WAAR KOMEN DE NIEUWE BELEIDSREGELS VAN DE AUTORITEIT PERSOONSGEGEVENS KORTWEG OP NEER?

Transcriptie

1 Privacy bij ziekte INTERVIEW VOORUITBLIK PRIVACY BIJ ZIEKTE De Autoriteit Persoonsgegevens heeft nieuwe beleidsregels opgesteld om de privacy van de zieke werknemer te beschermen. Voor HR is het zaak, die regels goed te kennen. Maar bepaal je eigen koers, zegt arbeidsrechtadvocaat Pascal Willems. Een beetje ongehoorzaam zijn, mag best. WAAR KOMEN DE NIEUWE BELEIDSREGELS VAN DE AUTORITEIT PERSOONSGEGEVENS KORTWEG OP NEER? De Autoriteit Persoonsgegevens heeft regels opgesteld voor wat je wel en niet mag vragen aan een zieke werknemer. En welke gegevens je wel en niet mag verwerken. Met verwerken wordt dan simpelweg bedoeld: alles wat je met de gegevens doet in een geordend systeem. Eigenlijk komt het erop neer dat je als werkgever/leidinggevende nog maar heel weinig mag vragen. En als je de fout ingaat, kan je dat zelfs op een fikse boete komen te staan. Een HRM er die de regels kent, kan de organisatie dus geld besparen. WAT MAG JE WÉL VRAGEN? Als leidinggevende mag je vragen wat de verwachte ziekteduur is, maar dus niet wat er concreet aan schort. Verder mag je vragen welke werkzaamheden overgenomen moeten worden en of de werknemer onder een van de vangnetbepalingen van de Ziektewet valt. Maar niet onder welke vangnetregeling de werknemer valt. Bovendien is het maar de vraag of de werknemer zelf ook weet of hij of zij onder zo n regeling valt. Tot slot mag je vragen of de ziekte verband houdt met een arbeidsongeval en of er sprake is van een verkeersongeval waarbij een eventueel aansprakelijke derde betrokken is. Dit omdat de werkgever de schade dan kan verhalen op die partij.

2 EN WAT IS ABSOLUUT TABOE? Je mag als leidinggevende een zieke werknemer niet vragen wat hij mankeert. Dat maakt normale communicatie best lastig. Maar als de zieke het vrijwillig vertelt, puur omdat hij een goede relatie heeft met zijn leidinggevende, dan nóg mag je het niet noteren. Hoewel privacy belangrijk is, zorgt deze regel in de praktijk soms voor onwenselijke situaties. Noteert de werkgever toch de oorzaak van het ziek zijn, dan krijgt hij een fikse boete. HET IS DUS OPPASSEN GEBLAZEN, EEN KWESTIE VAN STRIKT DE REGELTJES VOLGEN? Dat zeker niet. In feite zijn het beleidsregels en die zijn niet in beton gegoten. In mijn ogen is de Autoriteit Persoonsgegevens een waakhond die iets te ver uit zijn hok is gekomen. Zo vind ik het onwerkbaar dat je als werkgever niet mag vragen of de klachten arbeidsgerelateerd zijn. Dat is toch raar? Je bent als werkgever wel aansprakelijk en je hebt een zorgplicht; maar vragen of het met het werk te maken heeft, mag niet. Dat valt niet met elkaar te rijmen. WAT MOET HR NU DAN DOEN? HR moet allereerst natuurlijk goed weten wat binnen de kaders van de wet mag. Daarna is het zaak om te bepalen waar je af gaat wijken van de beleidsregels. Noem het burgerlijk ongehoorzaamheid, binnen de contouren van de wet. Mijn tip is om een duidelijk protocol op te stellen voor alle leidinggevenden. Zo leg je de basis voor een goed verzuimbeleid. Meer weten? Pascal Willems zet tijdens de studiemiddag Privacy bij ziekte de risico s en aandachtspunten op een rij. PWdegids.nl/opleidingen Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in PW De Gids.nl december 2016

3 Loon tijdens derde ziektejaar Om problemen achteraf te voorkomen kan een werkgever die een loonsanctie opgelegd krijgt maar beter goed uitzoeken of hij verplicht is meer dan het wettelijke ziekengeld te betalen tijdens het derde ziektejaar. Recente jurisprudentie hakt hierover de knoop door. Wat kan een werkgever doen? Op grond van de wet heeft de werknemer, kort gezegd, recht op 70% van zijn laatstverdiende loon gedurende de eerste 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid. Over de hoogte van het loon tijdens een door het UWV opgelegde loonsanctie, zeg maar het derde ziektejaar, zegt de wet niets. En dus moet de jurisprudentie uitkomst bieden. Het Gerechtshof s-gravenhage heeft in haar uitspraak van 20 september 2016 de knoop doorgehakt. Maar is het doorbetaalde loon te verhalen op de werkgever, als later de loonsanctie onterecht blijkt te zijn opgelegd? Loondoorbetalingsplicht tijdens derde ziektejaar Als het UWV na 104 weken ziekte van de werknemer de reintegratie inspanningen van de werkgever zonder deugdelijke grond als onvoldoende beoordeelt, legt het een loonsanctie op. Dit volgt uit artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. Het UWV verlengt in feite de wachttijd van 104 weken voor de WIA met nog eens maximaal 52 weken. Op grond van artikel 7:629 lid 11 BW is de werkgever in principe verplicht het loon van de werknemer gedurende deze verlengde periode door te betalen. De wet zegt echter niets over hoeveel de werkgever moet doorbetalen. De rechtspraak was enigszins verdeeld. Maar op 20 september 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:2717) heeft het Gerechtshof Den Haag bepaald dat, als partijen geen nadere afspraken hebben gemaakt over het derde ziektejaar in bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst of cao, de werkgever de wettelijke

4 loondoorbetalingsverplichting uit het tweede ziektejaar in het derde ziektejaar moet voortzetten. In de meeste gevallen geldt dus dat de werkgever dan 70% van het laatstverdiende loon moet betalen. Schade verhalen op UWV Het komt echter met grote regelmaat voor dat het UWV ten onrechte een loonsanctie heeft opgelegd die later in bezwaar of beroep wordt vernietigd. De werkgever heeft dan al enige tijd het loon van de werknemer ten onrechte doorbetaald en zal dat willen verhalen op het UWV of de werknemer. Om het ten onrechte betaalde loon op het UWV te kunnen verhalen, moet er sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen het doorbetaalde loon en de loonsanctie. En daar gaat het nogal eens mis. Bijvoorbeeld als de werkgever, uit coulance of onwetendheid, het volledige loon van de werknemer ook in het derde ziektejaar heeft doorbetaald, terwijl daar niets over is afgesproken in arbeidsovereenkomst of cao. Volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB, 9 december 2015, ECLI: NL:CRVB:2015:4452) is het UWV dan alleen gehouden die loonkosten te vergoeden waar het gaat om betalingen waartoe de werkgever gedurende het derde ziektejaar verplicht was uit hoofde van de overeenkomst. Het gaat dan om betalingen die voortvloeien uit de afspraken die werkgever en werknemer hebben gemaakt over het derde ziektejaar en die voldoende concreet zijn en door de werknemer zijn af te dwingen. Voor zover het gaat om betalingen waartoe de werkgever niet was verplicht, vinden die betalingen volgens de Centrale Raad van Beroep niet hun oorzaak in de opgelegde loonsanctie. In het geval van een ten onrechte opgelegde loonsanctie kunnen deze meerkosten daarom niet worden verhaald op het UWV. De werkgever dient in dat geval de werknemer aan te spreken. Biedt die geen verhaal, dan vist de coulante werkgever achter het net. Conclusie Om problemen achteraf te voorkomen doet een werkgever die een

5 loonsanctie opgelegd krijgt er verstandig aan goed uit te zoeken of hij verplicht is om meer dan het wettelijke ziekengeld te betalen. In geval van twijfel is het verstandig de werknemer te laten weten dat deze de betaling moet beschouwen als een voorschot. En dat als die loonsanctie achteraf onterecht blijkt, de werkgever het verstrekte voorschot van de werknemer zal terugvorderen. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo november 2016 Recht op toegang tot bedrijfsarts; wijziging Arbowet Op 23 december 2015 heeft minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer dat strekt tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). Het doel van de wetswijziging is om de betrokkenheid van werkgevers en werknemers bij de arbodienstverlening te vergroten, de

6 preventie binnen het bedrijf meer aandacht te geven en de (onafhankelijke en adviserende) positie van de bedrijfsarts te verduidelijken en te versterken. Het streven is om het wetsvoorstel op 1 januari 2017 in werking te laten treden. In deze bijdrage worden de belangrijkste voorgestelde wijzigingen toegelicht. Voorgeschiedenis Uit onderzoek (2011) blijkt dat er een aantal knelpunten bestaan ten aanzien van de rol van de bedrijfsarts. Deze knelpunten bestaan, kennelijk, uit zorgen over de onafhankelijkheid van de bedrijfsarts ten opzichte van de werkgever en uit zorgen over de ruimte voor een professionele beroepsuitoefening door de bedrijfsarts. Op basis van deze knelpunten heeft het kabinet de Sociaal-Economische Raad (SER) op 10 juli 2013 gevraagd een advies uit te brengen over (breed geformuleerd) de bedrijfsgezondheidszorg. Uit het advies van de SER van 19 september 2014 volgt dat gezondheidsproblemen en verzuim valt te beperken (en daarmee ook maatschappelijke kosten vallen te beperken) door meer aandacht te besteden aan preventie en duurzame inzetbaarheid. Op basis van dit advies heeft het kabinet als standpunt ingenomen dat de kern van het nieuw in te zetten beleid moet zijn gelegen in meer betrokkenheid van werkgevers en werknemers bij de arbodienstverlening, een basiscontract voor professionele arbodienstverlening en meer preventie op het werk. In het voorstel zoals dat op 23 december 2015 is ingediend, heeft de minister dit verder uitgewerkt met concrete maatregelen. Wat zijn de nieuwe maatregelen? De nieuwe maatregelen zijn globaal op te delen in vijf

7 verschillende categorieën. 1. De versterking van de positie van de preventiemedewerker Zoals gezegd is een belangrijk doel van het wetsvoorstel om meer in te zetten op preventie. Vanuit die gedachte regelt het wetsvoorstel dat de positie van de preventiemedewerker wordt versterkt. Op grond van artikel 13 van de Arbowet is iedere werkgever verplicht bij een aantal specifieke taken ter uitvoering van de Arbowet een preventiemedewerker in te schakelen. Hierbij valt te denken aan taken als: het meewerken aan het verrichten en opstellen van een RI&E, en het adviseren over en meewerken aan de uitvoering van arbeidsbeschermende maatregelen. Het takenpakket van de preventiemedewerker valt momenteel al onder het instemmingsrecht van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). Op deze manier heeft de personeelsvertegenwoordiging dus al invloed op de taken van de preventiemedewerker, maar heeft het echter nog geen invloed op de benoeming en de positionering van de preventiemedewerker. Dit wetsvoorstel regelt dat het instemmingsrecht van de WOR ook gaat gelden ten aanzien van de concrete persoon van de preventiemedewerker en diens positionering in de organisatie. Mocht een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging niet instemmen met de aanstelling van een bepaalde persoon als preventiemedewerker, dan kan de werkgever uiteindelijk de kantonrechter om (vervangende) toestemming vragen. Bij bedrijven met minder dan 25 werknemers kan de werkgever er ook voor kiezen geen preventiemedewerker aan te stellen maar zelf de taken van de preventiemedewerker uit te voeren. In een dergelijk geval geldt het (nieuwe) instemmingsrecht niet, tenzij het bedrijf (onverplicht) een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging heeft ingesteld. 2. Het verduidelijken van de adviserende rol van de bedrijfsarts

8 Er blijkt in de praktijk nog wel eens onduidelijkheid te bestaan over de rol van de bedrijfsarts. Sommige werkgevers laten de verzuimbegeleiding geheel over aan de bedrijfsarts. Dit is echter niet juist. Het is (altijd al) de bedoeling dat de bedrijfsarts een adviserende rol heeft. Om dit te benadrukken, regelt het wetsvoorstel dat de huidige term de bijstand bij de verzuimbegeleiding dat tot misverstanden kan leiden) wordt vervangen door het adviseren over de verzuimbegeleiding. 3. Toegang tot de bedrijfsarts: arbeidsomstandigheden spreekuur 2.0 Eveneens met het oog op het stimuleren van preventie, regelt het wetsvoorstel, op unaniem advies van de SER, dat iedere werknemer een wettelijke recht krijgt om de bedrijfsarts te consulteren. Dit maakt het mogelijk dat een werknemer de bedrijfsarts kan raadplegen nog voordat er sprake is van verzuim. Dit recht op toegang tot de bedrijfsarts lijkt sterk op het arbeidsomstandighedenspreekuur dat tot 2007 in de wet was opgenomen. Het verschil is dat onder het arbeidsomstandighedenspreekuur de werknemer recht had op toegang tot alle arbodienstverleners terwijl dit in het wetsvoorstel slechts gaat om toegang tot de bedrijfsarts. Het recht op toegang tot de bedrijfsarts zal in ieder geval zodanig moeten worden vastgelegd dat voor iedere werknemer kenbaar is dat hij dit recht heeft, dat er geen toestemming van de werkgever noodzakelijk is, dat er geen onnodige drempels zijn wat betreft tijd en locatie van de toegang tot de bedrijfsartsen, dat de werkgever niet geïnformeerd wordt over een consult, over de aanleiding van het consult of over de uitkomsten van het consult. Met andere woorden het eerbiedigen van de privacyrechten van de werknemer is heilig, waarbij ook overigens de bedrijfsarts zich aan zijn beroepsgeheim moet houden. 4. Basiscontracten arbodienstverlening

9 Het wetsvoorstel regelt verder dat het contract voor de arbodienstverlening tussen de werkgever en de arbodienst en/of de bedrijfsarts aan een aantal minimumvoorwaarden moet voldoen. In het contract met de arbodienst zal in ieder geval moeten worden opgenomen op welke wijze invulling gegeven zal worden aan de taken waarvoor de werkgever de arbodienst moet inschakelen. Het gaat dan om de taken die nu reeds genoemd staan in artikel 14 van de Arbowet, namelijk: de deskundige begeleiding bij ziekte, het toetsen van de RI&E, het uitvoeren van aanstellingskeuringen en het aanbieden van periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek. Dit wordt aangevuld met de nieuwe taak van het uitvoeren van consulten die voortvloeien uit het recht op toegang tot de bedrijfsarts. Over al deze aspecten zullen in het contract tussen de werkgever en de arbodienst dus expliciete afspraken gemaakt moeten worden. Verder moet in het contract ook een aantal specifieke rechten en/of plichten worden opgenomen die bijdragen aan de goede en onafhankelijke beroepsuitoefening door de bedrijfsarts. Het gaat hierbij om: de verplichting van de werkgever om de bedrijfsarts in de gelegenheid te stellen om iedere werkplek te bezoeken; de verplichting van de bedrijfsarts om aan de werknemer de mogelijkheid van een second opinion te bieden; de verplichting van de bedrijfsarts om een klachtenprocedure te hebben; het recht van de bedrijfsarts om met het medezeggenschapsorgaan overleg te voeren, en; de verplichting van de bedrijfsarts om beroepsziekten te melden. Door verplicht te stellen dat deze onderwerpen onderdeel worden van de contracten tussen de werkgever en de arbodienst hoopt de minister een extra waarborg te creëren zodat de bedrijfsarts zijn taken onafhankelijk en professioneel kan

10 doen, waarbij dan ook meer aandacht aan preventie besteed kan worden. Aanvullende afspraken Naast deze verplichte onderdelen in het contract met de arbodienstverlener kunnen de werkgever en de arbodienstverlener of bedrijfsarts natuurlijk ook aanvullende afspraken maken. De wetgever staat dat ook nadrukkelijk toe. Daar liggen aan één kant kansen voor werkgevers en ondernemingsraden om de contracten helemaal op maat te maken voor hun eigen organisatie. Werkgevers kunnen bijvoorbeeld afspraken (laten) opnemen in verband met de verplichtingen en verantwoordelijkheden omtrent de omgang met privacygegevens (denk ook aan de meldplicht datalekken). Aan de andere kant zal (zeker gezien het toenemend aantal gevallen waarin loonsancties worden opgelegd door het UWV en werkgevers dan arbodiensten en bedrijfsartsen aansprakelijk stellen) de inhoud van de contracten ook steeds belangrijker worden voor arbodiensten en bedrijfsartsen. Voor de goede orde blijft opgemerkt dat werkgevers altijd zelf verantwoordelijk blijven voor het treffen van de nodige (preventieve) maatregelen ter bescherming van de werknemer. Dat er minimumeisen gesteld worden aan het contract doet dus niets af aan de verplichtingen van de werkgever. 5. Meer mogelijkheden voor handhaving en toezicht De Arbowet bevat momenteel nog geen bepalingen waarmee de bedrijfsarts en/of de arbodienst zelf verplichtingen opgelegd krijgen. In het wetsvoorstel gaat dat nadrukkelijk wel het geval zijn. Dat betekent dat, willen de maatregelen effectief kunnen zijn, ook geregeld moet worden dat handhavend tegen bedrijfsartsen en/of arbodiensten kan worden opgetreden. Het wetsvoorstel regelt dat ook. Hierna wordt een aantal concrete voorbeelden ter toelichting gegeven.

11 Directe boete bij geen contract met arbodienst of bedrijfsarts De handhaving wordt aangescherpt. Iedere werkgever is, zoals eerder gezegd, verplicht een contract te hebben met een arbodienst of een bedrijfsarts. Dit volgt uit artikel 14 van de Arbowet. Als een werkgever geen contract heeft met een arbodienst of een bedrijfsarts, dan volstaat de Inspectie SZW momenteel meestal met het geven van een waarschuwing. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal de Inspectie SZW direct een boete opleggen. De achterliggende gedachte van de aanscherping van deze sanctie is dat als een werkgever niet beschikt over een contract met een arbodienst of bedrijfsarts dit kan betekenen dat werknemers belangrijke arbeidsgeneeskundige zorg wordt onthouden waardoor de gezondheid en de duurzame inzetbaarheid in het geding komt. Dit is onwenselijk.ls de werkgever wel een contract heeft gesloten maar daarin niet alle verplichte elementen (zie hiervoor) zijn opgenomen, kan de Inspectie SZW nog wel volstaan met een waarschuwing, maar kan zij dan ook een eis tot naleving stellen aan de werkgever. Dat laatste houdt in dat de werkgever een termijn krijgt om er voor te zorgen dat het contract alsnog in overeenstemming wordt gebracht met de wettelijke verplichtingen. Overgangsrecht Bij het hiervoor genoemde geldt als overgangsrecht dat bestaande contracten met arbodienstverleners die niet voldoen aan de nieuwe verplichtingen na de inwerkingtreding van de wet nog een jaar lang ongewijzigd mogen blijven. In dat jaar moet de werkgever dus wel zorgen voor aanpassing van de lopende contracten of het sluiten van nieuwe contracten die wel aan de nieuwe verplichtingen voldoen. Voor de duidelijkheid: nieuwe contracten met arbodienstverleners die na de inwerkingtreding van de wet tot stand komen, moeten natuurlijk wel direct voldoen aan de nieuwe verplichtingen. Rechtstreeks contract sluiten

12 Wat het wetsvoorstel ook nog duidelijk maakt, is dat een werkgever niet verplicht is om rechtstreeks met een arbodienstverlener een contract te sluiten. Het is ook voldoende als de werkgever een contract met een verzuimverzekeraar sluit waarbij een arbodienst in het pakket van de verzuimverzekeraar zit. Wel is het zo dat ook dit contract met de verzuimverzekeraar aan alle nieuwe verplichtingen moet voldoen. Als dat niet het geval is, moet de werkgever de ontbrekende aspecten regelen in een apart contract met de arbodienst of de bedrijfsarts zelf. Dit vereist in dit soort gevallen dus extra oplettendheid van de werkgever en mogelijk ook (aanzienlijke) administratieve lasten. Niet melden beroepsziekten kan leiden tot boeteoplegging aan bedrijfsarts Op grond van artikel 9 van de Arbowet is de bedrijfsarts verplicht om beroepsziekten te melden bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB). Een beroepsziekte is een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden. Het opsporen, melden en bekend raken van beroepsziekten speelt een belangrijke rol bij het voeren van adequaat preventief beleid door werkgevers. Immers, hoe meer een beroepsziekte bekend is, hoe beter daarop preventief beleid gevoerd kan worden. Uit onderzoek van de Inspectie SZW en de Inspectie voor de Gezondheidszorg uit 2014 blijkt echter dat 46 procent van de bedrijfsartsen nooit een beroepsziekte meldt. De wetgever vindt dit een ongewenste situatie. Om bedrijfsartsen te stimuleren hun wettelijke meldingsplicht serieus te nemen (en daarmee bij te dragen aan adequaat preventief beleid) krijgt de Inspectie SZW in het wetsvoorstel de mogelijkheid om boetes op te leggen aan bedrijfsartsen die beroepsziekten niet melden. Dit onderdeel van het wetsvoorstel zal overigens niet direct in werking treden. De beroepsgroep van bedrijfsartsen zal eerst zelf in de gelegenheid gesteld

13 worden om beroepsziekten intensiever te gaan melden. Doen zij dat niet, dan kan besloten worden dit onderdeel van het wetsvoorstel alsnog in werking te laten treden. Hoogte boetes De eventuele boetes zullen naar verwachting 450 per overtreding gaan bedragen en zullen pas bij herhaald niet melden, opgelegd worden. Dit is dus wel een duidelijk stimulans voor bedrijfsartsen om serieus werk te maken van hun wettelijke meldingsplicht. Ook voor arbodiensten zal deze wijziging gevolgen hebben. De arbodienst zal namelijk ook, net zoals de bedrijfsarts, geconfronteerd kunnen worden met boetes als zij geen medewerking verlenen aan het melden van een beroepsziekte of als zij daartoe drempels opwerpt. Overigens is een arbodienst in het kader van haar certificering als arbodienst ook al verplicht om mee te werken aan het melden van beroepsziekten. Doet de arbodienst dat niet dan loopt zij (ook nu al) het risico dat haar certificaat als arbodienst wordt ingetrokken. Recht op een second opinion Hiervoor werd al aangegeven dat het wetsvoorstel regelt dat in de contracten tussen de werkgever en de arbodienst moet worden opgenomen dat de bedrijfsarts verplicht is om aan de werknemer de mogelijkheid van een second opinion te bieden. De toelichting op het wetsvoorstel maakt duidelijk dat er op een later moment in lagere regelgeving nadere regels gesteld zullen worden omtrent het recht op een second opinion en de wijze waarop de second opinion moet worden uitgevoerd. De gedachte is dat de bedrijfsarts de werknemer een second opinion kan aanbieden en dat de werknemer hier altijd om kan vragen. Als de werknemer om een second opinion vraagt, moet de bedrijfsarts hier in principe altijd gehoor aan geven, tenzij sprake is van zwaarwegende redenen om dat niet te doen. De procedure is vervolgens dat de bedrijfsarts de werknemer

14 verwijst naar een andere bedrijfsarts die zich bevindt buiten de arbodienst of het bedrijf waar de bedrijfsarts werkt. De tweede bedrijfsarts bespreekt de resultaten van de second opinion met de eerste bedrijfsarts, waarna de eerste bedrijfsarts de verdere (verzuim) begeleiding weer voortzet. Eventueel kan de bedrijfsarts overwegen de begeleiding aan een andere bedrijfsarts overdragen. Dat zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als de werknemer aangeeft geen vertrouwen (meer) te hebben in de bedrijfsarts en de bedrijfsarts met het oog op een spoedig herstel en/of werkhervatting van mening is dat het beter is om de begeleiding door een andere bedrijfsarts te laten uitvoeren. De kosten van een second opinion zijn voor rekening van de werkgever. Dit volgt uit artikel 44 van de Arbowet. Conclusie Het wetsvoorstel heeft echter nog een lange weg te gaan. Zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer moeten het wetvoorstel nog behandelen. Niettemin vormt het wetsvoorstel de uitwerking van een al langer gehoorde wens tot het verduidelijken van de positie van de bedrijfsarts, en het benadrukken van het belang van preventie. Bovendien worden belangrijke maatregelen uit het wetsvoorstel (denk aan het recht op vrije toegang tot de bedrijfsarts) gesteund door een eerder advies van de SER. De kans dat een aantal belangrijke maatregelen uiteindelijk wet wordt, is dan ook reëel. Werkgevers, arbodiensten en bedrijfsartsen kunnen zich hier al op voorbereiden en bij aflopende contracten wellicht al voorsorteren op de voorgestelde regels. Daarbij biedt dit wellicht ook een goed moment om de lopende en aflopende contracten weer eens goed tegen het licht te houden en in 2016 tot zorgvuldige, stimulerende nieuwe afspraken te komen.

15 Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Personeel&Recht februari 2016 Aanwijzen is geen aanstellen Aanwijzen is geen aanstellen De arbeidsovereenkomst met een preventiemedewerker is op grond van artikel 7:670a lid1 aanhef en onderdeel c (oud) BW alleen op te zeggen met toestemming van de kantonrechter. Maar om je als werknemer op deze vorm van ontslagbescherming te kunnen beroepen, moet je natuurlijk wel als preventiemedewerker worden (h)erkend. En dat is minder vanzelfsprekend dan soms wordt gedacht. Casus Een werknemer is in dienst als manager ICT & ERP. Op 14 december2009 heeft de algemeen directeur schriftelijk verklaard dat de werknemer is aangewezen als preventiemedewerker in het kader van de Arbowetgeving. De rol van preventiemedewerker krijgt echter geen concrete invulling.

16 Medio juni 2015 gaat de werkgever over tot een reorganisatie, waarbij de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. De werkgever vraagt en krijgt toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. De werkgever zegt het dienstverband op tegen 31 oktober De werknemer stelt dat de opzegging niet geldig is vanwege het ontbreken van de benodigde toestemming van de kantonrechter, aangezien hij preventiemedewerker is. Hij vordert in kort geding doorbetaling van zijn loon. Geen aanstelling De kantonrechter is echter niet overtuigd door het standpunt van de werknemer. Om aanspraak te kunnen maken op de ontslagbescherming van artikel 7:670a lid 1 aanhef en onderdeel c (oud) BW moet de werknemer volgens deze bepaling als zodanig werkzaam zijn geweest. De werkgever heeft echter aangegeven dat de werknemer wel als preventiemedewerker is aangewezen, maar dat er nooit invulling is gegeven aan die rol. Met andere woorden: de werknemer heeft nooit de werkzaamheden of taken van een preventiemedewerker uitgevoerd. Daardoor staat niet vast dat de werknemer heeft gewerkt als deskundig werknemer als bedoeld in artikel 13 lid 1 en 2 van de Arbeidsomstandighedenwet. Hij heeft daarom geen recht op de ontslagbescherming die een preventiemedewerker toekomt. De vordering wordt dan ook afgewezen. Muggenzifterij Deze uitspraak lijkt op het eerste gezicht muggenzifterij. De brief van de directeur dat de werknemer in kwestie is aangewezen als preventiemedewerker zou toch voldoende moeten zijn om aan te nemen dat hij ook werkelijk preventiemedewerker is? Toch is het oordeel van de kantonrechter wel begrijpelijk. De ontslagbescherming die preventiemedewerkers genieten, is bedoeld om te voorkomen dat zij benadeeld kunnen worden door een kritische houding tegenover de directie vanwege hun arbo-

17 taken. Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor bedrijfsartsen in loondienst en voor leden van een ondernemingsraad. Maar als de desbetreffende werknemer nooit in de situatie is geweest dat hij zich überhaupt heeft beziggehouden met arbo-taken, is toekenning van extra ontslagbescherming onzinnig. Andersom geldt overigens hetzelfde: ook al is een werknemer niet formeel aangesteld als preventiemedewerker, als hij wel de taken van een preventiemedewerker aantoonbaar heeft uitgevoerd, verdient hij de daarbij behorende ontslagbescherming. Arbowet De Arbowet stelt op dit moment (nog) geen formele eisen aan de manier waarop een preventiemedewerker wordt aangesteld. In het wetsvoorstel voor de nieuwe Arbowet verandert dit mogelijk, doordat de medezeggenschapsorganen (ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging) een instemmingsrecht krijgen ten aanzien van de benoeming van de preventiemedewerker. Maar zo lang als een preventiemedewerker geen preventietaken heeft verricht, is hij niets meer of minder dan een gewone medewerker. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo april 2016 Wetsvoorstel wijziging Arbowet: Niet meer van hetzelfde Versterking van de betrokkenheid van werknemers en werkgevers bij arbodienstverlening, preventie en een betere samenwerking met de bedrijfsarts. Dat zijn de doelen van de wetswijziging

18 Arbowet. Maar wat zijn nu de gevolgen voor de contracten van werkgevers en werknemers met arbodiensten en bedrijfsartsen? De afgelopen jaren is er, met name vanuit de vakbonden, behoorlijke kritiek op het functioneren van de arbodienstverlening en in het bijzonder op de rol van de bedrijfsarts. Op verzoek van de minister bracht de Sociaal Economische Raad (SER) op 19 september 2014 een advies uit over de toekomst van de arbeidsgerelateerde zorg. Op basis van dit advies legde de minister in mei 2015 een eerste Voorstel van wet voor aan de branche door middel van internetconsultatie [1]. In totaal werden er 41 reacties ingediend, die de minister gebruikte bij het opstellen van het uiteindelijke wetsvoorstel. Nadat ook de Raad van State het wetsvoorstel van advies had voorzien, diende minister Asscher het op 23 december 2015 in bij de Tweede Kamer [2]. Hoewel inhoudelijke behandeling van het wetsvoorstel nog volgt en het mogelijk op enkele punten nog aanpassingen ondergaat, zijn er wel een aantal interessante wijzigingen in opgenomen. Doelstellingen Het wetsvoorstel heeft de volgende doelstellingen: versterking van de positie van de preventiemedewerker en samenwerking met de arbodienstverleners/arbodeskundigen; verduidelijken van de adviserende rol van de bedrijfsarts bij verzuimbegeleiding; kunnen consulteren van de bedrijfsarts; ruimte voor professionele beroepsuitoefening door de bedrijfsarts en andere arbodienstverleners; het basiscontract arbodienstverlening; meer mogelijkheden voor handhaving en toezicht. Een aantal van de voorgenomen wijzigingen stip ik hier kort aan. Betere toegang bedrijfsarts

19 Terug van weggeweest is de mogelijkheid voor werknemers om de bedrijfsarts te consulteren over gezondheidskundige vraagstukken, anders dan de begeleiding tijdens ziekte. Dit wordt ook wel het open spreekuur genoemd. Het open spreekuur lijkt grotendeels op het arbeidsomstandighedenspreekuur dat in 2007 per ongeluk uit de wet verdween, maar in de praktijk nog bij veel arbodiensten wordt aangeboden. Daarnaast is in de wet toegevoegd dat er een doeltreffende toegang moet zijn tot de bedrijfsarts, die bedrijfsarts de gelegenheid moet krijgen iedere arbeidsplaats te bezoeken en er een adequate procedure is voor de afwikkeling van klachten. Hoewel een toelichting ontbreekt op wat zo n adequate procedure zou moeten inhouden, is het naar mijn mening mogelijk om aan te sluiten bij de Wet klachtrecht cliënten zorgsector, die al voor een (klein) deel van de werkzaamheden van bedrijfsartsen geldt. Second opinion Een opmerkelijke toevoeging in de nieuwe wet betreft de mogelijkheid voor werknemers om de bedrijfsarts te verzoeken om over een gegeven advies een andere bedrijfsarts te consulteren in de vorm van een second opinion. Die andere bedrijfsarts mag niet verbonden zijn aan de arbodienst of het bedrijf waar de eerste bedrijfsarts werkt. Hierdoor zullen zelfstandige bedrijfsartsen en arbodiensten genoodzaakt zijn contracten te sluiten met andere arbodienstverleners. De mogelijkheid van een second opinion staat los van het deskundigenoordeel dat de werknemer kan aanvragen bij de verzekeringsarts van het UWV. Het doel van de second opinion is om bij een conflict tussen de bedrijfsarts en de werknemer (of werkgever) het advies te kunnen laten beoordelen door een andere, onafhankelijke bedrijfsarts. De bedrijfsarts kan het verzoek om een second opinion weigeren bij zwaarwegende argumenten die zich daartegen verzetten. Uit de toelichting op de wet blijkt (nog) niet duidelijk wanneer daarvan sprake is, maar het ligt voor de hand dat weigeren van een second opinion slechts onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is. Deze

20 mogelijkheid heeft dan ook (grote) gevolgen voor de contracten met arbodienstverleners en de inrichting van organisaties van met name zelfstandig opererende bedrijfsartsen. De wet verplicht namelijk de bedrijfsarts (en niet de werkgever) om de werknemer in staat te stellen een second opinion te organiseren. De kans is groot dat werknemers daar met grote regelmaat gebruik van zullen maken. Dit brengt niet alleen stijgende kosten met zich mee (de wet verplicht de werkgever deze kosten te betalen), maar ook een toename in werkdruk voor bedrijfsartsen. Basiscontract In de wet staat ook dat de afspraken over hoe de arbodienstverlening plaatsvindt, moeten worden vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. In die overeenkomst moet komen te staan 1) dat de bedrijfsarts toegang heeft tot elke werkplek, 2) op welke wijze de arbodienstverlener of bedrijfsarts zijn wettelijke taken kan uitvoeren en 3) op welke wijze de toegang tot de bedrijfsarts en het overleg met de preventiemedewerker en de ondernemingsraad worden geregeld, 4) op welke wijze werknemers gebruik kunnen maken van het recht op een second opinion, 5) hoe de klachtenprocedures werken en 6) hoe de bedrijfsarts omgaat met de meldingsplicht voor beroepsziekten. Naast deze verplichte onderdelen in het contract met de arbodienstverlener, kunnen de werkgever en de arbodienstverlener of bedrijfsarts ook aanvullende afspraken maken. De wetgever staat dat nadrukkelijk toe. Daar liggen ook kansen voor werkgevers en ondernemingsraden om de contracten voor hun eigen organisatie op maat te maken. Handhaving en toezicht Een ingrijpende wijziging is de uitbreiding van de sanctioneringsmogelijkheden van de Inspectie SZW ten opzichte van zowel werkgevers, arbodiensten als bedrijfsartsen. Ten aanzien van een aantal verplichtingen, zoals het hebben van een klachtenprocedure en het bieden van de mogelijkheid tot second opinion, stelt de wet de bedrijfsarts gelijk met de

21 werkgever. Daardoor kan de Inspectie SZW ook aan de bedrijfsarts een eis tot naleving of zelfs een boete opleggen. Ook is opgenomen dat de Inspectie SZW direct een boete gaat opleggen als een werkgever geen contract heeft met een arbodienst of bedrijfsarts. Op dit moment geeft de Inspectie daarover eerst een waarschuwing. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat de werkgever een contract heeft met een (geregistreerde) bedrijfsarts (de zogenoemde maatwerkregeling), maar niet voldoet aan de voorwaarden in de wet om de maatwerkregeling te mogen toepassen. Zo moet de mogelijkheid om de maatwerkregeling toe te passen voortvloeien uit de geldende cao of zijn overeengekomen met de ondernemingsraad. Zonder dat voldoet de werkgever niet aan de eisen van artikel 14 Arbowet. De Inspectie SZW kan dit dan naar mijn mening op grond van het nieuwe artikel 33 lid 1 Arbowet aanmerken als een beboetbare overtreding. Tot slot krijgt de Inspectie SZW de mogelijkheid om boetes op te leggen aan de bedrijfsarts of arbodienst als zij beroepsziekten niet (tijdig) melden. Ondanks dat de minister nadrukkelijk opmerkt dat het opleggen van een boete pas aan de orde is bij herhaaldelijke overtredingen, is dit een reëel gevaar. Want uit onderzoek blijkt dat veel bedrijfsartsen beroepsziekten niet (h)erkennen en ook niet melden. Betrokkenheid werknemers Een van de doelstellingen van de wijzigingen van de Arbowet is vergroting van de betrokkenheid van werknemers bij de totstandkoming van afspraken met arbodiensten en bedrijfsartsen. In het wetsvoorstel staat dat het medezeggenschapsorgaan instemmingsrecht krijgt bij de keuze van de preventiemedewerker en diens positionering binnen de organisatie. Ook is de samenwerking tussen medezeggenschapsorgaan, preventiemedewerker(s) en bedrijfsarts wettelijk vastgesteld. Dit brengt met zich mee dat het medezeggenschapsorgaan ook een verantwoordelijkheid krijgt om

22 de voorstellen met kennis van zaken te beoordelen en zo nodig aan te vullen of wijzigingen voor te stellen. Mijn ervaring is dat bij veel medezeggenschapsorganen (en bij behoorlijk wat werkgevers) nog geen of onvoldoende kennis aanwezig is over de inrichting van de arbodienstverlening of de inzet van een geregistreerde bedrijfsarts binnen de maatwerkregeling. Het is dus van belang dat zowel werkgevers als arbodienstverleners zich verdiepen in de mogelijkheden die organisaties hebben bij de inrichting van de arbodienstverlening en de vastlegging daarvan in overeenkomsten. Risico s en aansprakelijkheid Ook eventuele risico s en afspraken over aansprakelijkheden zijn daarbij van groot belang. Steeds vaker stellen werkgevers arbodiensten en bedrijfsartsen aansprakelijk voor bijvoorbeeld opgelegde loonsancties. Als een arbodienst die aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden heeft uitgesloten, wordt dat echter een lastig verhaal. Ook de verantwoordelijkheid voor verzuimsystemen, die veel arbodienstverleners meeverkopen bij hun dienstverlening, is een belangrijk punt van aandacht. De Zembla-uitzendingen over het lek in Humanet liggen velen nog vers in het geheugen. En ondanks dat ontwikkelaars van verzuimpakketten meer aandacht hebben voor beveiliging en privacy-issues, kom ik in mijn praktijk nog steeds voorbeelden tegen waarbij het toch niet helemaal goed gaat. Medezeggenschapsorganen, maar ook werkgevers, zouden zich daarom goed moeten laten informeren over de rechten en plichten die zij aangaan in de overeenkomsten met arbodienstverleners. Zo nodig moeten zij zich laten bijscholen of laten bijstaan door een adviseur. Dit gebeurt vaak al bij grote (investerings)beslissingen als een nieuwbouwproject, maar vreemd genoeg niet bij het sluiten van overeenkomsten met arbodienstverleners. En dat terwijl de sociale en vooral financiële belangen in het laatste geval nog wel eens groter zijn. Meldplicht Datalekken

23 Bovendien geldt sinds 1 januari 2016 de meldplicht datalekken. Deze in de Wet Bescherming Persoonsgegevens ingevoerde meldplicht houdt in dat organisaties direct een melding moeten doen bij de Autoriteit Persoonsgegevens (voorheen College Bescherming Persoonsgegevens) zodra zij een ernstig datalek hebben. In een aantal gevallen moeten zij het datalek ook melden aan de mensen van wie de persoonsgegevens zijn gelekt. Werkgevers zouden in het contract met de arbodienstverlener moeten opnemen wie melding maakt van een datalek aan de Autoriteit Persoonsgegevens en de betrokkenen, en ook wie verantwoordelijk is voor alle gevolgen. Checklist OVAL heeft inmiddels een checklist op haar website gepubliceerd [3]. De arbodienstverlener zal de uiteindelijke afspraken meestal vastleggen in een overeenkomst die de werkgever, maar ook het medezeggenschapsorgaan, zeer kritisch moeten beoordelen. Want zodra de handtekening is gezet, geldt: afspraak is afspraak. Planning Naar verwachting zullen de Eerste en Tweede Kamer het wetsvoorstel in de loop van 2016 behandelen. De wet wordt dan waarschijnlijk op zijn vroegst ingevoerd vanaf medio 2016, mogelijk zelfs pas per 1 januari In het wetsvoorstel staat dat lopende arbodienstverleningscontracten die niet voldoen aan de bestaande wetgeving ongewijzigd van kracht blijven tot een jaar na inwerkingtreding van de wet. De meeste arbocontracten worden gesloten of verlengd in het laatste kwartaal van het kalenderjaar. Werkgevers, medezeggenschapsorganen, bedrijfsartsen en arbodiensten zullen dus nog dit jaar met elkaar om de tafel moeten om nu alvast voor te sorteren op de komende wijzigingen. Op die manier kunnen zij goede nieuwe contracten sluiten die voldoen aan de nieuwe Arbowet.

24 Noten [1] Zie: ing. [2] Het wetsvoorstel heet formeel: Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet in verband met de versterking van de betrokkenheid van werkgevers en werknemers bij de arbodienstverlening, de preventie in het bedrijf of de inrichting van de werkgever, en de randvoorwaarden voor het handelen van de bedrijfsarts. [3] Zie: rbodienstverlening-definitief-versie-juni-2015.pdf. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo januari 2016 Papieren tijger De invoering van de WWZ heeft het arbeidsrechtelijke landschap behoorlijk op zijn kop gezet. Welke gevolgen heeft de nieuwe transitievergoeding en additionele vergoeding voor zieke werknemers die met ontslag worden geconfronteerd? De ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding hebben plaatsgemaakt voor de transitievergoeding en de additionele vergoeding. Daar waar de transitievergoeding berekend wordt volgens een duidelijke formule, is de additionele vergoeding een zogenaamde billijke vergoeding die de rechter zelf kan vaststellen. Welke gevolgen heeft deze stelselwijziging van vergoedingen voor zieke werknemers die met ontslag worden geconfronteerd?

25 Ernstig verwijtbaar handelen Als tijdens een ontslagprocedure blijkt dat de werkgever zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, en de rechter meent tevens dat er voldoende grond is voor ontbinding, dan kan hij naast de transitievergoeding een additionele of billijke vergoeding toekennen. De wetgever heeft wel duidelijk gemaakt dat het om een uitzondering gaat en dat de lat hoog ligt om voor die billijke vergoeding in aanmerking te komen. Omdat in de wet niet is geregeld hoe die vergoeding moet worden berekend, is het interessant om te zien hoe rechters daarover gaan oordelen. Ontslag om ziekmelding Recent is een van de eerste uitspraken gepubliceerd (Rechtbank Oost-Brabant 22 september, ECLI:NL:RBOBR:2015: 5552) waarin de rechter een billijke vergoeding heeft toegekend aan een zieke werknemer. Het ging daarbij om een bijzondere zaak waarbij de werknemer eerst enkele jaren in dienst was en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst kreeg voor een zogenaamde nieuwe functie, met daarin een proeftijd. Tijdens deze proeftijd viel de werknemer uit met arbeidsgerelateerde spanningsklachten, waarop de werkgever de werknemer in de proeftijd ontsloeg. De kantonrechter maakt daar in de procedure korte metten mee door het proeftijdontslag nietig te verklaren. In de gelijktijdig behandelde ontbindingsprocedure oordeelt de kantonrechter dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever omdat de werkgever het dienstverband vanwege de ziekmelding wilde beëindigen, onder intwijfeltrekking van de arbeidsongeschiktheid. Daarbij overweegt de kantonrechter dat het niet aan de werkgever is om een oordeel te vellen over de medische toestand van X, en het op haar weg heeft gelegen een bedrijfsarts in te schakelen. Vervolgens concludeert de kantonrechter dat de werkgever een ernstig verwijt moet worden gemaakt inzake de verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen. De werknemer heeft dan ook recht op een additionele of billijke vergoeding.

26 Hoogte billijke vergoeding De hoogte van de billijke vergoeding die de werknemer in dit geval krijgt is evenwel teleurstellend. Volgens de kantonrechter moet de billijke vergoeding worden bepaald op basis van de omstandigheden van het geval en dan met name op basis van wat de werkgever verwijtbaar heeft gedaan, niet wat de (financiële) gevolgen zijn voor de werknemer. Criteria als loon en lengte van het dienstverband hoeven daarbij geen rol te spelen, aldus de kantonrechter. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. De kantonrechter wijst uiteindelijk een bedrag van 2.000,- euro bruto toe aan billijke vergoeding. Deze uitspraak maakt duidelijk dat, zelfs als de kantonrechter tot de uitzonderlijke conclusie komt dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de werknemer er niet zeker van kan zijn dat dit ook tot een aanzienlijke billijke vergoeding zal leiden. Weliswaar was de werknemer in deze zaak slechts 3,5 jaar in dienst en had zij een relatief laag salaris. Maar de opgetelde transitie- en additionele vergoeding, in totaal 3.737,- euro bruto, zullen de werkgever geen slapeloze nachten bezorgen. En daarmee lijkt de billijke vergoeding een papieren tijger te worden. Lees hier het artikel zoals gepubliceerd in Arbo november 2015

27 Wet flexibel werken en aansprakelijkheid van de werkgever? In januari 2016 zal de Wet flexibel werken in werking treden. Door de invoering van deze wet worden de mogelijkheden voor werknemers om flexibel te werken uitgebreid. In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt vooral gesproken over de voordelen van flexibel werken, zoals milieuvoordelen, vermindering van de filedruk, efficiëntere medewerkers enzovoort. In het wetsvoorstel van de Wet flexibel werken is door de initiatiefnemers echter weinig aandacht besteed aan de mogelijke risico s die flexibel (plaats- en tijdonafhankelijk) werken voor een werkgever met zich meebrengt. In deze bijdrage wordt ingegaan op deze mogelijke risico s. Zwaarwegende bedrijfsbelangen versus right to ask, duty to consider? De Wet flexibel werken brengt onder andere wijzigingen aan in de Wet aanpassing arbeidsduur. In de tot 1 januari 2016 geldende Wet aanpassing arbeidsduur is geregeld dat een werknemer aan zijn/haar werkgever een verzoek kan doen om meer of minder uren te werken. Deze optie blijft ook met de Wet flexibel werken gehandhaafd, maar de Wet flexibel werken brengt voor werknemers aanvullend de mogelijkheid met zich mee om een verzoek in te dienen als zij hun werktijd of de arbeidsplaats willen wijzigen. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die graag later wil beginnen en langer door wil werken op een werkdag, of aan een werknemer die graag één dag in de week zijn werk vanuit huis wil verrichten. LET OP De Wet flexibel werken geeft een werknemer slechts het recht om een verzoek tot flexibel werken te doen. Dat betekent dus

28 niet dat een werkgever altijd verplicht is een verzoek tot flexibel werker in te willigen. Een werkgever kan een verzoek van een werknemer bijvoorbeeld weigeren als sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen, denk hierbij bijvoorbeeld aan rooster technische problemen. Opvallend is overigens dat een werkgever het verzoek van de werknemer ten aanzien van een andere c.q. flexibele werkplek geen zwaarwegende bedrijfsbelangen nodig heeft om het verzoek te weigeren. Het gaat bij een verzoek tot aanpassing van de werkplek om een right to Arbeidsomstandigheden ask, duty to consider. Dat wil zeggen dat de werkgever het verzoek moet overwegen, maar de vrijheid heeft het verzoek af te wijzen. Bij een afwijzing van het verzoek door de werkgever moet hij hierover met de werknemer overleggen. Overigens moet een werknemer op het moment van de beoogde ingangsdatum van de wijziging van de arbeidsduur/plaats ten minste een half jaar in dienst zijn en dient zijn/haar verzoek uiteraard te motiveren. De initiatiefnemers van de Wet flexibel werken (de Tweede Kamerleden Van Gent en Van Hijum) hebben met de wet voor ogen dat er nut en noodzaak is om het voor werknemers makkelijker te maken de zorgtaken en werk en privé activiteiten te combineren. In de toelichting bij de Wet flexibel werken worden door hen diverse voordelen van flexibel werken genoemd, zoals bijvoorbeeld de hogere productiviteit van de werknemer die thuiswerkt en zijn/haar eigen werktijden kan indelen. Dat er voor zowel werkgever als werknemer voordelen zijn aan het flexibel werken is volgens de indieners duidelijk en vindt ook steun in verschillende studies en onderzoeken (van onder andere TIME Magazine). Opvallend is dat in de toelichting bij de Wet flexibel werken weinig aandacht wordt besteed aan de eventuele nadelen en/of mogelijke risico s van flexibel werken. Zo is bijvoorbeeld een belangrijk mogelijk nadeel/risico voor de werkgever van flexibel werken, zijn aansprakelijkheid voor de arbeidsomstandigheden. Omdat de

29 mogelijkheden om plaats- en tijdonafhankelijk werken door de Wet flexibel werken worden uitgebreid, lijkt het erop dat ook de reikwijdte van de aansprakelijkheid en het verlengde daarvan de zorgplicht van de werkgever voor de (veilige) werkplek van de werknemer wordt uitgebreid. Zorgen voor een veilige werkplek In het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:658 BW) is voor de werkgever een zorgplicht neergelegd om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Deze zorgplicht vloeit voort uit het civiele recht, maar bij de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht speelt ook de publiekrechtelijke zorgplicht een belangrijke rol. De publiekrechtelijke zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkplek is neergelegd in de Arbowetgeving, zoals de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit. De Arbowetgeving bevat nadere richtlijnen voor de werkgever ten aanzien van het te voeren arbeidsomstandighedenbeleid en kan worden beschouwd als de minimumnorm voor de invulling van de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van de veilige arbeidsomstandigheden van zijn werknemers. Zoals gezegd, zijn de publiekrechtelijke zorgplicht en de civielrechtelijke zorgplicht nauw met elkaar verbonden en vullen elkaar deels ook aan. In beide gevallen strekt de zorgplicht zich in principe uit tot de arbeidsplaats waar de werknemer werkzaam is. Doordat werknemers in toenemende mate flexibel gaan werken, zal ook de arbeidsplaats vaker wisselend zijn en kan het dus ook een internetcafé of het huis van de werknemer zijn. De vraag is of deze andere arbeidsplaatsen ook onder de reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever vallen. De Hoge Raad heeft in diverse uitspraken bepaald dat het begrip arbeidsplaats ruim moet worden uitgelegd, maar geeft tegelijkertijd aan dat de invulling van de zorgplicht van de werkgever nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek van de werknemer (zie bijvoorbeeld:

30 ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Het ligt voor de hand dat een werkgever slechts beperkte zeggenschap heeft over de arbeidsplaats van de werknemer als de werknemer ervoor kiest in een wegrestaurant of thuis te werken. In dat geval werkt de werknemer niet onder direct toezicht van de werkgever en heeft de werkgever dus slechts beperkte zeggenschap over de arbeidsplaats. Maar betekent de beperkte zeggenschap van de werkgever ook dat de werknemer die in een wegrestaurant zijn werkzaamheden verricht geen (of minder) bescherming tegen gevaar verdient? Hoe ver reikt dan de zorgplicht van de werkgever voor een veilige flexibele werkplek? Primair volgt de verantwoordelijkheid van de werkgever voor een veilige (flexibele) werkplek van zijn werknemers uit de Arbowetgeving. Met ingang van juli 2012 is een speciale afdeling aan het Arbobesluit toegevoegd over plaats onafhankelijk werken. Door deze toevoeging is de Arbowetgeving ook expliciet van toepassing op werknemers die niet standaard op de werkplek van de werkgever werkzaam zijn. Dat betekent dat in ieder geval de publiekrechtelijke zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkplek van zijn werknemer zich ook uitstrekt tot werknemers die in een wegrestaurant, internetcafé, flex-kantoor werken of meer voor de hand liggend: thuiswerken. Daarnaast kan de zorgplicht van de werkgever voor een flexibele werkplek ook uit de jurisprudentie worden afgeleid. Zo heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat een werkgever die zijn werknemer bij een derde detacheert ook verantwoordelijk is voor de arbeidsomstandigheden bij deze derde (zie: ECLI:NL:GHAMS:2006: AZ5431). Hieruit volgt dat een werknemer in ieder geval zijn recht op een veilige werkplek behoudt als hij werkzaamheden bij een derde verricht op een arbeidsplaats waarover de werkgever (meestal) slechts beperkte zeggenschap heeft. Een parallel zou kunnen worden getrokken met een werknemer die zijn arbeidstijden en plaatsen flexibel indeelt, deze werknemer verricht immers ook zijn werkzaamheden