Actualiteiten bouwrecht. Robert de Vries en Marianne ten Feld-Sprik Advocaten bouwrecht

Transcriptie

1

2 Actualiteiten bouwrecht Robert de Vries en Marianne ten Feld-Sprik Advocaten bouwrecht

3 Programma Introductie Juridische aspecten van prefab bouwen Prijsstijgingen Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen Retentierecht

4 Prefab bouwen

5 Prefab bouwen (I) Kenmerken: Productie grote delen in de fabriek Zeer korte bouwtijd Flexibel Opdrachtnemer hoeft geen aannemer meer te zijn

6 Prefab bouwen (II) Aanneming van werk of koop? Bij prefab bouwen eerder sprake van koop of gemengde overeenkomst; In de regel zijn consequenties te overzien, want: - regimes in BW hebben veel overlap; - vaak specifieke regeling in de algemene voorwaarden. Maar let op, toch een aantal verschillen, bijvoorbeeld: - Bij koop beperktere omvang waarschuwingsplicht; - Bij koop betaling bij aflevering, bij aanneming van werk in termijnen; - Bij afwijking die zich binnen zes maanden openbaart, wordt vermoed een afwijking bij aflevering te zijn (consumentenkoop).

7 Prefab bouwen (III) Traditionele voorwaarden (UAV, UAV-GC, AVA) sluiten minder goed aan. Geldt in mindere mate ook voor woningborg ovk e.d. Denk bijvoorbeeld aan: directievoering; bouwtijd; bouwtermijnen.

8 Prefab bouwen (IV) Voortgang van de bouw sluit niet aan bij traditionele betalingstermijnen Optie 1: Voorfinanciering door opdrachtnemer Alleen een optie bij voldoende liquiditeit opdrachtnemer Vorm van zekerheid door opdrachtgever gewenst Optie 2: Financiering door opdrachtgever In combinatie met vestigen zekerheden (bijv. pandrecht) t.b.v. opdrachtgever (risico!) Eigendomsoverdracht in de fabriek voor de levering is een tweezijdige verklaring vereist, de opdrachtnemer gaat de zaak houden voor de opdrachtgever

9 Prefab bouwen (V) Aandachtspunten bij eigendomsoverdracht in de fabriek : Eigendom moet bepaald zijn (individualiseerbaar); Moet voldoende duidelijk zijn waar betaling op ziet; Verzekering van de zaken; Pandrechten van de bank? Eigendomsvoorbehoud toeleveranciers?

10 Prijsstijgingen (I)

11 Prijsstijgingen (II) Wat nemen partijen in hun overeenkomst op over stijgende kosten? Prijsvastbeding Risicoregeling Indexatieregeling Regie / open begroting

12 Prijsstijgingen (III) Juridisch kader: kostenverhogende omstandigheden Kostenverhogende omstandigheden en de UAV 2012 ( 47) Kostenverhogende omstandigheden en het BW (artikel 7:753)

13 Prijsstijgingen (IV) 47 UAV 2012, lid 1: Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan (i) omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die (ii) de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die (iii) de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

14 Prijsstijgingen (V) (i) omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen Lage waterstand? RvA 25 juni 1981, BR 1981, 689 en RvA 13 juni 1995, BR 1995, 794 Stijging staalprijzen? RvA 9 juni 2015, nr Wijziging bouwbesluit? RvA 20 augustus 2012, nr

15 Prijsstijgingen (VI) (ii) de aannemer niet kunnen worden toegerekend Op grond van de aard van de overeenkomst, de wet of de verkeersopvattingen behoort de omstandigheid niet voor rekening van de aannemer te komen Onthouden: abnormale risico s: niet te berekenen en niet tegen te verzekeren

16 Prijsstijgingen (VII) (iii) de kosten van het werk aanzienlijk verhogen Geen vaste normen, wel vuistregels Kostenverhoging van ongeveer 5% of hoger van de aanneemsom Na aftrek eigen risico aannemer 10% Prijsstijging hoger dan 10% tot 20%

17 Prijsstijgingen (VIII) Artikel 7:753 Burgerlijk Wetboek Belangrijkste verschillen t.o.v. 47 UAV: 1) Niet vereist: omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen; 2) Waarschuwing (aan opdrachtgever) hoeft niet schriftelijk.

18 Prijsstijgingen (IX) De praktijk: enkele voorbeelden (I) - Prijsvastbeding: prijsvast tot einde werk Vraag: Kunnen we ervan uitgaan dat het werk voor de overeengekomen vaste aanneemsom gebouwd zal worden? Groen = Ja Rood = Nee

19 Prijsstijgingen (IX) De praktijk: enkele voorbeelden (I) - Prijsvastbeding: prijsvast tot einde werk Nee. Zie Hof Den Haag 15 maart 2013: Een prijsvastbeding behoort tot de prijs en ziet niet op risico s waarmee de aannemer bij het bepalen van de prijs juist geen rekening heeft behoeven te houden.

20 Prijsstijgingen (X) De praktijk: enkele voorbeelden (II) - Risicoregeling: risico van wijzigingen in prijzen, lonen en sociale lasten komen voor rekening van opdrachtnemer Vraag: Kunnen we ervan uitgaan dat het werk voor de overeengekomen vaste aanneemsom gebouwd zal worden? Groen = Ja Rood = Nee

21 Prijsstijgingen (X) De praktijk: enkele voorbeelden (II) - Risicoregeling: risico van wijzigingen in prijzen, lonen en sociale lasten komen voor rekening van opdrachtnemer Nee. Zie bijv. RvA 13 juli 2004, Nr : De in de overeenkomst opgenomen risicoregeling beoogt immers niet de effecten van onvoorziene omstandigheden te regelen, doch uitsluitend de effecten van min of meer normale prijsstijgingen.

22 Prijsstijgingen (XI) De praktijk: enkele voorbeelden (III) - Afkoopsom: bedrag X tot afkoop van loonstijgingen Vraag: Kunnen we ervan uitgaan dat het werk voor de overeengekomen vaste aanneemsom gebouwd zal worden? Groen = Ja Rood = Nee

23 Prijsstijgingen (XI) De praktijk: enkele voorbeelden (III) - Afkoopsom: bedrag X tot afkoop van loonstijgingen Nee. Zie bijv. RvA 30 augustus 2006, Nr : In geval zich loon- of prijsstijgingen voordoen die het in de risicoregeling of afkoopsom gedekte risico te boven gaan, kan voor het meerdere een beroep op 47 UAV worden gedaan.

24 Prijsstijgingen (XII) 47 UAV & art. 7:753 BW beperken en uitsluiten! - Toepasselijkheid beperken: Bijvoorbeeld alleen van toepassing bij ultieme risico s ; zie RvA 31 mei 2006, Nr Toepasselijkheid uitsluiten: Zie bijvoorbeeld: RvA 26 juli 2017, Nr

25 Prijsstijgingen (XIII) TIPS Denk na over situaties die (kunnen) leiden tot prijsstijgingen, hoe daarmee om te gaan en maak dit alles vooraf bespreekbaar. Voor opdrachtgever: sluit 47 UAV 2012 & art. 7:753 BW uitdrukkelijk uit. Voor aannemer: waarschuw tijdig, waarschuw schriftelijk, zorg dat 47 UAV 2012 en art. 7:753 BW niet zijn uitgesloten door bijv.: De overeengekomen prijs is vast voor zover uit de wet of de UAV niet anders voortvloeit.

26 Wet Kwaliteitsborging (I) Doelstelling: Verbeteren bouwkwaliteit Faalkosten omlaag Verbetering van de positie opdrachtgever

27 Wet Kwaliteitsborging (II) Casus waarschuwingsplicht onder Wkb Aannemer bouwt woningen voor woningcorporatie. Er is geen afwijking t.a.v. waarschuwingsplicht opgenomen. Aannemer schrijft in aanbieding: wij kunnen niet instaan voor de keuze van het type funderingspalen. Heeft de aannemer voldaan aan zijn waarschuwingsplicht? Groen = ja, Rood = nee.

28 Wet Kwaliteitsborging (III) Uitbreiding waarschuwingsplicht Een waarschuwing moet altijd schriftelijk en ondubbelzinnig zijn. Aannemer moet wijzen op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van deze bepaling kan niet ten nadele van een bouwconsument worden afgeweken. Let op, indien niet is afgeweken, geldt deze bepaling bij elke opdrachtgever.

29 Wet Kwaliteitsborging (IV) Casus aansprakelijkheid na oplevering onder Wkb Aannemer bouwt woningen in opdracht van woningcorporatie. In alg. vw. staat: De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Na de onderhoudstermijn spreekt de woningcorporatie de aannemer aan op een gebrek dat zichtbaar was ten tijde van de oplevering. De aannemer stelt dat zij hiervoor niet aansprakelijk is, nu dit gebrek niet bij de oplevering is gemeld. Heeft de aannemer gelijk? Groen = ja, Rood = nee

30 Wet Kwaliteitsborging (V) Aansprakelijkheid na oplevering Aannemer is na oplevering aansprakelijk voor alle gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van een bouwconsument worden afgeweken. In andere gevallen kan alleen worden afgeweken indien dit uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen! Wat betekent dit bij toepassing UAV/UAV-GC?

31 Wet Kwaliteitsborging (VI) Stelling: Een bouwconsument mag onder het huidige recht bij de oplevering van een woning altijd 5% van de aannemer achterhouden en in depot storten bij de notaris. Groen = Ja Rood = Nee, tenzij dit is overeengekomen

32 Wet Kwaliteitsborging (VII) 5% regeling Een bouwconsument kan bij de bouw van een woning maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn en dit bedrag in depot te storten bij de notaris. Drie maanden na de oplevering betaalt de notaris het bedrag aan de aannemer, tenzij de consument zich beroept op een wettelijk opschortingsrecht.

33 Wet Kwaliteitsborging (VIII) 5 % regeling Nieuw onder de Wkb: Aannemer moet de consument in de periode tussen 1 en 2 maanden na oplevering schriftelijk in de gelegenheid stellen om aan te geven of hij van opschortingsrecht gebruik wil maken. Aannemer stuurt hiervan een afschrift aan de notaris. Aannemer kan een aan het depot vervangende zekerheid stellen (bijv. een bankgarantie).

34 Wet Kwaliteitsborging (IX) Opleverdossier Aannemer moet vóór de oplevering een dossier aan de opdrachtgever verstrekken. O.a. tekeningen en berekeningen betreffende het bouwwerk en de bijbehorende installaties, een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, de gebruiksfuncties van het bouwwerk en gegevens en documenten die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk. Partijen kunnen van deze bepaling afwijken.

35 Wet Kwaliteitsborging (X) Melding zekerheden Aannemer moet de bouwconsument bij de bouw van een woning of gedeelte daarvan op voorhand schriftelijk en ondubbelzinnig informeren over de financiële zekerheden van de aannemer: hoe de nakoming van zijn verplichtingen tot uitvoering van het werk en zijn aansprakelijkheid voor gebreken door een verzekering of een andere financiële zekerheid is gedekt.

36 Wet Kwaliteitsborging (XI) Private kwaliteitsborging: Onafhankelijke private kwaliteitsborger toetst of de bouw van het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. De kwaliteitsborger past hierbij een instrument (beoordelingsmethodiek) toe. Marktpartijen (zogenoemde instrumentaanbieders) gaan dergelijke instrumenten ontwikkelen.

37 Wet Kwaliteitsborging (XII)

38 Wet Kwaliteitsborging (XIII) Bouwwerken worden ingedeeld in een gevolgklasse (afhankelijk gevolgen calamiteit). Degene die een bouwwerk wil (ver)bouwen (bijv. opdrachtgever) kiest instrument dat geschikt is voor type bouwwerk (de juiste gevolgklasse) en een kwaliteitsborger. Bevoegd gezag toetst bij aanvraag omgevingsvergunning of: 1. toegelaten instrument voor het type bouwwerk en; 2. of instrument met toestemming van de instrumentaanbieder door een kwaliteitsborger wordt toegepast.

39 Wet Kwaliteitsborging (XIV)

40 Wet Kwaliteitsborging (XV) Wkb zal bij inwerkingtreding alleen gelden voor gevolgklasse 1 bouwwerken (grondgebonden woningen, woonboten, recreatiewoningen, bedrijfspanden van maximaal 2 bouwlagen en fiets- en voetgangersbruggen (niet hoger dan 20 meter)). Voor zwaardere gevolgklassen geldt private kwaliteitsborging vooralsnog niet. Wel enkele proefprojecten. Inwerkingtreding per 1 januari 2021 (?).

41 Retentierecht (I) Vraag: Wat ons opvalt is dat opdrachtgevers en banken vaak eisen dat wij ons retentierecht laten vallen. Wij zijn hier pertinent op tegen en ik ben dan ook wel benieuwd wat de visie van KienhuisHoving hierop is.

42 Retentierecht (II) Vraag: Wat ons opvalt is dat opdrachtgevers en banken vaak eisen dat wij ons retentierecht laten vallen. Wij zijn hier pertinent op tegen en ben dan ook wel benieuwd wat de visie van KienhuisHoving hierop is. (A) Aannemer / onderaannemer (B) Opdrachtgever / hypotheekverstrekker (C) Objectief juridisch Alternatief?

43 Retentierecht (III) Jurisprudentie 1) Rechtbank Noord-Nederland, 12 november 2018 (ECLI:NL:RBNNE:2018:4575) Opdrachtgever Hoofdaannemer Onderaannemer Hoofdaannemer laat enkele facturen van onderaannemer onbetaald Onderaannemer oefent retentierecht uit Hoofdaannemer vordert in kort geding opheffing van het retentierecht; Opdrachtgever voegt zich aan zijde hoofdaannemer Feitelijke macht? Onderaannemer stelt: ik was ook regelmatig alleen aan het werk en had een sleutel, heb toen retentierecht uitgeoefend

44 Retentierecht (IV) Rechter: onvoldoende aangetoond dat onderaannemer feitelijk in staat was anderen de toegang tot (gedeeltes van) de bouwplaatsen te ontzeggen. Hoofdaannemer en andere onderaannemers hadden ook sleutels waarmee zij toegang tot het bouwterrein verkregen. Conclusie: onderaannemer moet retentierecht opheffen.

45 Retentierecht (V) Jurisprudentie 2) Rechtbank Den Haag, 2 mei 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:5211) Aannemingsovereenkomst. Opleverdata worden niet gehaald door aannemer. Opdrachtgever laat facturen voor meerwerk (meeruren) onbetaald en ontbindt overeenkomst. Aannemer oefent retentierecht uit en start procedure: vordert betaling facturen en toelating tot het werk. Opdrachtgever vordert in reconventie: opheffing retentierecht, ontruiming bouwterrein. Wie krijgt gelijk? Groen = aannemer Rood = opdrachtgever

46 Retentierecht (VI) Rechtbank: geldvorderingen moeten in kort geding met terughoudendheid beoordeeld worden. Gaat met name om meeruren, toewijzing vordering tot betaling van die facturen is onvoldoende aannemelijk, mede omdat bevoegde persoon van opdrachtgever geen akkoord heeft gegeven voor de meeruren. Vertraging in het werk is (ten minste) niet volledig aan opdrachtgever te wijten. Conclusie: vorderingen tot betaling facturen afgewezen, dus geen opeisbare vordering, dus vorderingen tot opheffing retentierecht toegewezen en aannemer moet binnen een week het bouwterrein verlaten.

47 Retentierecht (VII) Jurisprudentie 3) Rechtbank Limburg, 24 juli 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:7091) Overeenkomst voor onderhoud van 122 woningen. In art algemene voorwaarden van opdrachtgever staat: Opdrachtnemer doet hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand van een eventueel hem toekomend recht op retentie en reclame. Facturen aannemer worden onbetaald gelaten, waarna hij retentierecht uitoefent. Mag dit? Groen = ja Rood = nee

48 Retentierecht (VIII) Aannemer stelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden, artikel 6:236 onder c BW (uitsluiten of beperken van opschortingsbevoegdheden uit de wet). Voor consumenten, maar reflexwerking voor partijen die een met consumenten vergelijkbare positie innemen. Gevolg: bepaling wordt dan buiten toepassing gelaten.

49 Retentierecht (IX) Rechtbank: in beginsel zijn de algemene voorwaarden bindend en is de uitoefening van het retentierecht dus uitgesloten. 6:235 BW: Van een onredelijk beding in de algemene voorwaarden kan geen sprake zijn ingeval van grote ondernemers (samengevat: rechtspersoon die jaarrekening openbaar heeft gemaakt of artikel 2:403 is toegepast, dan wel meer dan 50 werknemers in dienst heeft).

50 Retentierecht (X) Aannemer heeft geen jaarrekeningenplicht en heeft minder dan 50 werknemers in dienst. MAAR, door de omvang van de overeenkomt (5 mio) en het feit dat de aannemer meerdere grote orders heeft, is zij volgens de rechtbank niet gelijk te stellen met een consument. Gevolg: bepaling in algemene voorwaarden blijft in stand en de vordering tot opheffing van het retentierecht wordt toegewezen. Conclusie: retentierecht kun je meestal uitsluiten in algemene voorwaarden, maar aanbeveling om dit in de overeenkomst te regelen.

51 HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS!

52 CONTACT Marianne ten Feld-Sprik Advocaat Bouw- en aanbestedingsrecht T M E marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus AC Enschede T +31(0) F +31(0)

53 CONTACT Robert de Vries Advocaat Bouwrecht en Vastgoed T M E robert.devries@kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus AC Enschede T +31(0) F +31(0)

54