59 Vranken, Roestplekken in de literatuur over bankhypotheken, Yin-Yang, Deventer: Kluwer, 2000, pp

21 3.6 Samenvatting In dit hoofdstuk is uiteen gezet wat de juridische gevolgen voor de verschillende vormen van overdracht zijn ten aanzien van een vordering. In dit hoofdstuk zijn drie verschillende vormen van overdracht van vorderingen aan bod gekomen: cessie, subrogatie en contractsoverneming. Cessie komt tot stand bij mededeling of geregistreerde onderhandse / authentieke akte. Welke vordering wordt overgedragen moet blijken uit de akte en/of de gemaakte afspraken. In dit kader mag er sprake zijn van een generieke omschrijving. De overdracht na cessie heeft tot gevolg dat de accessoire en nevenrechten met de vordering mee overgaan. Bij partiële cessie is er ook een vereiste van bepaalbaarheid. Er zijn drie vormen om te bepalen wat wordt overgedragen. De eerste vorm heeft betrekking op deelbare vorderingen, de tweede vorm op ondeelbare vorderingen en de derde vorm op vorderingen tot een bepaald bedrag (Zuidgeest / Furness). Het is van belang te weten welke vordering over is gedragen anders kan nooit bepaald worden door welke nevenrechten bij de vordering horen. Ondanks dat er bij partiële cessie sprake kan zijn van overdracht van deelbare en ondeelbare vorderingen, zullen de accessoire en nevenrechten tot een gemeenschap behoren gezien het ondeelbare karakter van het zekerheidsrecht. Bij subrogatie treedt een derde in de rechten en plichten van de oorspronkelijke schuldeiser. Dit is afhankelijk van hoe de nieuwe schuldeiser zich naar de schuldenaar presenteert. Indien uit de akte blijkt dat de bedoeling van partijen is dat de derde door subrogatie in de plaats treedt van de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser, zullen tevens de accessoire en nevenrechten met de vordering mee overgaan. Bij contractsovername gaat het over de overgang van alle rechten en plichten op de verkrijgende partij. Dat betekent ook dat alle accessoire en nevenrechten mee overgaan. Het effect dat de wijze van overdracht van een vordering op accessoire en nevenrechten heeft, wordt niet door alle auteurs gedeeld indien de vordering versterkt is met een krediet- of bankhypotheek. In komend hoofdstuk worden de zienswijzen op het accessoire karakter van de krediet- en bankhypotheek toegelicht.

22 Hoofdstuk 4 Visies op overgang van vorderingen en gevolgen voor bankhypotheek Betoogd is dat de band tussen vorderingen en bankhypotheek zo los is dat de hypotheek weliswaar geldig is maar niet, althans minder, accessoir Opbouw van het hoofdstuk In het voorgaande hoofdstuk zijn drie overgangsvormen onder bijzondere titel besproken. Hierbij is uiteengezet wat de gevolgen voor de betrokken partijen zijn ten aanzien van een overgedragen vordering. Zoals uit hoofdstuk 2 blijkt, is de grondvorm van het recht van hypotheek als accessoir recht verbonden aan een vordering. In de literatuur en de praktijk blijkt deze hoofdregel door de opkomst van de krediet- en bankhypotheek zeer sterk in twijfel te zijn getrokken. In dit hoofdstuk wordt op deze problematiek nader ingegaan. In de literatuur wordt veelal steun gezocht bij het arrest De Onderdrecht / PHP voor het beargumenteren of een bankhypotheek wel of niet met een vordering mee overgaat. 61 Dit arrest wordt niet eenduidig uitgelegd. De wijze van uitleg heeft gevolgen voor de adviezen met betrekking tot de overdracht van vorderingen. Eerst zal het arrest worden besproken. Daarna zal worden ingegaan op de zienswijzen; al dan niet gebaseerd op De Onderdrecht / PHP. Deze zienswijzen zijn in twee stromingen onder te verdelen. De eerste stroming wordt in de literatuur, voornamelijk door diegenen die een andere mening is toegedaan, de heersende leer (zekerheid accessoir aan de relatie) genoemd. De tweede stroming heeft geen benaming en daarom zal ik deze aanduiden met de andere leer (zekerheid accessoir aan de vordering). Vervolgens geef ik in een afsluitende paragraaf mijn visie op beide stromingen. 4.2 De Onderdrecht / PHP Pierson Heldring en Pierson NV (PHP) heeft tegen hypothecaire zekerheid een krediet verstrekt aan Balkema. Deze hypotheek strekt tot zekerheid voor de voldoening en/of teruggave van al hetgeen de bank, uit hoofde van verschafte geldlening, kredieten, voorschotten of uit welken anderen hoofde ook, thans of te eniger tijd te vorderen heeft of zal hebben. Het krediet is na opzegging van de kredietrelatie niet verder benut. Vervolgens gaat Balkema failliet. Echter, vlak vóór het faillissement heeft De Onderdrecht BV enkele appartementsrechten, die nog bezwaard zijn met het recht van hypotheek ten gunste van PHP, van Balkema gekocht. PHP draagt na faillissement haar vordering op Balkema aan de Friesch-Groningsche Hypotheekbank (FGH) over. De Onderdrecht 60 J.B.M. Vranken, Roestplekken in de literatuur over bankhypotheken, Yin-Yang, Deventer: Kluwer 2000, p HR 16 september 1988, NJ 1989,

23 BV, die haar gekochte appartementsrechten vrij van hypotheek wil hebben, betwist dat FGH het recht van hypotheek heeft verkregen door overdracht van de vordering. De Onderdrecht BV voert hiervoor aan dat deze overgang in strijd is met de aard van een bankhypotheek. De Hoge Raad geeft de volgende uitleg over het accessoire karakter van de bankhypotheek: De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof De heersende leer (zekerheid accessoir aan de relatie) Van t Westeinde gaat uit van het niet-accessoire karakter van een bankhypotheek. Om de werking hiervan te verklaren, beschouwt zij eerst de vaste hypotheek. Indien een vordering waar een vaste hypotheek voor is gesteld wordt overgedragen, zal de vaste hypotheek de vordering wegens haar accessoire karakter volgen. Bij een door vaste hypotheek gedekte vordering die slechts voor een gedeelte wordt overgedragen, ontstaat er een gemeenschap van hypotheekrecht. Indien tot executie van zekerheid die strekt ter dekking van vorderingen die tot een gemeenschap behoren wordt overgegaan, delen de deelgenoten de opbrengst naar verhouding van de deelvorderingen. 62 Van t Westeinde neemt aan dat de krediet- en bankhypotheek, anders dan de vaste hypotheek, onlosmakelijk gekoppeld zijn aan de relatie tussen bank en cliënt. 63 De zekerheid wordt door de debiteur verstrekt met oog op de krediet-, dan wel algemene relatie tussen de bank en de cliënt. Indien de relatie voortduurt, zal overdracht van de krediet- of bankhypotheek niet kunnen plaatsvinden. De krediet- of bankhypotheek volgt daarom niet de vordering ter zekerheid waarvan zij gesteld is bij overdracht van deze vordering. Voor cessie, subrogatie en contractsoverneming zal in haar optiek overgang van de relatie bepalend zijn voor overgang van de zekerheid. Vriesendorp geeft hierbij aan dat algemeen wordt aangenomen dat de krediet en bankhypotheek niet meer volledig als accessoir worden beschouwd aan de vordering maar aan de relatie tussen de bank en cliënt. Het gevolg hiervan is dat de bankhypotheek nooit bij overdracht van de vordering mee 62 Van t Westeinde, De overgangsperikelen van een bankhypotheek (I), WPNR 1999, p Alsmede artikel 3:230 BW. 63 Aldus ook Vriesendorp, Enige opmerkingen over de bankhypotheek en subrogatie bij beëindiging van de relatie bank/cliënt, WPNR , p