Crime is a violation of people and relationships. It create obligations to make things right. Justice involves the victim, the offender

Transcriptie

1 1

2 Crime is a violation of people and relationships. It create obligations to make things right. Justice involves the victim, the offender and the community in a search for resolutions which promote repair, reconciliation, and reassurance. - Howard Zehr 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 5 Hoofdstuk 1 Recente ontwikkelingen Beleidskader herstelbemiddeling Onderzoeksresultaten uit de praktijk Initiatiefnota van het lid Recourt PvdA Kritieken 17 Hoofdstuk 2 Rechten van de verdachte in het strafrecht Onschuldpresumptie Proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginsel Onafhankelijk en onpartijdig gerecht Nemo Tenetur Recht op rechtsbijstand 25 Hoofdstuk 3 Mediation vs. rechten van de verdachte Inleiding Toetsing Onschuldpresumptie en mediation Proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginsel en mediation Onafhankelijk en onpartijdig gerecht en mediation Nemo Tenetur en mediation Recht op rechtsbijstand en mediation 33 Conclusie 35 Literatuurlijst 41 3

4 Afkortingen AMvB Art. c.q. d.d. e.a. e.v. EHRM EVRM ex. Hof GW HR Ibid. IVBPR jo. MvT NJ OM OvJ vs. vgl. WODC Algemene maatregel van bestuur Artikel casu quo, en, of daterend van en anderen en verder Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op grond van Gerechtshof Nederlandse Grondwet De Hoge Raad der Nederlanden verwijzing naar bron die in vorige voetnoot is genoemd Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten juncto Memorie van Toelichting Nederlandse jurisprudentie Openbaar Ministerie officier van justitie versus vergelijk Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie WvSv Wetboek van Strafvordering 4

5 Inleiding In een recente brief aan de Tweede Kamer heeft de minister van Veiligheid en Justitie, de heer van der Steur, aangegeven dat hij op basis van de resultaten van enkele onderzoeken het voornemen heeft om de toepassing van mediation in het strafrecht voort te zetten. 1 Met deze onderzoeken verwijst de minister naar enkele pilots die zijn gestart, met als doel de toepassing van herstelbemiddeling in het strafrecht in de praktijk te toetsen. Uit de onderzoeken is gebleken dat mediation een waardevol instrument kan zijn voor slachtoffers en verdachten. Deze resultaten zijn terug te vinden in het rapport De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Veiligheid en Justitie (WODC). 2 De start van deze pilots heeft er destijds niet toe geleid tot het in de wet opnemen van de mogelijkheid om mediation toe te passen binnen het strafrecht. 3 Er is op 24 november 2014 een initiatiefnota ingediend door een lid van de PvdA, de heer Recourt. 4 Minister van der Steur geeft aan de komende maanden in overleg met het openbaar ministerie en de rechtspraak te bepalen op welke wijze mediation op landelijk niveau kan worden ingezet in strafzaken waarin dat passend is binnen de huidige financiële mogelijkheden. Tevens zal de minister aandacht schenken aan de uitwerking van procedurele waarborgen voor mediation, de borging van de kwaliteit van de mediators, diverse juridische vragen rond de toepassing van mediation in het strafrecht en de noodzakelijke inbedding van mediation binnen de betrokken organisaties. Er is tot op heden nog geen wetsvoorstel ingediend waarin duidelijke regels zijn vastgelegd over hoe mediation moet worden toegepast en onder welke voorwaarden. De minister geeft nadrukkelijk aan dat de versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces een prioriteit is van het kabinet. 5 De volgende essentiële stap is het ontwerpen van een wetsvoorstel waarin zowel de rechten van het slachtoffer als die van verdachte c.q. dader 6 worden gewaarborgd. Deze scriptie wordt geschreven vanuit het oogpunt van de verdachte. 1 Kamerstukken II 2015/2016, , nr WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, P.J.P. Tak, Slachtoffer-dader mediation in het strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, p Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 2, p Kamerstukken II 2015/2016, , nr Bij bestudering van de literatuur is opgevallen dat de termen verdachte en dader soms misplaatst door elkaar heen gebruikt werden. Zo werd er regelmatig gesproken van dader-slachtoffer mediation in een situatie waarin de verdachte nog niet is veroordeeld. Zie bijvoorbeeld: Tak, Slachtoffer-dader mediation in het strafrecht, 2013, en Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers, Explanatory Memorandum. In beide bronnen wordt er gesproken over een dader, terwijl mediation plaatsvindt binnen het strafrechtelijke proces ten tijde van het vooronderzoek. 5

6 Achtereenvolgens zal er nagegaan worden of bij het gebruik van mediation binnen het strafrecht de rechten van de verdachte c.q. dader worden gewaarborgd dan wel geschonden. Aanleiding & probleemstelling De theorie en de methodiek van mediation in strafzaken is ontwikkeld als onderdeel van een brede internationale beweging genaamd restorative justice, oftewel herstelrecht. 7 Mediation heeft als doel een slachtoffer aan het woord te laten komen en biedt zo een perspectief op genoegdoening van emotionele en psychische schade. Bij mediation in strafzaken staan de beleving van de gebeurtenis, de impact en de gevolgen daarvan centraal, maar ook materiële schade kan ter sprake komen. 8 Het klassieke strafproces heeft daarentegen als kernfunctie het vaststellen van de materiële waarheid van de tenlastegelegde feit(en) en de toetsing van de strafaanspraak die het OM namens de staat maakt. Het is dus niet primair gericht op morele of psychosociale functies en doelen. Het doel van de straf ligt van oudsher in vergelding. Vergelding van de schuld wordt verondersteld anderen af te schrikken van het plegen van misdrijven (generale preventie). Het strafproces wordt op tegenspraak gevoerd en het gaat om een rechtsstrijd tussen het OM (dat de strafmacht van de staat hanteert) en de verdachte en diens raadsman. De rechter heeft ter terechtzitting de taak een volledig onderzoek van de zaak te voeren op basis van de tenlastelegging. De verdachte heeft dus een grote rol binnen het strafproces. 9 Desalniettemin is de klassieke focus op de dader structureel aan het verschuiven. Er is de laatste jaren steeds meer aandacht gekomen voor het slachtoffer. 10 Waar het wetboek van Strafvordering van 1926 feitelijk nog volstond met een beperkte mogelijkheid van voeging als benadeelde partij, kent het wetboek thans een afzonderlijke titel ten aanzien van het slachtoffer, eerste boek, Titel IIIA, art. 51a-51h WvSv. 11 Zo bepaald artikel 51h WvSv dat bemiddeling tussen slachtoffers en verdachten c.q. veroordeelden moet worden bevorderd, zoals hieronder aangegeven: 7 J. Dierx, A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktische toepassing van restorative justice, Den Haag, SDU Uitgevers 2012, p Ibid., p Ibid., p. 61 e.v. 10 P.J.P. Tak, Slachtoffer-dader mediation in het strafrecht, Deventer: Kluwer 2013, p G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p

7 Artikel 51h Wetboek van Strafvordering 1. Het openbaar ministerie bevordert dat de politie in een zo vroeg mogelijk stadium het slachtoffer en de verdachte mededeling doet van de mogelijkheden tot bemiddeling. 2. Indien een bemiddeling tussen het slachtoffer en de verdachte tot een overeenkomst heeft geleid, houdt de rechter, indien hij een straf en maatregel oplegt, daarmee rekening. 3. Het openbaar ministerie bevordert bemiddeling tussen het slachtoffer en de veroordeelde, nadat het zich ervan heeft vergewist dat dit de instemming heeft van het slachtoffer. 4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld betreffende bemiddeling tussen het slachtoffer en de verdachte of tussen het slachtoffer en de veroordeelde. Er wordt dus verwacht dat het OM en de politie een actieve houding aannemen in het bevorderen van bemiddeling in het strafproces en indien dit tot een overeenkomst heeft geleid de rechter daarmee rekening dient te houden. Bovenvermelde wet vloeit voort uit internationale wetgeving en regelgevingsdocumenten. 12 In 1999 bracht het comité van Ministers van de Raad van Europa Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters uit. Uit de preambule blijkt dat de groei van mediation in strafzaken in een aantal van de lidstaten toen al gaande was. De aanbeveling heeft betrekking op any process whereby the victim and the offender are enabled, if they freely consent, to participate actively in the resolution of matters arising from the crime though the help of an impartial third party (mediator). 13 In deze aanbeveling zijn veel waarborgen opgesomd waarmee rekening gehouden moet worden als men gebruik wil maken van mediation in het strafrecht. Tevens is er in 2001 door de Raad van de Europese Unie een verbindend EU-Kaderbesluit opgesteld, met als doelstelling om de rechtspositie van het slachtoffer in het strafproces te versterken en harmoniseren. Uitvoering van het besluit kan in de vorm van wetgeving, richtlijnen of beleidsregels gebeuren. Formele wetgeving is niet vereist. Dit Kaderbesluit is belangrijk omdat het de lidstaten opdraagt 12 J. Dierx, A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktischetoepassing van restorative justice, Den Haag, SDU Uitgevers 2012, p Recommendation No. R (99) 19 of the Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters. 7

8 bemiddeling te bevorderen in strafzaken. 14 Dit Kaderbesluit is in 2012 vervangen door Richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten. 15 Bij het verder vormgeven van het beleid, waaronder de mogelijke algemene maatregel van bestuur (AMvB), speelt deze richtlijn een belangrijke rol. Eind 2015 moesten deze bepalingen omgezet zijn in nationale wetgeving. Tot op heden is er enkel nog een conceptwetsvoorstel van de implementatie van Richtlijn 2012/29/EU. 16 De belangrijkste waarborgen (criteria) van bovengenoemde regelgeving komen terug in de adviesnota van minister van der Steur. Het slachtoffer krijgt door middel van een mediationtraject een grote persoonlijke rol in het strafproces. Zij kunnen zelf in gesprek treden met de verdachte en zo op emotioneel vlak wellicht meer voldoening krijgen dan wanneer enkel een reguliere strafzaak lopend is. De vraag is of het toepassen van mediation zondermeer toegepast kan worden als onderdeel van het strafprocesrecht zonder dat daar eventuele fundamentele rechten van de verdachte bij worden geschonden. Bij strafrechtspleging gaat het om het uitoefenen van het door de staat gehanteerde geweldsmonopolie ten behoeve van de handhaving van de openbare rechtsorde. Omdat het voor de verdachte als individu erg lastig is zich te verweren tegen een staatsorganisatie met macht, dwangmiddelen en budget, is het strafprocesrecht sterk gericht op het organiseren en het normeren van overheidsbevoegdheden die worden uitgeoefend jegens de verdachte. 17 De verdachte heeft binnen de strafprocedure verschillende procedurele rechten, zoals het recht op bijstand, recht op een tolk, het vermoeden van onschuld, het gelijkheidsbeginsel, proportionaliteitsbeginsel, berecht worden binnen een redelijke termijn etc. Worden deze rechten wel voldoende gewaarborgd bij mediation in het strafrecht? Deze waarborgen zijn niet evident op dezelfde manier op bemiddeling van toepassing als op het strafproces bij de rechter, aangezien bemiddeling iets anders is dan berechting. Daar waar bemiddeling in een strafzaak niet los staat van het strafproces levert dit een spanningsveld op. 14 Kaderbesluit 2001/220/JBZ van de Raad van de Europese Unie, inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, 15 maart 2001, art Richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement & de Raad tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten. 16 Kamerstukken II 2014/2015, , nr J. Dierx, A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktisch toepassing van restorative justice, Den Haag, SDU Uitgevers 2012, p

9 Naar aanleiding van dit spanningsveld luidt de onderzoeksvraag als volgt: In hoeverre wordt het recht op rechtsbijstand, berechting door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, de onschuldpresumptie en nemo tenetur-beginsel ten aanzien van de verdachte gewaarborgd bij gebruik van mediation binnen het strafrecht en hoe verhoudt mediation zich tot de strafrechtelijke beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal eerst de brief van de minister besproken worden en de daarbij horende stukken. Dit geeft zo een goed beeld van de huidige ontwikkeling die er is in het Nederlandse strafrecht met betrekking tot mediation. Niet alles is even rooskleurig en succesvol aan mediation binnen het strafrecht. Er zijn een aantal kritieken waar niet aan voorbij kan worden gegaan. Nu de verdachte centraal staat, zal kritisch gekeken worden of de rechten van deze deelnemer wel worden gewaarborgd. Zo zullen de kritieken vertaald worden naar de rechten van de verdachte binnen het strafproces. Deze zullen in een apart hoofdstuk worden uitgewerkt. Daarna zal er een normatieve toets plaatsvinden waarin de rechten van de verdachte getoetst worden aan de in hoofdstuk 1 uitgewerkte stukken (waarin onder andere verschillende criteria worden gegeven). Zo zal het duidelijk worden wat er eventueel nog zou moeten veranderen en aan welke rechten wel tegemoet gekomen wordt en waar winst te halen is. 9

10 Hoofdstuk 1 Recente ontwikkelingen 1.1. Beleidskader herstelbemiddeling In 2013 is een concept beleidskader opgesteld met voorwaarden waaraan herstelbemiddeling in het strafrecht moet voldoen. 18 Zo wordt er gesteld dat een slachtoffer in alle fasen van het strafproces de mogelijkheid moet hebben om gebruik te kunnen maken van mediation. Deze fasen worden ook wel de politiefase, de officiersfase en de rechtersfase genoemd. 19 In deze verschillende fasen kan er verwezen worden naar mediation. Of de zaak ook zal eindigen in een van deze fasen hangt af van de uitkomst van de mediation. In de politiefase wordt herstelbemiddeling gezien als alternatief voor de strafrechtelijke procedure. Door middel van aangifte is het delict bekend bij de politie en mogelijk bij het OM. 20 In deze fase kan de politie of het OM informeren over en doorverwijzen naar mediation. Dit kan een optie zijn, omdat het strafrecht een te zwaar middel is voor lichtere delicten. Dit sluit nauw aan bij het ultimum remedium karakter van het strafrecht, een uiterst redmiddel en heeft dus als eigenschap terughoudendheid. 21 Door gebruik van herstelbemiddeling kan het zo zijn dat enkele delicten in deze fase worden afgedaan en niet aan een strafproces zullen worden onderworpen. Daarentegen is het ook mogelijk dat de politie doorverwijst naar herstelbemiddeling en het dossier doorstuurt naar het OM en er alsnog vervolging kan plaatsvinden. 22 Herstelbemiddeling wordt gezien als een onderdeel van het strafproces wanneer deze plaatsvindt in de officiers- of rechtersfase. Het strafbare feit is voorgelegd aan de officier van justitie of ter terechtzitting aan de rechter. De officier van justitie is vrij om te beslissen of hij een verdachte zal vervolgen of niet ex artikel 167 en 242 WvSv. 23 De officier van justitie kan besluiten om onder voorwaarden niet verder te vervolgen, wat als gevolg heeft dat er een voorwaardelijk sepot of strafbeschikking (257a e.v. WvSv) kan worden opgelegd Beleidskader Herstelbemiddeling in het strafrecht, Ministerie van Veiligheid en Justitie, M.S. Groenhuijsen, Mediation in het strafrecht. Bemiddeling en conflictoplossing in vele gedaanten, D&D 30(3), G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p C. Kelk, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p Beleidskader Herstelbemiddeling in het strafrecht, Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2013, p G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p Ibid., p

11 In de rechtersfase is de verdachte gedagvaard en wordt de zaak behandeld ter terechtzitting. De rechter geeft vervolgens een oordeel over het tenlastegelegde feit. De rechter kan in deze fase van het strafproces besluiten de zaak te schorsen in het belang van het onderzoek en de verdachte doorverwijzen naar mediation. 25 De zaak wordt dan nadat mediation heeft plaatsgevonden weer hervat bij de rechter. Het is dan aan de rechter wat er met de uitkomst van mediation wordt gedaan. Ook kan de rechter besluiten om mediation als voorwaarde mee te nemen in zijn vonnis. Als laatste is er nog de fase na het vonnis. In deze fase vindt herstelbemiddeling plaats nadat een strafrechtelijk oordeel is geveld. De uitkomst van mediation heeft dus geen effect op het vonnis van de rechter. Bij deze vorm wordt herstelbemiddeling toegepast tijdens de tenuitvoerlegging van de straf of zelfs enkele jaren nadat de dader is gestraft. 26 Om de zorgvuldigheid van het proces van mediation te waarborgen zijn er in bovengenoemd beleidskader enkele criteria opgesteld waaraan herstelbemiddeling in de praktijk moet voldoen. Het uitgangspunt is dat alle criteria gelden in zowel de politiefase, de officiers- en rechtersfase als de fase van de tenuitvoerlegging. 27 Herstelbemiddeling dient (in navolging van het beleidskader 2013) in beginsel te voldoen aan de volgende criteria: De vrijwilligheid van deelname van het slachtoffer en de dader staat voorop. Een dergelijke overeenkomst wordt op basis van vrijwilligheid opgesteld. Zowel het slachtoffer als de dader kunnen deelnamen aan herstelbemiddeling weigeren. 28 Het slachtoffer en de dader worden volledig geïnformeerd over de verschillende mogelijkheden van herstelbemiddeling, de doelen van een gesprek, de rechten die aan het proces zijn verbonden en over de consequenties van deelname. 29 Beide partijen worden actief en in een zo vroeg mogelijk stadium geïnformeerd over de mogelijkheden van herstelbemiddeling. De toegang is duidelijk en voor alle partijen helder geregeld. Herstelbemiddeling is ook toegankelijk op ieder moment na de vonniswijzing J. Dierx, A. van Hoek, e.a., Mediation in strafzaken, De praktisch toepassing van restorative justice, Den Haag, SDU Uitgevers 2012, p. 70 e.v. 26 Beleidskader Herstelbemiddeling in het strafrecht, Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2013, p Niet alle criteria zijn op exact dezelfde wijze toepasbaar bij de verschillende fasen. Zodra het om een specifieke fase gaat is dit aangegeven. 28 Beleidskader Herstelbemiddeling in het strafrecht, Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2013, p Ibid., p Ibid., p

12 Slachtoffers en daders hebben oprechte en realistische motieven voor deelname. Alleen een dader die de feiten in de zaak erkent en daarvoor verantwoordelijkheid wil nemen komt in aanmerking voor herstelbemiddeling. De onafhankelijke bemiddelaar c.q. mediator toetst in de voorbereidende gesprekken de motieven van beide partijen. 31 Tijdige, kwalitatief hoogstaande en een onpartijdige bemiddeling. Indien mediation plaatsvindt in een lopend strafproces mag dit niet tot een onaanvaardbare verlenging van de procedure leiden. 32 De gesprekken vinden in een besloten, neutrale en veilige setting plaats. Alles wat tijdens de bemiddeling wordt gezegd is vertrouwelijk en wordt niet naar buiten gebracht, behalve als slachtoffer en dader hier andere afspraken over maken. De officier van justitie en de rechter worden geïnformeerd over de uitkomst van de herstelbemiddeling. Als er concrete afspraken zijn gemaakt in een overeenkomst dan worden deze overhandigd aan de officier van justitie of de rechter, bijvoorbeeld afspraken omtrent toekomstig contact of schade. Indien er geen afspraken zijn gemaakt worden zij (mondeling of schriftelijk) hierover geïnformeerd. Dit laatste is geen vereiste. Het is aan het slachtoffer en de dader om hier gezamenlijk over te beslissen. Bij de vervolgings- of strafbeslissing wordt er rekening gehouden met deze uitkomst. Afspraken over herstel of vergoeding van schade die tijdens de bemiddeling worden gemaakt en zijn vastgelegd in een overeenkomst kunnen onderdeel zijn van een haltmaatregel, een voorwaardelijk sepot, een strafbeschikking of een rechtelijk vonnis. Op de naleving wordt toegezien door de daartoe bevoegde instantie. Het niet naleven van de afspraken wordt gesanctioneerd door alsnog te vervolgen of bijvoorbeeld het voorwaardelijke deel van de sanctie ten uitvoer te leggen. 33 Het is mogelijk dat er derden (ouders, vrienden e.a.) worden betrokken bij de bemiddeling. Dit wordt altijd besproken bij de voorbereidende gesprekken en er worden expliciete afspraken over gemaakt. Het slachtoffer en de dader bepalen tijdens de voorbereidende gesprekken of de advocaat aanwezig is bij de bemiddeling Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p

13 1.2 Onderzoeksresultaten uit de praktijk Naast het beleidskader met bovengenoemde criteria verwees de minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief aan de Tweede Kamer naar enkele pilots die zijn gestart. 35 Het gaat om twee pilots in de politiefase, één pilot in de officiers- en rechtersfase en twee pilots in de fase van tenuitvoerlegging. Het onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC), welk een onderdeel is van het Nederlandse ministerie van Justitie, had tot doel om lessen te trekken uit de pilots over de (on)mogelijkheden en noodzakelijke voorwaarden voor toepassing van herstelbemiddeling in het strafrecht. In het eindrapport van het WODC De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht zijn de ervaringen uit de pilots die vanaf oktober 2013 door het ministerie van Veiligheid en Justitie zijn gefinancierd, gerapporteerd. 36 De hiernavolgende resultaten zijn gericht op de volgende pilots: - Twee pilots na het vonnis (Pilot Locatie- en Contactverbod en Eigen Kracht Centrale), waarbij de bemiddeling complementair is aan het strafproces en hierop dus geen invloed heeft. - Twee pilots in de politiefase (Politiepilot Spijkenisse/Nisselwaard en Vreedzame Wijk Utrecht), waarbij de bemiddeling een alternatief kan zijn voor een strafproces; - Eén pilot in de officiers- en rechtersfase (Pilot OM/ZM in de arrondissementen Amsterdam, Noord-Holland, Den Haag, Rotterdam, Brabant-Oost en Breda/Middelburg), waarbij de bemiddeling onderdeel is van het strafproces. In totaal hebben 186 deelnemers, waaronder 102 slachtoffers en 84 verdachten c.q. daders deelgenomen aan het onderzoek. 37 De pilots zijn verschillend verlopen. In de officiers- en rechtersfase hebben vele bemiddelingen plaatsgevonden, terwijl in de politiefase en de tenuitvoerlegging slecht een klein aantal bemiddelingen tot stand zijn gekomen. 38 In het onderzoek door het WODC werden verschillende professionals geïnterviewd. Hierbij kwamen onder andere de kenmerken van de pilots, het verloop van de pilots, de gehanteerde criteria en de interactie met het strafproces aan bod. Daarnaast werden de resultaten van het empirisch onderzoek onder de deelnemers in kaart gebracht. Het ging hier om de kenmerken van de deelnemers, hun verwachtingen en motieven, hun oordeel over de overeenkomst en de 35 Kamerstukken II 2015/2016, , nr. 10, p WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, Ibid., p Ibid., p

14 effecten en resultaten van hun deelname. Tenslotte zijn er aanbevelingen gedaan door het WODC op basis van de ondervonden resultaten. 39 De door de respondenten 40 genoemde criteria hebben betrekking op procedurele waarborgen. 41 Ten eerste is vrijwillige deelname van beide partijen een vereiste voor mediation. In de meeste zaken lijkt dit volgens de respondenten goed gewaarborgd te zijn. Toch zijn er ook tekenen dat de vrijwilligheid onder druk staat. Deelnemers weten niet altijd wát ze toezeggen als ze deelnemen. Deze druk op vrijwilligheid ontstaat voornamelijk in het voortraject en bij de verdachten. Aan verdachten werd vaak met weinig uitleg de keuze voorgelegd tussen mediation en sepot tegenover een dagvaarding en een strafzaak. Het huidige financieringssysteem 42 van mediation (enkel de geslaagde mediations worden bekostigd) speelt hierbij ook een cruciale rol om mensen over te halen om deel te nemen aan mediation. 43 Een ander belangrijk criterium is dat de verdachte c.q. dader verantwoordelijkheid neemt voor wat er is gebeurd. 44 Dit is vaak lastig te bepalen aangezien het niet altijd duidelijk is wat er wordt erkend. Er is namelijk een verschil tussen het erkennen van feiten van het gebeurde en het instemmen met de aanklacht. Tevens blijkt uit verklaringen van verdachten dat zij van mening zijn dat zij eigenlijk het slachtoffer waren. Kan dit dan wel geschaard worden onder het erkennen van de basisfeiten van het gebeurde? 45 Als laatste criterium wordt aangegeven dat de zaak bewijsbaar moet zijn. Dit houdt in dat de officier van justitie vertrouwen moet hebben in de mogelijkheid van een succesvolle vervolging. Dit kan nadelige gevolgen hebben. Potentiële zaken die in aanmerking komen voor mediation kunnen worden vertraagd en bemoeilijkt, door veel aandacht te besteden aan het vergaren van bewijs. Naast de drie bovengenoemde criteria is er na empirisch onderzoek naar de ervaring van de deelnemers nog twee andere criteria af te leiden. Ten eerste neutraliteit en zelfbeschikking. In 39 Ibid., p Doorverwijzers en bemiddelaars. 41 WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, 2015, p Staatsblad 2009/205, 14 mei 2009, Besluit toevoeging Mediation, p. 7. Ten behoeve van mediation in strafzaken kan een toevoeging worden verleend. Voor een mediation traject en voor rechtsbijstand worden aparte toevoegingen afgegeven. 43 Ibid., p Ibid., p Ibid., p

15 beginsel zijn de deelnemers tevreden over de manier van werken van de bemiddelaars. 46 Toch zijn er enkele kritieken op de neutraliteit. 47 In zaken waarin deelnemers vonden dat zij eigenlijk ten onrechte als verdachte werden gezien, werd er gezegd dat mediators te veel aan de kant van het slachtoffer stonden. In deze situaties lijken deelnemers zich ook minder goed te herkennen in het eindresultaat. Ten tweede wordt mediation (voorafgaand aan een strafrechtelijke uitspraak) vooral ingezet in zaken waarbij een eventuele uitkomst als voldoende proportioneel voor het delict wordt gezien. Dit betreft relatief lichte geweldsdelicten 48 die vaak na een succesvolle mediation geseponeerd worden. 49 Slechts bij een kleine hoeveelheid geslaagde mediations vindt alsnog een strafproces plaats. Verdere belangrijke bevindingen uit het onderzoek hebben met name betrekking op de interactie binnen het strafproces. Dit behoeft, volgens de commissie van het WODC, nog verdere uitwerking. Zo wordt er onder andere voorgesteld om een voorbehoud te maken op naleving van de uitkomsten van mediation en dient, zoals eerder vermeld, de definitie van vrijwilligheid duidelijker te worden uitgelegd aan de verdachte. Ten aanzien van het opstellen van een overeenkomst kan geconcludeerd worden dan drie kwart van de bemiddelingen tot een overeenkomst leidt. Ongeveer 75% zegt tevreden te zijn met de overeenkomst, 15% is dat niet. 50 Als laatste punt de financiering. In beginsel lijkt de financiële vergoeding op dit moment afdoende. Toch kunnen ook hier vraagtekens bij gezet worden. Uit de praktijk is op te maken dat enkel een geslaagde mediation betaald wordt. Verder geldt dat de kosten voor meer ingewikkelde zaken door de huidige vergoeding niet gedekt worden Initiatiefnota van het lid Recourt PvdA Op 25 november 2015 is door een lid van de PvdA, de heer Recourt, een initiatiefnota ingediend die ziet op herstelbemiddeling binnen het strafrecht. Deze initiatiefnota dient ter verbetering van de positie van het slachtoffer in het strafrecht. Tevens wordt er in de nota beoogd tegemoet te komen aan de emotionele behoeften van de verdachte en het verlichten van de druk op het 46 Ibid., p Ibid., p Ibid., p. 97 e.v. 49 Ibid., p Ibid., p Ibid., p

16 rechtssysteem. 52 De aanbevelingen zien op de regelgeving, financiën, doorverwijzen, voorlichting en de organisatie. De belangrijkste aanbevelingen worden hieronder weergegeven. Artikel 51h lid 4 WvSv dient verder uitgewerkt te worden middels algemene maatregel van bestuur. 53 Hierbij moet de Wet Registermediator van van der Steur gelden als minimumnorm voor bemiddelaars. 54 Tevens moet in de AMvB duidelijk zijn welke informatie verplicht naar de mediator gaat en de vertrouwelijkheid van de bemiddelaar moet wettelijk vastgelegd worden. Zij mogen vervolgens ook niet opgeroepen worden als getuige. 55 De herstelbemiddeling start met het tekenen van een overeenkomst. Hierin wordt onder andere de vrijwillige deelname, zelfbeschikking van de partijen en de juridische gevolgen opgenomen. 56 Er moet te allen tijde een vaststellingsovereenkomst opgesteld worden. Wat er precies in zo n overeenkomst moet staan wordt in de vorm van een richtlijn gepresenteerd door het OM of de rechter. 57 De gemaakte vaststellingsovereenkomst moet worden ingediend bij het OM of de rechter. 58 Als laatste moet er in de AMvB worden gewaarborgd dat deelname aan herstelbemiddeling geen bekentenis van het ten laste gelegde feit is. 59 Op het gebied van financiën wordt er gepleit voor een ketenbenadering. Er wordt verwacht dat de toepassing van herstelbemiddeling binnen het strafrecht, elders in de strafrechtketen geld zal besparen. Een mogelijkheid is om de financiën uit te besteden aan de Raad voor Rechtsbijstand. Het uitgangspunt hierbij moet wel zijn dat het slachtoffer nooit betaalt. 60 Herstelbemiddeling moet een mogelijkheid zijn vanaf de eerste melding bij de politie door de benadeelde. Dit houdt in dat er actief wordt gewezen op de mogelijkheid van bemiddeling. Daarnaast mag er ook verzocht worden om bemiddeling. 61 Als laatste dient er een coördinatiepunt te komen waar meerdere partners uit de strafrechtketen samenwerken en dient er een juridische beroepsorganisatie te komen. Deze organisatie stelt 52 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 2, p Ibid., p Kamerstukken II 2014/2015, , nr Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 2, p Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p Ibid., p

17 beroeps- en gedragsregels op en zorgt ervoor dat herstelbemiddelaars aan vastgestelde eisen van deskundigheid, integriteit en onafhankelijkheid voldoen Kritieken Over het algemeen zijn de resultaten van het onderzoek van het WODC positief. 63 Mediation kan voor slachtoffers en verdachten bijdragen aan conflictoplossing en een efficiënte afdoening zijn van strafbare feiten. Echter zijn niet in alle gevallen de ervaringen positief. Het toepassen van mediation binnen het strafrecht is met name gericht op verbetering van de positie van het slachtoffer. Nu blijft er de vraag: wat valt er te halen voor de verdachte? Naar aanleiding van bovengenoemde resultaten en adviezen is het belangrijk om te kijken of er niet voorbij wordt gegaan aan de rechten van de verdachte. In de brief d.d. 14 september 2015 schrijft de minister van Veiligheid en Justitie dat er nog enkele punten voor verbetering vatbaar zijn. 64 Deze punten raken onder andere enkele rechten van de verdachte en zijn te vertalen naar strafrechtelijke beginselen die de rechten van de verdachte dienen te waarborgen. Er is onder andere kritiek op de manier waarop er met het criterium vrijwilligheid wordt omgegaan. Zo blijkt uit het onderzoeksrapport van het WODC. Daarnaast zijn ook andere criteria in het geding. De voorwaarde dat de verdachte verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen dat gebeurd is en de basisfeiten erkend, is niet altijd duidelijk. Wanneer is hiervan nu daadwerkelijk sprake, als de verdachte eigenlijk van mening is dat hij of zij het slachtoffer is? Dit hangt nauw samen met het nemo tenetur-beginsel en de onschuldpresumptie, welke terug te vinden zijn in het EVRM. Men is onschuldig tot het tegendeel bewezen is en men dient niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Worden deze rechten niet geschonden door het toepassen van mediation, zoals het er nu voor staat? Ook op de neutraliteit van de mediators en andere strafrechtelijke autoriteiten zijn er dingen aan te merken. De nadruk zou te veel op het slachtoffer liggen en dit heeft gevolgen voor het eindresultaat en de overeenkomst. Op de proportionaliteit is ook kritiek geuit. Mediation lijkt voornamelijk te worden ingezet bij relatief lichte (gewelds)delicten. Is dit wel te rechtvaardigen? Als laatste dient er goed gekeken te worden naar de huidige situatie op het gebied van de financiering van mediation binnen het strafrecht. Thans geldt dat de vergoeding van de meer ingewikkelde zaken niet kostendekkend lijkt te zijn. De vraag die nu beantwoord moet worden is of deze kritieken ook daadwerkelijk 62 Ibid., p WODC, De rol van herstelbemiddeling in het strafrecht, 2015, p Kamerstukken II 2015/2016, , nr. 10, p

18 tot een schending van de rechten van de verdachte leiden. 18

19 Hoofdstuk 2 Rechten van de verdachte in het strafrecht Achtereenvolgens zullen de volgende rechten worden besproken waar een spanningsveld kan ontstaan indien een verdachte met mediation in aanraking komt, binnen het strafproces. Wie precies als verdachte wordt aangemerkt, wordt omschreven in artikel 27 Wetboek van Strafvordering: 1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. 2. Daarna wordt als verdachte aangemerkt degene tegen wie de vervolging is gericht. Dit artikel bevat drie bestanddelen, te weten: er moet sprake zijn van een strafbaar feit, er moet een redelijk vermoeden van schuld van de betrokkene aan dat strafbare feit bestaan en dat vermoeden moet op feiten of omstandigheden zijn gebaseerd. Wordt er voldaan aan al deze bestanddelen, dan wordt men aangemerkt als verdachte. 65 Niet alleen impliceert dit artikel een centrale rol van de verdachte, ook uit het karakter van het strafproces is op te maken dat de verdachte een essentiële rol speelt. 66 Soms is het ten behoeve van het onderzoek in strafzaken gewenst daadwerkelijk inbreuk te maken op rechten en vrijheden van burgers. In dergelijke gevallen kan er gebruik worden gemaakt van vrijheidsbeneming c.q. inbeslagname. 67 Dwangmiddelen maken inbreuk op de rechten en vrijheden van burgers. Theoretisch bepaalt de wetgever hoe ver die vrijheid mag worden ingeperkt. Dit is een lastige keuze. Enerzijds is er een groot belang van een effectieve strafrechtspleging, juist ook met het oog op de vrijheid van de burger. Anderzijds moet de overheid, zolang nog niet is vastgesteld of de verdachte ook daadwerkelijk de schuldige is, de vrijheid van het individu zo veel mogelijk respecteren. 68 Het toepassen van dwangmiddelen wil niet zeggen dat de verdachte helemaal geen rechten meer heeft. De verdachte heeft gedurende het strafproces een aantal fundamentele rechten (waarvan enkele in dit hoofdstuk worden uitgewerkt). Deze rechten moeten de verdachte enigszins beschermen tegen de sterke positie 65 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p Het strafproces wordt op tegenspraak gevoerd en het gaat om een rechtsstrijd tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte en diens raadsman. 67 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014, p Ibid., p

20 van de overheid. Hierbij moet wel rekening worden gehouden met de verschillende fasen in het strafproces. Zo heeft de verdachte een andere positie in het vooronderzoek dan tijdens de inhoudelijke behandeling. In het eerste geval is de verdachte voornamelijk voorwerp van het onderzoek en in het tweede geval wordt men meer als volwaardige procespartij erkend. Afhankelijk van de fase in het strafproces waarin de verdachte zich begeeft, zijn er verschillende rechten toe te kennen aan de verdachte. De navolgende rechten hebben elk een andere basis en zijn met name te vinden in de internationale verdragen, waarvan het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) de belangrijkste is Onschuldpresumptie De zogeheten presumptio innocentiae, het vermoeden van onschuld, is door de Verenigde Naties in 1984 universeel verankerd in artikel 11 lid 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens: Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence. Het vermoeden van onschuld houdt in dat een verdachte als onschuldig moet worden beschouwd, totdat het tegendeel bewezen is. Daarom moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat de verdachte, alvorens te zijn veroordeeld, wordt onderworpen aan onherstelbare maatregelen. 70 De onschuldpresumptie wordt onderverdeeld in drie rechten. Ten eerste moet de verdachte niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld. Het is niet aan de verdachte om het tegendeel te bewijzen van hetgeen het openbaar ministerie ten laste heeft gelegd. Dit houdt niet in dat de verdachte geen beroep mag doen op ontlastende feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld het horen van getuigen (getuige à decharge). Ten tweede moet de rechter geen blijk geven van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte ex. artikel 271 lid 2 WvSv. 71 Als laatste moet worden voorkomen dat voor een eventuele veroordeling de verdachte aan dergelijke maatregelen wordt onderworpen die een onherstelbare inbreuk maken De verschillende rechten zijn in willekeurige volgorde uitgewerkt. Er zijn naast de genoemde rechten nog andere rechten die de verdachte beschermen. Alleen de rechten van de verdachte zijn aan bod gekomen welke het meest tot spanningen kunnen leiden bij gebruik van mediation in het strafrecht. 70 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p Dit houdt verband met de in paragraaf 3.3 besproken onpartijdigheid. 72 G.J.M. Corstens,, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p

21 De onschuldpresumptie is internationaal vastgelegd in art. 6 lid 2 EVRM en art. 14 lid 2 IVBPR. Het vermoeden van onschuld is als zodanig niet in de Nederlandse wet gecodificeerd, maar kan worden afgeleid uit art. 557 WvSv en art. 271 WvSv. Het EVRM heeft ten opzichte van het IVBPR een grotere betekenis dan het IVBPR, aangezien eerstgenoemde op grond van art. 93 jo. 94 GW in Nederland rechtstreeks toepasselijk is. In art. 6 lid 2 EVRM staat dat Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law. Het tweede lid is een uitwerking van het in het eerste lid vervatte recht op een fair trail, het recht op een eerlijk proces. Alvorens er getoetst kan worden of mediation verenigbaar is, dan wel in strijd is met dit artikel, is het van belang om te kijken of art. 6 lid 2 EVRM wel specifiek van toepassing is op de criteria welke zijn weergegeven in de initiatiefnota en het in 2013 opgestelde beleidskader voor herstelbemiddeling. De waarborgen van art. 6 EVRM (en het daarin beschreven vermoeden van onschuld) zijn van toepassing wanneer er sprake is van een criminal charge, oftewel een strafvervolging. 73 Het Europees Hof definieert een charge als the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence. 74 Hiervan is sprake zodra een individu van de bevoegde autoriteit officieel bericht ontvangt dat hij ervan verdacht wordt een strafbaar feit te hebben gepleegd. 75 Er dient echter niet alleen sprake te zijn van een charge, maar het ten laste gelegde dient tevens als criminal te worden gekwalificeerd. Om dit te bepalen hanteert het Europees Hof drie verschillende criteria, ook wel de Engel-criteria genoemd: De interne kwalificatie van het vergrijp naar nationaal recht: is de overtreden norm opgenomen in het strafrecht van de betrokken staat? 2. De aard van het vergrijp: dit wordt getoetst aan de hand van het doel van de strafbaarstelling van het vergrijp. Wordt met de sanctie bijvoorbeeld een preventief of een repressief doel nagestreefd? 3. De aard en de ernst van de sanctie die men naar nationaal recht riskeert: is de sanctie dermate zwaar dat deze normaliter als strafrechtelijk wordt beschouwd? 73 A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2004, p. 80 e.v. 74 EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75. par. 42 en 46 (Deweer/België). 75 A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2004, p EHRM 8 juni 1976, nr. 5370/72, par. 82 en 83 (Engel and Others/Netherlands). 21

22 Wanneer het eerste criterium niet bevestigend beantwoord kan worden, zal aan de hand van de laatste twee criteria moeten worden beoordeeld of de inbreuk evenwel een strafrechtelijk karakter heeft. Voordat er in het volgende hoofdstuk getoetst wordt aan dit beginsel, is het noodzakelijk om te kijken of mediation überhaupt valt onder de reikwijdte van art. 6 EVRM. In art. 6 EVRM staat dat men berecht wordt door een gerecht dat bij wet is vastgesteld. In beginsel valt een mediator hier niet onder. Dit wordt echter genuanceerd door het feit dat mediation in strafzaken verweven is met het strafproces. Dit is onder andere op te maken uit het feit dat mediation kan worden opgelegd tijdens een strafrechtelijke procedure of na het vonnis en uit het feit dat de rechter de uitkomst van mediation mag meewegen in zijn eindbeslissing. Wanneer een burger van een bevoegde autoriteit een officiële mededeling ontvangt dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit, is er sprake van een criminal charge. In het geval dat mediation als onderdeel van het strafproces wordt gezien, dus in de officiers- en rechtersfase of na het vonnis, heeft de verdachte een officiële mededeling ontvangen dat hij ervan verdacht wordt zich schuldig te hebben gemaakt aan een strafbaar feit. In casu voldoet dus het gebruik van mediation aan de in de jurisprudentie van het EHRM gestelde criteria van de criminal charge en is derhalve art. 6 EVRM van toepassing Proportionaliteit en subsidiariteit Het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel zijn nauw met elkaar verbonden en worden bijna altijd achter elkaar uitgelegd. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de wijze van optreden vanuit de overheid jegens de burger en het beoogde doel. 78 Het proportionaliteitsbeginsel is met name heel belangrijk in het strafrecht gezien de mogelijkheden tot het inzetten van dwangmiddelen tijdens de opsporing en de bestraffing na een veroordeling en de wijze waarop hiermee een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op essentiële grondrechten van de burger. Het proportionaliteitsbeginsel waarborgt dat deze inbreuk niet verder reikt dan ter verwezenlijking van de nagestreefde doeleinden welke strikt noodzakelijk is. 79 Derhalve dient er steeds opnieuw een belangenafweging gemaakt te 77 Er zal alleen getoetst worden aan mediation in het geval deze als onderdeel van het strafrechtelijk proces wordt aangemerkt. Alle gevallen waarvan een individu geen officiële melding heeft gehad dat hij of zij verdacht wordt van een strafbaar feit zullen buiten beschouwing worden gelaten, daar er geen sprake is van verwevenheid met het strafproces. 78 G.J.M. Corstensen M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p HR 12 december 1978, NJ 1979, 142, onder III (Braak bij binnentreden). 22

23 worden tussen enerzijds de inbreuk op de grondrechten van de verdachte en anderzijds het beoogde doel. Het maatschappelijk belang dient de inbreuk op de rechten van de burger te waarborgen. 80 Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de overheid altijd het minst ingrijpende middel inzet. Dit is een logische gevolgtrekking van het proportionaliteitsbeginsel. 2.3 Onafhankelijk en onpartijdig gerecht Aan het Nederlandse strafprocesrecht liggen bepaalde uitgangspunten ten grondslag. Sommige van deze uitgangspunten komen in vele stelsels van het strafprocesrecht naar voren. Hierdoor kan zo n uitgangspunt als fundamenteel beginsel worden beschouwd. 81 Een voorbeeld daarvan is de eis van onpartijdigheid van de rechter. Dit recht vindt men terug in art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 lid 1 IVBPR. De term uitgangspunt impliceert dat men ook voor iets anders had kunnen kiezen. Dat is hier echter niet het geval. Rechterlijke onpartijdigheid is dus meer dan een uitgangspunt. In beide verdragen is een eis geformuleerd die diep in het rechtsbewustzijn van vele landen is verankerd en waarvan niet mag worden afgeweken. 82 Wat houdt dit recht nu concreet in? In art. 6 lid 1 EVRM staat dat everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Hierin liggen enkele eisen besloten. Ten eerste heeft men recht op toegang tot een rechter. Er is sprake van een rechter als een instantie zaken binnen zijn competentie beslist op basis van rechtsregels, ook wel rule of law genoemd, na een procedure die op een voorgeschreven wijze is doorlopen. 83 Ten tweede moet deze rechter onafhankelijk zijn en bij de wet zijn ingesteld. Dit laatste houdt in dat bij wet de hoofdlijnen van de organisatie van de rechtspraak en de competentie van de verschillende gerechten moeten worden geregeld. 84 Rechterlijke onafhankelijkheid biedt een zekere garantie tegen politieke of sociaaleconomische machtsuitoefeningen die in strijd zijn met het recht. De rechter moet onafhankelijk zijn ten opzichte van de uitvoerende macht en de partijen. In Nederland is de onafhankelijkheid van de rechter neergelegd in art. 117 GW. De onafhankelijkheid van de rechter wordt onder andere gewaarborgd doordat men benoemd wordt voor het leven (lid 1). 85 Tenslotte moet de rechter onpartijdig zijn. Onpartijdigheid houdt in dat 80 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p Ibid., p Ibid., p EHRM 22 oktober 1984, A.84, par. 36 (Sramek tegen Oostenrijk). 84 A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2004, p G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p

24 de rechter geen speciale binding mag hebben met één van de procespartijen en niet vooringenomen is of schijn daarvan oproept Nemo Tenetur Het zwijgrecht kan worden gezien als een uitwerking van het nemo tenetur-beginsel. In artikel 6 lid 2 EVRM is bepaald dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Hoewel het niet letterlijk wordt genoemd, volgt uit vaste jurisprudentie dat hierin besloten ligt dat de verdachte een zwijgrecht heeft en niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, the right of anyone charged with a criminal offence, within the autonomous meaning of this expression in article 6, to remain silent and not to contribute to incriminating himself. 87 In het arrest Saunders van het EHRM is een belangrijke rechtsregel geformuleerd met betrekking tot het zwijgrecht van de verdachte: Bescherming tegen gedwongen selfincrimination gaat niet verder dan het zwijgrecht. Bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen en dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, mag niet worden gebruikt tijdens een strafvervolging. Ander bewijsmateriaal (materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat) mag onder dwang van de verdachte worden verkregen, zoals: documenten, adem, bloed, urine, en lichaamsmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek. 88 Om het recht op een eerlijk proces te eerbiedigen en het recht om te zwijgen te waarborgen, is het essentieel dat de verdachte op dit recht wordt gewezen. Dit wordt ook wel de cautieplicht genoemd en moet voorafgaand aan het verhoor aan de verdachte worden medegedeeld ex artikel 29 lid 2 WvSv. Schending van de cautieplicht kan een vormverzuim opleveren en kan leiden tot bewijsuitsluiting. 89 In het IVBPR is dit recht ook terug te vinden, namelijk in artikel 14 lid 3 sub g de verdachte heeft het recht om niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het recht om te zwijgen vloeit als het ware voort uit artikel 29 lid 1 WvSv, waarin het pressie verbod is terug te vinden. Met het oog op de vrijheid van het individu is het ongeoorloofd om pressie uit te oefenen op de verdachte Ibid., p EHRM 25 februari 1993, ro. 44 (Funke). 88 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, ro. 69 (Saunders). 89 Zie ook HR 4 maart 1980, NJ 1980, 415 (Herstel cautieverzuim). 90 G.J.M. Corstens,, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer 2014, p. 48 en

25 2.5 Recht op rechtsbijstand Het recht op rechtsbijstand is terug te vinden in artikel 18 van de Grondwet, artikel 6 lid 3 sub c EVRM en artikel 14 lid 3 sub b en d IVBPR. De verdachte heeft het recht om zichzelf te verdedigen, dan wel zich te laten verdedigen door een raadsman naar eigen keuze. Sinds de uitspraak van het Europees Hof in de zaak Salduz heeft de verdachte ook het recht op bijstand van een raadsman voorafgaand en tijdens het politieverhoor. 91 Uitzondering op deze regel is alleen mogelijk in exceptionele gevallen, op basis van dwingende redenen. Het Europees Hof is echter niet geheel duidelijk of het fysiek aanwezig zijn van een raadsman tijdens het eerste politieverhoor ook onder access to a lawyer valt. De Hoge Raad heeft in het arrest d.d. 30 juni 2009 betekenis gegeven aan de uitspraak van het Europees Hof inzake Salduz. 92 De Hoge Raad stelde dat de aangehouden verdachte vóór aanvang van het eerste verhoor moet worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Aan de verdachte zal binnen redelijke grenzen de gelegenheid geboden moeten worden om met een raadsman te spreken. Dit geldt echter niet indien de verdachte uitdrukkelijk of stilzwijgend, maar in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. 93 Er is inmiddels een Europese richtlijn opgesteld over het recht op toegang tot een raadsman, die voor november 2016 moet worden omgezet naar Nederlands recht. 94 Op 22 december 2015 heeft de Hoge Raad de regels aangescherpt betreffende het recht op rechtsbijstand: verdachte heeft recht op bijstand van een raadsman tijdens zijn eerste verhoor, alsmede de daaropvolgende verhoren door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Met ingang van 1 maart 2016 is deze regel van kracht gegaan. 95 Deze vorm van rechtsbijstand dient zonder kosten aan de verdachte te worden verstrekt. Indien hij geen toereikende middelen heeft om dit zelf te bekostigen en indien het belang van een goede rechtsbedeling dat vereist. Het recht op rechtsbijstand is verankerd in artikel 18 lid 1 van de Grondwet. Dit artikel bepaalt dat ieder zich in rechte en in administratief beroep kan doen bijstaan. Lid 2 bepaalt dat de wet regels stelt omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minderdraagkrachtigen. De regels zijn verder uitgeschreven in de Wet op de Rechtsbijstand. 91 EHRM 27 november 2008, application no /02 (Salduz). 92 HR 30 juni 2009 LJN B3079 (post-salduz). 93 G.J.M. Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer, Kluwer Implementatie van richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294). 95 HR 22 december 2015, ro