Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in België en Nederland

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in België en Nederland Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Charlotte Verschelden Studentennr Major: Burgerlijk recht en strafrecht Promotor: Prof. G. Verschelden Commissaris: Mevr. K. Verstraete

2 Inhoudstafel Inleiding Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot. Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel. Afdeling 1. Principe A. Het kind is geboren binnen het huwelijk B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk. C. De vermoedens van art. 326 B.W. D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap (Nederland). Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is: 1. De vier gevallen a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken 2. De aangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand 2

3 C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de vaderschapsregel. 1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel 2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de vaderschapsregel Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten A. Bij bigamie B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige. Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot. Hoofdstuk 1. Gronden van niet ontvankelijkheid Afdeling 1. Bezit van staat Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had A. In België 1. De toepassingsvoorwaarden voor art B.W. a) De moeder is gehuwd b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel had c) Toestemming van de echtgenoot d) Afwijking 2. Gevolgen van de toepassing van art B.W. B. In Nederland Afdeling 3. De mogelijkheid om op te treden voor de geboorte Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen. Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben. A. De moeder B. De vader C. Het kind D. Bloedverwanten van de echtgenoot 3

4 Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België. A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader). 1. Ratio legis en termijn 2. Overgangsrecht 3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader 4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader 5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn? B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland. A. Afstammelingen van de moeder of vader of grootouders B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind. Afdeling 4. Aard van de termijnen. A. Vervaltermijnen B. Berekening van de termijnen Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs A. België 1. Het rechtstreeks bewijs 2. Het onrechtstreeks bewijs 3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen B. Nederland Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring A. De gevallen waarin een eenvoudige verklaring is toegelaten B. De bewijslast C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring Hoofdstuk 4. De partijen in het geding Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen 4

5 Afdeling 4. De vrijwillige tussenkomst van derden Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen. Afdeling 1. Het minderjarige kind A. In België 1. Als verweerder a) Algemeen b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering ingeleid wordt door de echtgenoot/vader c) Tweede mogelijkheid: de betwistingvordering wordt ingeleid door de moeder of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard 2. Als eiser 3. Rechtsplegingsvergoeding 4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc 5. Wat als de wettelijke vertegenwoordiger niet verschijnt? B. In Nederland: De bijzonder curator 1. Aanstelling van de bijzonder curator 2. Taak van de bijzonder curator 3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar? 4. Kostenverdeling Afdeling 2. Andere partijen. Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter Afdeling 1. Materiële bevoegdheid Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand Besluit 5

6 Inleiding 1. Zowel in België als Nederland wordt het afstammingsrecht traditioneel als een van de moeilijkste onderdelen van het personen- en familierecht gezien. 1 Een van de redenen hiervoor is dat er steeds meer onderscheid komt tussen biologische, juridische en sociale ouders. Degene die ouder van een kind is, moet zich afvragen wat soort ouder hij is en wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. Ook de toepassing van verschillende bevruchtingstechnieken maken de afstammingswetgeving er niet eenvoudiger op. 2 Het afstammingsrecht maakt deel uit van het privaatrecht. Het raakt dan ook de private belangen van personen. Het afstammingsrecht heeft gevolgen voor het erfrecht, het ouderlijk gezag, het dragen van een naam, enz. Het gaat dus vooral om morele en patrimoniale belangen. Dit belet echter niet dat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Ze stelt de staat van een individu in de familie vast. Dit is van groot belang voor de ordening van de maatschappij en overstijgt de louter private belangen De nieuwe afstammingswet van 1 juli 2006 tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan 4 is er gekomen omdat de afstammingswet van 31 maart 1987 volledig uitgehold was door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Op verschillende punten behandelde deze afstammingswet vergelijkbare categorieën van personen verschillend. Zo werden kinderen verschillend behandeld naargelang de moederlijke dan wel de vaderlijke afstamming werd vastgesteld en werden mannen verschillend behandeld voor de vaststelling van hun vaderschap, naargelang zij al dan niet met de moeder gehuwd waren. 5 Vele artikelen uit de oude wet vormden een schending van het gelijkheidsbeginsel volgens het Hof. Er is dan ook een globale hervorming gekomen van ons afstammingsrecht. Men heeft een nieuw evenwicht willen zoeken tussen de biologische realiteit, de sociale realiteit en de wil van de personen. 1 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 23 en P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr B.S. 29 december 2006, ed. 6, F. SWENNEN, familierecht in kort bestek, nr.4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 32, nr

7 De nieuwe afstammingswet is inwerking getreden op 1 juli Hier dient opgemerkt te worden dat de wet reeds voor haar inwerkingtreding hersteld werd door de reparatiewet van 27 december In Nederland dateert de recentste afstammingswet van 24 december Daarvoor werd er nog steeds een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen. 7 Dit was door het Europees Hof voor de rechten van de mens in het Marckx-arrest 8 reeds strijdig beoordeeld met de artikelen 8 (recht op eerbiediging privé-leven) en 14 (non-discriminatie beginsel) EVRM. Als deze twee artikelen samen gelezen worden, komt men tot de conclusie dat iemand recht heeft de eerbiediging van zijn privé- en gezinsleven zonder onderscheid op grond van geboorte. 9 Deze strijdigheid met het Europees recht en het feit dat de afstamming door nieuwe bevruchtingstechnieken een grote evolutie had doorgemaakt, hebben de Nederlandse wetgever ertoe aangezet deze nieuwe wet in te voeren die op 1 april 1998 in werking is getreden. 4. Ondanks het feit dat de Belgische wetgever zich op bepaalde punten duidelijk heeft laten inspireren door de Nederlandse wetgeving blijven er grote verschillen tussen beide rechtsstelsels. Hierna wordt er verder ingegaan op die verschilpunten maar ook op de gelijkenissen tussen beide rechtsstelsels. In het eerste deel wordt de wijze waarop de afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk komt vast te staan en worden de uitzonderingen daarop behandeld. In het tweede deel wordt bekeken onder welke voorwaarden het vaderschap van de echtgenoot kan betwist of, zoals men het in Nederland noemt, ontkend worden en wat daar de gevolgen van zijn. In dit deel wordt ook ingegaan op enkele procesrechtelijke aspecten, zoals de bevoegde rechter en de vertegenwoordiging van partijen in procedures betreffende de afstamming. 6 Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen, B.S. 28 december 2006, ed. 3, P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 3, losbl., Hof Mensenrechten, Arrest Marckx/België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, en R.W , G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 33, nr

8 Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel Afdeling 1. Principe A. Het kind is geboren binnen het huwelijk 5. Het principe dat zowel in België als Nederland geldt, is dat van pater is est quem nuptiae demonstrant. Ons art. 315 B.W. zegt: Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, heeft de echtgenoot tot vader. De vaderschapsregel is dus toepasselijk ten aanzien van alle kinderen die geboren worden ten vroegste de dag van de huwelijkssluiting en ten laatste de 300 ste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk. 10 De vaderschapsregel speelt dus tijdens het huwelijk, ook al leven de echtgenoten feitelijk gescheiden of zijn ze in een echtscheidingsprocedure verwikkeld en binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk. 11 Het Nederlandse art. 199 N.B.W. bepaalt: Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind geboren is, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306 de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke 10 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11, nr G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 162, nr

9 verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; Beide rechtstelsels kennen dus de fictie van vaderschap. De man die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder van dat kind is gehuwd, wordt vermoed de verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de verwekking van dat kind kan hebben geleid. De bepaling zegt niets over het biologische vaderschap. 12 In het merendeel van de gevallen zal de sociale werkelijkheid binnen het huwelijk echter wel overeenstemmen met de biologische realiteit. 13 Het gaat dus om een vermoeden van vaderschap, het is geen materiële rechtsregel. De vaderschapsregel vormt slechts een bewijsregel. Het is een vermoeden juris tantum dat de echtgenoot de biologische vader van het kind is. 14 De vaderschapsregel is de principiële vaststelling van het vaderschap binnen het huwelijk. Dit principieel karakter werd bevestigd door het vroegere Arbitragehof in twee arresten. 15 Het Arbitragehof meent dat de wetgever mocht aanvaarden dat degene die huwt, aanvaardt in beginsel als vader beschouwd te worden van ieder kind dat zijn vrouw zal baren. 16 De regel pater is est quem nuptiae demonstrant moet nu enigszins gerelativeerd worden. De afstammingswet legt het vaderschap niet permanent op. Het kan worden betwist, en dat niet enkel door de echtgenoot zelf maar nog door tal van andere titularissen (cf. nr. 65 e.v.) Wordt een kind uit een niet-gehuwde vrouw geboren, dan kan vaderschap slechts ontstaan door erkenning of door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 1, losbl., G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159, nr G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 161, nrs Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, en Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, , nr G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, , nrs P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 2, losbl.,

10 B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk. 7. Ons art. 315 B.W. en art. 199 N.B.W. geven een bepaalde periode aan waarbinnen de ex-echtgenoot van de moeder toch nog als de vader wordt beschouwd. Hier verschilt de situatie tussen België en Nederland. 8. Een eerste verschil is de termijn. Deze is in België 300 dagen, in Nederland 306 dagen. Onze termijn is dezelfde gebleven als deze uit de oude afstammingswet. Nederland gebruikte vroeger ook die termijn van 300 dagen. Sinds 1970 echter kennen ze een termijn van 306 dagen. Dit gebeurde naar aanleiding van een verbeterd inzicht van artsen betreffende de maximumduur van een zwangerschap. 19 Voor de berekening van de termijn moet de dies a quo niet meegerekend worden, de dies ad quem wel. De vaderschapsregel is dus van toepassing op kinderen die geboren worden ten laatste op de driehonderdste dag na de ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk. Wanneer het huwelijk dus ontbonden is door overlijden is de aanvangsdag, die niet in de termijn is inbegrepen, de dag van overlijden. Wanneer het huwelijk wordt nietig verklaard, is de aanvangsdag de dag waarop het vonnis of arrest dat de nietigverklaring uitspreekt in kracht van gewijsde treedt. Wanneer het huwelijk ontbonden is door echtscheiding, is de aanvangsdag de dag waarop het vonnis of arrest dat de echtscheiding uitspreekt in kracht van gewijsde gaat Een tweede verschil is dat in Nederland een onderscheid wordt gemaakt naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden. Dit is bij ons niet zo. Ons art. 315 B.W. heeft het gewoon over ontbinding of nietigverklaring en maakt dus geen onderscheid naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden. In Nederland wordt de man enkel als vader aangemerkt als het huwelijk door de dood van de man is ontbonden en indien zijn overlijden binnen een periode van 306 dagen voor de geboorte van het kind plaatsvond. Dit is zelfs het geval als de moeder was 19 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 6, losbl., G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 163, nrs

11 hertrouwd. Is de overleden echtgenoot niet de verwekker van het kind, dan bestaat de mogelijkheid van ontkenning van zijn vaderschap (cf. deel II). Een kind dat binnen of na de maximale conceptieperiode van 306 dagen na de echtscheiding (of na de ontbinding na scheiding van tafel en bed) van de ouders wordt geboren, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Wel kan de moeder haar kind laten erkennen door een man of diens vaderschap gerechtelijk doen vaststellen. Indien de vrouw dus bevalt binnen de 306 dagen na haar echtscheiding, dan is zij dus de moeder en heeft het kind geen juridische vader. Is zij hertrouwd en wordt haar kind binnen het nieuwe huwelijk geboren, dan geldt de hoofdregel weer dat de vader diegene is die met de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van het kind. De Nederlandse wetgever heeft voor deze oplossing gekozen omdat in het veel voorkomende geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de exechtgenoot dikwijls niet de biologische vader van het kind bleek te zijn. 21 De Belgische wetgever heeft dit anders opgelost en een aantal uitzonderingen op de vaderschapsregel voorzien (cf. nr. 21 e.v.) Er is hier wel nog een lacune aan te duiden in de Nederlandse wetgeving. Indien een vrouw binnen de 307 dagen na de ontbinding van het huwelijk door de dood van haar echtgenoot twee kinderen ter wereld brengt (bijvoorbeeld het ene enkele dagen na de ontbinding en het andere 280 dagen later), dan geldt de echtgenoot van het ontbonden huwelijk ook als vader van het tweede kind, dat niet tijdens het huwelijk kan verwekt zijn. Dit probleem zien we ook in het Belgisch recht maar het gaat hier om een uitzonderlijke toestand en een vordering tot ontkenning respectievelijk betwisting van het vaderschap zal hier slagen P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3 en 4, losbl., Art. 316bis B.W. 23 J. DE BOER, Afstamming en adoptie, in Mr. C. ASSER S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr

12 C. De vermoedens van art. 326 B.W. 11. Het ogenblik van de verwekking kan als rechtsfeit meestal niet met zekerheid worden vastgesteld. Daarom heeft de Belgische wetgever een vermoeden in de wet ingeschreven omtrent het tijdstip van de verwekking. Behoudens tegenbewijs wordt het kind geacht verwekt te zijn in het tijdvak van de 300 ste tot en met de 180 ste dag voor de geboorte. Het gaat om een vermoeden juris tantum. Het tegenbewijs kan worden geleverd. Men zal dan moeten aantonen dat de zwangerschap meer dan 300 dagen of minder dan 180 dagen heeft geduurd. Dit bewijs kan geleverd worden door bijvoorbeeld een zwangerschapsattest van de gynaecoloog. Dit brengt met zich mee dat wanneer voor de rechtbank het bewijs wordt geleverd dat een kind dat geboren is 302 dagen na de ontbinding van het huwelijk, verwekt is 304 dagen voor de geboorte, de ex-echtgenoot van de moeder toch als juridische vader zal worden aangewezen ondanks het feit dat de vaderschapsregel ex art. 315 B.W. strikt genomen niet zal spelen Het vermoeden dat het kind werd verwekt tijdens dit wettelijk tijdvak, wordt aangevuld met nog een tweede vermoeden. Het kind wordt geacht op het tijdstip verwekt te zijn dat voor hem het meest gunstig is ofwel omni meliore momento. Ook dit vermoeden is weerlegbaar en geldt dus juris tantum. Het kind mag zijn verwekking situeren op het tijdstip binnen het wettelijk tijdvak dat voor hem het meest gunstig is maar de andere belanghebbenden mogen het bewijs leveren dat het tijdstip door het kind aangebracht niet overeenstemt met de werkelijkheid. Indien een kind daar in een concreet geval belang bij heeft, zou het zich dus aan de toepassing van de vaderschapsregel kunnen ontrekken door voor te houden dat hij (het kind) verwekt werd in dat deel van het wettelijk tijdvak dat zich na de ontbinding van het huwelijk situeert. Het tegenbewijs kan echter geleverd worden. Dit vermoeden laat het kind alleen toe om het exacte tijdstip van zijn verwekking binnen het wettelijke tijdvak te plaatsen. Het kind kan het vermoeden niet aanwenden om te beweren dat het geboren is op een tijdstip dat zich buiten dit wettelijke tijdvak bevindt G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 168, nrs G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, , nrs

13 13. Er dient te worden opgemerkt dat het enkel het kind is dat zich op de vermoedens uit art. 326 B.W. kan beroepen. Dit staat niet letterlijk in de wettekst maar kan wel afgeleid worden uit de formulering van de wettekst. Het kind kan bovendien in opeenvolgende procedures verschillende standpunten innemen. Dit is een gevolg van het feit dat het gezag van gewijsde in afstammingszaken slechts relatief is, wat wil zeggen dat het enkel kan opgeworpen worden door degenen die partij waren bij de eerste beslissing in dezelfde hoedanigheid. 26 D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap (Nederland). 14. Een geregistreerd partnerschap leidt net zomin als de wettelijke samenwoning tot vaderschap, ook niet indien de partner van de vrouw een man is. De wetgever vreesde ervoor dat dit tot allerlei incestueuze afstammingsbanden zou leiden In België werden nochtans amendementen door de parlementsleden van verschillende partijen daartoe ingediend. 28 Deze werden evenwel na parlementaire bespreking weer ingetrokken. In deze amendementen werd voorgesteld een bepaling in te voeren dat het kind dat geboren wordt tijdens een wettelijke samenwoning tussen personen van verschillend geslacht of binnen 300 dagen na de beëindiging of de nietigverklaring van de wettelijke samenleving, de wettelijk samenwonende partner van de moeder tot vader heeft. Er werd aan toegevoegd dat deze regel niet zou gelden ingeval tussen de wettelijk samenwonenden een huwelijksbeletsel bestaat waarvan de Koning geen ontheffing kan verlenen. Dit natuurlijk om incestueuze afstammingsbanden te vermijden. 29 De niet-uitbreiding zou men als een gemiste kans kunnen zien, aangezien er bij een man en vrouw die wettelijk samenwonen sprake is van een levensgemeenschap, net 26 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, , nrs J. DE BOER, Afstamming en adoptie, in Mr. C. ASSER S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 503, nr Amendement nr. 14 (VAN WEERT), Parl.St., Kamer, , nr /006 en Amendement nr. 27 (VAN DER AUWERA), Parl.St., Kamer, , nr / Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, , nr /024,

14 zoals bij gehuwden. Deze levensgemeenschap zou de automatische vaderschapstoewijziging aan de mannelijke partner moeten wettigen. Kinderen geboren uit paren die gekozen hebben voor een wettelijke samenwoning eerder dan voor een huwelijk, dienen evenzeer als kinderen geboren uit een huwelijk rechtsbescherming te kunnen genieten door de automatische toekenning van de vaderlijke afstammingsband. Dit voorstel werd verworpen omdat het als indirect gevolg zou hebben dat aan de wettelijk samenwonenden een wettelijke samenwoningsplicht wordt opgelegd, waardoor het statuut van gehuwden en dat van wettelijk samenwonenden teveel zou vervagen Ook in Nederland wordt over dit punt gediscussieerd. Dat de mannelijke geregistreerde partner niet als juridische vader van het kind wordt gezien, wordt door beroepsgroepen die bij deze materie betrokken zijn als problematisch ervaren. Voor paren van gelijk geslacht geldt in ieder geval geen ouderschapspresumptie, of ze nu gehuwd zijn of niet. Voor koppels van een verschillend geslacht had men de parallel met het huwelijk dus kunnen doortrekken maar dit is niet gebeurd. Het is slechts de moeder die in familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan. Daarenboven kan de partner het kind niet erkennen en zal een adoptie nodig zijn om juridisch ouder te worden. 31 Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel 17. Wat de uitschakeling van de vaderschapsregel betreft, is er opnieuw een groot verschil tussen België en Nederland. Waar de vaderschapsregel in ons recht in principe zou spelen, wordt ze soms toch uitgeschakeld. Dit gebeurt in 5 gevallen, behandeld onder A en B. Het zijn de verdachte categorieën van kinderen. Deze kinderen zullen dus bij de geboorte in beginsel niet langer de (ex-) echtgenoot van hun moeder tot juridische vader hebben P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31, nr K. BOELE-WOELKI, I. CURRY-SUMNER, M. JANSEN en W.M. SCHRAMA, Het geregistreerd partnerschap de rechtsorde uit. Of juist niet?, F.J.R. 2007, P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 16, nr

15 Waar in Nederland de vaderschapsregel speelt, kan ze soms ook uitgeschakeld worden maar dit gebeurt niet automatisch. Er is een verklaring voor nodig. Dit wordt behandeld onder C. A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. 18. Dit wordt verwoord in ons art. 316 B.W.: De regel geldt niet wanneer uit een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot, onverminderd de rechten van de te goeder trouw handelende derden. In dit geval speelt het vermoeden van vaderschap dus niet meer, en dat automatisch. De uitschakeling van de regel van art. 315 B.W. ten aanzien van kinderen geboren meer dan 300 dagen na de verdwijning heeft tot gevolg dat deze uitschakeling retroactief werkt voor de kinderen die vóór de beslissing van afwezigheidsverklaring zijn geboren. De kinderen die dus voor de afwezigheidsverklaring maar meer dan 300 dagen na de verdwijning zijn geboren, hebben oorspronkelijk en behoudens betwisting van het vaderschap, de verdwenen echtgenoot als vader. Maar dit vaderschap wordt van rechtswege en automatisch tenietgedaan door de afwezigheidsverklaring. 33 Het kan gebeuren dat de afwezigheidsverklaring pas vele jaren na de geboorte gebeurt. Tot deze afwezigheidsverklaring wordt het kind geacht de verdwenen man als vader te hebben. Het kan dat het kind in deze hoedanigheid rechtshandelingen heeft verricht met derden, waaruit deze derden rechten hebben verkregen. Daarom bepaalt art. 316 in fine B.W. dat de vaderschapsregel wordt uitgesloten onverminderd de rechten van derden te goeder trouw, die met het kind, als rechthebbende van de afwezige, rechtshandelingen zouden hebben verricht Wanneer de man na de afwezigheidsverklaring terug opduikt, wordt zijn vaderschap niet hersteld. Door de afwezigheidsverklaring wordt gerechtelijk vastgesteld dat de verdwenen man niet de verwekker van het kind kan zijn die meer 33 A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, , nrs

16 dan 300 dagen na de verdwijning werd geboren. Een latere terugkeer van de echtgenoot doet niets aan dit vermoeden af. Het heeft enkel gevolgen voor kinderen die geboren zullen worden vanaf de 180 ste dag na terugkeer. Deze zullen weer onder de vaderschapsregel vallen In Nederland worden, wat betreft de afstamming, geen gevolgen gekoppeld aan de afwezigheid of aan de vermissing. Er zijn wel rechtsgevolgen voor de afstamming bij het rechtsvermoeden van het overlijden. De staat van kinderen geboren uit de vrouw van de vermiste persoon, voordat ze een nieuw huwelijk heeft aangegaan wordt geregeld door art. 425 N.B.W. Als vast komt te staan dat de vermiste toch nog leefde na de dag vermeld in de overlijdensakte, zoals deze op het tijdstip van de voltrekking van het nieuwe huwelijk luidde, zouden de kinderen, op grond van art. 199 N.B.W., toch de vermiste persoon als juridische vader hebben. Voor de bepaling van de staat van deze kinderen worden het huwelijk echter geacht te zijn ontbonden op de in de overlijdensakte bepaalde datum. 36 Het kind dat dus meer dan 306 dagen na de datum vermeld in de overlijdensakte geboren is, zal niet in familierechtelijke betrekking staan tot de vermiste. 37 B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is 1. De vier gevallen 21. Deze 4 gevallen zijn ingegeven om meer rekening te gaan houden met de biologische realiteit. Driehonderd dagen of tien maanden is een zeer lange zwangerschap. In de praktijk zal het kind, in de omstandigheden vermeld in art. 316bis B.W. vaak niet meer verwekt zijn door de echtgenoot. In die gevallen gaat men de vaderschapregel automatisch uitschakelen tenzij dat er een verklaring wordt afgelegd. 35 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 176, nr P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, J. DE BOER, Afwezigheid, vermissing en vaststelling overlijden, in MR. C. ASSER S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 885, nr

17 a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting 22. Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de beschikking van de voorzitter in kortgeding die overeenkomstig artikel 1280 Ger.W. in het kader van voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure op grond van onherstelbare ontwrichting de echtgenoten machtigt een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, of meer dan 300 dagen nadat de rechter de overeenkomst tussen echtgenoten heeft bekrachtigd met betrekking tot het betrekken van een afzonderlijke verblijfplaats overeenkomstig art. 1256, eerste lid Ger.W. 38 De manier waarop men deze uitsluiting heeft geformuleerd, is er gekomen door de zorg dat de materiële gegevens waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand zich moet steunen om de toepassing van de vaderschapsregel af te wijzen, objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren moeten zijn. Een gerechtelijke beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg en een door de echtscheidingsrechter bekrachtigde overeenkomst mogen als objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren worden gezien. 39 b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming 23. Het kind geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming bedoeld in art. 1288bis Ger.W. 40 Het vertrekpunt van de termijn van 300 dagen is hier vervroegd ten opzichte van de vroegere afstammingswet. Toen werd de verklaring van de echtgenoten bij hun eerste verschijning voor de rechtbank waarbij zij hun wil te kennen 38 Art.316bis, 1 B.W. 39 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 17-18, nr Art. 316bis, 1, in fine B.W. 17

18 gaven te willen scheiden in aanmerking genomen om de termijn te doen lopen. Nu is de neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming op de griffie van de rechtbank van eerste aanleg het startpunt van de termijn. 41 De verzoeker dient dus in principe een bewijs afgeleverd door de griffie van neerlegging van het verzoekschrift echtscheiding door onderlinge toestemming neer te leggen. De ministeriële circulaire stelt echter dat de aangever van de geboorte het proces-verbaal van eerste verschijning van de echtgenoten op de rechtbank, zoals bedoeld in art Ger.W., zou moeten voorleggen. 42 Wanneer op basis van het proces-verbaal van eerste verschijning echter blijkt dat het kind reeds meer dan 300 dagen nadien geboren is, dient dit te volstaan, nu het dan logischerwijs ook meer dan 300 dagen na de neerlegging van het verzoekschrift zal geboren zijn. 43 c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven 24. Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres. 44 Dit is nieuw. Voor het eerst leidt de inschrijving in registers tot bepaling van de afstammingsbanden. Deze regel geldt uiteraard enkel voor zover de echtgenoten nadien niet opnieuw ingeschreven zijn op hetzelfde adres. 41 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18, nr Art.316bis, 2 B.W. 18

19 25. Met betrekking tot deze categorie werd tijdens de parlementaire voorbereidingen veel gediscussieerd. Eerst werd namelijk voorgesteld om de vaderschapsregel uit te schakelen vanaf het moment dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum van feitelijke scheiding die door alle wettelijke middelen zou kunnen worden vastgesteld. 45 Dit zou echter voor problemen hebben gezorgd aangezien het voor de ambtenaar van de burgerlijke stand bij de aangifte van de geboorte van het kind mogelijk moet zijn om zonder twijfel vast te stellen of het kind nu al dan niet onder de vaderschapsregel valt en aldus al dan niet de echtgenoot tot juridische vader heeft. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient te beschikken over een wettelijke regel die geen enkele onzekerheid of twijfel toelaat. Het behoort niet tot de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand vast te stellen op basis van alle wettelijke middelen of de echtgenoten al dan niet feitelijk gescheiden zijn. 46 Wanneer er dus geen gerechtelijke uitspraak aangaande dringende voorlopige maatregelen voorhanden is en er geen echtscheidingsprocedure door onderlinge toestemming is ingeleid meer dan 300 dagen voor de geboorte, kan enkel een afzonderlijke inschrijving van de echtgenoten in het bevolkingsregister een automatische uitschakeling van de vaderschapsregel tot gevolg hebben. De wetgever brengt aldus wat administratieve feitelijke scheiding genoemd kan, worden in rekening. Enkel een afzonderlijke inschrijving in de registers komt in aanmerking, niet het verzoek van een van de echtgenoten om een wijziging van verblijfplaats. Het is voor de eerste maal dat een inschrijving in de bevolkingsregisters een rechtstreekse invloed kan hebben op de staat van de persoon. Gehuwden hebben er dan ook alle belang bij zich in te schrijven op het adres waar ze werkelijk verblijven Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, , nr. 0597/001, Verslag namens subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, , nr. 0597/024, P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19-20, nrs

20 d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken 26. Het kind geboren meer dan 300 dagen na een krachtens art. 223 B.W. door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken en minder dan 180 dagen na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten feitelijk zijn herenigd. 48 De termijnen vermeld in dit artikel moeten cumulatief in acht genomen worden. In dit geval is er nog geen echtscheidingsprocedure opgestart en is dus de vrederechter bevoegd voor het nemen van voorlopige maatregelen en niet de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Er wordt dus niet enkel rekening gehouden met een beschikking houdende voorlopige maatregelen in het kader van een echtscheidingsprocedure, daar het soms ook voorkomt dat echtgenoten gedurende jaren feitelijk gescheiden blijven leven op basis van een vonnis van de vrederechter houdende dringende en voorlopige maatregelen zonder dat een van hen de echtscheidingsprocedure inleidt. Deze categorie stemt trouwens volledig overeen met deze van het oude art. 318, 3, 1 ste lid, 3 B.W. 49 Het praktische belang van deze bepaling op zichzelf mag niet overdreven worden. De meeste vonnissen van de vrederechters verleend krachtens art. 223 B.W. zijn beperkt in de tijd. De hele wettelijke conceptieperiode moet immers vallen binnen de duur waarvoor de maatregel bevolen wordt. De kans op toepassing zal zich dus vooral voordoen ingeval de maatregel voor zijn verval 48 Art. 316bis, 3 B.W. 49 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19, nr

21 door de vrederechter verlengd wordt of eventueel in hoger beroep voor een langere termijn verleend wordt Het is uiteraard mogelijk dat een kind ressorteert onder twee van de genoemde verdachte categorieën. De vaderschapsregel wordt uitgeschakeld van zodra het valt in minstens 1 van de genoemde verdachte categorieën De aangifte van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand 28. Alle kinderen die onder de situatie vermeld in A en B vallen zijn dus vaderloos. Voor de gevallen onder B kan echter een verklaring worden afgelegd opdat de vaderschapsregel toch van toepassing zou zijn (cf. nr. 33 e.v.). Het komt aan de persoon die de baby komt aangeven toe om aan de ambtenaar van de burgerlijke stand de nodige bewijskrachtige gegevens voor te leggen dat het kind onder één van de in art. 316bis B.W. vermelde situaties valt. Het is niet de ambtenaar van de burgerlijke stand die de documenten moet opvragen. 52 In de ministeriële circulaire wordt dit bevestigd. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft in de gevallen waarin een afzonderlijke verblijfplaats werd toegekend in het kader van de voorlopige maatregelen of waarin een verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge toestemming werd neergelegd, geen enkele reden om aan degene die de geboorte komt aangeven specifiek vragen te stellen over deze mogelijkheid. Het komt daarentegen de aangever toe om de ambtenaar van de burgerlijke stand spontaan in kennis te stellen van de relevante gerechtelijke procedure. 53 Dit belet nochtans niet dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in deze een voorlichtingstaak heeft. Het principe is dan wel dat de aangever zelf de nodige bewijskrachtige gegevens voorlegt, zoals een kopie van het vonnis van de vrederechter, maar als de ambtenaar van de burgerlijke stand vaststelt dat moeder 50 P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W. (oud), punt IV, B, losbl., P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21, nr P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nr Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p

22 en echtgenoot op verschillende adressen geregistreerd zijn, kan hij de aandacht van de aangevers trekken op de mogelijkheden ex art. 316bis B.W. Bovendien dient de ambtenaar van de burgerlijke stand als openbaar ambtenaar de gegevens die hij zelf kan natrekken, zelf na te zien. Daarenboven dient hij actief onderzoek te verrichten naar de termijn tussen de geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. 54 Indien het kind 300 dagen of meer geboren is na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet de ambtenaar van de burgerlijke stand wijzen op de mogelijkheid een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel af te leggen Wat nu als de ambtenaar van de burgerlijke stand zich vergist en, met miskenning van art. 316bis B.W., toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt? Hier kunnen twee oplossingen aangereikt worden. Ten eerste zou men het vaderschap kunnen betwisten op eenvoudige verklaring 56 (cf. nr. 111 e.v.). Een struikelblok voor deze oplossing is dat dit eigenlijk juridisch onmogelijk is aangezien de wet voorziet dat in de gevallen van art. 316bis B.W. het vaderschap helemaal niet komt vast te staan. Er is dus geen vaderschap, dan kan het moeilijk betwist worden. Als het in de geboorteakte zou staan, bestaat het eigenlijk niet voor de wet. Het vaderschap komt vast te staan door de wet, niet door een vermelding in de geboorteakte. Toch is dit de optie die wordt voorgehouden door de circulaire. 57 Ten tweede is een vordering tot verbetering van een fout in de akte ex artt Ger.W. mogelijk. Het gaat hier om een fout in de akte en dus moet dit gezien worden als de enige juiste oplossing. 58 Ook het omgekeerde kan zich voordoen, namelijk dat de echtgenoot van de vrouw niet in de geboorteakte als vader wordt vermeld. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als 54 Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-22, nrs Art , 2 de lid B.W. 57 Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 24-25, nrs

23 de vrouw in het buitenland getrouwd is en het huwelijk nog niet in België geregistreerd is. Ook hier zal de fout in de akte moeten verbeterd worden. 59 De rechtbank in Dendermonde heeft in een vonnis van 5 september 2008 deze stelling gevolgd. In casu was een man erin geslaagd om een kind te erkennen nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand ten onrechte art. 316bis, 2 B.W. had toegepast. Het vaderschap stond echter vast krachtens art. 315 B.W. Minder dan twee maanden na de geboorte vorderde de procureur des Konings dan ook de verbetering van de geboorteakte ex artt Ger.W. De rechtbank oordeelde dat de geboorteakte inderdaad moest verbeterd worden. De familienaam van het kind, de naam van de vader moesten aangepast worden en de vermelding van de erkenning moest weggelaten worden Een bijzondere situatie rijst ingeval de echtgenoten of ex-echtgenoten in het buitenland wonen of niet zijn ingeschreven in het bevolkings-, vreemdelingen- of wachtregister. In de ministeriële circulaire wordt in dergelijk geval verdedigd dat art. 316bis B.W. kan worden ingeroepen. 61 Het komt in dat geval aan de betrokkenen toe door alle wettelijke middelen te bewijzen dat zij zich in een gelijkaardige situatie bevinden als in art. 316bis, 1 tot 3 B.W. bedoelde gevallen. Het is aan de betrokkenen om de nodige bewijsstukken voor te leggen opdat de vaderschapsregel niet zou worden toegepast Er werd door de wetgever niet ingegaan op de suggestie gedaan door de ambtenaren van de burgerlijke stand 63 om te bepalen dat de man door de ambtenaar van de burgerlijke stand in kennis wordt gesteld van de aangifte van de 59 G. VERSCHELDEN, Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, , nrs G. VERSCHELDEN, Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, , nr. 204 waarin verwezen wordt naar: Rb. Dendermonde (10 de k.) AR EV nr. 08/886/B, 5 september 2008, onuitg. 61 Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 23, nr Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, , nr /024, 33 en

24 geboorte van een kind geboren uit een vrouw met wie hij gehuwd is of maximaal 300 dagen uit de echt gescheiden Ook in Nederland dient men de verbetering van de akte van de burgerlijke stand te vragen wanneer een man ten onrechte als vader wordt beschouwd. Dit blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari Daarin wordt geoordeeld dat de verbetering van de registers van de burgerlijke stand kan worden gevraagd op grond dat degene die daarin als echtgenoot van de moeder staat vermeld, ten tijde van de geboorte reeds meer dan 300 dagen (oud art. 310 N.B.W.) overleden was. 65 Onvolkomenheden in een register van de burgerlijke stand kunnen door de rechtbank op verzoek van de belanghebbende of het Openbaar Ministerie worden hersteld (art. 24 N.B.W.). Gezien er een bewijskracht uitgaat van de akten van de burgerlijke stand is het van belang dat de staat van personen er correct weergegeven wordt. Daarom wordt aanvulling, verbetering of doorhaling op last van de rechtbank mogelijk gemaakt. 66 C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de vaderschapsregel. 1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de vaderschapsregel 33. De uitschakeling van de vaderschapsregel in de vier bovengenoemde gevallen is nochtans niet absoluut. Ingeval hun kind onder een van de genoemde categorieën valt, kunnen de echtgenoten uiterlijk op het tijdstip van de aangifte van de geboorte, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand een 64 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22-23, nr J. DE BOER, Afstamming en adoptie, in Mr. C. ASSER S handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752 waarin verwezen wordt naar: HR 20 januari 1950, N.J. 1950, J. DE BOER, De persoon, in Mr. C. ASSER S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 88, nr

25 gemeenschappelijke verklaring afleggen waarbij zij ervoor opteren terug onder de vaderschapsregel te vallen. 67 Gemeenschappelijk moet men hier niet letterlijk interpreteren. De moeder en de vader moeten niet gezamenlijk naar de burgerlijke stand. De verklaring kan ook afzonderlijk worden afgelegd. Ze hoeft zelfs niet persoonlijk worden afgelegd. Het kan ook gebeuren via de tussenkomst van de notaris of van een diplomatieke of consulaire ambtenaar. Het moet enkel gaan om een gemeenschappelijk verklaring, hetgeen betekent dat de echtgenoten die ook afzonderlijk kunnen afleggen voor zover de inhoud identiek is. 68 De verklaring kan ook prenataal worden afgelegd. De wet bepaalt in dat geval echter niet voor welke ambtenaar van de burgerlijke stand dit moet gebeuren. De echtgenoten hebben dus de keuze. Dit kan wel voor problemen zorgen als de verklaring voor een andere ambtenaar van de burgerlijke stand wordt afgelegd, dan deze waarbij men de aangifte van de geboorte doet. Het kan tot communicatieproblemen leiden. Praktisch verdient het dus de voorkeur dat ze dit doen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar de vrouw van plan is te bevallen, opdat deze ambtenaar dan op het ogenblik van het opstellen van de geboorteakte over deze informatie zou beschikken. 69 Ook in Nederland dient de geboorteakte opgemaakt te worden door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is (art. 19, lid 1 N.B.W.) Men mag deze verklaring zeker niet gelijk stellen met een erkenning. Het is geen erkenning, de regels voor de betwisting zijn anders. Die verklaring is echter wel een rechtshandeling en dus vatbaar voor nietigverklaring op grond van wilsgebreken. 67 Art. 316bis in initio B.W. 68 P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 27, nr P. SENAEVE, De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 26, nr J. DE BOER, De persoon, in Mr. C. ASSER S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 68, nr