Aan Zijne Excellentie De Minister van Justitie Mr J.P.H. Donner Postbus EH Den Haag. (per telefax: ) Nijmegen, 29 juni 2006

Transcriptie

1 COMMISSIE INSOLVENTIERECHT Voorzitter: Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann Postbus KK Nijmegen Aan Zijne Excellentie De Minister van Justitie Mr J.P.H. Donner Postbus EH Den Haag (per telefax: ) Nijmegen, 29 juni 2006 Excellentie, Inzake: Voorontwerp Insolventiewet De Commissie insolventierecht heeft zich de afgelopen periode intensief beziggehouden met de herziening van het insolventierecht. Door de veelomvattendheid en complexiteit van de materie vergen de werkzaamheden meer tijd en inspanning dan de Commissie zich eerder had voorgesteld. Inmiddels zijn de werkzaamheden aan het voorontwerp voor een Insolventiewet evenwel in een vergevorderd stadium. Naar verwachting kan het voorontwerp u na de zomer worden aangeboden. Omdat van diverse zijden met belangstelling wordt uitgekeken naar de resultaten van onze werkzaamheden, komt het de Commissie juist voor u door middel van deze brief nader te informeren over de inhoud van het voorontwerp. In het bijzonder bestaat daarvoor aanleiding in verband met de naderende plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (29 942). Hierna volgt eerst een uiteenzetting van enige uitgangpunten die de Commissie aan haar werkzaamheden ten grondslag heeft gelegd. Dan komt een aantal van de belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Faillissementswet aan de orde. Vervolgens wordt nader ingegaan op de positie van natuurlijke personen in het door ons ontworpen voorstel. Besloten wordt met enige beschouwingen over de verhouding tussen wetsvoorstel en het voorontwerp. Enige uitgangspunten van de Commissie insolventierecht 1. Geen nieuwbouw maar een grondige renovatie, niet in tranches maar in één keer, en met inachtneming van het codificatiekarakter. Het door de Commissie aan te bieden voorontwerp zal geen uitvloeisel van nieuwe theorieën zijn. Het kan worden gekarakteriseerd als een grondige renovatie, inclusief aanvullingen. Het 1

2 voorontwerp wijkt af van de Faillissementswet indien en voorzover een kritische toetsing van de werking van de huidige wet, de behoeften van de praktijk en een zorgvuldige bestudering van literatuur en rechtspraak daartoe aanleiding geven. De keuze voor renovatie betekent dat de meeste uitgangspunten van de huidige Faillissementswet, na herijking, kunnen worden gehandhaafd. 2. Nederland maakt deel uit van de Europese Unie. Bij de vernieuwing van de insolventiewetgeving dient men rekening te houden met ontwikkelingen elders in Europa. Activiteiten van ondernemingen zijn immers in toenemende mate grensoverschrijdend. Het is gewenst dat er geen onnodige verschillen zijn met het insolventierecht van andere lidstaten. Weliswaar maakt recente wetgeving in andere lidstaten duidelijk dat er van harmonisering van de insolventiewetgeving in de Europese Unie nauwelijks sprake is, maar er kunnen gemeenschappelijke tendensen worden waargenomen, waaronder: * versterking van het reorganiserend vermogen van de insolventiewetgeving; * het bevorderen van informele (buitengerechtelijke) reorganisaties; * versterking van de positie van de concurrente schuldeisers en, daarmee samenhangend, het terugdringen van de positie van schuldeisers met voorrang, waaronder de overheid; * de mogelijkheid van een "schone lei" voor natuurlijke personen. 3. De doelstellingen van de Insolventiewet dienen niet wezenlijk te verschillen van die van de huidige Faillissementswet. Een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het gehele vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Ook in de Insolventiewet dient de behartiging van de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop te staan. Is de schuldeiser een natuurlijke persoon, dan dient de insolventieprocedure ook te voorzien in een mogelijkheid tot verkrijging van een schone lei, waardoor restschulden niet langer kunnen worden afgedwongen. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel als mogelijk voortgezet. De wet dient meer dan thans het geval is de benodigde instrumenten te bieden voor de reorganisatie van een onderneming of een deel daarvan, voorzover deze mogelijk is zonder nadeel van betekenis voor de gezamenlijke schuldeisers. De Commissie merkt daarbij op dat een reorganisatie van een levensvatbare onderneming (of een onderdeel daarvan) in de regel ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal zijn. 4. Schuldsanering en reorganisatie langs minnelijke weg moeten zoveel mogelijk worden bevorderd. De Insolventiewet zal meer en efficiëntere middelen moeten bieden voor schuldsanering en reorganisatie langs minnelijke weg. Anders dan de huidige Faillissementswet zal de Insolventiewet moeten voorzien in regels voor de informele reorganisatie en voor het dwangakkoord buiten insolventie. De huidige schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is te problematisch en erg kostbaar. Bovendien is zij onvoldoende afgestemd op het minnelijke traject en de begeleiding van de schuldenaar. 5. De nieuwe regelgeving moet noodzakelijk en uitvoerbaar zijn. De wetgever zal steeds moeten kijken of de uit te vaardigen regels, gegeven het doel daarvan, noodzakelijk zijn. Als het doel in de praktijk goed kan worden bereikt zonder wettelijke regeling, dient wetgeving achterwege te blijven. Niet ieder detail moet worden geregeld. De huidige nietgedetailleerde regeling in de Faillissementswet laat zien dat deze duurzaam is. De nieuwe Insolventiewet dient op de eerste plaats het normaaltype van insolventies te regelen. Dit is alleen 2

3 mogelijk indien er tegelijkertijd voldoende flexibiliteit is ingebouwd, zodat ook van het normaaltype afwijkende insolventies kunnen worden afgewikkeld binnen het kader van de wet. Belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de Faillissementswet Hierna volgt een korte beschrijving van een aantal belangrijke veranderingen ten opzichte van de huidige Faillissementswet. In haar brief aan u van 13 april 2005 heeft de Commissie reeds enkele belangrijke veranderingen aangestipt. Deze betroffen: * een uniforme procedure; * de rol van de bewindvoerder in de insolventie; * het toezicht door schuldeisers; * de rol van de rechter-commissaris; * de professionele kwaliteit van rechters-commissarissen en ondersteunend personeel; * tuchtrecht. Ter voorkoming van onnodige herhaling wordt naar de brief van 13 april 2005 verwezen en wordt volstaan met enige aanvullende opmerkingen. Over sommige onderwerpen, zoals de gevolgen van insolventverklaring voor wederkerige overeenkomsten (waaronder ook huur- en arbeidsovereenkomsten), is de gedachtevorming nog niet afgerond en blijft uitwerking hier achterwege. 1. Uniforme insolventieprocedure Slechts in een zeer beperkt aantal gevallen is de surseance van betaling een geslaagd instrument voor de reorganisatie van ondernemingen en het bewerkstelligen van continuïteit. Daarentegen speelt het faillissement de facto een belangrijke rol bij de reorganisatie en de continuïteit van ondernemingen. Handhaving van het huidige onderscheid tussen de surseance van betaling als instrument voor continuïteit en het faillissement als instrument voor liquidatie, met daarnaast een afzonderlijke regeling voor de schuldsanering natuurlijke personen, is niet gewenst. Het voorontwerp kent daarom een uniforme insolventieprocedure, waarin de drie genoemde regelingen opgaan. Deze uniforme insolventieprocedure verschilt qua karakter zowel van het faillissement als van de surseance van betaling. De insolventieprocedure omvat immers zowel de continuïteits- als de liquidatiefunctie en voorziet voor natuurlijke personen tevens in de mogelijkheid van een schone lei. Op het moment van de opening van de insolventieprocedure wordt nog geen keuze gemaakt tussen het saneren van de schulden van de schuldenaar of de liquidatie van diens vermogen (of een combinatie). Deze keuze wordt eerst gemaakt na opening van de insolventieprocedure. Onmiddellijk na de opening dient de bewindvoerder als deskundige te onderzoeken op welke wijze de belangen van de schuldeisers optimaal kunnen worden behartigd en of, in geval van een onderneming, continuïteit van het geheel of een deel daarvan mogelijk is. Een insolventieprocedure waarin gekozen wordt voor het saneren van de schulden, heeft net als de surseance van betaling de strekking orde op zaken te stellen door sanering van de schulden van de schuldenaar. Er bestaan echter belangrijke verschillen, waarvan er hier enkele worden genoemd. Thans kan alleen de schuldenaar de rechtbank verzoeken surseance van betaling te verlenen (artikel 214 Faillissementswet). Daarentegen kan de insolventie volgens het voorontwerp worden uitgesproken hetzij op verzoek van de schuldenaar, hetzij op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers, hetzij op verzoek van de curator van de hoofdprocedure op voet van artikel 29 EG-insolventieverordening. De opening van de insolventie met het oog op een mogelijke sanering van de schulden van de schuldenaar is derhalve geen exclusief aan de schuldenaar toegekende bevoegdheid. Een schuldeiser kan evenzeer belang hebben bij een dergelijke sanering. Anders 3

4 dan bij de surseance van betaling heeft de schuldenaar niet langer het voortouw bij het saneren van zijn schulden. Wel bestaat de mogelijkheid dat de schuldenaar tot medebewindvoerder wordt benoemd. In dat geval bestuurt hij tezamen met de bewindvoerder de boedel van de schuldenaar. Gedurende de surseance van betaling is de schuldenaar bevoegd tot daden van beheer en beschikking, mits hij medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder heeft. In een insolventie is de bewindvoerder volgens het voorontwerp exclusief bevoegd tot beheer en beschikking (bestuur), tenzij de schuldenaar medebewindvoerder is. Terwijl de surseance alleen werkt ten aanzien van concurrente vorderingen (artikel 232 Faillissementswet), werkt de insolventie volgens het voorontwerp in beginsel ten aanzien van alle vorderingen. Op grond van deze verschillen mag worden aangenomen dat de insolventie een efficiënter en effectiever instrument is om de schulden van de schuldenaar te saneren dan de surseance. 2. Positie van de bewindvoerder Onder het huidige recht zijn er grote verschillen tussen de positie van de curator in een faillissement, die van een bewindvoerder in een surseance en die van de bewindvoerder bij toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Deze verschillen bestaan niet langer bij de uniforme insolventieprocedure. In de insolventie is de bewindvoerder belast met het bestuur, dat wil zeggen het beheer en de beschikking, over de boedel. Hij vervult zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De bewindvoerder behartigt echter ook het belang van de schuldenaar, in het bijzonder als deze een natuurlijke persoon is. Daarnaast dient de bewindvoerder ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. De bewindvoerder heeft voorts een verantwoordelijkheid bij de bestrijding van zogenoemde faillissementsfraude. Daarbij denke men in de eerste plaats aan voor de insolventie relevante strafbare feiten. Zo kan de bewindvoerder die een redelijk vermoeden heeft dat er sprake is van een dergelijk strafbaar feit, daarvan evenals thans eigener beweging aangifte doen. Volgens het voorontwerp dient de bewindvoerder in zo'n geval in elk geval de rechter-commissaris over zijn vermoeden in te lichten. Deze kan de bewindvoerder dan opdragen om aangifte te doen. In dit verband is van belang dat het voorontwerp voorziet in de mogelijkheid om in geval van een lege boedel de kosten van de bewindvoerder ten laste van de staat te brengen. Anders dan in de Faillissementswet wordt in het voorontwerp tot uitdrukking gebracht dat de bewindvoerder, indien er sprake is van een onderneming, gehouden is zo spoedig mogelijk te onderzoeken of deze geheel of gedeeltelijk in stand kan worden gehouden. Teneinde de kans op een succesvolle continuering van de onderneming te vergroten, kent het voorontwerp aan de bewindvoerder tijdens de afkoelingsperiode onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid tot gebruik van inventaris en verbruik van voorraden toe, ook wanneer derden rechten op deze zaken hebben. Ook heeft de bewindvoerder onder omstandigheden de bevoegdheid tot vervreemding van deze zaken. Beide bevoegdheden dragen bij aan de versterking van het reorganiserend vermogen van de insolventieprocedure. 3. Toezicht Met betrekking tot het toezicht wordt verwezen naar hetgeen de Commissie in haar brief van 13 april 2005 opmerkt over het Toezicht door schuldeisers en de Rol rechter-commissaris (blz. 2 t/m 4). Terwijl in de gedachtegang van het voorontwerp van de schuldeisers mag worden verwacht dat zij zelf meer voor hun belangen gaan waken, wordt de rol van de rechter-commissaris meer op afstand dan thans het geval is. De rechter-commissaris is geen partner van de bewindvoerder, maar een onpartijdige autoriteit die geschillen beslecht, klachten behandelt en toezicht houdt op (het proces van) de insolventieafwikkeling. 4

5 4. Positie van de schuldenaar, medebewind Hiervoor werd al aangegeven dat de positie van de schuldenaar tijdens surseance aanmerkelijk verschilt van de positie die het voorontwerp aan de schuldenaar toekent tijdens een insolventieprocedure die is aangevraagd met het oog op sanering van de schulden van de schuldenaar. In de uniforme insolventieprocedure komt de bevoegdheid tot beheer en beschikking over de boedel in beginsel exclusief aan de bewindvoerder toe, derhalve ook wanneer wordt beoogd de schulden van de schuldenaar te saneren. Het voorontwerp voorziet echter in de mogelijkheid dat de rechtbank de schuldenaar op diens verzoek tot medebewindvoerder benoemt. Indien de insolventverklaring van de schuldenaar is verzocht met het oog op reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar, kan zijn benoeming tot medebewindvoerder met het oog op het welslagen van de reorganisatie gewenst zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat de financiële moeilijkheden van de onderneming niet het gevolg zijn van slecht bestuur, maar van externe omstandigheden. Indien de schuldenaar tot medebewindvoerder is benoemd, voert de bewindvoerder tezamen met deze het bestuur over de boedel. Het voorontwerp biedt aan de bewindvoerder de mogelijkheid een eventuele patstelling te doorbreken door middel van aanwijzingen aan de schuldenaar, indien zij van mening verschillen over de wijze waarop het bestuur dient te worden gevoerd. 5. Verhaalsbenadeling De bepalingen inzake de faillissementspauliana zien enerzijds op onverplicht verrichte rechtshandelingen en anderzijds op verplicht verrichte rechtshandelingen. De regeling van het voorontwerp heeft dezelfde strekking als die van de huidige wet: een schuldeiser mag zich niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken. Overeenkomstig de visie van verschillende rechtsgeleerde schrijvers geeft het voorontwerp ruimere gronden voor vernietiging van kort voor de insolventverklaring verplicht verrichte rechtshandelingen dan artikel 47 Faillissementswet, waardoor meer recht wordt gedaan aan de gelijkheid van de schuldeisers. Anders dan de Faillissementswet geeft het voorontwerp niet alleen een regeling voor de faillissementspauliana, maar regelt het voor het geval van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers ook de mogelijkheid dat de bewindvoerder ten behoeve van de boedel schadevergoeding vordert van een derde die op onrechtmatige wijze bij die benadeling betrokken was (de zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering). In afwijking van de huidige jurisprudentie kent het voorontwerp deze bevoegdheid exclusief aan de bewindvoerder toe. 6. Afkoelingsperiode De regeling van de afkoelingsperiode in het voorontwerp is minder summier dan die van de Faillissementswet. In afwijking van de Faillissementswet treedt de afkoelingsperiode van rechtswege in op het moment van insolventverklaring. Voorts kent het voorontwerp aan de bewindvoerder bij voortzetting van de onderneming binnen zekere grenzen de bevoegdheid toe om goederen waarop een zekerheidsrecht is gevestigd en goederen die, hoewel niet tot de boedel behorend, zich in de macht van de bewindvoerder of de schuldenaar bevinden, tijdens de afkoelingsperiode te gebruiken, verbruiken of vervreemden. Maakt de bewindvoerder van deze bevoegdheid gebruik dan dient hij aan degene die hierdoor schade lijdt, een in redelijkheid (zo nodig door de rechter-commissaris) te bepalen vergoeding te betalen. De vergoeding dient zoveel mogelijk overeen te komen met hetgeen partijen in redelijkheid zouden zijn overeengekomen indien er geen afkoelingsperiode was geweest. Het voorontwerp bepaalt voorts wanneer de bewindvoerder zekerheid dient te stellen voor de voldoening van deze vergoeding. 5

6 7. Terugdringen boedelvorderingen Boedelvorderingen komen direct ten laste van de boedel en verkleinen derhalve de ruimte voor gewone schuldeisers voor het ontvangen van een gedeelte van hun vorderingen uit de boedel. In de rechtspraak wordt een zeer ruime opvatting gehuldigd over welke vorderingen als boedelvordering moeten worden aangemerkt. Door een beperking van het begrip boedelvordering verbetert het voorontwerp de vooruitzichten voor gewone schuldeisers en voorziet het in een verdeling van het aanwezige actief die meer recht doet aan de positie van de betrokkenen. 8. Dwangcrediteuren Het reorganiserend vermogen van ondernemingen in insolventie wordt ondersteund doordat de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode leveranciers van goederen en (niet-financiële) diensten kan verplichten om hun leveringen en diensten aan de onderneming tegen betaling voort te zetten. Een betalingsachterstand van vóór de insolventverklaring levert deze leveranciers dan geen grond op voor opschorting of ontbinding. 9. Separatisten De positie van separatisten (pand- en hypotheekhouders) volgens het voorontwerp is niet geheel gelijk aan hun huidige positie. Evenals thans het geval is, verloopt het verhaal op de in zekerheid ontvangen goederen buiten de boedel. De bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken komt volgens de Faillissementswet primair toe aan de pand- en hypotheekhouder. Reeds thans wordt in veel gevallen de tegeldemaking feitelijk overgelaten aan de curator. In het voorontwerp krijgt de bewindvoerder, indien de onderneming wordt voortgezet, in beginsel een zelfstandige bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken. Het voorontwerp voorziet in waarborgen dat de opbrengst wordt gemaximaliseerd. De bewindvoerder dient de opbrengst, minus een bij of krachtens de wet vast te stellen bijdrage, af te staan aan de pand- of hypotheekhouder. Deze bijdrageverplichting wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat de bewindvoerder ook optreedt in het belang van de separatisten. 10. Versterking positie concurrente schuldeisers De positie van gewone schuldeisers, veelal opererend in het midden- en kleinbedrijf, wordt versterkt. De Commissie acht geen werkelijk overtuigende grond aanwezig voor de thans bestaande veelheid aan preferenties, waaronder ook het voorrecht (en bodemrecht) van de fiscus. De Commissie is daarom voorstander van het afschaffen van bestaande preferenties van schuldeisers en van het niet toelaten van nieuwe preferenties. In het voorontwerp worden de gewone schuldeisers reeds vooruitlopend op de bepleite afschaffing tegemoetgekomen, doordat preferente vorderingen niet langer volledig zullen voorgaan boven concurrente vorderingen. In plaats daarvan zullen uitdelingen steeds ook aan concurrente schuldeisers ten goede komen, met dien verstande dat preferente schuldeisers een tweemaal zo groot percentage van hun vordering ontvangen als concurrente schuldeisers. Deze maatstaf is ontleend aan hetgeen voor de fiscus geldt bij de beslissing om al dan niet in te stemmen met een aangeboden akkoord en komt voorts overeen met hetgeen in de Faillissementswet reeds is vastgelegd voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Thans komt het in veel gevallen niet tot verificatie van vorderingen, aangezien er na voldoening van de boedelschuldeisers, separatisten en de fiscus niets van de boedel overblijft. Een gevolg van de versterking van de positie van gewone schuldeisers zal zijn dat verificatie van de ingediende vorderingen in meer gevallen nodig zal zijn. Het voorontwerp bevat daarom voorzieningen tot stroomlijning van de verificatie: de mogelijkheid van een "pro formaverificatievergadering" (ontleend aan wetsvoorstel ) en de mogelijkheid dat de rechter- 6

7 commissaris besluit tot een verkorte procedure voor de vaststelling van vorderingen waarover nader moet worden geprocedeerd. 11. Insolventieregister Het voorontwerp gaat op het punt van toezicht uit van een meer op afstand geplaatste positie van de rechter-commissaris en het accentueert de betrokkenheid van schuldeisers. Voor een goede werking van deze wijzigingen is verbetering van de informatievoorziening aan schuldeisers en andere belanghebbenden van groot belang. Het (centrale) insolventieregister zal daarin een cruciale rol vervullen, eventueel ook door te verwijzen naar relevante gegevens die elders via internet te verkrijgen zijn. Wanneer meer en gerichtere gegevens via internet beschikbaar zullen zijn, wordt voor schuldeisers de transparantie vergroot en wordt daarmee hun betrokkenheid bevorderd en verliezen tegelijkertijd afzonderlijke publicaties, oproepingen en nederleggingen op de griffie veel van hun belang. Nader onderzocht zal moeten worden welke wijzigingen in de huidige opzet van het register noodzakelijk zijn om de voorgestane verbeteringen te realiseren. 12. Insolventieraad Het voorontwerp voorziet in een onafhankelijke Insolventieraad. In de brief van 13 april 2005 heeft de Commissie de mogelijkheid genoemd dat deze Insolventieraad zorg draagt voor de vormgeving van kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. De Insolventieraad zou ook met betrekking tot andere aspecten van de toepassing van de Insolventiewet een nuttige rol kunnen vervullen, hetzij in de vorm van (niet bindende) richtlijnen ten behoeve van de praktijk, hetzij in de vorm van een voordracht aan de minister van Justitie voor het uitvaardigen van nadere regels betreffende het verloop van de insolventieprocedure. Deze gedachten liggen in het verlengde van ontwikkelingen in het kader van de fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht, waar eveneens een toenemende behoefte is gesignaleerd aan verduidelijking en nadere normering van wettelijke regels anders dan langs de traditionele kanalen van wetgeving en rechtspraak, en met betrokkenheid van terzake deskundigen en belanghebbenden uit het desbetreffende praktijkgebied. Het spreekt in dit verband vanzelf dat bestaande expertise, bijvoorbeeld bij de Raad voor Rechtsbijstand te 's-hertogenbosch ten aanzien van de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zo goed mogelijk benut moet worden. 13. Stroomlijning en modernisering van het insolventieprocesrecht Het procesrecht van de Faillissementswet is in bepaalde opzichten verouderd. In het voorontwerp wordt het procesrecht gemoderniseerd en aangepast aan de ontwikkelingen in het "gewone" procesrecht, waaronder de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Concentratie van rechterlijke bevoegdheid Met het oog op (verdere) professionalisering van het rechter-commissariaat gaat het voorontwerp uit van concentratie van insolventiezaken in de hoofdplaatsen van de hofressorten. Daarmee wordt een gedachte gevolgd uit het MDW-rapport over modernisering van het faillissementsrecht. Voor de behandeling van insolventies van natuurlijke personen kan, indien dit nodig wordt geacht, via de bestaande mogelijkheden van aanwijzing van nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen worden voorzien in behandeling op daarvoor geëigende (decentrale) locaties. 15. Erkenning van insolventies van buiten de Europese Unie Binnen de Europese Unie is voorzien in grensoverschrijdende werking van insolventies door middel van de EG-insolventieverordening. In aanvulling daarop bestaat behoefte aan de 7

8 mogelijkheid van erkenning van insolventies van buiten de Europese Unie en een regeling van de bevoegdheden die een buitenlandse bewindvoerder in Nederland kan uitoefenen. De Commissie heeft zich voor deze regels onder meer georiënteerd op de UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency. Het in het voorontwerp neergelegde stelsel bevat zowel trekken van deze Model Law als van de EG-insolventieverordening. 16.Informele reorganisatie en buitengerechtelijk akkoord Het voorontwerp biedt in vergelijking met de Faillissementswet meer instrumenten om levensvatbare (delen van) ondernemingen te laten voortbestaan. Een van de belangrijke instrumenten is de "informele reorganisatie", vooral in combinatie met het eveneens in het voorontwerp geregelde buitengerechtelijk akkoord. Met een informele reorganisatie wordt gedoeld op een reorganisatie onder begeleiding van een "informele" bewindvoerder, met als doel het herstel van de financiële gezondheid van de (onderneming van de) schuldenaar. Bij de informele reorganisatie gaat het in de regel om herstructurering van de bedrijfsactiviteiten enerzijds en een financiële herstructurering anderzijds. Kenmerkend voor deze vorm van reorganisatie is dat zij doorgaans in relatieve beslotenheid plaatsvindt. Een afkoelingsperiode of moratorium is niet aan de orde; wel kunnen zo nodig voorlopige voorzieningen worden getroffen. In de regel spelen banken een cruciale rol bij de informele reorganisaties. Ontslagbescherming en hoge afvloeiingskosten zijn in de huidige praktijk niet zelden een onoverkomelijke hindernis voor reorganisatie buiten faillissement. Hetzelfde geldt voor de te beperkte mogelijkheid om een buitengerechtelijk akkoord dat door een grote meerderheid van schuldeisers wordt gesteund, dwingend op te leggen aan de beperkte groep van schuldeisers die zonder redelijke grond weigeren hun medewerking te verlenen. Het verdient de voorkeur het eerste knelpunt op te heffen door een aanpassing van het algemene ontslagrecht. Het voorontwerp voorziet derhalve niet in een bijzondere ontslagregeling tijdens de informele reorganisatie voor ondernemingen in moeilijkheden. Wel voorziet het voorontwerp in de mogelijkheid een buiten insolventie tot stand gekomen akkoord verbindend te verklaren voor alle bekende schuldeisers. Natuurlijke personen in het voorontwerp 1. Bestaande knelpunten Ten aanzien van natuurlijke personen vertoont de bestaande praktijk van wettelijke en buitenwettelijke omgang met schulden een aantal knelpunten. a. In de eerste plaats komt het minnelijk traject voorafgaande aan toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen in vele gevallen niet tot zijn recht. Veel schuldeisers stellen geen prijs op een minnelijk traject, omdat zij kennelijk verwachten bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling meer te ontvangen. Zij zien liever dat de bewindvoerder activa opspoort, inventariseert en liquideert en dat de schuldenaar zijn best doet om verder actief te generen. Op deze wijze verwacht de schuldeiser de hoogste uitkering te ontvangen en hij is bereid daarop te wachten. Schuldeisers, vooral zij die zich door een deurwaarder of incassoadvocaat laten bijstaan, geven vaak ook de voorkeur aan (loon)beslag en executie, hetgeen de gelijkheid van de schuldeisers bedreigt. Deze opstelling van schuldeisers bemoeilijkt de totstandkoming van een minnelijke regeling met de schuldenaar, die ook om andere redenen vaak moeilijk te bereiken is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat indien één schuldeiser dwars ligt, een minnelijke regeling vrijwel niet mogelijk is. 8

9 b. Voorts ontbreekt voor een minnelijke regeling meestal de benodigde tijd. Enerzijds wacht de schuldenaar te lang voordat hij hulp zoekt, anderzijds bestaan er soms lange wachtlijsten bij hulpverleners en gemeentelijke kredietbanken. De enige oplossing voor de schuldenaar is dan een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. c. Over de wijze waarop de bewindvoerder de saniet moet bijstaan bestaat geen overeenstemming. Er zijn evenmin algemeen geldende richtlijnen voor. Terwijl er in het minnelijk traject vaak budgetbeheer toegepast wordt, zodat er geen nieuwe schulden ontstaan, wordt dit in de wettelijke schuldsaneringsregeling veelal niet gecontinueerd en moet de schuldenaar in plaats daarvan maar zien hoe hij met het zogenoemde vrij te laten bedrag zijn leven voortzet. Uit onderzoek blijkt dat daardoor maar al te vaak weer nieuwe schulden ontstaan. d. De wettelijke schuldsaneringsregeling duurt te lang en de uitvoering is te duur. Zij vereist regelmatige bemoeienissen van de bewindvoerder en langdurig toezicht van de rechtercommissaris. Hoewel de praktijk (schuldhulpverleningsinstanties, bewindvoerders, rechterlijke macht) zich inmiddels, zij het met moeite, weet te redden met de grote aantallen en de gedetailleerde voorschriften, leeft breed het gevoel dat de regeling een te groot beslag op de capaciteit van velen legt. 2. Benadering van het voorontwerp In het voorontwerp is voor de genoemde knelpunten een samenhangende oplossing gezocht. Deze bevat de volgende elementen. a. De keuze voor een uniforme insolventieprocedure betekent dat de huidige schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet als zodanig zal voortbestaan. Daarmee komt een einde aan een groot aantal naast elkaar bestaande regels voor dezelfde onderwerpen en aan de vele, zelfs voor juristen vaak lastig leesbare, verwijzingen in de ene regeling naar de andere regeling. Een belangrijke consequentie hiervan is dat niet langer bij het uitspreken van de insolventie moet worden getoetst of een natuurlijke persoon te goeder trouw is geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden (een toetsing die door wetsvoorstel juist wordt verscherpt). Natuurlijke personen zullen ook in het voorontwerp in aanmerking kunnen komen een schone lei: omzetting van hun restschulden in natuurlijke verbintenissen. Het verzoek daartoe zal evenwel pas beoordeeld worden bij beëindiging van de insolventie, op een tijdstip derhalve dat de rechter door de bemoeienissen en verslagen van de bewindvoerder een beter beeld heeft van de situatie en derhalve beter gedocumenteerd kan beslissen. Voor het in de wet hanteren van imperatieve weigeringsgronden om de rechterlijke taak te vereenvoudigen of de toestroom tot de regeling te beperken (zoals wetsvoorstel doet) bestaat dan geen noodzaak meer. Voor een vlucht in de insolventie door de schuldenaar behoeft niet te worden gevreesd, nu de schuldenaar met de opening van de insolventie nog geen duidelijkheid verkrijgt over de vraag of hij aan het eind daarvan een schone lei zal verkrijgen. Voorts zal de schuldenaar daarvoor minder aanleiding hebben dan thans omdat, zoals hierna onder d aan de orde komt, ook het voorafgaand aan de insolventie doorlopen minnelijk traject kan meetellen bij de beoordeling van een verzoek om een schone lei. b. Versterking van het minnelijk traject staat ook in de politiek terecht hoog op de agenda. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat het voorontwerp een regeling zal inhouden voor de benoeming van een informele bewindvoerder en de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord. Beide mogelijkheden zijn zowel voor ondernemingen als voor particulieren van belang. Gedurende de 9

10 informele bewindvoering behouden de schuldeisers in beginsel hun rechten. Beslaglegging blijft derhalve mogelijk, maar in voorkomende gevallen kan die mogelijkheid worden weggenomen door het verkrijgen van een voorlopige voorziening van de rechter. De informele bewindvoerder, die ook een rechtspersoon kan zijn, kan de schuldenaar behulpzaam zijn in zijn financiële huishouding, het in evenwicht brengen van inkomsten en uitgaven, hulp bij sollicitatie, enz. Voorts omvat de taak van de informele bewindvoerder het bereiken van een minnelijke regeling met de schuldeisers en zo nodig het voorbereiden van een (dwang)akkoord buiten insolventie. c. Indien onder begeleiding van de informele bewindvoerder een akkoord buiten insolventie wordt voorbereid, mag verwacht worden dat de rechter betere informatie ontvangt, daarnaar gerichter kan vragen of deze eenvoudiger kan verkrijgen dan wanneer de schuldenaar het traject zelfstandig, zonder (professionele) hulp zou moeten volbrengen. Het dwangakkoord buiten insolventie wijkt niet sterk af van het akkoord binnen insolventie. De voorbereiding daartoe alsmede de informatie die aan schuldeisers en de rechter moet worden verschaft zijn hetzelfde. Evenals thans het geval is bij het akkoord in surseance van betaling, wordt geen verificatievergadering gehouden en worden betwiste vorderingen niet naar een renvooiprocedure verwezen. De rechter beslist over toelating tot de stemming en het bedrag waarvoor deze (betwiste) vordering daartoe wordt toegelaten. Belangrijke verschillen met de huidige regeling zijn evenwel dat het akkoord na homologatie niet alleen zal gelden voor concurrente schuldeisers maar ook voor preferente schuldeisers en voorts dat het akkoord buiten insolventie uitsluitend zal gelden voor de bekende schuldeisers. Dit zijn de schuldeisers die bij de aanbieding van het akkoord op de lijst voorkomen. Indien een niet vermelde schuldeiser weet dat een akkoord wordt aangeboden, kan hij de rechter verzoeken dit verzuim te herstellen. Komt een schuldeiser uiteindelijk niet op de lijst voor, dan blijft zijn vordering buiten het akkoord en behoudt hij al zijn rechten. Door de werking van het akkoord op deze wijze te beperken, kan publicatie van de aanbieding van het akkoord achterwege blijven en wordt een snellere procedure verkregen. d. In het voorontwerp bestaat een nauwere aansluiting van het minnelijk traject op het wettelijk traject. Dit komt vooral tot uitdrukking bij de beslissing over de verlening van een schone lei. Bij die beslissing kan ten volle rekening worden gehouden met de duur en het verloop van de informele bewindvoering die voorafgaand aan de insolventie heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt zal zijn dat een schuldenaar zich gedurende drie jaar in voldoende mate moet hebben ingespannen om zijn schulden te voldoen, hetzij gedurende de insolventie, hetzij in de periode daarvóór onder begeleiding van een informele bewindvoerder, hetzij daarna in het hieronder te bespreken natraject. Het is voor de schuldenaar ter verkrijging van een schone lei dus niet nodig om zo snel mogelijk in de insolventie te vluchten. Doordat het voor de schone lei niet langer nodig is dat de inspanningen ten behoeve van de schuldeisers geheel tijdens de insolventieprocedure plaatsvinden, kan de insolventieprocedure veel korter duren. Dat heeft belangrijke voordelen, onder meer voor de belasting van de rechterlijke macht maar ook voor de schuldenaar, die eerder zijn handelingsbevoegdheid herwint. De insolventieprocedure strekt er in het voorontwerp vooral toe de boedel te inventariseren en te liquideren ten behoeve van de schuldeisers, alsmede om de rechter gegevens te verschaffen die hem in staat te stellen een beslissing te nemen over de verlening van de schone lei. In aanvulling op de mogelijkheid dat een periode van informele bewindvoering vóór de insolventie meetelt, voorziet het voorontwerp ook in de mogelijkheid dat de verkrijging van de schone lei ervan afhankelijk wordt gesteld dat de schuldenaar na de insolventie nog een zekere inspanningsperiode doorloopt (schuldbegeleiding na insolventie). 10

11 e. De mogelijkheid van schuldbegeleiding na insolventie wordt voorgesteld voor gevallen dat de inspanning ten behoeve van de schuldeisers voorafgaand en gedurende de insolventie nog niet lang genoeg heeft geduurd om een schone lei te rechtvaardigen. De beslissing over verlening van de schone lei vindt plaats bij de afsluiting van de insolventie. Deze beoordeling kan negatief uitvallen, indien het wegens het ontbreken van "goede trouw" bij de schuldenaar onaanvaardbaar zou zijn om de schone lei te verlenen. Doordat de schone lei slechts in ernstige gevallen ("onaanvaardbaar") wordt geweigerd, is deze toets ten opzichte van de huidige regeling minder stringent voor schuldenaren. Daarentegen valt de toets volgens wetsvoorstel voor schuldenaren juist strenger uit. Als het de schuldenaar wel te goeder trouw wordt geacht maar hij zich nog niet lang genoeg voor zijn schuldeisers heeft ingespannen, vindt verlening van de schone lei plaats onder de opschortende voorwaarde van het met succes voltooien van een nadere inspanningstermijn. Voor deze periode wordt een schuldbegeleider benoemd, die zoveel mogelijk zonder rechterlijke bemoeienis werkzaam is. Dit kan dezelfde persoon zijn als degene die reeds als bewindvoerder is opgetreden. In deze periode rusten op de schuldenaar, zo de rechter geen andere of gewijzigde verplichtingen oplegt, vergelijkbare verplichtingen als gedurende de insolventie: afdracht van door de schuldenaar verkregen goederen en gelden, voldoende inspanningen om inkomen te verwerven, etc. De schuldbegeleider begeleidt de schuldenaar en bewaart de ontvangen goederen en gelden ter verdeling onder de schuldeisers. Schuldeisers die hun vordering nog niet in de insolventie hadden ingediend, kunnen hun vorderingen alsnog indienen. Ook nieuwe schuldeisers kunnen er aanspraak op maken mee te delen in hetgeen de schuldbegeleider van de schuldenaar verkrijgt. Wel kan het ontstaan van nieuwe schulden aanleiding geven tot voortijdige beëindiging van de inspanningstermijn, waardoor de schuldenaar zijn schone lei alsnog verliest. Op goederen en gelden die zich bij de schuldbegeleider bevinden, kan geen beslag worden gelegd. Op goederen en gelden waarvan de schuldenaar niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot afdracht, kan wel beslag worden gelegd. Dit beslag zal echter slechts conservatoire werking kunnen hebben en van rechtswege mede strekken tot afdracht aan de schuldbegeleider. De schuldbegeleider zal derhalve goederen waarop beslag is gelegd onder zich kunnen nemen. Het voltooien van de inspanningstermijn leidt ertoe dat van rechtswege de schone lei onvoorwaardelijk wordt. Zijn er gelden te verdelen, dan geschiedt dit overeenkomstig in het voorontwerp gestelde regels, die zijn geïnspireerd door de huidige regeling voor de verdeling van de executieopbrengst van in beslag genomen goederen (artikelen 480 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en op de huidige regeling voor vereenvoudigde afwikkeling (artikelen 137a e.v. Faillissementswet). Wetsvoorstel Het voorontwerp kiest voor de schuldenproblematiek van natuurlijke personen een wezenlijk andere koers dan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Dat roept de vraag op hoe deze koers zich verhoudt tot de wijzigingen die zijn voorgesteld in het aanhangige wetsvoorstel Deze wijzigingen vloeien voort uit de wens om te komen tot: 1. een substantiële beperking van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ; en 2. een vereenvoudiging van de wettelijke regeling, zodanig dat deze de schuldenaren op een zo doeltreffend mogelijke wijze naar een schone lei leidt en dat recht wordt gedaan aan de belangen van alle betrokkenen en het beginsel van de "stok achter de deur". Over beide aspecten heeft de Commissie u geadviseerd in haar brief van 2 februari 2004, waarbij het door de Commissie in grote lijnen onderschreven advies van de Commissie Schone Lei II 11

12 aan u is aangeboden. Met betrekking tot de laatstgenoemde wens heeft de Commissie geoordeeld dat het wetsvoorstel op onderdelen inderdaad zal leiden tot een vereenvoudiging van de wettelijke regeling. Ten aanzien van de eerstgenoemde wens heeft de Commissie uitgesproken dat de voorstellen van de Commissie Schone Lei II (die in wetsvoorstel zijn overgenomen) inderdaad zullen leiden tot een beperking van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daaraan heeft zij in haar advies evenwel het volgende toegevoegd: "De Commissie benadrukt evenwel dat een beperking van de instroom in de wettelijke schuldsaneringsregeling geen oplossing biedt voor het bestaande maatschappelijke probleem dat een steeds groter wordende groep mensen in financiële problemen raakt. Beperking van de toegang tot de schuldsaneringsregeling zonder tevens andere maatregelen te nemen zal er slechts toe leiden dat een toenemend aantal mensen niet in staat zal zijn zich op enig moment te ontworstelen aan de hen overweldigende schuldenlast. De Commissie is van oordeel dat een versterking van het buitengerechtelijke voortraject in dit kader een belangrijke bijdrage zou kunnen leveren. De in het conceptwetsvoorstel opgenomen regeling van de "gedwongen schuldregeling" is daarvoor een eerste aanzet. De Commissie is van oordeel dat een nadere uitwerking van deze regeling nuttig kan zijn." In het licht van deze passage verheugt het de Commissie dat de Tweede Kamer er bij de regering op aandringt om meer werk te maken van het zogenoemde "minnelijk traject" en zelfs te komen tot een wettelijke inbedding daarvan. Met de in het voorgaande beschreven onderdelen van het voorontwerp kunnen daartoe belangrijke stappen worden gezet. Dat geldt ook voor de nadere uitwerking van de gedwongen schuldregeling, die in het voorontwerp is opgenomen als akkoord buiten insolventie. Het is niet denkbeeldig dat na aanbieding van het voorontwerp nog de nodige tijd gemoeid zal zijn met de invoering van het nieuwe insolventierecht. De Commissie heeft zich met het oog op die periode de vraag gesteld naar de opportuniteit van invoering van de voorstellen van wetsvoorstel Voor wat de eenvoudiger procedure betreft, beantwoordt zij die vraag nog steeds bevestigend. Het wetsvoorstel bevat immers verbeteringen en vereenvoudigingen, waarop in de bestaande praktijk ook in belangrijke mate reeds wordt vooruitgelopen. De Commissie acht het van belang dat die wijzigingen in de wet worden vastgelegd. Anders oordeelt de Commissie over de voorgestelde beperkingen in de toegang tot de schuldsaneringsregeling. Ten tijde van de advisering over de voorstellen van de Commissie Schone Lei II kwamen vanuit de rechtspraak signalen dat er sprake was van een (dreigende) noodsituatie door de grote toeloop op de schuldsaneringsregeling en de bewerkelijkheid van de behandeling van schuldsaneringzaken. De Commissie heeft echter de indruk dat inmiddels van een noodsituatie niet langer gesproken kan worden en dat de druk op het rechterlijk apparaat zich enigszins heeft gestabiliseerd. Onder meer door wijzigingen in de behandeling van zaken, lijken de gerechten de zaken wel weer voldoende in de hand te hebben. Zou wetsvoorstel thans worden ingevoerd, dan moet worden gevreesd dat dit zal leiden tot een sterke beperking in de toelating tot de schuldsaneringsregeling, zonder dat voor de mensen die daardoor buiten de boot vallen, uitzicht bestaat op een andere oplossing voor hun schulden. De Commissie is voorts beducht voor het gevaar dat de recent verworven expertise van bestaande bewindvoerderorganisaties door een sterke terugval in de aantallen toegelaten schuldenaren voor een groot deel verloren zal gaan. Dat zou zeer te betreuren zijn, nu er de afgelopen jaren veel tijd en moeite is gestoken in het opbouwen en vormgeven van bewindvoering. Wanneer het insolventierecht langs de lijnen van het voorontwerp wordt ingevoerd, zullen bewindvoerders nog steeds hard nodig zijn, zowel in het voortraject (informele 12

13 bewindvoering) als in het wettelijk traject (de insolventie) en ook in het natraject (schuldbegeleiding na insolventie). Als in de komende tijd door een sterke terugval in de schuldsaneringzaken de aanwezigheid van voldoende en kwalitatief goed toegeruste bewindvoerders onder druk komt te staan, zou dat ook de overgang bemoeilijken naar een systeem als in het voorontwerp voorgesteld. De Commissie is op deze gronden van oordeel dat het aanbeveling verdient om wetsvoorstel aan te passen, in die zin dat de op beperking van de toelating gerichte bepalingen worden teruggenomen. Gezien de urgentie van het onderwerp neem ik de vrijheid een afschrift van deze brief rechtstreeks aan de Tweede Kamer te zenden. Hoogachtend, S.C.J.J. Kortmann, voorzitter 13