Voorontwerp Insolventiewet

Transcriptie

1 Voorontwerp Insolventiewet Commissie insolventierecht 2007

2 II

3 Aan Zijne Excellentie De Minister van Justitie Mr E.M.H. Hirsch Ballin 1 november 2007 Excellentie, Hierbij bied ik U het door de Commissie insolventierecht opgestelde voorontwerp voor een Insolventiewet aan. Hoogachtend, De voorzitter van de Commissie insolventierecht, S.C.J.J. Kortmann III

4 IV

5 Inhoud Aanbieding Inhoud Samenstelling Commissie insolventierecht Indeling voorontwerp Insolventiewet Tekst voorontwerp Insolventiewet Toelichting voorontwerp Insolventiewet Transponeringstabellen Addendum: voorstel strafbepalingen III V VII IX 1 (iw) 1 (t) 207 (t) 1 (s) V

6 VI

7 Samenstelling Commissie insolventierecht Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (voorzitter) Mr. M.P. van Achterberg Mr. J.C. van Apeldoorn Prof. dr. O. Couwenberg Mr. B.F.M. Knüppe Mr. A.J. Tekstra Prof. mr. R.D. Vriesendorp Mr. M.B. Werkhoven Prof. mr B. Wessels Prof. mr. J.W. Winter Mr. F.R. Salomons (secretaris) Mr. P.M. Veder (secretaris) VII

8 VIII

9 Indeling voorontwerp Insolventiewet Deel 1. Algemeen Deel Titel 1 Algemene bepalingen Afdeling 1.1 Algemeen Afdeling 1.2 Het insolventieregister Titel 2 De procedure tot insolventverklaring Afdeling 2.1 Relatieve bevoegdheid Afdeling 2.2 Insolventverklaring Afdeling 2.3 Rechtsmiddelen Titel 3 Gevolgen van de insolventverklaring Afdeling 3.1 De boedel Afdeling 3.2 Verhaalsbenadeling Afdeling 3.3 Verrekening Afdeling 3.4 Wederkerige overeenkomsten Afdeling 3.5 Procedures Afdeling 3.6 Verhaal en afkoelingsperiode Titel 4 Het bestuur over de boedel en toezicht Afdeling 4.1 De schuldenaar Afdeling 4.2 De bewindvoerder Afdeling 4.3 De rechter-commissaris en de rechtbank Afdeling 4.4 De schuldeiserscommissie en vergaderingen van de schuldeisers Titel 5 Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie Afdeling 5.1 Boedelvorderingen Afdeling 5.2 Insolventievorderingen Afdeling 5.3 Verificatie van insolventievorderingen Titel 6 Afwikkeling van de insolventie Afdeling 6.1 Opheffing Afdeling 6.2 Akkoord Afdeling 6.3 Uitdelingen Afdeling 6.4 Beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen Afdeling 6.5 Slotbepalingen IX

10 Deel 2. Bijzonder Deel Titel 7 Voorzieningen buiten insolventie Afdeling 7.1 Akkoord buiten insolventie Afdeling 7.2 Benoeming van een stille bewindvoerder Afdeling 7.3 Schuldbegeleiding na insolventie Afdeling 7.4 Rehabilitatie Titel 8 Aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen Titel 9 Consolidatie Titel 10 Internationaal insolventierecht Afdeling 10.1 Algemene bepalingen Afdeling 10.2 Insolventverklaring in Nederland Afdeling 10.3 Buitenlandse insolventies Afdeling 10.4 Toepasselijk recht Afdeling 10.5 Internationale samenwerking X

11 Tekst voorontwerp Insolventiewet Tekst voorontwerp Insolventiewet Deel 1. ALGEMEEN DEEL Titel 1. Algemene bepalingen Afdeling 1.1 Algemeen Artikel Definities 1. In deze wet wordt verstaan onder: a. EG-insolventieverordening: de Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160); b. Insolventieraad: de raad, bedoeld in artikel 1.1.7; c. insolventieregister: het register, bedoeld in artikel 1.2.1; d. afkoelingsperiode: de in artikel omschreven afkoelingsperiode; e. bewindvoerder: de bewindvoerder, bedoeld in artikel 4.2.1; f. curator: de curator als bedoeld in artikel 2, onder b, van de EG-insolventieverordening in een buiten Nederland uitgesproken insolventie; g. boedelvordering: een vordering als bedoeld in artikel 5.1.1; h. insolventievordering: een vordering als bedoeld in artikel 5.2.1; i. stille bewindvoerder: de in artikel bedoelde stille bewindvoerder; j. inspanningstermijn: de termijn, bedoeld in artikel 7.3.1; k. schuldbegeleider: de schuldbegeleider, bedoeld in artikel 7.3.3, derde lid; l. buitenlandse insolventie: een collectieve gerechtelijke of administratieve procedure als bedoeld in artikel , onder a; m. buitenlandse hoofdinsolventie: een buitenlandse hoofdinsolventie als bedoeld in artikel , onder b; n. buitenlandse bewindvoerder: de persoon of het orgaan, bedoeld in artikel , onder c; o. buitenlandse rechter: de rechterlijke of andere bevoegde instantie, bedoeld in artikel , onder d. 2. In deze wet wordt ingeval van een door een gerechtshof of de Hoge Raad uitgesproken insolventie onder rechtbank die de insolventie heeft uitgesproken mede verstaan: de rechtbank die in eerste aanleg over de insolventverklaring had te oordelen. Artikel Doel Een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel als mogelijk behouden. Artikel Wie insolvent kunnen worden verklaard 1. Iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon kan insolvent worden verklaard, tenzij uit de wet anders voortvloeit. 2. Een openbare of stille vennootschap kan insolvent worden verklaard. Dit brengt niet de insolventie van de voor de schulden van de vennootschap verbonden vennoten mee. 1 (iw)

12 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Enige bepalingen over verzoekschriften en verweerschriften 1. Verzoekschriften, ingediend ingevolge de artikelen 2.2.4, eerste lid, , 2.3.1, 2.3.2, 4.3.6, , 6.4.5, 6.5.1, 7.1.2, , , 7.3.6, indien het verzoek wordt gedaan door een schuldeiser, , eerste lid, 7.4.1, 9.1, , eerste lid, , alsmede verzoekschriften op de voet van artikel 33 van de EG-insolventieverordening, worden ingediend door een advocaat. De eerste zin is niet van toepassing op verzoekschriften, ingediend door de bewindvoerder. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op een verzoekschrift tot insolventverklaring als bedoeld in artikel 2.2.4, eerste lid, ingediend door de schuldenaar. 3. Verzoekschriften in cassatie worden ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad. 4. Verzoekschriften worden ondertekend door degene die ze indient. Indien de verzoeker zich laat vertegenwoordigen door een gemachtigde die niet als advocaat of deurwaarder is ingeschreven, moet bij het verzoekschrift een schriftelijke volmacht worden overgelegd. De eerste en tweede zin zijn van overeenkomstige toepassing op verweerschriften. 5. Artikel 281 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing. Artikel 1.1.4a Gekozen woonplaats 1. Geschiedt de indiening van een verzoekschrift of verweerschrift door een advocaat of andere gemachtigde, dan geldt diens woonplaats als gekozen woonplaats van de verzoeker respectievelijk verweerder. 2. Doet de verzoeker of een verweerder zich ter terechtzitting vertegenwoordigen of bijstaan, dan geldt de woonplaats van de gemachtigde of raadsman als gekozen woonplaats van de verzoeker respectievelijk verweerder, tenzij uitdrukkelijk anders is verklaard. In geval van vertegenwoordiging door een gemachtigde die niet als advocaat of deurwaarder is ingeschreven, moet een schriftelijke volmacht worden overgelegd, indien dat niet reeds bij het verzoekschrift of verweerschrift is gedaan. 3. Een ieder die in de procedure verschijnt, dient, voor zover hij niet reeds in Nederland zijn woonplaats of een op grond van het eerste en tweede lid gekozen woonplaats heeft, in Nederland woonplaats te kiezen. Artikel 1.1.4b Weigeren gemachtigde Artikel 81 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat als de beschikking is gegeven door de rechter-commissaris, daarvan hoger beroep openstaat op de rechtbank. Artikel Beperkte toepasselijkheid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 1. Op zaken ingevolge deze wet is, voor zover dit uit deze wet of uit de aard van de zaken voortvloeit, het eerste boek, eerste titel, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing. 2. Op zaken ingevolge deze wet is het eerste boek, derde titel en zevende titel, vierde afdeling, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing. Artikel Elektronisch verkeer Waar in deze wet voor verklaringen, met inbegrip van mededelingen, de schriftelijke vorm wordt voorgeschreven, wordt daaronder mede begrepen de verklaring langs elektronische weg, tenzij de aard van het voorschrift zich daartegen verzet. Artikel Insolventieraad 1. De Insolventieraad bestaat uit een voorzitter en ten hoogste acht leden, die worden benoemd door Onze Minister van Justitie. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld voor de 2 (iw)

13 Tekst voorontwerp Insolventiewet werkwijze en bekostiging van de Insolventieraad. 2. De Insolventieraad stelt, op verzoek van Onze Minister van Justitie of ambtshalve, richtlijnen vast over de toepassing van deze wet en doet deze publiceren in de Staatscourant. 3. Op voordracht van de Insolventieraad kan Onze Minister van Justitie nadere regels vaststellen betreffende het verloop van de insolventieprocedure, voorwaarden voor de benoembaarheid van personen tot bewindvoerder, stille bewindvoerder of schuldbegeleider, of van anderen dan schuldeisers tot lid van een schuldeiserscommissie als bedoeld in artikel 4.4.1, nadere regels over de wijze van vaststelling van het salaris van de bewindvoerder alsmede nadere regels ter bevordering van de eenheid van de wijze van rechtspleging in insolventiezaken bij de verschillende gerechten. Onze Minister van Justitie kan een regeling als bedoeld in de eerste zin slechts intrekken na raadpleging van de Insolventieraad. 4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ook andere taken aan de Insolventieraad worden opgedragen. Artikel Neerlegging van stukken, inzage en afschrift 1. Voor de neerlegging van stukken ter griffie ingevolge deze wet en voor het verkrijgen van inzage daarin zijn geen kosten verschuldigd. 2. De griffier is verplicht aan een ieder op diens verzoek en op diens kosten afschrift te geven van de stukken waarvan hij ingevolge deze wet ter griffie inzage kan verkrijgen. 3. Wordt ingevolge deze wet mededeling gedaan van neerlegging van stukken ter griffie, dan wordt daarbij, indien toepasselijk, de uiterste dag vermeld waarop inzage mogelijk is alsmede op welke wijze de stukken langs elektronische weg kunnen worden ingezien. Artikel Kennisgevingen over rechtsmiddelen 1. Wordt bij een gerechtshof of bij de Hoge Raad een rechtsmiddel ingesteld tegen een beschikking omtrent insolventverklaring of omtrent andere ingevolge de artikelen tot en met in het insolventieregister in te schrijven gegevens, dan geeft de griffier van het gerechtshof dan wel de Hoge Raad daarvan onverwijld kennis aan de griffier van de rechtbank die in eerste aanleg heeft beslist. 2. De griffier van het gerechtshof dan wel de Hoge Raad geeft eveneens onverwijld kennis aan de griffier van de rechtbank van de beslissing op een rechtsmiddel als in het eerste lid bedoeld dan wel, indien de zaak op andere wijze eindigt, van die andere wijze. 3. Indien de griffier van de rechtbank ervan op de hoogte is dat tegen een beschikking tot insolventverklaring behalve verzet ook hoger beroep of beroep in cassatie is ingesteld, geeft hij daarvan onverwijld kennis aan de griffier van het gerechtshof onderscheidenlijk de Hoge Raad. Voorts geeft hij van de beslissing op het verzet dan wel, indien de zaak op andere wijze eindigt, van die andere wijze onverwijld kennis aan de griffier van het gerechtshof onderscheidenlijk de Hoge Raad. Afdeling 1.2 Het insolventieregister Artikel Insolventieregister 1. Het insolventieregister wordt gehouden door Onze Minister van Justitie of door een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen ander orgaan. In het insolventieregister worden voor iedere insolventie afzonderlijk, voor zover van toepassing en met vermelding van de dagtekening, de in de artikelen tot en met bedoelde gegevens ingeschreven. 2. De griffier van de rechtbank die de insolventie heeft uitgesproken dan wel, indien de insolventie niet in Nederland is uitgesproken, de griffier van de rechtbank te 's-gravenhage geeft de in het insolventieregister in te schrijven gegevens onverwijld door aan de houder van het insolventieregister. 3 (iw)

14 Tekst voorontwerp Insolventiewet Indien bepaald is dat de insolventies van twee of meer schuldenaren geconsolideerd worden voortgezet en afgewikkeld, worden de daarop betrekking hebbende gegevens doorgegeven door de griffier van de rechtbank waaraan het verzoek tot consolidatie is gedaan. 3. Gegevens betreffende een rechterlijke beslissing worden niet doorgegeven zolang de beslissing nog niet onherroepelijk is, tenzij de beslissing uitvoerbaar bij voorraad is. 4. Zodra de griffier ermee bekend is dat een inschrijving van gegevens niet of niet langer juist is, doet hij onverwijld opgave op welke wijze de inschrijving moet worden gewijzigd. 5. Een ieder heeft kosteloos inzage in het insolventieregister en kan tegen betaling een uittreksel daaruit verkrijgen. Artikel Voornaamste gegevens met betrekking tot Nederlandse insolventies In het insolventieregister worden ingeschreven: a. de insolventverklaring, alsmede de naam, de woonplaats of het kantoor en het beroep van de schuldenaar, diens benoeming tot medebewindvoerder, de naam en de woonplaats of het kantoor van de bewindvoerder, de naam van de rechter-commissaris, de dag, het uur en de minuut van de beschikking, de naam en de woonplaats of het kantoor van ieder lid van de schuldeiserscommissie; b. de opheffing of vernietiging van de insolventverklaring; c. benoeming of ontslag van de rechter-commissaris, de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie of leden daarvan; d. de bepalingen, gemaakt op de voet van artikel ; e. de beslissing omtrent homologatie van het akkoord alsmede, indien het gehomologeerd is, de inhoud daarvan; f. de ontbinding van het akkoord; g. uitdelingslijsten als bedoeld in artikel 6.3.1, tweede lid, alsmede beslissingen naar aanleiding van daartegen gedaan verzet; h. de beslissing op het verzoek tot beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen en de vaststelling van een inspanningstermijn; i. de ontzegging van verdere werking aan de beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen; j. de consolidatie, met vermelding van de naam, woonplaats of het kantoor van iedere schuldenaar van wie de insolventie wordt betrokken in de geconsolideerde afwikkeling, en de overige gegevens, bedoeld onder a. Artikel Andere gegevens met betrekking tot Nederlandse insolventies In het insolventieregister worden voorts geschreven: a. vaststelling of wijziging van een nominaal bedrag als bedoeld in artikel 3.1.1, derde en vierde lid; b. de kennisgeving en de beslissing van de rechter-commissaris, bedoeld in artikel ; c. verzoeken van de bewindvoerder om het hem toekomende salaris vast te stellen, alsmede de daarop gegeven beschikkingen; d. dag, uur, plaats en onderwerp van iedere vergadering van de schuldeisers; e. de dag waarop uiterlijk de vorderingen ingediend moeten worden; f. beschikkingen op de voet van artikel 5.3.3, eerste lid; g. de voordracht of het verzoek, bedoeld in artikel 6.1.1, eerste lid, dag, uur en plaats van de behandeling daarvan, alsmede de in artikel 6.1.1, tweede lid bedoelde opstelling; h. beschikkingen op de voet van artikel 6.2.5, eerste lid en 6.2.6, eerste lid; i. dag, uur en plaats voor de terechtzitting, bedoeld in artikel ; j. bevelen als bedoeld in artikel , eerste zin; k. dag, uur en plaats, bedoeld in artikel 6.4.1, tweede lid. 4 (iw)

15 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Gegevens betreffende voorzieningen buiten insolventie 1. Met betrekking tot voorzieningen buiten insolventie worden in het insolventieregister ingeschreven: a. de inhoud en de homologatie van het akkoord buiten insolventie; b. de ontbinding of de vernietiging van het akkoord buiten insolventie; c. wijziging van het nominaal bedrag als bedoeld in artikel 7.3.2, derde lid; d. het einde van de inspanningstermijn, alsmede het tijdstip van inschrijving daarvan; e. dag, uur en plaats, bedoeld in artikel , tweede lid; f. de ontzegging van verdere werking aan de beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen; g. het verzoek tot rehabilitatie alsmede de beslissing daarop. 2. De gegevens, bedoeld in het eerste lid, onder c tot en met g, worden opgenomen bij de gegevens van de eerdere insolventie van de schuldenaar. Artikel Gegevens betreffende gedeponeerde stukken en elektronische raadpleging 1. Met betrekking tot insolventies en voorzieningen buiten insolventie waarvoor de bewindvoerder langs elektronische weg gegevens beschikbaar stelt of doet stellen, wordt in het insolventieregister ingeschreven op welke wijze deze gegevens kunnen worden ingezien of verkregen. 2. Worden ingevolge deze wet stukken ter inzage van een ieder ter griffie neergelegd, dan wordt van die neerlegging tevens inschrijving gedaan in het insolventieregister. Daarbij wordt, indien de stukken slechts gedurende een bepaalde termijn kunnen worden ingezien, de uiterste dag vermeld waarop inzage mogelijk is. Artikel Gegevens betreffende buiten Nederland uitgesproken insolventies 1. Met betrekking tot buiten Nederland uitgesproken insolventies waarop de EG-insolventieverordening van toepassing is, doet de griffier van de rechtbank te 's-gravenhage op verzoek van de curator in de insolventie de gegevens, bedoeld in de artikelen en en in artikel 21, eerste lid, van de EGinsolventieverordening, in het insolventieregister inschrijven. Een verzoek tot inschrijving van de gegevens, bedoeld in artikel 21, eerste lid, van de EG-insolventieverordening, wordt in elk geval gedaan indien de schuldenaar in Nederland een vestiging heeft als bedoeld in artikel 2, onder h, van de EG-insolventieverordening. De gegevens worden door de curator verstrekt in de Nederlandse, Engelse, Duitse of Franse taal. De eerste, tweede en derde zin zijn zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing met betrekking tot buiten Nederland uitgesproken insolventies waarop wettelijke regels van toepassing zijn waarmee uitvoering is gegeven aan de in artikel , onder a, bedoelde richtlijnen. 2. Met betrekking tot op de voet van titel 10, afdeling 3, in Nederland erkende buitenlandse insolventies en conservatoire maatregelen als bedoeld in artikel vindt inschrijving in het insolventieregister plaats van een uittreksel van de beschikking waarbij de insolventie of de conservatoire maatregel wordt erkend of waarbij een conservatoire maatregel als bedoeld in artikel is gelast. Op verzoek van de buitenlandse bewindvoerder aan de griffier van de rechtbank te 's-gravenhage vindt met betrekking tot een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse insolventie tevens inschrijving plaats van de gegevens die overeenkomen met de in de artikel en bedoelde gegevens. 3. Op verzoek van de buitenlandse bewindvoerder vindt met betrekking tot een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse insolventie inschrijving plaats in de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, het handelsregister of enig ander openbaar register dat hier te lande wordt gehouden, van een uittreksel van de beschikkingen waarbij de buitenlandse insolventie in Nederland wordt erkend of waarbij conservatoire maatregelen als bedoeld in artikel zijn gelast. Artikel Algemene maatregel van bestuur 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent vorm en inhoud van het insolventieregister en de wijze waarop de voor inschrijving bedoelde gegevens ter beschikking worden gesteld. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen andere gegevens worden aangewezen die in 5 (iw)

16 Tekst voorontwerp Insolventiewet het insolventieregister worden ingeschreven. Titel 2. De procedure tot insolventverklaring Afdeling 2.1 Relatieve bevoegdheid Artikel Relatieve bevoegdheid 1. Bevoegd is: a. de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen de schuldenaar zijn woonplaats heeft; b. in het geval dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 3, eerste lid, van de EG-insolventieverordening en de woonplaats van de schuldenaar zich niet in Nederland bevindt, de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt; c. in het geval dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 3, tweede lid, van de EG-Insolventieverordening, de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen de vestiging van de schuldenaar zich bevindt; d. in het geval, bedoeld in artikel onder b, de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen het kantoor van de schuldenaar is gevestigd; e. In het geval, bedoeld in artikel onder c, de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen zich een of meer van de goederen van de schuldenaar bevinden. 2. Ten aanzien van een openbare vennootschap is de rechtbank van de vestigingsplaats van het gerechtshof van het ressort waarbinnen zich de plaats van haar kantoor bevindt, mede bevoegd. De rechtbank die bevoegd is ten aanzien van een vennootschap, is mede bevoegd ten aanzien van de voor de schulden van de vennootschap verbonden vennoten. 3. Wordt door meer dan één daartoe bevoegde rechtbank de insolventverklaring uitgesproken, dan heeft alleen de eerst gedane uitspraak rechtsgevolgen. Artikel Verwijzing 1. Indien de rechter, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar die andere rechter. De griffier zendt een afschrift van de beschikking aan de rechter naar wie de zaak is verwezen. Tegen de beslissing waarbij relatieve bevoegdheid is aangenomen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, is geen verzet of hogere voorziening toegelaten. De rechter naar wie de zaak is verwezen, is aan die verwijzing gebonden. 2. Indien het verzoek tot insolventverklaring samenhangt met een bij een andere rechter van gelijke rang aanhangig verzoek tot insolventverklaring of met een door een andere rechter van gelijke rang uitgesproken, nog niet geëindigde, insolventie, kan de rechter de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar die andere rechter verwijzen. De tweede, derde en vierde zin van het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing. 6 (iw)

17 Tekst voorontwerp Insolventiewet Afdeling 2.2 Insolventverklaring Artikel Gronden voor insolventverklaring Insolventverklaring kan worden verzocht op de grond dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen of redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Artikel Verzoeker 1. De insolventverklaring kan worden verzocht door de schuldenaar, een of meer van zijn schuldeisers, door de curator van de hoofdprocedure op de voet van artikel 29 EG-insolventieverordening alsmede door de bewindvoerder in een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse hoofdinsolventie. 2. De insolventverklaring kan ook worden verzocht, om redenen van openbaar belang, door het openbaar ministerie. Artikel Inhoud van het verzoekschrift 1. Het verzoekschrift vermeldt de voornamen, naam en woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, het werkelijk verblijf van de verzoeker en, indien deze niet de schuldenaar is, tevens de voornamen, voor zover bekend, de naam en woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, het werkelijk verblijf van de schuldenaar, alsmede het verzoek om insolventverklaring van de schuldenaar en de feiten en omstandigheden waarop het is gegrond. 2. Indien de schuldenaar met het oog op het behoud van zijn onderneming of een onderdeel daarvan naast de bewindvoerder als medebewindvoerder wil worden benoemd, dient een staat als bedoeld in artikel te worden opgenomen in het verzoekschrift of een daarbij te voegen bijlage. Als het verzoek tot insolventverklaring niet is gedaan door de schuldenaar, dient de schuldenaar de staat tijdig voor de behandeling aan de rechter over te leggen met het verzoek om tot medebewindvoerder te worden benoemd. 3. Het verzoekschrift bevat zodanige gegevens dat de rechter kan beoordelen of hem rechtsmacht toekomt op grond van de EG-insolventieverordening dan wel artikel , alsmede, voor zover aan de verzoeker bekend, gegevens over buitenlandse insolventies van de schuldenaar en de op de voet van titel 10, afdeling 3, verkregen erkenning van die buitenlandse insolventies of conservatoire maatregelen als bedoeld in art Bij het verzoekschrift kan een saneringsplan of, indien het verzoek wordt gedaan door de schuldenaar, een ontwerp van een akkoord worden gevoegd. 5. Nadere regels met betrekking tot de inhoud van het verzoekschrift of de daarbij te voegen bijlagen kunnen worden gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Artikel Het verzoek 1. Het verzoekschrift wordt ter griffie van de rechtbank ingediend. De griffier tekent de dag van indiening aan op het verzoekschrift. De griffier zal de schuldenaar die zich in persoon bij de griffie vervoegt, zo nodig behulpzaam zijn bij het opstellen van zijn verzoekschrift. 2. Een schuldenaar die gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, doet het verzoek zoveel mogelijk met medewerking van zijn echtgenoot of geregistreerd partner, tenzij iedere gemeenschap tussen hen is uitgesloten. Artikel Terinzagelegging Het verzoekschrift met bijbehorende stukken wordt ter griffie neergelegd en is vanaf de insolventverklaring ter inzage van een ieder. Is een ontwerp van een akkoord bijgevoegd, dan is het verzoekschrift met bijbehorende stukken reeds vanaf de neerlegging ter inzage van een ieder. 7 (iw)

18 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Behandeling van het verzoekschrift 1. De rechtbank bepaalt, tenzij zij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek, indien het is gedaan door de schuldenaar, toewijst, onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt. De rechtbank beveelt tevens de oproeping van de schuldenaar en, indien dit een ander is, van de verzoeker om in persoon of bij gemachtigde, onderscheidenlijk bij advocaat, te worden gehoord. Indien het verzoek is gedaan door de schuldenaar en niet blijkt van de medewerking, bedoeld in artikel 2.2.4, tweede lid, wordt ook de echtgenoot of geregistreerde partner opgeroepen om te worden gehoord. 2. Op de oproeping zijn de artikelen 271 tot en met 277 en 279, tweede en vijfde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de eerste oproeping van de schuldenaar die nog niet in de procedure is verschenen, plaatsvindt zowel bij aangetekende brief met bericht van ontvangst als bij gewone brief. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels met betrekking tot de oproeping worden gesteld. 3. Indien de griffier voorafgaande aan de behandeling een bij aangetekende brief met bericht van ontvangst verzonden oproeping terug ontvangt en hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers niet ingeschreven staat op het op de oproeping vermelde adres, en de termijn van artikel 276 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nog niet is verstreken, verbetert de griffier, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de oproeping op dezelfde wijze als in het tweede lid bepaald, tenzij de rechter anders bepaalt. 4. Indien ten tijde van de eerste behandeling niet is gebleken dat de schuldenaar die bij aangetekende brief met bericht van ontvangst is opgeroepen, de oproeping heeft ontvangen of anderszins van de oproeping op de hoogte is, zal de rechter de behandeling tot een door hem te bepalen nieuwe dag aanhouden. Tenzij de rechter een andere wijze van oproeping bepaalt, zal de griffier, indien hem blijkt dat de schuldenaar op de dag van de eerste behandeling in de daartoe bestemde registers stond ingeschreven op het op de eerdere oproeping vermelde adres, de oproeping voor de nieuw bepaalde dag verzenden bij gewone brief. In de overige gevallen verbetert de griffier, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de nieuwe oproeping zowel bij aangetekende als gewone brief. 5. Is buiten Nederland een hoofdprocedure geopend op de voet van artikel 3, eerste lid, van de EG-insolventieverordening of heeft op de voet van titel 10, afdeling 3, erkenning plaatsgevonden van een buitenlandse hoofdinsolventie, dan stelt de griffier de curator respectievelijk de buitenlandse bewindvoerder onverwijld op een door de rechter te bepalen wijze in kennis van het verzoek, onder mededeling dat deze zijn zienswijze binnen een daartoe door de rechter bepaalde termijn kenbaar kan maken. 6. Indien de schuldenaar gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, is zijn echtgenoot of geregistreerde partner mede bevoegd om in persoon of bij gemachtigde te verschijnen. 7. De behandeling van het verzoek geschiedt met gesloten deuren, tenzij een van de partijen verzoekt om een behandeling in het openbaar en de andere partij zich daartegen niet op goede gronden verzet. Artikel 2.2.6a Samenloop met aanbieding akkoord buiten insolventie Indien de schuldenaar op de voet van artikel een akkoord heeft aangeboden, kan de rechtbank de behandeling van het verzoekschrift schorsen totdat vaststaat of het aangeboden akkoord tot stand komt en, indien dat het geval is, wordt gehomologeerd. Het verzoek tot insolventverklaring vervalt van rechtswege door het onherroepelijk worden van de homologatie van het akkoord, tenzij het verzoek is gedaan door een schuldeiser voor wie het akkoord niet verbindend is. Artikel Behandeling met de meeste spoed; uitspraak 1. De rechtbank behandelt het verzoekschrift met de meeste spoed. De rechtbank bepaalt na afloop van de behandeling de dag waarop zij uitspraak zal doen en deelt deze dag mee aan degenen die in de procedure zijn verschenen. Op verlangen van degenen die in de procedure zijn verschenen, kan de rechter de uitspraak uitstellen. 8 (iw)

19 Tekst voorontwerp Insolventiewet 2. De insolventverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat het verzoek gegrond is en, indien een schuldeiser het verzoek doet, dat deze een vorderingsrecht heeft. Indien een schuldeiser het verzoek doet op de grond dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, dient voorts summierlijk te blijken dat de schuldenaar jegens hem in verzuim is. 3. Indien een buitenlandse insolventie van de schuldenaar op de voet van titel 10, afdeling 3 is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie, kan de insolventverklaring plaatsvinden zonder dat het bestaan van een grond voor insolventverklaring als bedoeld in artikel behoeft te worden vastgesteld. 4. De beschikking wordt in het openbaar uitgesproken. De beschikking van insolventverklaring is bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening. Van de beschikking verstrekt de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift aan de schuldenaar en, indien dit een ander is, de verzoeker. Artikel Inhoud van de beschikking 1. Op de beschikking op het verzoek tot insolventverklaring is artikel 230, eerste en derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. 2. De beschikking van insolventverklaring vermeldt het tijdstip van de insolventverklaring tot op de minuut nauwkeurig. 3. De beschikking van insolventverklaring houdt in de benoeming van een van de leden van de rechtbank tot rechter commissaris en de benoeming van een of meer bewindvoerders. De beschikking kan voorts de benoeming van de schuldenaar tot medebewindvoerder en de benoeming van een schuldeiserscommissie inhouden. 4. De rechter die de insolventverklaring uitspreekt, geeft in de beschikking tevens last aan de bewindvoerder tot het kennisnemen van aan de schuldenaar gerichte brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten gedurende een periode van ten hoogste zes maanden vanaf de insolventverklaring. De rechter kan deze last in omvang beperken. De eerste en tweede zin blijven buiten toepassing, indien de schuldenaar tot medebewindvoerder wordt benoemd. 5. In de beschikking van insolventverklaring wordt vermeld of het een hoofdprocedure dan wel een territoriale procedure in de zin van de EG-insolventieverordening betreft. Ontleent de rechter zijn rechtsmacht aan artikel , dan wordt zulks in de beschikking vermeld. 6. De rechter kan in de beschikking de in artikel bedoelde dagen, uur en plaats bepalen en toepassing geven aan artikel 5.3.3, eerste lid. 7. Indien het verzoek tot insolventverklaring wordt afgewezen, kan de rechter de verzoeker in de kosten veroordelen. Artikel (vervallen) Artikel Afwijkende regelingen Bij de insolventverklaring kan de rechter op grond van zwaarwegende redenen, zo nodig in afwijking van deze wet, zodanige bepalingen maken als met het oog op een doelmatige afwikkeling van de insolventie vereist zijn. De rechtbank kan dit, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie of een schuldeiser, ook gedurende de insolventie doen. Over deze voordracht of dit verzoek worden de schuldenaar, de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie, de curator en de buitenlandse bewindvoerder in een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse insolventie gehoord. 9 (iw)

20 Tekst voorontwerp Insolventiewet Afdeling 2.3 Rechtsmiddelen Artikel Verzet 1. Tegen een beschikking van de rechtbank tot insolventverklaring staat verzet bij de rechtbank open voor de schuldenaar die niet is gehoord op het verzoek tot insolventverklaring. 2. Tegen een beschikking van het gerechtshof tot insolventverklaring staat verzet bij het gerechtshof open voor de schuldenaar die in hoger beroep niet is gehoord. Artikel Hoger beroep 1. Tegen een beschikking van de rechtbank op een verzoek tot insolventverklaring of tegen een beschikking van de rechtbank op verzet tegen een insolventverklaring, staat hoger beroep bij het gerechtshof open voor de schuldenaar, elke schuldeiser of andere belanghebbende, de in artikel 2.2.2, eerste lid, bedoelde curator van de hoofdprocedure, de bewindvoerder in een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse hoofdinsolventie, alsmede voor het openbaar ministerie, behoudens de in het tweede lid omschreven beperking. 2. Tegen een beschikking waarbij het verzoek tot insolventverklaring is afgewezen of de insolventverklaring op verzet is vernietigd, kan hoger beroep slechts worden ingesteld door degene die het verzoek tot insolventverklaring heeft gedaan. Artikel Beroep in cassatie Tegen een beschikking van het gerechtshof staat beroep in cassatie open voor degenen die in een van de vorige instanties verschenen zijn. Artikel Verzet gaat vóór hoger beroep en beroep in cassatie 1. Staat voor de schuldenaar verzet open tegen een beschikking, dan kan hij daartegen geen hoger beroep of beroep in cassatie instellen. 2. Door een kennisgeving als bedoeld in artikel 1.1.9, derde lid, eerste zin, wordt de behandeling van het hoger beroep of het beroep in cassatie van rechtswege geschorst. Indien de insolventverklaring op verzet wordt vernietigd, vervalt het hoger beroep of het beroep in cassatie van rechtswege. Indien de schuldenaar het verzet intrekt, daarin onherroepelijk niet-ontvankelijk wordt verklaard of het verzet onherroepelijk ongegrond wordt verklaard, wordt de behandeling van het hoger beroep of het beroep in cassatie voortgezet. Is degene die hoger beroep of beroep in cassatie had ingesteld in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen de insolventverklaring in te brengen in de procedure naar aanleiding van het ingestelde verzet, dan wordt hij in het hoger beroep of het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaard. 3. Wordt tegen een beschikking tot insolventverklaring zowel een beschikking op verzet als een beschikking in hoger beroep of in cassatie uitgesproken, dan heeft alleen de eerstbedoelde beschikking rechtsgevolgen, behalve in het geval dat de behandeling van het hoger beroep of het beroep in cassatie was voortgezet op de voet van het tweede lid, derde zin. Artikel Termijn De termijn voor het instellen van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie bedraagt veertien dagen na de dag van de beschikking. De termijn voor het instellen van verzet bedraagt vier weken, indien de schuldenaar zich ten tijde van de uitspraak niet binnen Nederland bevindt. Artikel Wijze van instellen 1. Verzet, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld door indiening van een verzoekschrift bij de griffie van het gerecht dat van de zaak kennis moet nemen. 10 (iw)

21 Tekst voorontwerp Insolventiewet 2. Stelt de schuldenaar hoger beroep of beroep in cassatie in tegen de afwijzing van zijn insolventverklaring, dan is artikel 2.2.4, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel Tijdstip van behandeling en oproeping 1. De rechter bepaalt terstond dag en uur waarop de behandeling aanvangt. Hij beveelt tevens oproeping van de schuldenaar, degene die de insolventverklaring had verzocht en degene die het verzet, het hoger beroep of het beroep in cassatie heeft ingesteld. Is een bewindvoerder benoemd, dan wordt ook deze opgeroepen. Artikel 2.2.6, tweede tot en met vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Oproepingen ingevolge het eerste lid kunnen ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie de oproeping is bestemd, laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen of op de voet van artikel 1.1.4a geacht wordt woonplaats te hebben gekozen. Deze advocaat of deurwaarder bevordert dat de oproeping degene voor wie zij is bestemd, tijdig bereikt. Artikel Wijze van behandeling 1. De behandeling geschiedt met de meeste spoed. 2. De artikelen 2.2.6, vijfde en zesde lid, en 2.2.6a zijn van overeenkomstige toepassing. 3. Is de schuldenaar reeds insolvent verklaard, dan geschiedt de behandeling van het verzet of het hoger beroep in het openbaar, tenzij een van de partijen verzoekt om behandeling met gesloten deuren en de andere partij zich daartegen niet op goede gronden verzet. Is de schuldenaar niet insolvent verklaard, dan geschiedt de behandeling van het hoger beroep met gesloten deuren, tenzij een van de partijen verzoekt om een behandeling in het openbaar en de andere partij zich daartegen niet op goede gronden verzet. Artikel Kosten bij vernietiging Artikel 2.2.8, zevende lid, is bij vernietiging van een beschikking van insolventverklaring van overeenkomstige toepassing. Artikel Uitspraak De beschikking wordt in het openbaar uitgesproken. Artikel Kennisgevingen Zodra een insolventverklaring tengevolge van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie is vernietigd en, in het eerste en het tweede geval, de termijn voor het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie ongebruikt is verstreken, geeft de griffier van de in artikel 1.2.1, tweede lid, bedoelde rechtbank daarvan onverwijld kennis aan de bewindvoerder. Artikel Geldigheid handelingen bewindvoerder Indien de insolventverklaring ten gevolge van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie wordt vernietigd, blijven handelingen van de bewindvoerder, verricht voor of op de dag van de kennisgeving overeenkomstig artikel , niettemin geldig en verbindend voor de schuldenaar. Artikel Rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent artikel Tegen beslissingen betreffende de toepassing van artikel , gegeven bij de insolventverklaring, staan verzet, hoger beroep en beroep in cassatie open op dezelfde wijze als tegen de insolventverklaring. Verzet kan evenwel slechts worden ingesteld indien de schuldenaar tevens verzet doet tegen de insolventverklaring. Tegen beslissingen betreffende de toepassing van artikel , gegeven na de 11 (iw)

22 Tekst voorontwerp Insolventiewet insolventverklaring, staan hoger beroep en beroep en cassatie open op zoveel mogelijk overeenkomstige wijze als tegen beslissingen omtrent insolventverklaring. Titel 3. Gevolgen van de insolventverklaring Afdeling 3.1 De boedel Artikel De boedel 1. De boedel omvat alle tot het vermogen van de schuldenaar behorende goederen ten tijde van de insolventverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende de insolventie verkrijgt. 2. Van het inkomen en van periodieke uitkeringen onder welke benaming ook die de schuldenaar gedurende de insolventie verkrijgt, wordt, onverminderd het derde lid, buiten de boedel gelaten een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet bedoeld in artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3. De rechter-commissaris kan op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder dan wel ambtshalve het bedrag bedoeld in het tweede lid verhogen met een nominaal bedrag. Hij kan aan zijn beschikking voorwaarden verbinden. Een verhoging kan ook door de rechter worden vastgesteld in de beschikking van insolventverklaring. 4. De rechter-commissaris kan op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder dan wel ambtshalve het overeenkomstig het derde lid vastgestelde bedrag wijzigen. 5. Buiten de boedel vallen voorts: a. de inboedel, bedoeld in artikel 5 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover niet bovenmatig; b. de zaken vermeld in artikel 447, onder 1 tot en met 3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de toerusting van de leden van de krijgsmacht volgens hun dienst en rang, het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag, alsmede hetgeen in het eerste lid van artikel 448 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering omschreven is, tenzij in de insolventie schuldeisers opkomen wegens vorderingen, vermeld in het tweede lid van dat artikel; c. de gelden die aan de schuldenaar verstrekt worden ter voldoening aan een wettelijke onderhoudsplicht; d. een door de rechter-commissaris te bepalen bedrag uit de opbrengst van het in artikel 253l, eerste en tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde vruchtgenot, ter bestrijding van de in artikel 253l, derde lid van Boek 1 van dat wetboek vermelde lasten en van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind; e. het ingevolge artikel 642c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de kas van de gerechtelijke consignaties gestorte bedrag. Artikel Boedel en levensverzekering 1. Ten aanzien van een overeenkomst van levensverzekering vallen voorts buiten de boedel: a. het recht op het doen afkopen van een levensverzekering voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt; b. het recht om de begunstiging te wijzigen, tenzij de wijziging geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt; c. het recht om de verzekering te belenen. 2. Alvorens het recht op het doen afkopen of het recht om de begunstiging te wijzigen uit te oefenen, stelt de bewindvoerder de begunstigde en de verzekeringnemer in kennis van zijn voornemen en de wijze waarop de uitoefening zal plaatsvinden. Daarbij stelt de bewindvoerder de begunstigde en de verzekeringnemer een redelijke termijn waarbinnen daartegen met overeenkomstige toepassing van artikel bij de rechter-commissaris bezwaar kan worden gemaakt. Zo nodig stelt de rechtercommissaris vast tot welk bedrag deze rechten mogen worden uitgeoefend. Slechts met schriftelijke 12 (iw)

23 Tekst voorontwerp Insolventiewet toestemming van de verzekeringnemer is de bewindvoerder bevoegd tot overdracht van de verzekering. 3. Indien de bewindvoerder de begunstiging heeft gewijzigd, vervalt deze wijziging met de beëindiging van de insolventie. 4. Indien de begunstiging na de insolventverklaring onherroepelijk wordt, kan deze onherroepelijkheid niet aan de boedel worden tegengeworpen. De verzekeraar is verplicht een uitkering waarop de begunstiging betrekking heeft, onder zich te houden. Voor zover vaststaat dat de begunstiging niet zal worden gewijzigd, blijven de eerste en de tweede volzin buiten toepassing. Ten aanzien van de begunstigde is artikel van overeenkomstige toepassing. 5. In afwijking van het vierde lid, tweede zin, kan de verzekeraar een betaling aan de begunstigde tegenwerpen aan de boedel, voor zover de bewindvoerder niet bewijst dat de verzekeraar op het tijdstip van betaling op de hoogte was van de insolventie of van een daaraan voorafgegaan beslag ten laste van de verzekeringnemer. In dat geval heeft de bewindvoerder verhaal op de begunstigde. Artikel Voldoening aan schuldenaar na insolventverklaring 1. Voldoening na de insolventverklaring doch vóór de inschrijving daarvan in het insolventieregister, aan de schuldenaar gedaan tot nakoming van verbintenissen jegens deze ontstaan vóór de insolventverklaring of verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, bevrijdt degene die haar deed tegenover de boedel, tenzij zijn bekendheid met de insolventverklaring bewezen wordt. 2. In elk geval bevrijdt voldoening aan de schuldenaar degene die haar deed tegenover de boedel, voor zover hetgeen door hem voldaan werd ten bate van de boedel is gekomen. Artikel Huwelijksgemeenschap 1. De insolventie van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, wordt mede als insolventie van die gemeenschap behandeld. De insolventie omvat alle goederen die in de gemeenschap vallen, behalve hetgeen buiten de boedel valt door toepassing of overeenkomstige toepassing van artikel 3.1.1, tweede tot en met vijfde lid, ten aanzien van de schuldenaar en zijn echtgenoot of geregistreerde partner. De insolventie strekt ten behoeve van alle schuldeisers die op de goederen van de gemeenschap verhaal hebben. Goederen die de schuldenaar buiten de gemeenschap heeft, strekken slechts tot verhaal van schulden die daarop verhaald zouden kunnen worden, indien er generlei gemeenschap was. 2. Bij de insolventie van een schuldenaar die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is of die in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, zijn de bepalingen van deze wet omtrent handelingen door de schuldenaar verricht, toepasselijk op de handelingen waardoor de gemeenschap wettig verbonden is, onverschillig wie van de echtgenoten onderscheidenlijk van de geregistreerde partners deze verrichtte. Artikel Privé-goederen echtgenoot van de schuldenaar 1. De echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen, terug. 2. De aanbrengst van de bij huwelijkse voorwaarden of bij voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap gehouden rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, kan slechts worden bewezen zoals bij artikel 130 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ten opzichte van derden is voorgeschreven. 13 (iw)

24 Tekst voorontwerp Insolventiewet Afdeling 3.2 Verhaalsbenadeling Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen De bewindvoerder kan een rechtshandeling die de schuldenaar voor de insolventverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen om niet 1. In geval van benadeling door een rechtshandeling om niet, die de schuldenaar heeft verricht binnen een jaar voor de insolventverklaring, wordt de in artikel 3.2.1, eerste lid, bedoelde wetenschap vermoed te bestaan. 2. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling het gevolg zou zijn, geen werking, voor zover hij aantoont dat hij op het ogenblik dat de bewindvoerder de vernietiging inroept, niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat is. Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen anders dan om niet Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat benadeling daarvan het gevolg zou zijn. Artikel Vermoeden wetenschap benadeling bij rechtshandelingen anders dan om niet 1. Indien de in artikel bedoelde rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de insolventverklaring, wordt de wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan: 1. bij rechtshandelingen waarbij de waarde van de prestatie ten laste van de schuldenaar aanmerkelijk hoger is dan de waarde van de prestatie te zijnen gunste; 2. bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld; 3. bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die een natuurlijk persoon is, verricht met of jegens: a. zijn echtgenoot, zijn pleegkind of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad; b. een rechtspersoon waarin hij, zijn echtgenoot, zijn pleegkind of een bloed- of aanverwant tot in de derde graad bestuurder of commissaris is, dan wel waarin deze personen, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelnemen; 4. bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een natuurlijk persoon, a. die bestuurder of commissaris van de rechtspersoon is, dan wel met of jegens diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad: b. die al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn pleegkinderen en zijn bloed- of aanverwanten tot in de derde graad, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt; c. wiens echtgenoot, pleegkinderen of bloed- of aanverwanten tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor tenminste de helft van het geplaatste kapitaal deelnemen; 5. bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien a. een van deze rechtspersonen bestuurder is van de andere; b. een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen, of diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad, bestuurder is van de andere; c. een bestuurder, natuurlijk persoon, of een commissaris van een van deze rechtspersonen, of diens echtgenoot, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de derde graad, afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in 14 (iw)

25 Tekst voorontwerp Insolventiewet de andere; d. in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon, dan wel dezelfde natuurlijke persoon, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn pleegkinderen en zijn bloed- of aanverwanten tot in de derde graad; 6. bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een groepsmaatschappij. 2. Met een echtgenoot wordt een geregistreerde partner of een andere levensgezel gelijkgesteld. 3. Onder pleegkind wordt verstaan hij die duurzaam als eigen kind is verzorgd en opgevoed. 4. Onder bestuurder, commissaris of aandeelhouder wordt mede verstaan hij die minder dan een jaar vóór de rechtshandeling bestuurder, commissaris of aandeelhouder is geweest. 5. Indien de bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder zelf een rechtspersoon is, wordt deze rechtspersoon met de rechtspersoon-bestuurder gelijkgesteld. 6. Artikel 8.2, twaalfde lid, is van toepassing ingeval de schuldenaar een rechtspersoon is. Artikel Verplicht verrichte rechtshandelingen De bewindvoerder kan een rechtshandeling die de schuldenaar binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring verplicht heeft verricht, vernietigen, indien degene met of jegens wie de rechtshandeling werd verricht, wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond. Artikel Papier aan order of toonder 1. Na vernietiging krachtens artikel kan geen terugvordering geschieden van degene die als houder van een papier aan toonder of order uit hoofde van zijn rechtsverhouding tot vroegere houders tot aanneming van de prestatie verplicht was. 2. In dit geval is degene ten behoeve van wie het papier is uitgegeven, verplicht de door de schuldenaar verrichte prestatie aan de boedel terug te geven, indien hij bij de uitgifte van het papier wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond. Artikel Gevolgen van de vernietiging 1. Vernietiging door de bewindvoerder heeft slechts nietigheid van de rechtshandeling ten opzichte van de boedel tot gevolg en werkt niet verder dan nodig is ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling. Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, moet door degene jegens wie de vernietiging werkt aan de bewindvoerder worden afgedragen, met inachtneming titel 4, afdeling 2, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek doch zonder enige verrekening met insolventievorderingen. 2. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet op terug te geven goederen verkregen, worden geëerbiedigd. 3. Het door de schuldenaar uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling ontvangene of de waarde daarvan, wordt door de bewindvoerder teruggegeven, voor zover de boedel erdoor is gebaat. Voor het tekortkomende kan degene jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen. Artikel Vordering tot herstel van de boedel In het geval van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de schuldenaar kan de bewindvoerder herstel van de boedel vorderen van een derde die op een wijze die volgens artikel (iw)

26 Tekst voorontwerp Insolventiewet van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek onrechtmatig jegens de schuldeisers is, bij die benadeling betrokken was. Artikel Exclusiviteit bewindvoerder; verzet tegen toelating; verjaring 1. Rechtsvorderingen, gegrond op de artikelen 3.2.1, en 3.2.8, worden ingesteld door de bewindvoerder. 2. Niettemin kunnen de schuldeisers op gronden, aan die bepalingen ontleend, de toelating van een vordering bestrijden. 3. De rechtsvorderingen, bedoeld in het eerste lid, verjaren drie jaren nadat de bewindvoerder bekend is geworden met de benadeling door de schuldenaar en de betrokkenheid van de derde daarbij, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de benadeling is veroorzaakt. Artikel 52, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing. Artikel Akkoord en verhaalsbenadeling Beëindiging van de insolventie door de homologatie van een akkoord doet de rechtsvorderingen, gegrond op de artikelen 3.2.1, en vervallen, tenzij in het akkoord is bepaald dat zij na de insolventie ten behoeve van de schuldeisers kunnen worden vervolgd of ingesteld. Afdeling 3.3 Verrekening Artikel Verrekening tijdens insolventie 1. Degene die zowel een vordering op als een schuld aan de schuldenaar heeft, kan zijn schuld met zijn vordering verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de insolventverklaring of zijn verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. 2. De vordering op de schuldenaar wordt zo nodig berekend naar de regels in artikel gesteld. 3. Artikel 136 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is op deze verrekening niet van toepassing. Artikel Geen verrekening 1. Niettemin is degene die een schuld aan de schuldenaar of een vordering op de schuldenaar voor de insolventverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor de verrekening een rechtvaardiging bestond. 2. Na de insolventverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend. Artikel Verrekening met vordering aan order of toonder Degene die zijn schuld aan de schuldenaar wil verrekenen met een vordering aan order of toonder, is gehouden te bewijzen dat hij het papier vóór diens insolventverklaring te goeder trouw had verkregen. 16 (iw)

27 Tekst voorontwerp Insolventiewet Afdeling 3.4 Wederkerige overeenkomsten Artikel Algemeen 1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de insolventverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, kan de bewindvoerder eigener beweging of op schriftelijk verzoek van de wederpartij verklaren of hij de overeenkomst gestand doet. 2. Indien de bewindvoerder verklaart de overeenkomst gestand te doen, kan de rechter-commissaris op verzoek van de wederpartij bepalen dat de bewindvoerder verplicht is voor deze nakoming zekerheid te stellen. 3. De bewindvoerder kan van de wederpartij geen nakoming van de overeenkomst vorderen, indien hij zelf: a. desverzocht niet binnen redelijke termijn verklaart of hij de overeenkomst gestand doet; b. verklaart dat hij de overeenkomst niet gestand doet; c. de verlangde zekerheid niet binnen redelijke termijn stelt. 4. De wederpartij kan een vordering tot nakoming slechts als insolventievordering indienen tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben, indien zij de overeenkomst, voor zover niet reeds uitgevoerd, wegens een tekortkoming van de schuldenaar had ontbonden. 5. Het eerste tot en met derde lid zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de schuldenaar slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen. Artikel Beperking opschorting en beëindiging door wederpartij 1. Een wederpartij is niet bevoegd gedurende de afkoelingsperiode de nakoming van haar verbintenis op te schorten wegens het niet nakomen door de schuldenaar van een vóór de insolventverklaring ontstane verbintenis tot betaling van een geldsom, indien die verbintenis voortvloeit uit een met de schuldenaar aangegane overeenkomst tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten, benodigd voor: a. het voortzetten van een door de schuldenaar gedreven onderneming of b. de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon. In het geval, bedoeld in de eerste zin, onder b, duurt de onbevoegdheid voort na de afkoelingsperiode. 2. Het eerste lid is niet van toepassing ten aanzien van overeenkomsten tot het verstrekken van krediet. 3. Een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van een verbintenis als in het eerste lid bedoeld, die plaatsvond vóór de insolventverklaring, levert gedurende de afkoelingsperiode geen grond op voor beëindiging van een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid. Ten aanzien van overeenkomsten tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten, benodigd voor de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon, geldt hetzelfde na afloop van de afkoelingsperiode. 4. Een bepaling in een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid die de strekking heeft de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, blijft gedurende de afkoelingsperiode buiten toepassing. Indien een overeenkomst op grond van een zodanige bepaling is geëindigd binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring, is de bewindvoerder bevoegd de overeenkomst alsnog, op gelijke voorwaarden als vóór de beëindiging, te doen voortzetten voor ten hoogste de duur van de afkoelingsperiode. De beperking tot de afkoelingsperiode geldt niet in het geval, bedoeld in het eerste lid, onder b. 5. Het vierde lid kan bij algemene maatregel van bestuur voor bepaalde overeenkomsten worden uitgesloten. 6. De rechter-commissaris kan het eerste, derde en vierde lid op verzoek van de wederpartij buiten toepassing verklaren, indien toepassing daarvan voor haar tot onevenredig nadeel lijdt. 17 (iw)

28 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Arbeidsovereenkomst 1. Tijdens de insolventie van de werkgever kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd op dezelfde wijze als vóór de insolventverklaring, met dien verstande dat de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming door de werkgever in afwijking van artikel 686 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ook kan ontbinden door een buitengerechtelijke verklaring. 2. De werknemer heeft geen aanspraak op schadevergoeding als bedoeld in artikel 681 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op de enkele grond dat de opzegging verband houdt met de insolventverklaring. 3. Artikel is niet van toepassing. Artikel Concurrentiebeding Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst tijdens de insolventie is de werknemer niet gebonden aan een beding als bedoeld in artikel 653 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van zwaarwegende belangen kan de rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder bepalen dat een zodanig beding niettemin van kracht blijft voor een door hem te bepalen periode op door hem te bepalen voorwaarden. Artikel Agentuurovereenkomst De artikelen en zijn van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten. Artikel Huurovereenkomst 1. Onverminderd artikel 3.4.2, derde lid, kan tijdens de insolventie van de huurder ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming door de huurder ook geschieden door een buitengerechtelijke verklaring van de verhuurder. 2. Indien de schuldenaar huurder is van bedrijfsruimte in de zin van titel 4, afdeling 6, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de bewindvoerder heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen, is de bewindvoerder bevoegd om overeenkomstig artikel 307 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te vorderen dat een derde als huurder in de plaats van de schuldenaar wordt gesteld. Deze bevoegdheid komt de bewindvoerder ook toe indien de huurovereenkomst binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring was geëindigd, tenzij de verhuurder inmiddels te goeder trouw een huurovereenkomst met een derde is aangegaan. 3. Indien de schuldenaar verhuurder is, is artikel 226, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek slechts van toepassing als de huurovereenkomst betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, dan wel op een woonwagen of een standplaats in de zin van de artikelen 235 en 236 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 4. Doet de bewindvoerder een huurovereenkomst als bedoeld in het derde lid niet gestand, dan is hij, zolang de overeenkomst met de schuldenaar voortduurt, niettemin gehouden de huurder tegen een redelijke vergoeding in het genot van het gehuurde te laten. De rechter-commissaris kan op verzoek van de bewindvoerder of de huurder de omvang van de wederzijdse verplichtingen vaststellen en daaromtrent nadere regelingen treffen. De rechter-commissaris kan de in de derde zin bedoelde verplichtingen en regelingen op verzoek van de bewindvoerder of de huurder eveneens aanpassen aan gewijzigde omstandigheden. Over verzoeken als bedoeld in de tweede en derde zin, worden de bewindvoerder en de huurder gehoord. Artikel 3.4.6a Pachtovereenkomst Artikel is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van pachtovereenkomsten, met dien verstande dat daarbij in plaats van de artikelen 307 en 226, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek toepassing wordt gegeven aan de artikelen 363 en 361, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 18 (iw)

29 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Andere overeenkomsten die slechts door de rechter kunnen worden ontbonden Op de ontbinding van andere overeenkomsten die buiten insolventie wegens een tekortkoming in de nakoming slechts door de rechter kunnen worden ontbonden, is artikel 3.4.6, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel Ontbinding met het oog op voortzetting van de onderneming na afloop van de insolventie 1. De rechter-commissaris kan de gevolgen van een wederkerige overeenkomst op verzoek van de schuldenaar wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden, voor zover dit noodzakelijk is om de schuldenaar in staat te stellen zijn onderneming na afloop van de insolventie voort te zetten en de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Artikel 260, eerste tot en met derde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op huur- of pachtovereenkomsten waarvoor artikel 3.4.6, derde lid, van toepassing of van overeenkomstige toepassing is. 3. Een ontbinding als bedoeld in het eerste lid laat het recht van de wederpartij onverlet om in de insolventie op te komen voor uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen, vorderingen als bedoeld in artikel 5.2.1, eerste lid, onder b, daaronder begrepen. Afdeling 3.5 Procedures Artikel Schorsing van procedures tot voldoening van een insolventievordering 1. Is de schuldenaar ten tijde van de insolventverklaring partij in een burgerlijke procedure, dan is deze van rechtswege geschorst voor zover de eis of het verzoek gericht is op voldoening van een insolventievordering. Indien het een dagvaardingsprocedure betreft en de dagvaarding nog niet ter griffie is ingediend, gaat de schorsing eerst na tijdige indiening in zodra de zaak voor de eerste maal heeft gediend. 2. De procedure wordt na schorsing alleen voortgezet indien de verificatie van de vordering betwist wordt. Degene die de betwisting doet, treedt in dit geval in de plaats van de schuldenaar als partij in de procedure. Artikel Schorsing van andere procedures 1. Is de schuldenaar ten tijde van de insolventverklaring partij in een burgerlijke procedure over rechten die tot de boedel behoren of verplichtingen die de boedel betreffen, dan wordt de procedure op verzoek van de wederpartij geschorst en bepaalt de rechter een termijn waarbinnen de wederpartij van de schuldenaar de bewindvoerder kan oproepen tot overneming van de procedure. 2. Door op de oproeping te verschijnen neemt de bewindvoerder de procedure over en is de schuldenaar daarin niet langer partij. Ook zonder opgeroepen te zijn, is de bewindvoerder bevoegd de procedure over te nemen. 3. Betreft de procedure een tegen de schuldenaar ingestelde rechtsvordering en stemt de bewindvoerder dadelijk in met de eis of het verzoek, dan heeft de wederpartij voor de proceskosten geen boedelvordering. Artikel Vergeefse oproeping door de verwerende partij 1. Betreft de procedure een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering, dan heeft de verweerder bij 19 (iw)

30 Tekst voorontwerp Insolventiewet niet-verschijning van de bewindvoerder het recht ontslag van instantie te verlangen. De artikelen 252 en 253 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 2. Indien de verweerder geen ontslag van instantie verlangt, wordt de procedure tussen de schuldenaar en de verweerder voortgezet. In dat geval komen de kosten van de procedure niet ten laste van de boedel. Artikel Doorprocederen zonder de bewindvoerder Is de procedure na de insolventverklaring door of tegen de schuldenaar voortgezet, dan heeft de beslissing van de rechter geen rechtskracht tegen de boedel, tenzij de procedure een tegen de schuldenaar ingestelde rechtsvordering betreft en de bewindvoerder vergeefs is opgeroepen op de voet van artikel Artikel Procedure reeds in staat van wijzen Indien op het tijdstip van de insolventverklaring de dag waarop de rechter uitspraak zal doen reeds is bepaald, zijn de artikelen tot en met niet van toepassing. Wordt de procedure na de beslissing van de rechter voortgezet, dan zijn daarop de in de eerste zin bedoelde artikelen wel van toepassing. Artikel Vernietiging van proceshandelingen door de bewindvoerder of schuldeiser Indien een procedure wordt voortgezet door of tegen de bewindvoerder of, in het geval van artikel 3.5.1, tweede lid, tegen een schuldeiser, kan de bewindvoerder of de schuldeiser de nietigheid inroepen van door de schuldenaar vóór de insolventverklaring verrichte proceshandelingen, indien deze door die handelingen de schuldeisers desbewust heeft benadeeld en dit aan zijn tegenpartij bekend was. Artikel Schorsing door homologatie akkoord 1. Een procedure, voortgezet ingevolge artikel 3.5.1, tweede lid, of aangevangen na een verwijzing ingevolge artikel , eerste lid, wordt, indien de bewindvoerder daarin partij is, van rechtswege geschorst door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord in de insolventie. Is ten tijde van het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord reeds de dag bepaald waarop een vonnis zal worden uitgesproken, dan wordt de vordering, indien zij wordt erkend, geacht in de insolventie erkend te zijn en is de eerste zin eerst van toepassing wanneer de procedure na het vonnis moet worden voortgezet. 2. Een procedure als bedoeld in het eerste lid kan, indien de bewindvoerder daarin geen partij is, na het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord in de insolventie door partijen worden voortgezet uitsluitend ten einde de rechter te doen beslissen over de proceskosten. Tegen de beslissing van de rechter staat in dat geval geen hogere voorziening open. De tweede zin van het eerste lid is van overeenkomstige toepassing. Artikel Voortzetting na afloop van de insolventie 1. Een ingevolge artikel of artikel geschorste procedure kan, wanneer deze niet gedurende de insolventie is voorgezet, na afloop daarvan worden hervat. Een ingevolge artikel 3.5.7, eerste lid, geschorste procedure kan na afloop van de insolventie eveneens worden hervat, waarbij de schuldenaar in de plaats treedt van de bewindvoerder. 2. De procedure wordt hervat in de stand waarin deze zich bij de schorsing bevond, doordat een van de partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt, dan wel bij exploot verklaart dat het geding wordt hervat. 3. De partij die bij het in het tweede lid bedoelde exploot verklaart dat het geding wordt hervat, roept daarbij de andere partij op tegen de dag waarop zij de zaak ter rolle wil doen dienen. Voor deze oproeping moeten de voor de dagvaarding voorgeschreven termijnen in acht worden genomen. Partijen stellen opnieuw advocaat. 20 (iw)

31 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Overeenkomstige toepassing bij aanhangige arbitrageprocedures De artikelen tot en met zijn van overeenkomstige toepassing op door Nederlands recht beheerste arbitrageprocedures. Artikel Het instellen van rechtsvorderingen na de insolventverklaring 1. Rechtsvorderingen, gericht op voldoening van een insolventievordering, kunnen gedurende de insolventie slechts worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. Indien de rechtsvordering tegen de schuldenaar is ingesteld, wordt de wederpartij daarin niet-ontvankelijk verklaard. 2. Rechtsvorderingen over rechten die tot de boedel behoren of verplichtingen die de boedel betreffen, worden gedurende de insolventie ingesteld door of tegen de bewindvoerder. Indien een rechtsvordering door of tegen de schuldenaar wordt ingesteld, heeft een daaruit volgende beslissing van de rechter tegenover de boedel geen rechtskracht. Afdeling 3.6 Verhaal en afkoelingsperiode Artikel Bijzondere executiemaatregelen 1. De insolventverklaring heeft tot gevolg, dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór de insolventverklaring aangevangen, onmiddellijk een einde neemt en dat, ook van hetzelfde ogenblik af, geen vonnis, beschikking of authentieke akte bij lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd. 2. Gelegde beslagen vervallen; de inschrijving van een desbetreffende verklaring van de rechtercommissaris machtigt de bewaarder van de openbare registers tot doorhaling. Het beslag herleeft, zodra de insolventie ten gevolge van vernietiging van de insolventverklaring of opheffing wordt beëindigd, mits het goed dan nog tot de boedel behoort. Indien de inschrijving van het beslag in de openbare registers is doorgehaald, vervalt de herleving, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploot is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan. 3. Indien de schuldenaar zich in gijzeling bevindt, wordt hij ontslagen, zodra de beschikking van insolventverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, behoudens toepassing van artikel Het bepaalde bij dit artikel geldt niet voor lijfsdwang bij vonnissen, beschikkingen en authentieke akten waarbij een uitkering tot levensonderhoud, krachtens Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek verschuldigd, daaronder begrepen het verschuldigde voor verzorging en opvoeding van een minderjarige en voor levensonderhoud en studie van een meerderjarige die de leeftijd van een en twintig jaren niet heeft bereikt, is bevolen of toegezegd, alsmede beschikkingen waarbij een uitkering, krachtens artikel 85, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek door de ene partner aan de andere partner verschuldigd, is bevolen, alsmede besluiten op grond van artikel 13 van de Invoeringswet werk en bijstand. Artikel Voortzetting tenuitvoerlegging Indien vóór de insolventverklaring van de schuldenaar de uitwinning van zijn goederen zo ver was gevorderd, dat de dag van de verkoop reeds was bepaald, kan de bewindvoerder de verkoop voor rekening van de boedel laten voortgaan. Artikel Afkoelingsperiode 1. Vanaf de insolventverklaring geldt een afkoelingsperiode, waarin derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, hun bevoegdheid tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar of de bewindvoerder bevinden, voor een periode 21 (iw)

32 Tekst voorontwerp Insolventiewet van één maand slechts met toestemming van de bewindvoerder kunnen uitoefenen. De rechtercommissaris kan deze periode één of meermalen verlengen, met dien verstande dat de afkoelingsperiode in totaal niet langer dan drie maanden kan duren. 2. De afkoelingsperiode is niet van toepassing op vorderingen tot betaling van een geldsom en op goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn verpand. 3. De rechter-commissaris kan, zo nodig ambtshalve, de werking van de afkoelingsperiode opheffen of beperken. 4. Aan de derde die zijn rechten tot verhaal of tot opeising door de afkoelingsperiode niet kan uitoefenen en daardoor onevenredige schade lijdt, komt een, zo nodig door de rechter-commissaris, naar redelijkheid te bepalen vergoeding toe. De desbetreffende vordering is een boedelvordering. 5. Indien een derde ter zake van zijn bevoegdheid een redelijke termijn aan de bewindvoerder stelt, wordt deze termijn geschorst tijdens de afkoelingsperiode. 6. Tijdens de afkoelingsperiode is de pandhouder van een overeenkomstig artikel 239, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek verpande vordering, anders dan tot betaling van een geldsom, niet bevoegd aan de schuldenaar van de vordering mededeling van de verpanding te doen. Artikel Gebruiks- en vergoedingsrechten 1. Indien de schuldenaar een onderneming heeft en hij vóór de insolventverklaring de bevoegdheid had tot gebruik, verbruik of vervreemding van goederen als bedoeld in artikel 3.6.3, eerste lid, komt deze bevoegdheid tijdens de afkoelingsperiode toe aan de bewindvoerder die de onderneming of een onderdeel daarvan voortzet. Dit geldt ook indien deze bevoegdheid door of na de insolventverklaring zou eindigen. 2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid komt de bewindvoerder alleen toe voor zover dit past binnen de normale uitoefening van de onderneming. 3. De bewindvoerder die gebruik maakt van de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid, betaalt aan degene die daardoor schade lijdt, een, zo nodig door de rechter-commissaris, te bepalen vergoeding, die de benadeelde zoveel mogelijk in de positie brengt waarin hij zou hebben verkeerd indien er geen afkoelingsperiode zou hebben gegolden. De desbetreffende vordering is een boedelvordering. 4. De rechter-commissaris kan op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bepalen dat de bewindvoerder de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid slechts uitoefent indien hij zekerheid stelt voor de in het derde lid bedoelde vergoeding. 5. Indien de schuldenaar de bevoegdheid om het goed te vervreemden bezit op grond van een overeenkomst van lastgeving om als tussenpersoon in eigen naam te handelen, is de bewindvoerder niet tot vervreemding bevoegd. 6. De rechter-commissaris kan de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve beperken of opheffen. De rechter-commissaris beslist, na de bewindvoerder gehoord te hebben, binnen drie dagen. Zolang de rechter-commissaris niet heeft beslist, maakt de bewindvoerder geen gebruik van de bevoegdheid tot verbruik of vervreemding. Artikel Afkoelingsperiode en bodembeslag 1. Tijdens de afkoelingsperiode kan op grond van een beslag als bedoeld in artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990 niet tot uitwinning worden overgaan, tenzij de rechter-commissaris anders beslist. 2. Een beslag als bedoeld in het eerste lid dat tijdens de afkoelingsperiode wordt gelegd op een zaak die zich op de bodem van de gefailleerde bevindt en die niet aan hem toebehoort, kan niet worden tegengeworpen aan de eigenaar van de zaak of, als daarop een pandrecht van een ander rust, aan die ander, indien deze voordat het beslag was gelegd schriftelijk bij de bewindvoerder aanspraak heeft gemaakt op afgifte van de zaak. 22 (iw)

33 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Afkoelingsperiode en verdachte periode 1. Tijdens de afkoelingsperiode is de bewindvoerder bevoegd tot opeising van aan de schuldenaar toebehorende verpande zaken die binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring in de macht van de pandhouder of een derde zijn gebracht. 2. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet op de af te geven zaken verkregen, worden geëerbiedigd. 3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op zaken die de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen en die binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring in de macht van de eigenaar of een derde zijn gebracht. Artikel Separatisten 1. Onverminderd de werking van de afkoelingsperiode en artikel kunnen pand- en hypotheekhouders hun recht uitoefenen alsof er geen insolventie was. 2. De bewindvoerder kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het eerste lid over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het bezwaarde goed niet binnen deze termijn tegeldegemaakt, dan kan de bewindvoerder het goed opeisen en tegeldemaken. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meermalen te verlengen. 3. De bewindvoerder kan een met pand of hypotheek bezwaard goed tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van hetgeen waarvoor het pand- of hypotheekrecht tot zekerheid strekt, doch ten hoogste de waarde van het goed, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie en onder inhouding van de op grond van artikel , eerste lid, verschuldigde bijdrage. Artikel Inning door de bewindvoerder van bezitloos of stil verpande vorderingen 1. Indien de bewindvoerder een overeenkomstig artikel 237, eerste lid, of 239, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek verpande vordering bevoegdelijk int, komen de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was, op het geïnde te rusten. Bestaat het geïnde uit geld, dan is de bewindvoerder gehouden, zodra de vordering van de hoogst gerangschikte pandhouder opeisbaar is, het geïnde desverzocht aan deze pandhouder af te dragen onder inhouding van een bijdrage overeenkomstig artikel , eerste lid. 2. Indien een vordering als bedoeld in het eerste lid strekt tot verkrijging van een registergoed, komen bij verkrijging door de bewindvoerder hypotheekrechten op het registergoed te rusten ter vervanging van de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was. De bewindvoerder is gehouden de hypotheekrechten onverwijld te doen inschrijven in de daartoe bestemde openbare registers. Artikel Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming 1. Bij voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan is uitsluitend de bewindvoerder bevoegd tot de tegeldemaking van: a. met pandrecht bezwaarde goederen die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden of die door de bewindvoerder op de voet van artikel zijn opgeëist; b. met hypotheek bezwaarde goederen; c. door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaken die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden of die door de bewindvoerder op de voet van artikel zijn opgeëist. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op vorderingen tot betaling van een geldsom en op goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn verpand. 3. De bewindvoerder stelt de pandhouder, hypotheekhouder of eigenaar in kennis van zijn voornemen om tot tegeldemaking over te gaan en van de wijze waarop die zal plaatsvinden. Daarbij kan hij de pandhouder, hypotheekhouder of eigenaar een redelijke termijn stellen waarbinnen deze op de voet van 23 (iw)

34 Tekst voorontwerp Insolventiewet artikel bij de rechter-commissaris bezwaar kan maken. 4. Doet de bewindvoerder afstand van zijn bevoedheid tot tegeldemaking, dan kan de pandhouder, hypotheekhouder of eigenaar zijn rechten uitoefenen alsof er geen insolventie was. 5. De rechter-commissaris kan, zo nodig ambtshalve, de bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking opheffen of beperken. Artikel Verdeling opbrengst 1. Indien goederen op grond van artikel 3.6.7, eerste lid, of artikel zijn tegeldegemaakt, wordt van de opbrengst een na advies van de Insolventieraad bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bijdrage aan de boedel voldaan. 2. Bij de verdeling van de netto-opbrengst kunnen uit eigen hoofde mede opkomen de beperkt gerechtigden, huuders of pachters wier recht vóór de insolventverklaring bestond, maar door de executie op grond artikel is vervallen, voor hun recht op schadevergoeding, bedoeld in de artikelen 282 en 264, zevende lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. 3. Bij de verdeling van de netto-opbrengst oefent de bewindvoerder ten behoeve van de boedel mede de rechten uit die de wet aan beslagleggers op het goed toekent. Hij behartigt mede de belangen van de schuldeisers die in rang boven de voormelde pand- en hypotheekhouders en beperkt gerechtigden gaan. 4. Zo een rangregeling nodig is, geschiedt de verdeling op verlangen van een belanghebbende ten overstaan van de rechter-commissaris op de wijze voorgeschreven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Artikel Ontoereikende opbrengst Indien de opbrengst niet toereikend is om een pand- of hypotheekhouder of een persoon als bedoeld in artikel , tweede lid, wiens recht door de executie is vervallen, te voldoen, kan hij voor het ontbrekende als concurrent schuldeiser opkomen. Artikel Teboekstaande luchtvaartuigen 1. De artikelen tot en met zijn niet van toepassing wanneer de hypotheek rust op een luchtvaartuig dat te boek staat in de openbare registers, bedoeld in titel 1, afdeling 2, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, of in een verdragsregister als bedoeld in artikel 1300 onder d van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek. 2. Hypotheekhouders wier rechten rusten op luchtvaartuigen als bedoeld in het eerste lid, en andere schuldeisers die op grond van artikel 1317 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek een voorrecht op het luchtvaartuig hebben, kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen insolventie was. Artikel , tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 3. De bewindvoerder kan deze schuldeisers een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het tweede lid over te gaan. Heeft de schuldeiser het luchtvaartuig niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de bewindvoerder het luchtvaartuig verkopen. De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de schuldeiser een of meermalen te verlengen. 4. Op verkoop door de bewindvoerder zijn de artikelen 584d en 584f tot en met 584q van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de bewindvoerder wordt aangemerkt als beslaglegger uit hoofde van een vordering die niet van enige voorrang is voorzien, en dat met de beschikking van insolventverklaring wordt gehandeld als voorgeschreven voor het proces-verbaal van beslag. 5. De rechter-commissaris in de insolventie kan in dat geval bepalen dat een door hem vast te stellen gedeelte van de algemene insolventiekosten als kosten van de executie in de zin van artikel 584n van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal gelden. 6. De bewindvoerder kan het luchtvaartuig tot op het tijdstip van de verkoop lossen tegen voldoening van het daarop verschuldigde, doch ten hoogste de waarde van het luchtvaartuig, alsmede van de reeds 24 (iw)

35 Tekst voorontwerp Insolventiewet gemaakte kosten van executie. 7. Artikel is van overeenkomstige toepassing. Artikel Retentierecht 1. Degene die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de insolventverklaring. 2. De bewindvoerder kan de zaak in de boedel terugbrengen door voldoening van de vordering waarvoor het retentierecht kan worden uitgeoefend. 3. Indien de bewindvoerder de zaak opeist, is degene die retentierecht heeft tot afgifte gehouden. Betreft het een roerende zaak, dan verkrijgt de laatste bij afgifte een pandrecht op de zaak. In het geval van een registergoed verkrijgt hij bij de afgifte daarop een recht van hypotheek. De bewindvoerder verleent zijn medewerking aan haar inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers. De artikelen 291 en 292 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. 4. Degene die retentierecht heeft, kan de bewindvoerder een redelijke termijn stellen om tot toepassing van het tweede of derde lid over te gaan. Is de bewindvoerder niet binnen deze termijn tot toepassing van het tweede of derde lid overgegaan, dan kan de retentiegerechtigde de zaak verkopen met overeenkomstige toepassing van de bepalingen betreffende parate executie door een pandhouder of, als het een registergoed betreft, die betreffende parate executie door een hypotheekhouder. De rechtercommissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de bewindvoerder een of meermalen te verlengen. Artikel is van overeenkomstige toepassing. 5. Betreft het een registergoed, dan dient de schuldeiser, op straffe van verval van het recht van parate executie, binnen veertien dagen na het verstrijken van de in het vierde lid bedoelde termijn, aan de bewindvoerder bij exploot aan te zeggen dat hij tot executie overgaat, en dit exploot in de openbare registers te doen inschrijven. Artikel Bewind 1. Indien tot het vermogen van de schuldenaar onder bewind staande goederen behoren en zich schuldeisers ter verificatie hebben aangemeld die deze goederen onbelast met het bewind kunnen uitwinnen, zal de bewindvoerder deze goederen opeisen, onder zijn bestuur nemen en tegeldemaken, voor zover dit voor de voldoening van deze schuldeisers uit de opbrengst nodig is. Door de opeising eindigt het bewind over het goed. De opbrengst wordt overeenkomstig deze wet onder deze schuldeisers verdeeld, voor zover zij zijn geverifieerd. De bewindvoerder draagt hetgeen na deze verdeling van de opbrengst over is, af aan degene die het bewind over het goed had, tenzij de andere schuldeisers de onder bewind staande goederen onder de last van het bewind kunnen uitwinnen, in welk geval het restant overeenkomstig deze wet onder deze laatste schuldeisers verdeeld wordt. 2. Indien zich slechts schuldeisers ter verificatie hebben aangemeld die de goederen onder de last van het bewind kunnen uitwinnen, worden deze goederen door de bewindvoerder onder die last verkocht. 3. Buiten de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, blijven de onder bewind staande goederen buiten de boedel en wordt slechts aan de bewindvoerder uitgekeerd wat de goederen netto aan vruchten hebben opgebracht. 4. Zodra de bewindvoerder dit verlangt, is degene die het bewind over het goed had, verplicht aan deze rekening en verantwoording af te leggen. Artikel Bestuur bewindvoerder 1. Zijn krachtens artikel goederen buiten de boedel gebleven en heeft degene die het bewind over het goed had, opgehouden de schuldeisers te betalen die deze goederen onbelast met bewind kunnen uitwinnen, dan kan de rechtbank die de insolventie heeft uitgesproken, op verzoek van ieder van deze schuldeisers die niet in de insolventie kan opkomen, de bewindvoerder opdragen ook het bestuur van deze goederen op zich te nemen en voor de vereffening te hunnen behoeve zorg te dragen. 25 (iw)

36 Tekst voorontwerp Insolventiewet 2. De bepalingen van deze wet betreffende insolventie zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel Onvoltooide levering 1. Indien ten tijde van de insolventverklaring nog niet alle handelingen die voor een levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, kan de levering niet geldig meer geschieden, tenzij artikel 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is. 2. Heeft de schuldenaar voor de insolventverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de insolventverklaring door hem is verkregen, in de boedel, tenzij het gaat om nog te velde staande vruchten of beplantingen die reeds voor de insolventverklaring uit hoofde van een zakelijk recht of een huur- of pachtovereenkomst aan de schuldenaar toekwamen. 3. Voor de toepassing van de artikelen 86 en 238 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt degene die van de schuldenaar heeft verkregen, geacht na de inschrijving van de insolventverklaring, bedoeld in artikel 1.2.2, onder a, diens onbevoegdheid te hebben gekend. Artikel Kwalitatieve verplichtingen ten aanzien van registergoederen Indien een beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot een goed van de schuldenaar op het tijdstip van de insolventverklaring nog niet in de openbare registers was ingeschreven, kan inschrijving niet meer geldig geschieden. Artikel Verjaring en verval 1. Wanneer een verjaringstermijn betreffende een rechtsvordering, als bedoeld in artikel , tweede lid, zou aflopen gedurende de insolventie of binnen zes maanden na het einde daarvan, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het einde van de insolventie zijn verstreken. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op van rechtswege aanvangende vervaltermijnen. Artikel Door de wederpartij gestelde termijnen Wanneer een termijn die vóór de insolventverklaring uit hoofde van artikel 55, tweede lid, van Boek 3 of artikel 88 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek aan de schuldenaar was gesteld, ten tijde van de insolventverklaring nog niet was verstreken, loopt de termijn voort voor zover dit redelijkerwijze noodzakelijk is om de bewindvoerder in staat te stellen zijn standpunt te bepalen. De wederpartij kan de bewindvoerder daartoe een nieuwe redelijke termijn stellen. Titel 4. Het bestuur over de boedel en toezicht Afdeling 4.1 De schuldenaar Artikel Verlies bestuur De schuldenaar verliest door de insolventverklaring het bestuur over de boedel, te rekenen vanaf het tijdstip van de beschikking. Artikel 4.1.1a Medewerking aan het bestuur over de boedel 1. De schuldenaar verleent alle medewerking aan het bestuur over de boedel, tenzij op grond van zwaarwegende omstandigheden medewerking van de schuldenaar niet kan worden gevergd. 2. De schuldenaar draagt desverlangd terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, 26 (iw)

37 Tekst voorontwerp Insolventiewet bescheiden en andere gegevensdragers ongeschonden aan de bewindvoerder af. Zo nodig stelt de schuldenaar de bewindvoerder de middelen ter beschikking om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken. Artikel Verzekerde bewaring 1. De rechtbank kan bij de beschikking van insolventverklaring of te allen tijde daarna, doch in het laatste geval niet dan op voordracht van de rechter-commissaris, of op verzoek van de bewindvoerder, een schuldeiser of de schuldeiserscommissie en na de rechter-commissaris gehoord te hebben, bevelen dat de schuldenaar wegens het niet nakomen van verplichtingen welke de wet hem in verband met zijn insolventie oplegt, dan wel wegens gegronde vrees voor het niet nakomen van zodanige verplichtingen, in verzekerde bewaring wordt gesteld, hetzij in een huis van bewaring, hetzij in zijn eigen woning onder toezicht van een ambtenaar, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, of een andere ambtenaar, voor zover die ambtenaar behoort tot een categorie die daartoe door Onze Minister van Justitie is aangewezen. 2. Voorafgaand aan het geven van het bevel wordt de schuldenaar daarover slechts gehoord indien niet te vrezen valt dat hij de uitvoering van het bevel zal frustreren. Is de schuldenaar niet tevoren gehoord, dan wordt hij onmiddellijk na de tenuitvoerlegging van het bevel alsnog gehoord. 3. Het in het eerste lid bedoelde bevel wordt door het openbaar ministerie ten uitvoer gelegd. 4. Het bevel is voor niet langer dan dertig dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Aan het einde van die termijn kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris of op een verzoek en na verhoor als in het eerste lid bedoeld, het bevel voor ten hoogste dertig dagen verlengen. Daarna kan hetzelfde telkens op dezelfde wijze voor ten hoogste dertig dagen geschieden. 5. De in het eerste lid bedoelde ambtenaar die door het openbaar ministerie is aangewezen om zijn medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het bevel, is bevoegd elke plaats te betreden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel Ontslag uit bewaring 1. De rechtbank heeft de bevoegdheid, op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie of de schuldenaar, de schuldenaar uit de verzekerde bewaring te ontslaan, met of zonder zekerheidstelling dat hij te allen tijde op de eerste oproeping zal verschijnen. 2. Het bedrag van de zekerheidstelling wordt door de rechtbank bepaald en komt bij niet-verschijning van de schuldenaar ten voordele van de boedel. Artikel Overbrenging uit bewaring 1. In alle gevallen waarin de tegenwoordigheid van de schuldenaar vereist wordt bij een aangelegenheid die de boedel betreft, zal hij, zo hij zich in verzekerde bewaring bevindt, op last van de rechtercommissaris uit de bewaarplaats kunnen worden overgebracht. 2. De last hiertoe wordt door het openbaar ministerie ten uitvoer gelegd. Artikel Nederland niet verlaten Gedurende de insolventie mag de schuldenaar zonder toestemming van de bewindvoerder Nederland niet verlaten. Artikel Inlichtingenplicht schuldenaar en echtgenoot 1. De schuldenaar is verplicht de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als dit van hem wordt verlangd en op de wijze als daarbij is bepaald. De schuldenaar licht de bewindvoerder ook ongevraagd in over wijzigingen in zijn vermogen en 27 (iw)

38 Tekst voorontwerp Insolventiewet over andere feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de omvang of het bestuur van de boedel van belang zijn. 2. Indien de schuldenaar in enige gemeenschap van goederen is gehuwd of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, rust de verplichting om inlichtingen te geven op ieder van de echtgenoten onderscheidenlijk van de geregistreerde partners voor zover het de gemeenschap betreft. Artikel Toepassing bij rechtspersonen en openbare en stille vennootschappen 1. Bij de insolventie van een rechtspersoon zijn de artikelen 4.1.1a tot en met 4.1.5, alsmede artikel 4.1.6, eerste lid, toepasselijk op elk van de bestuurders en commissarissen. De in de eerste zin genoemde artikelen, met uitzondering van artikel 4.1.1a, tweede lid, zijn eveneens toepasselijk op elk van degenen die in de periode van drie jaren voorafgaande aan de insolventverklaring bestuurder of commissaris van de schuldenaar zijn geweest. Bij ontbreken van bestuurders of commissarissen is artikel 4.1.1a, tweede lid, toepasselijk op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. 2. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van het eerste lid gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. 3. Indien de schuldenaar een buiten Nederland gevestigde rechtspersoon is, wordt degene die met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is belast, voor de toepassing van het eerste lid met een bestuurder gelijkgesteld. 4. De artikelen 4.1.1a tot en met 4.1.5, alsmede artikel 4.1.6, eerste lid, zijn bij de insolventie van een openbare of stille vennootschap toepasselijk op elk van de besturende vennoten en op elke derde aan wie het bestuur uitsluitend of mede is opgedragen. Het eerste lid, tweede en derde zin, alsmede het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Afdeling 4.2 De bewindvoerder Artikel Taak en bevoegdheden 1. De bewindvoerder is belast met het bestuur van de boedel. 2. De bewindvoerder vergewist zich ervan dat de schuldenaar die een natuurlijk persoon is, desverlangd tijdig een verzoek als bedoeld in artikel 6.4.1, eerste lid, doet. 3. De bewindvoerder houdt de schuldeisers en de rechter-commissaris op de hoogte van zijn werkzaamheden ter uitvoering van zijn taak. Artikel Bevoegdheid bij meer dan één bewindvoerder 1. Indien meer dan één bewindvoerder is benoemd, is ieder van hen bevoegd zelfstandig te handelen. 2. In het geval dat de schuldenaar als medebewindvoerder is benoemd, zijn de bewindvoerder en de schuldenaar slechts gezamenlijk bevoegd te handelen, voor zover uit de wet of de aard van de handeling niet anders voortvloeit. De bewindvoerder kan aan de schuldenaar een aanwijzing geven tot medewerking en tot het in samenwerking met de bewindvoerder nemen of uitvoeren van een besluit. Daarbij kan de bewindvoerder de schuldenaar een redelijke termijn stellen om daartegen op de voet van artikel bij de rechter-commissaris bezwaar te maken. De rechter-commissaris kan op verzoek van de bewindvoerder of ambtshalve bepalen dat de bewindvoerder bevoegd is alleen te handelen. Artikel Handelingen waarbij schuldeisers gelegenheid krijgen voor bezwaar 1. De bewindvoerder verricht de navolgende handelingen slechts nadat hij het voornemen daartoe ten minste zeven dagen tevoren heeft aangekondigd op nader bij algemene maatregel van bestuur te 28 (iw)

39 Tekst voorontwerp Insolventiewet bepalen wijze: a. tegeldemaking als bedoeld in artikel , indien deze anders geschiedt dan bij wijze van openbare verkoop; b. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen, behalve waar dit te beschouwen is als een daad van gewoon bestuur. 2. Indien een belanghebbende binnen de in het eerste lid bedoelde termijn op de voet van artikel opkomt tegen de voorgenomen handeling, schort de bewindvoerder de handeling op zolang de rechtercommissaris daarover niet heeft beslist. 3. Het eerste lid blijft buiten toepassing ten aanzien van handelingen waarvoor de bewindvoerder op grond van artikel 4.2.3a, eerste lid, onder a, toestemming van de schuldeiserscommissie behoeft. Artikel 4.2.3a Toestemming van de schuldeiserscommissie 1. Indien er een schuldeiserscommissie is, behoeft de bewindvoerder haar toestemming voor: a. handelingen als bedoeld in artikel 4.2.3, eerste lid, onder a en b; b. voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan vanaf een maand na de insolventverklaring; c. optreden in rechte, behalve waar het verificatiegeschillen betreft. 2. Tegen een weigering van de schuldeiserscommissie kan de bewindvoerder binnen zeven dagen opkomen bij de rechter-commissaris met het verzoek om in plaats van de schuldeiserscommissie toestemming te verlenen. De rechter-commissaris beslist, gehoord de bewindvoerder en de schuldeiserscommissie, met de meeste spoed. Artikel 4.2.3b Toestemming van de rechter-commissaris 1. De bewindvoerder behoeft toestemming van de rechter-commissaris voor: a. handelingen als bedoeld in artikel 4.2.3a, eerste lid, onder b en c, indien er geen schuldeiserscommissie is; b. opzegging van arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 3.4.3; c. het doen van uitdelingen op de voet van artikel 6.3.1; d. het verwerpen van een aan de schuldenaar opgekomen nalatenschap. 2. In spoedeisende gevallen kan de rechter-commissaris de bewindvoerder toestemming geven af te wijken van de artikelen 4.2.3, eerste lid, en 4.2.3a, eerste lid. Artikel 4.2.3c Ontbreken van toestemming of niet-inachtneming van een aanwijzing Niet-inachtneming van de artikelen tot en met 4.2.3b of van een aanwijzing als bedoeld in artikel 4.3.4, eerste lid, heeft geen invloed op de geldigheid van een door de bewindvoerder verrichte handeling. De bewindvoerder is daarvoor alleen aansprakelijk jegens de schuldenaar en de schuldeisers. Artikel 4.2.3d Aanvaarding van nalatenschappen Aan de schuldenaar opgekomen nalatenschappen worden door de bewindvoerder niet anders dan onder voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard. Artikel Informatieverstrekking aan de bewindvoerder Derden die gehouden zijn informatie aan de schuldenaar te verstrekken, dienen deze desverzocht ook aan de bewindvoerder te geven, tenzij de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. 29 (iw)

40 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Ontslag 1. De rechtbank heeft de bevoegdheid de bewindvoerder te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, of hem een of meer bewindvoerders toe te voegen, een en ander hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een gemotiveerd verzoek van een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie, of de schuldenaar dan wel de bewindvoerder. 2. De ontslagen bewindvoerder legt rekening en verantwoording af aan de overblijvende of in zijn plaats benoemde bewindvoerder of bewindvoerders. 3. Ook na de insolventverklaring kan de rechtbank de schuldenaar op diens verzoek, gehoord de bewindvoerder en de rechter-commissaris en de schuldeiserscommissie, tot medebewindvoerder benoemen. Een staat als bedoeld in artikel dient in het verzoekschrift te worden opgenomen of daarbij als bijlage te worden gevoegd, tenzij de bewindvoerder een dergelijke staat reeds heeft opgemaakt. Artikel Bewaring van de boedel 1. Terstond na aanvaarding van zijn benoeming draagt de bewindvoerder zorg voor de bewaring van de boedel en neemt hij de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers tegen ontvangstbewijs onder zich. 2. De bewindvoerder heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. 3. De rechter-commissaris is bevoegd tot het geven van een machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. Artikel Inventarisatie actief en passief 1. De bewindvoerder gaat zo spoedig mogelijk over tot een onderhandse beschrijving van de boedel en het opmaken van een staat, waaruit de aard en het bedrag van de baten en schulden van de boedel, de namen en woonplaatsen van de schuldeisers alsmede het bedrag van de vorderingen van ieder van hun blijken. 2. Door de bewindvoerder gewaarmerkte afschriften van de boedelbeschrijving en van de staat, bedoeld in het eerste lid, worden ter inzage van een ieder neergelegd ter griffie van de rechtbank. Artikel 4.2.7a De postblokkade 1. De bewindvoerder geeft van de in artikel 2.2.8, vierde lid, bedoelde last onverwijld kennis aan de bedrijven waarvan aannemelijk is dat zij post- of telecommunicatiediensten verrichten ten behoeve van de schuldenaar. 2. De bewindvoerder geeft de in het eerste lid bedoelde bedrijven onverwijld kennis van een op de voet van artikel 4.2.7b gegeven uitbreiding of beperking van de duur van de last. Tenzij de last al eerder was geëindigd, geeft de bewindvoerder de in het eerste lid bedoelde bedrijven voorts onverwijld kennis van de onherroepelijke vernietiging van de insolventverklaring of het tijdstip waarop de insolventie ingevolge artikel eindigt. 3. Na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde kennisgeving zijn de daarbedoelde bedrijven verplicht de voor de schuldenaar bestemde brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten aan de bewindvoerder te verstrekken. Deze verplichting bestaat voor de duur van de in artikel 2.2.8, vierde lid, bedoelde last, zoals deze eventueel is uitgebreid of beperkt. De verplichting eindigt voorts zodra en voor zover de bedrijven daarvan door de bewindvoerder worden ontslagen, en in elk geval op het tijdstip waarop de insolventie onherroepelijk is vernietigd of ingevolge artikel is geëindigd. 4. Indien de in het derde lid bedoelde verplichting wijziging behoeft als gevolg van ontslag van de bewindvoerder, geeft de overblijvende of in zijn plaats benoemde bewindvoerder daarvan onverwijld 30 (iw)

41 Tekst voorontwerp Insolventiewet kennis aan de in het eerste lid bedoelde bedrijven. Artikel 4.2.7b Wijziging in omvang of duur van de postblokkade 1. De rechter-commissaris kan de omvang of de duur van de in artikel 2.2.8, vierde lid, bedoelde last: a. op verzoek van de bewindvoerder uitbreiden, indien zwaarwegende belangen van de boedel dit vergen en de belangen van de schuldenaar daardoor niet onevenredig worden geschaad; b. op verzoek van de schuldenaar beperken, voor zover het belang van de boedel ongewijzigd voortbestaan van de last niet langer rechtvaardigt. 2. Op verzoeken als bedoeld in het eerste lid worden de schuldenaar en de bewindvoerder gehoord. Artikel Informatievergaring door de bewindvoerder 1. De bewindvoerder neemt krachtens de last, bedoeld in artikel 2.2.8, vierde lid, kennis van de aan de schuldenaar gerichte brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten. 2. Brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten waarvan de bewindvoerder vaststelt dat zij niet op de boedel betrekking hebben of buiten de last vallen, stelt hij terstond, zonder van de inhoud verder kennis te nemen of afschrift te behouden, aan de schuldenaar beschikbaar. Hetzelfde geldt indien zij verzonden zijn door een persoon die zich uit hoofde van ambt, beroep of betrekking zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud daarvan zou worden gevraagd. Voor het overige biedt de bewindvoerder aan de schuldenaar onverwijld de mogelijkheid tot inzage of het maken van afschrift, dan wel stelt hij de schuldenaar de originelen ter beschikking. 3. De rechterlijke last tot het kennisnemen van brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten verliest zijn kracht op het tijdstip waarop de in artikel 4.2.7a, derde lid, bedoelde verplichting eindigt. Artikel 4.2.8a Nieuwe last De rechter-commissaris kan op verzoek van de bewindvoerder een nieuwe last als bedoeld in artikel 2.2.8, vierde lid, geven, indien zwaarwegende belangen van de boedel dit vergen en de belangen van de schuldenaar daardoor niet onevenredig worden geschaad. De artikelen 2.2.8, vierde lid, tweede en derde zin, 4.2.7a tot en met zijn van toepassing. Artikel 4.2.8b Kennisgeving van de opening van de insolventie De bewindvoerder stelt de bekende schuldeisers die hun gewone verblijfplaats, woonplaats of zetel buiten Nederland hebben, onverwijld van de opening van de insolventie in kennis. Artikel Onderzoek naar oorzaak insolventie 1. De bewindvoerder onderzoekt zo spoedig mogelijk de oorzaken van de insolventie en, indien de schuldenaar een onderneming heeft, de mogelijkheid om deze geheel of gedeeltelijk voort te zetten. Binnen drie weken na de insolventverklaring brengt hij van zijn bevindingen verslag uit aan de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris. Het verslag ligt bij de griffie van de rechtbank ter inzage van een ieder. 2. De termijn, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter-commissaris worden verlengd. Artikel Voortzetting van de onderneming 1. De toestemming voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan vanaf een maand na de insolventverklaring wordt ten hoogste voor één jaar verleend. Op verzoek van de bewindvoerder kan de toestemming door de schuldeiserscommissie, of indien die er niet 31 (iw)

42 Tekst voorontwerp Insolventiewet is door de rechter-commissaris, een of meermalen worden verlengd, telkens met ten hoogste één jaar, met dien verstande dat de totale duur van de voortzetting niet meer dan drie jaren beloopt. 2. De rechter-commissaris beslist niet dan nadat zeven dagen zijn verstreken sedert het verzoek om toestemming of de verlenging daarvan ter griffie ter inzage van een ieder is gelegd en aan de bekende schuldeisers door de bewindvoerder schriftelijke kennisgeving is gezonden van de indiening van het verzoek, de terinzagelegging en de dag waarop de rechter-commissaris op zijn vroegst een beslissing neemt. 3. Ten aanzien van de verlenging van de toestemming als bedoeld in het eerste lid, zijn de artikelen 4.2.3a, tweede lid, 4.2.3b, tweede lid, en 4.2.3c van overeenkomstige toepassing. Artikel Staking van de voortzetting De rechter-commissaris kan op verzoek van een schuldeiser, de schuldeiserscommissie of de schuldenaar gelasten dat de voortzetting van de onderneming geheel of gedeeltelijk wordt gestaakt. Is buiten Nederland een hoofdprocedure geopend op de voet van artikel 3, eerste lid van de EG-insolventieverordening, dan kan het verzoek ook worden gedaan door de curator in de hoofdprocedure. Op het verzoek als bedoeld in de eerste en tweede zin worden de verzoeker, de schuldeiserscommissie en de bewindvoerder gehoord. De rechter-commissaris beslist met de meeste spoed. Artikel Gebruik maken van diensten schuldenaar De bewindvoerder kan ten behoeve van de afwikkeling van de insolventie van de diensten van de schuldenaar gebruik maken tegen een door de bewindvoerder te bepalen vergoeding. Artikel Informatieverstrekking aan belanghebbenden 1. De bewindvoerder brengt, telkens na verloop van drie maanden, een verslag aan de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris uit over de toestand van de boedel. Dit verslag ligt bij de griffie van de rechtbank ter inzage van een ieder. 2. De termijn, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter-commissaris worden verlengd. Artikel Redelijk vermoeden van strafbare feiten De bewindvoerder die een redelijk vermoeden heeft dat de schuldenaar een misdrijf heeft gepleegd als bedoeld in titel XXVI van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht, of zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot, voorbereiding van of deelneming aan een dergelijk misdrijf, informeert de rechter-commissaris hierover. Artikel Bevoegdheid tot tegeldemaking; wijze van verkoop 1. De bewindvoerder is bevoegd tot tegeldemaking van goederen uit de boedel, onverminderd de artikelen 3.6.7, 3.6.9, en De tegeldemaking geschiedt bij wijze van openbare of onderhandse verkoop. 3. Over niet spoedig of in het geheel niet voor vereffening vatbare baten kan de bewindvoerder op andere wijze beschikken. 4. De openbare verkoop geschiedt naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden. De voor executoriale verkoop geldende bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 32 (iw)

43 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Verzoek tot vaststelling salaris aan rechter-commissaris 1. De bewindvoerder kan ter gelegenheid van het uitbrengen van een verslag als bedoeld in artikel of het opmaken van een uitdelingslijst aan de rechter-commissaris een verzoek doen om het aan hem toekomende salaris vast te stellen. Bij het verzoek wordt een gemotiveerd salarisvoorstel overgelegd. 2. De rechter-commissaris is niet gehouden om, alvorens te beslissen, belanghebbenden te horen. 3. Gedurende veertien dagen na de inschrijving van de beschikking van de rechter-commissaris in het insolventieregister staat voor de bewindvoerder, de schuldenaar en andere belanghebbenden hoger beroep open op de rechtbank. 4. De rechtbank beveelt oproeping van de rechter-commissaris, de bewindvoerder en de schuldenaar alsmede van andere belanghebbenden voor zover zij hoger beroep hebben ingesteld. De rechtbank doet met de meeste spoed uitspraak. Artikel Verzoek tot vaststelling salaris in andere gevallen 1. Een verzoek om het hem toekomende salaris vast te stellen, kan de bewindvoerder voorts doen ter gelegenheid van: a. de beslissing op een verzoek of voordracht tot opheffing van de insolventie; b. de behandeling van de homologatie van een akkoord; c. de behandeling van een rechtsmiddel tegen de insolventverklaring of tegen een beslissing omtrent de opheffing van de insolventie of de homologatie van een akkoord; d. de behandeling van een verzet tegen een uitdelingslijst; e. de behandeling van een voordracht of verzoek tot ontslag van de bewindvoerder. 2. Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die moet beslissen over de in het eerste lid bedoelde aangelegenheid. De bewindvoerder verstrekt de rechter-commissaris een afschrift van het verzoek. De rechter-commissaris brengt daarover schriftelijk advies uit. 3. Belanghebbenden worden in de gelegenheid gesteld zich over het verzoek te doen horen. De beslissing op het verzoek geschiedt gelijktijdig met de beslissing omtrent de in het eerste lid bedoelde aangelegenheid. 4. De beschikking omtrent het salaris geschiedt in hoogste feitelijke instantie. Artikel Nadere bepalingen over salaris 1. Het salaris komt, ook voor zover het niet uit de boedel kan worden voldaan, ten laste van de schuldenaar. Ten behoeve van de bewindvoerder zal daarvan desverlangd een bevelschrift in executoriale vorm tegen de schuldenaar worden uitgegeven. 2. In het geval van vernietiging van de insolventverklaring kan het salaris door de rechter die het vaststelt, geheel of ten dele ten laste worden gebracht van degene die de insolventverklaring had verzocht. De in de eerste zin bedoelde beslissing geschiedt in hoogste feitelijke instantie, doch zij verliest haar kracht indien de vernietigde insolventverklaring in hoger beroep of cassatie alsnog wordt bevestigd. 3. De artikelen en , alsmede dit artikel, zijn van overeenkomstige toepassing op de verschotten van de bewindvoerder. Afdeling 4.3 De rechter-commissaris en de rechtbank Artikel Toezicht en geschilbeslechting De rechter-commissaris houdt toezicht op de algemene gang van zaken bij het bestuur van de boedel en beslecht daarbij rijzende geschillen. De bewindvoerder verstrekt aan de rechter-commissaris alle voor de uitoefening van diens taak benodigde of verlangde inlichtingen en geeft hem te allen tijde inzage in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, de insolventie betreffende. 33 (iw)

44 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Horen door de rechtbank De rechtbank hoort de rechter-commissaris bij beslissingen betreffende het bestuur van de boedel. Artikel Getuigen en deskundigen 1. De rechter-commissaris is bevoegd ter opheldering van alle omstandigheden betreffende de insolventie getuigen te horen of een deskundigenonderzoek te bevelen. 2. De getuigen worden gedagvaard namens de rechter-commissaris. Artikel 177 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing. 3. Bij niet-verschijning of weigering om de eed of getuigenis af te leggen, zijn de artikelen 171, 172, 173, eerste lid, eerste volzin, tweede en derde lid, 174 en 175 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. 4. De echtgenoot of gewezen echtgenoot van de schuldenaar of degene met wie de schuldenaar een geregistreerd partnerschap is of was aangegaan, de kinderen en verdere nakomelingen en de ouders en grootouders van de schuldenaar kunnen zich van het geven van een getuigenis verschonen. 5. De kosten van het deskundigenonderzoek komen ten laste van de boedel en, voor zover zij niet uit de boedel kunnen worden voldaan, ten laste van de Staat. Artikel Aanwijzingen 1. De rechter-commissaris kan met betrekking tot de algemene gang van zaken bij het bestuur van de boedel aanwijzingen geven aan de bewindvoerder. 2. De rechter-commissaris kan de bewindvoerder opdragen aangifte te doen van de strafbare feiten, waaromtrent hem op de voet van artikel een vermoeden is medegedeeld. Artikel Beroep op de rechter-commissaris 1. Ieder van de schuldeisers, de schuldeiserscommissie en de schuldenaar kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de bewindvoerder bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een aanwijzing uitlokken. Is buiten Nederland een insolventieprocedure geopend op de voet van artikel 3, eerste lid, van de EG-insolventieverordening of een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse hoofdinsolventie, dan komen de in de eerste zin bedoelde bevoegdheden voorts toe aan de curator of de buitenlandse bewindvoerder. Bij de indiening van het verzoekschrift doet de verzoeker daarvan afschrift toekomen aan de bewindvoerder. 2. De rechter-commissaris doet na verhoor of behoorlijke oproeping van de verzoeker en de bewindvoerder met de meeste spoed uitspraak. Indien uitstel van de beslissing met het oog op de betrokken belangen onaanvaardbaar zou zijn, kan de rechter-commissaris afzien van het horen van de verzoeker en de bewindvoerder. Artikel Hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris 1. Tegen alle beschikkingen van de rechter-commissaris staat gedurende zeven dagen na de dag van de beschikking hoger beroep bij de rechtbank open. Geen hoger beroep staat open tegen beschikkingen als bedoeld in de artikelen 3.1.1, derde lid, vierde lid en vijfde lid onder d, 3.6.7, tweede lid, 3.6.9, eerste lid onder b en vierde lid, , derde lid, , vierde lid, 4.2.2, tweede lid, derde en vierde zin, 4.2.3, tweede lid, 4.2.3a, tweede lid, 4.2.3b, eerste en tweede lid, 4.2.6, derde lid, 4.2.7b, eerste lid, 4.2.8a, , tweede en derde lid, , , tweede lid, 4.4.3, eerste lid, 4.4.7, derde lid, 5.3.3, eerste en tweede lid, , eerste en tweede lid, , derde lid, , tweede lid, , eerste lid, , tweede lid, 6.2.5, eerste en tweede lid, 6.2.6, eerste en tweede lid, en De rechtbank doet na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden met de meeste spoed uitspraak. Indien uitstel van de beslissing met het oog op de betrokken belangen onaanvaardbaar zou 34 (iw)

45 Tekst voorontwerp Insolventiewet zijn, kan de rechtbank afzien van het horen van de belanghebbenden. Artikel Geen hoger beroep van beschikkingen betreffende het bestuur Alle beschikkingen betreffende het bestuur van de boedel worden door de rechtbank in hoogste feitelijke instantie gewezen, tenzij anders is bepaald. Artikel Uitvoerbaar bij voorraad Beschikkingen betreffende het bestuur van de boedel, gegeven door de rechter-commissaris of de rechtbank, alsmede beschikkingen als bedoeld in artikel , zijn uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, voor zover in de beschikking niet anders is bepaald. Afdeling 4.4 De schuldeiserscommissie en vergaderingen van de schuldeisers Artikel Benoeming schuldeiserscommissie Indien de omvang of de aard van de boedel daartoe aanleiding geeft, kan de rechtbank bij de insolventverklaring een schuldeiserscommissie benoemen, al dan niet uit de bekende schuldeisers. Ook de rechter-commissaris kan hiertoe op verzoek van een schuldeiser of ambtshalve bij latere beschikking overgaan. De rechter-commissaris is gehouden een commissie te benoemen indien de vergadering van schuldeisers daarom verzoekt. Artikel Taak schuldeiserscommissie De schuldeiserscommissie houdt toezicht op het bestuur van de boedel en dient de bewindvoerder van advies. Bij het verrichten van haar taak richt zij zich naar de belangen van de schuldeisers en de overige bij de boedel betrokken belangen. Artikel Samenstelling en benoeming 1. De schuldeiserscommissie bestaat uit een oneven aantal leden. De rechter-commissaris kan te allen tijde de schuldeiserscommissie uitbreiden en vacatures vervullen. 2. De rechtbank of de rechter-commissaris kan algemene of bijzondere aanwijzingen geven aan leden van de schuldeiserscommissie. 3. De rechter-commissaris kan aan leden van de schuldeiserscommissie ten laste van de boedel een vergoeding voor hun werkzaamheden toekennen. Artikel Ontslag De rechtbank kan een lid van de schuldeiserscommissie te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan, op eigen verzoek van het desbetreffende lid, op voordracht van de rechter-commissaris dan wel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie, een schuldeiser of de schuldenaar. Artikel Verstrekken van inlichtingen De bewindvoerder verstrekt aan de schuldeiserscommissie alle voor de uitoefening van haar taak benodigde of verlangde inlichtingen en geeft haar te allen tijde inzage in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, de insolventie betreffende. De bewindvoerder kan weigeren aan een verzoek van de schuldeiserscommissie te voldoen op grond van zwaarwegende belangen van de boedel of indien 35 (iw)

46 Tekst voorontwerp Insolventiewet aannemelijk is dat het verzoek in overwegende mate is gedaan met het oog op andere belangen dan die van de boedel. Artikel Vergadering met schuldeiserscommissie De schuldeiserscommissie kiest uit haar midden een voorzitter. Zij vergadert zo vaak als zij het voor haar taak nodig acht en op verzoek van de bewindvoerder. Artikel Advies van de schuldeiserscommissie 1. De bewindvoerder is verplicht het advies van de schuldeiserscommissie in te winnen in de gevallen die de rechter of de rechter-commissaris bepaald heeft, doch in ieder geval omtrent de wijze van vereffening van de boedel en het tijdstip en het bedrag van de te houden uitdelingen. 2. Dit advies wordt niet vereist, wanneer de bewindvoerder de schuldeiserscommissie tot het uitbrengen daarvan, met inachtneming van een redelijke termijn, ter vergadering heeft opgeroepen en er geen advies is uitgebracht. 3. De bewindvoerder is niet gebonden aan het advies van de schuldeiserscommissie. Zo hij zich daarmee niet verenigt, geeft hij hiervan onmiddellijk kennis aan de schuldeiserscommissie. Indien de schuldeiserscommissie verklaart de beslissing van de rechter-commissaris te willen inroepen, is de bewindvoerder verplicht de uitvoering van de voorgenomen, met het advies van de schuldeiserscommissie strijdige, handeling gedurende drie dagen op te schorten. De bewindvoerder kan ook zelf de beslissing van de rechter-commissaris inroepen. De rechter-commissaris kan de in de tweede zin bedoelde termijn, zo nodig ambtshalve, bekorten of verlengen. Artikel Vergaderingen van de schuldeisers en oproepingen 1. Behalve in de gevallen door deze wet voorgeschreven, wordt een vergadering van de schuldeisers gehouden, zo dikwijls de rechter-commissaris, de bewindvoerder of de schuldeiserscommissie dit nodig oordeelt. Ook wordt een vergadering gehouden indien door tenminste vijf schuldeisers, vertegenwoordigende één vijfde deel van de voorlopig erkende, erkende en voorwaardelijk toegelaten vorderingen, een daartoe strekkend met redenen omkleed verzoek wordt gedaan aan de rechtercommissaris. 2. In elk geval bepaalt de rechter-commissaris dag, uur en plaats van de vergadering, waartoe de schuldeisers tenminste tien dagen van te voren door de bewindvoerder worden opgeroepen, op een wijze als door de rechter-commissaris bepaald. 3. Bestaat er behoefte aan verdaging van de vergadering, dan wordt deze op een ter vergadering nader door de rechter-commissaris te bepalen dag, uur en plaats voortgezet, waarbij nadere oproeping achterwege blijft, behoudens voor zover de rechter-commissaris anders bepaalt. 4. Ten behoeve van schuldeisers die zich op een vergadering hebben doen vertegenwoordigen, worden alle oproepingen voor latere vergaderingen en alle kennisgevingen aan de vertegenwoordiger gedaan, tenzij zij de bewindvoerder schriftelijk verzoeken die oproepingen en kennisgevingen aan hen zelf of een andere vertegenwoordiger te doen. Artikel Vergaderorde 1. De rechter-commissaris zit de vergaderingen van de schuldeisers voor. 2. De aanwezigheid van de bewindvoerder, of van iemand die hem met goedvinden van de rechter-commissaris vervangt, en van de schuldeiserscommissie is verplicht. 3. De schuldeisers kunnen ter vergadering verschijnen in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat. 36 (iw)

47 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Stemrecht en besluiten 1. Tot aan de verificatievergadering zijn in de vergadering van de schuldeisers stemgerechtigd de schuldeisers van door de bewindvoerder voorlopig erkende vorderingen en de schuldeisers van betwiste vorderingen die door de rechter-commissaris tot de stemming zijn toegelaten. Vanaf de verificatievergadering zijn stemgerechtigd de schuldeisers van erkende en voorwaardelijk toegelaten vorderingen. 2. Besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen van de aanwezige of deugdelijk vertegenwoordigde schuldeisers. Voor elke 100 brengt iedere schuldeiser een stem uit. Voor vorderingen of overschietende gedeelten van vorderingen, beneden 100, wordt eveneens een stem uitgebracht. 3. Splitsing van vorderingen, na de insolventverklaring gedaan, doet geen stemrecht verwerven. Titel 5. Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie Afdeling 5.1 Boedelvorderingen Artikel Boedelvorderingen 1. De schuldeiser van een boedelvordering kan deze ten laste van de boedel geldend maken, zonder dat daarvoor verificatie is vereist. 2. Boedelvorderingen zijn: a. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; b. vorderingen uit wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, welke de bewindvoerder verklaard heeft gestand te doen; c. vorderingen die voortvloeien uit een andere verplichting die door de bewindvoerder is aangegaan; d. vorderingen die voortvloeien uit een wettelijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder op grond van titel 3 of 4 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek; e. vorderingen die voortvloeien uit het gebruik of verbruik van een goed door de bewindvoerder; f. vorderingen ter zake van loon en premieschulden voor arbeid die met instemming van de bewindvoerder is verricht; g. vorderingen die voortvloeien uit verplichtingen als bedoeld in artikel 3.4.6, vierde lid, eerste zin, jegens een huurder of pachter van de schuldenaar; h. vorderingen uit hoofde van een op de schuldenaar rustende verplichting als bedoeld in artikel 252 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover het desbetreffende beding ten tijde van de insolventverklaring overeenkomstig het tweede lid van dat artikel was ingeschreven; i. vorderingen tot levering op de voet van artikel 186, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij de goederen eerst na de insolventverklaring tot de gemeenschap zijn gaan behoren of het recht op levering eerst na de insolventverklaring is ontstaan; j. vorderingen die voortvloeien uit verbintenissen van de schuldenaar, na de insolventverklaring ontstaan, voor zover de boedel als gevolg daarvan is gebaat; k. vorderingen, na de insolventverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend. Artikel Negatieve boedel Indien de boedel ontoereikend is om de boedelvorderingen te voldoen, worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens de 37 (iw)

48 Tekst voorontwerp Insolventiewet wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling. Afdeling 5.2 Insolventievorderingen Artikel Insolventievorderingen 1. Een schuldeiser kan, met inachtneming van de in deze wet gegeven nadere regels, in de insolventie opkomen voor: a. een vordering die op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaat; b. een vordering die de wederpartij uit hoofde van beëindiging van een vóór de insolventverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekt tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de insolventverklaring op deze verkregen vordering; c. een vordering die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden toegerekend; d. vorderingen die een hoofdelijk medeschuldenaar op de schuldenaar zal verkrijgen krachtens hun ten tijde van de uitspraak van de insolventverklaring reeds bestaande onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijk medeschuldenaren, binnen de grenzen van artikel Aan een gift, door de schuldenaar gedaan onder een opschortende voorwaarde of een opschortende tijdsbepaling, die op het tijdstip van de insolventverklaring nog niet was vervuld of verschenen, kan de begiftigde generlei recht tegen de boedel ontlenen. Artikel Studieschulden 1. In afwijking van artikel 5.2.1, eerste lid, kan in de insolventie niet worden opgekomen voor vorderingen uit hoofde van studieschulden waarop hoofdstuk 6 van de Wet studiefinanciering 2000 van toepassing is, behoudens voor zover die vorderingen betrekking hebben op de in artikel 6.8 van die wet bedoelde achterstallige schulden die bestaan ten tijde van de insolventverklaring. 2. Zolang de insolventie voortduurt, wordt de aflosfase, bedoeld in artikel 6.7 van de Wet studiefinanciering 2000 opgeschort. Gedurende deze periode is over de studieschuld geen rente verschuldigd. Afdeling 5.3 Verificatie van insolventievorderingen Artikel Termijn voor indiening vorderingen; vaststelling verificatievergadering 1. De rechter-commissaris bepaalt uiterlijk vier weken nadat de beschikking van insolventverklaring in kracht van gewijsde is gegaan en de afkoelingsperiode is geëindigd, op verzoek van de bewindvoerder of ambtshalve: a. de dag waarop uiterlijk de vorderingen ingediend moeten worden; b. dag, uur en plaats voor de verificatievergadering. 2. Tussen de dagen, in het eerste lid vermeld, moeten ten minste veertien dagen verlopen. Artikel Kennisgeving De bewindvoerder geeft van de beschikking, bedoeld in artikel 5.3.1, eerste lid, onmiddellijk schriftelijk kennis aan alle bekende schuldeisers en de schuldenaar, onder vermelding van de uiterste dag waarop de in artikel bedoelde lijsten ter griffie van de rechtbank ter inzage van een ieder zullen liggen. De kennisgeving houdt tevens een oproeping in voor de verificatievergadering, behalve in het geval, bedoeld in artikel (iw)

49 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Verificatie zonder verificatievergadering 1. De rechter-commissaris kan in de beschikking, bedoeld in artikel 5.3.1, eerste lid, in plaats van dag, uur en plaats voor de verificatievergadering bepalen dat de vorderingen met ingang van een door hem vast te stellen dag als geverifieerd zullen gelden voor zover zij blijkens de lijsten, bedoeld in artikel 5.3.6, door de bewindvoerder zijn goedgekeurd, tenzij ten minste één van de schuldeisers uiterlijk op de daaraan voorafgaande dag schriftelijk mededeling doet aan de rechter-commissaris dat hij gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in de artikelen en Is tijdig een mededeling als bedoeld in het eerste lid gedaan, dan stelt de rechter-commissaris onverwijld alsnog dag, uur en plaats vast voor de verificatievergadering. De bewindvoerder geeft van de beschikking van de rechter-commissaris onmiddellijk kennis bij oproeping aan alle bekende schuldeisers en de schuldenaar. 3. Een mededeling als bedoeld in het eerste lid is niet nodig terzake van door de bewindvoerder betwiste vorderingen waarover ten tijde van de insolventverklaring een procedure als bedoeld in artikel 3.5.1, eerste lid, aanhangig is. Voortzetting van de procedure op de voet van artikel 3.5.1, tweede lid, vindt niet plaats vóór de ingevolge het eerste lid vastgestelde dag. Artikel Indiening 1. De indiening van de vorderingen geschiedt schriftelijk en onder overlegging van bewijsstukken aan de bewindvoerder, zodanig dat daaruit de aard en het bedrag van de vordering blijkt, alsmede of aanspraak wordt gemaakt op voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht, dan wel de vordering achtergesteld is. 2. De schuldeisers zijn bevoegd van de bewindvoerder een ontvangstbewijs te vorderen. Artikel Onderzoek door de bewindvoerder De bewindvoerder toetst de ingediende vorderingen aan de boekhouding en opgaven van de schuldenaar en treedt, als hij tegen de toelating van een vordering bezwaar heeft, met de schuldeiser in overleg en is bevoegd van de schuldeiser aanvullende gegevens te verlangen. Artikel Lijsten van voorlopig erkende en voorlopig betwiste vorderingen De bewindvoerder brengt de vorderingen die hij goedkeurt op een lijst van voorlopig erkende vorderingen en de vorderingen die hij betwist op een lijst van voorlopig betwiste vorderingen, met vermelding van de gronden voor de betwisting. Artikel Inhoud lijsten en aantekeningen bewindvoerder In de lijsten, bedoeld in artikel 5.3.6, wordt elke vordering omschreven en aangegeven of zij naar het oordeel van de bewindvoerder bevoorrecht of door pand of hypotheek gedekt is, of terzake van de vordering retentierecht kan worden uitgeoefend, danwel de vordering is achtergesteld. Indien de bewindvoerder alleen de voorrang, de achterstelling of het retentierecht betwist, wordt de vordering op de lijst van de voorlopig erkende vorderingen gebracht met de aantekening van deze betwisting en de gronden daarvan. Artikel Neerlegging ter griffie De bewindvoerder legt een afschrift van ieder van de lijsten, bedoeld in artikel 5.3.6, neer ter griffie van de rechtbank ter inzage van een ieder gedurende zeven dagen voorafgaande aan de verificatievergadering of de ingevolge artikel 5.3.3, eerste lid, vastgestelde dag. Wordt op de voet van artikel 5.3.3, tweede lid, alsnog een dag bepaald voor de verificatievergadering, dan blijven de lijsten tot die dag liggen. 39 (iw)

50 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Bijwonen verificatievergadering De schuldenaar woont, indien hij daartoe op last van de rechter-commissaris door de bewindvoerder wordt opgeroepen, de verificatievergadering in persoon bij om aldaar alle door de rechter-commissaris verlangde inlichtingen over de oorzaken van de insolventie en de staat van de boedel te geven. De schuldeisers kunnen de rechter-commissaris verzoeken omtrent bepaalde door hen op te geven punten inlichtingen aan de schuldenaar te vragen. De aan de schuldenaar gestelde vragen en de door hem gegeven antwoorden worden in het proces-verbaal vermeld. Artikel Rechtspersonen en openbare of stille vennootschappen De in artikel bedoelde verplichtingen van de schuldenaar rusten in het geval van insolventverklaring van een rechtspersoon of een openbare of stille vennootschap op elk van de in artikel 4.1.7, eerste tot en met vierde lid, bedoelde personen. Artikel Erkenning en betwisting 1. Op de vergadering behandelt de rechter-commissaris de lijst van de voorlopig erkende en de lijst van de door de bewindvoerder betwiste vorderingen. Ieder van de op die lijsten voorkomende schuldeisers is bevoegd de bewindvoerder omtrent elke vordering en haar plaatsing op een van de lijsten inlichtingen te vragen, ofwel haar juistheid, de beweerde voorrang, achterstelling of het beweerde retentierecht te betwisten, of te verklaren dat hij zich bij de betwisting van de bewindvoerder aansluit. 2. De bewindvoerder is bevoegd op de door hem gedane voorlopige erkenning of betwisting terug te komen. Artikel Lijst van erkende vorderingen 1. De vorderingen die niet betwist worden, worden overgebracht op een in het proces-verbaal op te nemen lijst van erkende vorderingen. Op het papier aan order en aan toonder wordt door de bewindvoerder de erkenning aangetekend. 2. Het proces-verbaal van de vergadering wordt ondertekend door de rechter-commissaris en de griffier. 3. De in het proces-verbaal van de vergadering opgetekende erkenning van een vordering, daaronder mede begrepen de erkenning van een daaraan verbonden voorrang of achterstelling, heeft in de insolventie kracht van gewijsde. Alleen op grond van bedrog kan de bewindvoerder vernietiging daarvan vorderen. Artikel Renvooiprocedure 1. In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Indien hij partijen niet kan verenigen, verwijst hij ze, voor zover het geschil niet reeds aanhangig is, naar een bij de rechtbank overeenkomstig de regels voor de dagvaardingsprocedure te voeren renvooiprocedure, onder vermelding van een roldatum waarop de zaak zal dienen, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereist. 2. Indien een behoorlijke afwikkeling van de boedel dat wenselijk maakt en de belangen van partijen daardoor niet onevenredig worden geschaad, kan de rechter-commissaris: a. bepalen dat over de erkenning van de vordering in de insolventie door de rechtbank wordt beslist in afwijking van de uit de wet of een rechtshandeling voortvloeiende bevoegdheid van een andere rechter of van arbiters; b. verwijzen naar een terechtzitting als bedoeld in de artikelen 87 en 88 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; c. bepalen dat tegen de beslissing van de rechtbank geen hogere voorziening zal openstaan. 3. Verschijnt de schuldeiser die de verificatie vraagt, op de bepaalde roldatum niet, dan wordt hij geacht zijn aanvraag te hebben ingetrokken. Verschijnt hij die de betwisting doet, niet, dan wordt hij geacht de betwisting te laten varen en erkent de rechter de vordering. 4. Schuldeisers die op de verificatievergadering geen betwisting hebben gedaan, kunnen in het geding 40 (iw)

51 Tekst voorontwerp Insolventiewet zich niet voegen noch tussenkomen. 5. Wordt na verwijzing tussen partijen alsnog een schikking bereikt, dan wordt de vordering dienovereenkomstig erkend. Artikel Bewijs De schuldeiser wiens vordering betwist wordt, is tot staving daarvan tot geen nader of meerder bewijs gehouden dan hij tegen de schuldenaar zelf zou moeten leveren. Artikel Kennisgeving Indien de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, niet ter vergadering aanwezig is, geeft de griffier hem onmiddellijk kennis van de gedane betwisting en verwijzing. Artikel Voorwaardelijke toelating van betwiste vorderingen 1. Vorderingen die betwist worden, kunnen door de rechter-commissaris voorwaardelijk worden toegelaten tot een door hem te bepalen bedrag. Wanneer de voorrang betwist wordt, kan deze door de rechter-commissaris voorwaardelijk worden erkend. 2. Indien artikel 5.3.3, eerste lid, wordt toegepast, bepaalt de rechter-commissaris in de daarbedoelde beschikking ten aanzien van door de bewindvoerder betwiste vorderingen waarover ten tijde van de insolventverklaring een procedure als bedoeld in artikel 3.5.1, eerste lid, aanhangig is, in hoeverre zij voorwaardelijk worden toegelaten en of een betwiste voorrang voorwaardelijk wordt erkend. De rechtercommissaris kan dit ook bepalen in een onverwijld nadien gegeven afzonderlijke beschikking, in welk geval de bewindvoerder daarvan onverwijld kennis geeft aan de schuldeisers van vorderingen als bedoeld in de eerste zin. Artikel Betwisting schuldenaar 1. Ook de schuldenaar is bevoegd, onder summiere opgaaf van de gronden, tegen de toelating van een vordering, hetzij voor het geheel, hetzij voor een gedeelte, of tegen de erkenning van de beweerde voorrang, zich te verzetten. In dit geval geschiedt in het proces-verbaal aantekening van de betwisting en van de gronden, zonder verwijzing van partijen naar de rechtbank, en zonder dat daardoor de erkenning van de vordering in de insolventverklaring wordt verhinderd. 2. Betwisting waarvoor geen gronden worden opgegeven, of welke niet de gehele vordering omvat en niet uitdrukkelijk aanwijst welk deel wordt erkend en welk betwist, wordt niet als betwisting aangemerkt. 3. Indien artikel 5.3.3, eerste lid, wordt toegepast, kan de schuldenaar zijn betwisting schriftelijk doen aan de bewindvoerder, uiterlijk op de dag voorafgaande aan de door de rechter-commissaris op de voet van die bepaling vast te stellen dag. Artikel Te laat ingediende vorderingen 1. Vorderingen, na afloop van de in artikel 5.3.1, eerste lid, onder a, bedoelde termijn doch uiterlijk twee dagen vóór de dag waarop de verificatievergadering zal worden gehouden, bij de bewindvoerder ingediend, worden op daartoe ter vergadering gedaan verzoek geverifieerd, indien noch de bewindvoerder noch een van de aanwezige schuldeisers daartegen bezwaar maakt. 2. Vorderingen, daarna ingediend, worden niet geverifieerd. 3. In geval van bezwaar als in het eerste lid bedoeld, beslist de rechter-commissaris, na de vergadering te hebben geraadpleegd. 4. Is artikel 5.3.3, eerste lid, toegepast, dan kunnen vorderingen die na afloop van de in artikel 5.3.1, eerste lid, onder a, bedoelde termijn bij de bewindvoerder zijn ingediend, slechts worden geverifieerd overeenkomstig dit artikel, indien op de voet van artikel 5.3.3, tweede lid, alsnog een dag voor de 41 (iw)

52 Tekst voorontwerp Insolventiewet verificatievergadering is vastgesteld. Artikel Lopende rente Rente die na de insolventverklaring loopt, wordt niet geverifieerd, behalve voor zover deze door pand of hypotheek is gedekt. Artikel Opeisbare vorderingen onder ontbindende voorwaarde Een opeisbare vordering onder een ontbindende voorwaarde wordt voor het gehele bedrag geverifieerd, onverminderd de werking van de voorwaarde wanneer zij vervuld wordt. Artikel Niet opeisbare vorderingen 1. Een niet opeisbare vordering wordt geverifieerd voor haar contante waarde ten tijde van de insolventverklaring, met dien verstande dat de ten tijde van de insolventverklaring uit een tijdsbepaling resterende duur slechts in aanmerking wordt genomen voor zover zij langer dan een jaar is. 2. Indien tussen de bewindvoerder en de schuldeisers geen overeenstemming wordt bereikt over de wijze van verificatie van een niet opeisbare vordering, wordt deze tot een door de rechter-commissaris vast te stellen bedrag voorwaardelijk toegelaten. Artikel Levensonderhoud Vorderingen tot het verstrekken van levensonderhoud, het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding of in de kosten van levenonderhoud en studie worden slechts geverifieerd voor zover zij ten tijde van de insolventverklaring opeisbaar zijn. Artikel Vorderingen waarvoor parate executie mogelijk is 1. De rechter-commissaris bepaalt ten aanzien van vorderingen waarvan tussen de bewindvoerder en de schuldeisers geen overeenstemming bestaat in hoeverre zij door parate executie kunnen worden voldaan, of en tot welk bedrag de schuldeisers van die vorderingen voorwaardelijk zullen worden toegelaten. 2. Het bedrag van de vorderingen van pand- en hypotheekhouders dat door parate executie kan worden voldaan, wordt bepaald met inachtneming van artikel 483e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met dien verstande dat voor het tijdstip van het opmaken van de staat in de plaats treedt het tijdstip waarop de insolventverklaring werd uitgesproken. Artikel Onbepaalde waarde Vorderingen waarvan de waarde onbepaald, onzeker, niet in euro s of in het geheel niet in geld is uitgedrukt, worden geverifieerd voor hun geschatte waarde in euro s. Artikel Toondervorderingen Vorderingen aan toonder kunnen ten name van `toonder' geverifieerd worden. Iedere ten name van `toonder' geverifieerde vordering wordt als de vordering van een afzonderlijk schuldeiser beschouwd. Artikel Hoofdelijkheid 1. Indien van hoofdelijke schuldenaren een of meer insolvent zijn verklaard, kan de schuldeiser in de insolventie van die schuldenaar, onderscheidenlijk in de insolventie van ieder van die schuldenaren opkomen voor en betaling ontvangen over het gehele bedrag, hem ten tijde van de insolventverklaring 42 (iw)

53 Tekst voorontwerp Insolventiewet nog verschuldigd, totdat zijn vordering volledig zal zijn gekweten. 2. Een hoofdelijke schuldenaar kan, zo nodig voorwaardelijk, worden toegelaten voor de bedragen waarvoor hij op de schuldenaar, krachtens hun onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijke medeschuldenaren, een vordering heeft verkregen of zal verkrijgen. De toelating geschiedt echter slechts: a. voor zover de schuldeiser daarvoor zelf niet kan opkomen of, hoewel hij het kan, niet opkomt; b. voor het geval de schuldeiser gedurende de insolventie voor het gehele bedrag waarvoor hij is opgekomen, wordt voldaan; c. voor zover om een andere reden de toelating geen voor de schuldeisers nadelige invloed heeft op het aan hen uit te keren percentage. Artikel Neerlegging 1. Na afloop van de verificatie brengt de bewindvoerder verslag uit over de stand van de boedel en geeft hij daaromtrent alle door de schuldeisers verlangde inlichtingen. Het verslag wordt, met het procesverbaal van de verificatievergadering, na afloop van de vergadering ter griffie neergelegd ter inzage van een ieder. 2. Zowel de bewindvoerder, als de schuldeisers en de schuldenaar kunnen na de neerlegging van het proces-verbaal, aan de rechtbank verbetering daarvan verzoeken, indien uit de stukken zelf blijkt dat in het proces-verbaal een vergissing is geslopen. 3. Indien de verificatie heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 5.3.3, wordt in plaats van het procesverbaal van de verificatievergadering een lijst van erkende vorderingen bij het in het eerste lid bedoelde verslag gevoegd, onder vermelding in hoeverre tegen daarop vermelde vorderingen door de schuldenaar betwisting is gedaan. Op deze lijst zijn het tweede lid alsmede artikel , derde lid, van overeenkomstige toepassing. TITEL 6. Afwikkeling van de insolventie Afdeling 6.1 Opheffing Artikel Opheffing wegens gebrek aan baten 1. Opheffing van de insolventie kan door de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de bewindvoerder worden bevolen, indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor voldoening van de boedelvorderingen. 2. De rechtbank bepaalt onverwijld dag, uur en plaats van de behandeling van de voordracht of het verzoek tot opheffing. De bewindvoerder dient onverwijld een opstelling van baten en schulden van de boedel in, alsmede desgewenst een verzoek als bedoeld in artikel De rechtbank beslist niet eerder dan veertien dagen na de inschrijvingen, bedoeld in artikel 1.2.3, onder g, en niet dan nadat de schuldenaar gehoord dan wel behoorlijk opgeroepen is en de schuldeiserscommissie in de gelegenheid is gesteld de rechtbank daarover van advies te dienen. Artikel Salaris en verschotten ten laste van de Staat Voor zover het salaris en de verschotten van de bewindvoerder niet uit de boedel kunnen worden voldaan, komen deze mede ten laste van de Staat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen grenzen worden gesteld aan de ten laste van de Staat komende bedragen. 43 (iw)

54 Tekst voorontwerp Insolventiewet Afdeling 6.2 Akkoord Artikel Aanbieding akkoord De schuldenaar is bevoegd aan de schuldeisers die insolventievorderingen op hem hebben, een akkoord aan te bieden. Na de verificatievergadering, dan wel de dag dat de vorderingen overeenkomstig artikel 5.3.3, eerste lid, als geverifieerd gelden, is de schuldenaar tot het aanbieden van een akkoord slechts bevoegd met toestemming van de rechter-commissaris. Artikel Wijze van aanbieding 1. Aanbieding van het akkoord kan geschieden: a. door het ontwerp van akkoord overeenkomstig artikel 2.2.3, vierde lid, bij het verzoekschrift te voegen; b. door het ontwerp van akkoord ter griffie van de rechtbank neer te leggen ter inzage van een ieder. 2. In het geval, bedoeld in het eerste lid, onder b, wordt een afschrift van het ontwerp van akkoord gelijktijdig met de neerlegging ter griffie toegezonden aan de bewindvoerder en aan ieder lid van de schuldeiserscommissie. Artikel Behandeling 1. Indien de schuldenaar het akkoord ten minste acht dagen vóór de verificatievergadering heeft aangeboden, wordt daarover in die vergadering na afloop van de verificatie dadelijk beraadslaagd en beslist. 2. In andere gevallen wordt over het akkoord ten overstaan van de rechter-commissaris beraadslaagd en beslist op een door de rechter-commissaris te bepalen dag, uur en plaats. 3. De rechter-commissaris kan op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie of ambtshalve de beraadslaging en beslissing over het akkoord uitstellen tot een latere dag. Artikel Kennisgeving van de behandeling van het akkoord 1. Indien het akkoord is aangeboden voordat de kennisgeving als bedoeld in artikel is gedaan, vermeldt de bewindvoerder daarbij tevens dat een ontwerp van akkoord ter griffie ter inzage ligt. Is het akkoord aangeboden na de kennisgeving, bedoeld in artikel 5.3.2, doch ten minste acht dagen vóór de verificatievergadering, dan kan de rechter-commissaris gelasten dat de bewindvoerder onverwijld schriftelijk kennis geeft aan alle bekende schuldeisers dat een ontwerp van akkoord ter griffie ter inzage ligt. 2. Van een beschikking als bedoeld in artikel 6.2.3, tweede lid, wordt door de bewindvoerder onverwijld schriftelijk kennis gegeven aan alle bekende schuldeisers, onder vermelding dat het ontwerp van akkoord ter griffie ter inzage ligt. De kennisgeving houdt tevens een oproeping in voor de vergadering waarop zal worden beraadslaagd en beslist. 3. Bij de kennisgeving, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt gewezen op hetgeen is bepaald in artikel 6.2.9, tweede en derde lid. Artikel Behandeling van het akkoord zonder vergadering 1. De rechter-commissaris kan, indien hij toepassing geeft aan artikel 5.3.3, tevens bepalen dat de erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn, met ingang van een door hem vast te stellen dag geacht zullen worden allen vóór het aangeboden akkoord te hebben gestemd, tenzij ten minste één van de voorlopig erkende of voorwaardelijk toegelaten schuldeisers uiterlijk op de daaraan voorafgaande dag schriftelijk aan de rechter-commissaris mededeling doet dat hij mondelinge beraadslaging en beslissing over het akkoord wenst of ingevolge artikel 5.3.3, tweede lid, alsnog een dag voor de verificatievergadering wordt bepaald. 44 (iw)

55 Tekst voorontwerp Insolventiewet 2. Is tijdig een mededeling als bedoeld in het eerste lid gedaan, dan stelt de rechter-commissaris onverwijld alsnog dag, uur en plaats vast voor de beraadslaging en beslissing over het akkoord. De bewindvoerder geeft van de beschikking van de rechter-commissaris onverwijld kennis bij oproeping aan alle erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn. De eerste en tweede zin zijn niet van toepassing indien alsnog dag, uur en plaats voor de verificatievergadering worden vastgesteld overeenkomstig artikel 5.3.3, tweede lid. Artikel Nadere mogelijkheid van behandeling akkoord zonder vergadering 1. Indien reeds toepassing is gegeven aan artikel of verificatie van de vorderingen reeds heeft plaatsgevonden, kan de rechter-commissaris eveneens overeenkomstig artikel 6.2.5, eerste lid, bepalen. Tussen de dag van de beschikking en de overeenkomstig artikel 6.2.5, eerste lid, vast te stellen dag moeten ten minste veertien dagen verlopen. De bewindvoerder geeft van de beschikking van de rechtercommissaris onverwijld schriftelijk kennis aan alle erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn. 2. Artikel 6.2.5, tweede lid, eerste en tweede zin, is van overeenkomstige toepassing. Artikel Advies bewindvoerder en schuldeiserscommissie Vindt de beraadslaging en beslissing over het akkoord plaats ter vergadering, dan geven de bewindvoerder en de schuldeiserscommissie aldaar ieder afzonderlijk een schriftelijk advies over het aangeboden akkoord. Artikel Toelichting, verdediging, wijziging De schuldenaar is bevoegd het aangeboden akkoord ter vergadering toe te lichten, te verdedigen en te wijzigen. Artikel Stemrecht 1. Tot stemming over het akkoord zijn bevoegd de schuldeisers van insolventievorderingen. 2. Schuldeisers van vorderingen die gedekt zijn door pand, hypotheek of retentierecht zijn, in afwijking van het eerste lid, slechts tot stemmen bevoegd voor het gedeelte van hun vorderingen dat niet door parate executie kan worden voldaan, tenzij zij vóór de aanvang van de stemming afstand doen van hun recht van parate executie. 3. Door deelneming aan de stemming worden de in het tweede lid bedoelde schuldeisers geacht afstand te doen van hun recht van parate executie, tenzij zij vooraf verklaren dat hun deelneming beperkt is tot het in het tweede lid bedoelde gedeelte van hun vorderingen. Zij herkrijgen dat recht niet, ongeacht of het akkoord wordt aanvaard, verworpen of overeenkomstig artikel wordt vastgesteld. 4. Voorafgaand aan de stemming wijst de rechter-commissaris op hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid. 5. Schuldeisers van vorderingen waarvoor het akkoord in geen enkel opzicht een beperking inhoudt zijn, in afwijking van het eerste lid, niet tot stemmen bevoegd. Deze schuldeisers worden in afwijking van artikel 4.4.8, tweede lid, niet opgeroepen voor de beraadslaging en beslissing over het akkoord. Artikel Gekwalificeerde meerderheid 1. Voor het aannemen van het akkoord is de toestemming vereist van een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen zonder akkoord aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan de tot stemmen bevoegde schuldeisers wordt uitgedeeld. 2. Is de schuldenaar een natuurlijke persoon, dan is voor het aannemen van het akkoord de toestemming vereist van een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk 45 (iw)

56 Tekst voorontwerp Insolventiewet toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen zonder akkoord aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan deze schuldeisers wordt uitgedeeld. Artikel Vaststelling akkoord door rechter-commissaris In afwijking van artikel kan de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar of de bewindvoerder bij beschikking een aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen, indien: a. de helft van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn, voor het akkoord hebben gestemd; en b. de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen, gelet op alle omstandigheden en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers naar verwachting op hun vordering ontvangen, indien de boedel zou worden vereffend. Artikel Latere veranderingen niet van invloed Latere veranderingen in het aantal schuldeisers of in het bedrag van de vorderingen hebben geen invloed op de geldigheid van de aanneming, vaststelling of verwerping van het akkoord. Artikel Proces-verbaal 1. Het proces-verbaal van de vergadering vermeldt de inhoud van het akkoord, de namen van de verschenen stemgerechtigde schuldeisers, de door ieder van hen uitgebrachte stem, de uitslag van de stemming, de beschikking van de rechter-commissaris indien toepassing is gegeven aan artikel , alsmede al wat verder op de vergadering is voorgevallen. Het proces-verbaal wordt ondertekend door de rechter-commissaris en de griffier. 2. Het proces-verbaal wordt na afloop van de vergadering ter griffie neergelegd ter inzage van een ieder. Artikel Verbetering proces-verbaal Zowel elke schuldeiser die vóór gestemd heeft als de schuldenaar kan gedurende veertien dagen na afloop van de vergadering aan de rechtbank verbetering van het proces-verbaal verzoeken, indien uit de stukken zelf blijkt dat het akkoord door de rechter-commissaris ten onrechte als verworpen is beschouwd. Artikel Datum homologatiezitting 1. Indien het akkoord is aangenomen of vastgesteld, bepaalt de rechter-commissaris vóór het sluiten van de vergadering de terechtzitting waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen. Is het akkoord aangenomen zonder vergadering, dan behandelt de rechtbank de homologatie op de daarvoor bij de beslissing, bedoeld in artikel 6.2.5, eerste lid, of artikel 6.2.6, eerste lid, bepaalde terechtzitting. 2. Bij toepassing van artikel geschiedt de bepaling van de terechtzitting door de rechtbank in haar beschikking. Van deze beschikking geeft de bewindvoerder schriftelijk kennis aan de schuldeisers en de schuldenaar. 3. De terechtzitting zal gehouden worden ten minste acht en ten hoogste veertien dagen na de aanneming of vaststelling van het akkoord of, bij toepassing van artikel , na de beschikking van de rechtbank. Artikel Indiening bezwaren Gedurende die tijd kunnen schuldeisers de rechter-commissaris schriftelijk mededelen om welke redenen zij weigering van de homologatie wenselijk achten. 46 (iw)

57 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Behandeling homologatie 1. Op de voor de homologatie bepaalde terechtzitting wordt door de rechter-commissaris mondeling of schriftelijk verslag gedaan en kan ieder van de schuldeisers in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat de gronden uiteenzetten waarop hij de homologatie wenst of haar bestrijdt. 2. De schuldenaar is bevoegd op de terechtzitting zijn belangen te verdedigen. Artikel Homologatie; weigering 1. De rechtbank bepaalt na afloop van de behandeling de dag waarop zij, met de meeste spoed, uitspraak zal doen en deelt deze dag mee aan degenen die in de procedure zijn verschenen. 2. De rechtbank zal de homologatie weigeren: a. indien de baten van de boedel de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan; b. indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; c. indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt; d. indien de curator in een hoofdprocedure als bedoeld in artikel 2.2.6, derde lid, zijn instemming aan het akkoord heeft onthouden, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het akkoord de financiële belangen van de schuldeisers van de hoofdprocedure niet aantast. 3. De rechtbank kan ook op andere zwaarwegende gronden en ook ambtshalve de homologatie weigeren. Artikel Tweede aanbieding van een akkoord Na verwerping of weigering van de homologatie van het akkoord kan de schuldenaar in dezelfde insolventie slechts éénmaal nog een akkoord aanbieden, indien de rechter-commissaris daarvoor in verband met zwaarwegende gronden toestemming heeft gegeven. Artikel Verbindendheid gehomologeerd akkoord Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor alle schuldeisers die insolventievorderingen op de schuldenaar hebben, ongeacht of zij in de insolventie zijn opgekomen. In afwijking van de eerste zin kan het akkoord niet aan een schuldeiser worden tegengeworpen, voor zover deze zich kan beroepen op een retentierecht of een recht van parate executie dat niet door deelneming aan de stemming over het akkoord is tenietgegaan, en evenmin aan schuldeisers als bedoeld in artikel 6.2.9, vijfde lid. Artikel Behoud van rechten tegen derden Het akkoord werkt niet ten voordele van de borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar. De rechten welke schuldeisers op goederen van derden kunnen uitoefenen, blijven bestaan alsof geen akkoord tot stand was gekomen. Artikel Waarborg voor de kosten van de insolventie 1. Het bedrag van de kosten van de insolventie moet in handen van de bewindvoerder worden gestort, tenzij daarvoor door de schuldenaar zekerheid wordt gesteld. Zolang hieraan niet is voldaan, is de bewindvoerder verplicht alle tot de boedel behorende goederen en gelden onder zich te houden. 2. Indien de in het eerste lid bedoelde storting of zekerheidstelling niet uiterlijk één maand na het onherroepelijk worden van de homologatie heeft plaatsgevonden, zal de bewindvoerder tot voldoening van de kosten van de insolventie overgaan uit de voorhanden baten van de boedel. 47 (iw)

58 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Ontbinding 1. Ontbinding van het gehomologeerde akkoord kan verzocht worden door elke schuldeiser jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud daarvan te voldoen. 2. Op de schuldenaar rust het bewijs dat aan het akkoord is voldaan. 3. De rechter kan, ook ambtshalve, de schuldenaar uitstel van ten hoogste één maand verlenen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Artikel Verzoek tot ontbinding Het verzoek tot ontbinding van het akkoord wordt op dezelfde wijze aangebracht en daarop wordt op dezelfde wijze beslist als ten aanzien van het verzoek tot insolventverklaring is voorgeschreven in titel 2, afdelingen 2 en 3. Artikel Heropening van de insolventie In de beschikking waarbij de ontbinding van het akkoord wordt uitgesproken, wordt tevens heropening van de insolventie bevolen met benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder, alsmede van een schuldeiserscommissie, indien er in de insolventie reeds een geweest is. Artikel Toepasselijke bepalingen 1. De artikelen 1.1.9, en , alsmede de titels 3, 4, 5 en 6 zijn bij heropening van de insolventie toepasselijk. 2. De verificatie van vorderingen blijft beperkt tot de vorderingen die niet reeds eerder geverifieerd werden. De reeds geverifieerde schuldeisers worden wel tot bijwoning van de verificatievergadering opgeroepen en zij hebben het recht tot het betwisten van de vorderingen waarvoor toelating wordt verzocht. Artikel Verbindendheid rechtshandelingen voor schuldenaar De handelingen die de schuldenaar in de tijd tussen de homologatie van het akkoord en de heropening van de insolventie heeft verricht, zijn voor de boedel verbindend, behoudens de toepassing van titel 3, afdeling 2, indien daartoe gronden zijn. Artikel Nieuw akkoord Na de heropening van de insolventie is artikel van overeenkomstige toepassing. Artikel Uitdelingen primair aan degenen die nog niets op het akkoord ontvingen 1. Indien op het tijdstip van de heropening jegens enige schuldeisers reeds geheel of gedeeltelijk aan het akkoord is voldaan, wordt bij de verdeling eerst aan de nieuwe schuldeisers en aan de oude schuldeisers die nog geen of geen volledige voldoening ontvingen, de bij het akkoord toegezegde prestatie voldaan. 2. In hetgeen na toepassing van het eerste lid resteert, wordt door alle schuldeisers, zowel oude als nieuwe, gelijkelijk gedeeld. Artikel Nieuwe insolventie Artikel is eveneens toepasselijk indien de schuldenaar, voordat hij volledig aan het akkoord heeft voldaan, opnieuw insolvent wordt verklaard. 48 (iw)

59 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Toepasselijkheid bij aanbieding akkoord door curator in buitenlandse hoofdprocedure De bepalingen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing in het geval dat een akkoord wordt aangeboden op de voet van artikel 34, eerste lid, van de EG-insolventieverordening. Afdeling 6.3 Uitdelingen Artikel Uitdeling 1. Telkens wanneer er voldoende gelden aanwezig zijn, gaat de bewindvoerder over tot een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers. 2. De bewindvoerder maakt telkens een uitdelingslijst op. De lijst houdt in een staat van de ontvangsten en uitgaven, de namen van de schuldeisers, het geverifieerde bedrag van ieders vordering en de daarop te ontvangen uitkering. Artikel Wijze van uitdeling 1. De uitdeling geschiedt naar evenredigheid van ieders vordering, met dien verstande dat, zolang de vorderingen waaraan voorrang is verbonden, niet volledig zijn voldaan, daarop een twee keer zo groot percentage wordt betaald als op de concurrente vorderingen. 2. Voor de toepassing van het eerste lid worden vorderingen van schuldeisers die met betrekking tot een of meer bepaalde goederen voorrang hebben, ongeacht of deze wordt betwist, en die niet reeds overeenkomstig de artikelen tot en met of , vierde lid, voldaan zijn, bepaald op het bedrag waarvoor zij batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst van die goederen. Zo dit minder is dan het gehele bedrag van hun vorderingen, worden zij voor het ontbrekende als concurrent behandeld. 3. Indien ten tijde van de uitdeling de verkoop van een goed waarop de voorrang van een vordering betrekking heeft, nog heeft niet plaatsgevonden, wordt de vordering voor het geheel behandeld als concurrent. Nadat het goed alsnog verkocht is, wordt hetgeen op de vordering te weinig blijkt te zijn uitgekeerd, bij een latere uitdeling vooruitbetaald. Artikel Voorrechten op teboekstaande schepen en luchtvaartuigen In afwijking van artikel 6.3.2, eerste en tweede lid, wordt voor schuldeisers die met betrekking tot een tot de boedel behorend teboekstaand zeeschip, binnenschip of luchtvaartuig, voorrang hebben, ongeacht of deze betwist wordt, en die niet reeds overeenkomstig de artikelen tot en met , of , vierde lid voldaan zijn, het bedrag uitgetrokken waarvoor zij batig gerangschikt kunnen worden op de opbrengst van de goederen waarop hun voorrang betrekking heeft. Zo dit minder is dan het gehele bedrag van hun vorderingen, worden zij voor het ontbrekende als concurrent behandeld. Artikel Reservering Voor de voorwaardelijk toegelaten vorderingen wordt op de uitdelingslijst een bedrag gereserveerd ter grootte van de te ontvangen uitkering bij onvoorwaardelijke toelating. Artikel Omslag van algemene insolventiekosten 1. De algemene insolventiekosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel, met uitzondering van hetgeen na een executie overeenkomstig de artikelen 3.6.7, eerste lid, 3.6.8, of artikel , vierde lid, toekomt aan de pand- of hypotheekhouders, aan de schuldeisers met retentierecht en aan de beperkt gerechtigden, huurders en pachters wier recht door de executie is vervallen of verloren gegaan, 49 (iw)

60 Tekst voorontwerp Insolventiewet maar met inbegrip van hetgeen krachtens een zodanige executie aan de bewindvoerder is uitgekeerd ten behoeve van een schuldeiser die boven een of meer van voormelde personen bevoorrecht was. 2. De in het eerste lid genoemde uitzondering geldt eveneens ten aanzien van luchtvaartuigen, welke overeenkomstig de bepaling van artikel door een schuldeiser zelf zijn verkocht. Artikel Deponering van uitdelingslijst 1. De uitdelingslijst ligt gedurende tien dagen ter griffie van de rechtbank ter inzage van de schuldeisers. 2. Van de neerlegging geeft de bewindvoerder aan ieder van de erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers schriftelijk kennis, met vermelding van het voor hem uitgetrokken bedrag. 3. Door verloop van de termijn van het eerste lid of, indien overeenkomstig artikel verzet is gedaan, doordat de beschikking op het verzet onherroepelijk is geworden, wordt de uitdelingslijst verbindend. Artikel Verzet tegen uitdelingslijst 1. Gedurende de in artikel bedoelde termijn kan iedere schuldeiser in verzet komen tegen de uitdelingslijst. Een schuldeiser die op het tijdstip, bedoeld in artikel , eerste lid, zijn vordering nog niet had ingediend, of nog geen aanspraak op voorrang had gemaakt, kan daarvoor geen verzet doen. 2. Verzet wordt gedaan door indiening van een met redenen omkleed bezwaarschrift ter griffie. De griffier verstrekt desverzocht een bewijs van ontvangst. 3. Het bezwaarschrift wordt als bijlage bij de lijst gevoegd. Artikel Behandeling van het verzet 1. Indien er verzet gedaan is, bepaalt de rechter-commissaris, onmiddellijk na afloop van de termijn van inzage, de dag waarop het ter terechtzitting behandeld zal worden. Deze beschikking ligt ter griffie ter inzage van een ieder. Bovendien doet de griffier daarvan schriftelijk mededeling aan de schuldeisers die een bezwaarschrift hebben ingediend en aan de bewindvoerder. De dag van behandeling mag niet later gesteld worden dan veertien dagen na afloop van de termijn van artikel 6.3.6, eerste lid. 2. Bij de behandeling van het verzet wordt door de rechter-commissaris een schriftelijk rapport uitgebracht en kan de bewindvoerder en ieder van de schuldeisers in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat de gronden uiteenzetten ter verdediging of bestrijding van de uitdelingslijst. 3. Op dezelfde dag, of anders zo spoedig mogelijk, geeft de rechtbank haar met redenen omklede beschikking. 4. Van de beschikking, bedoeld in het derde lid, kan gedurende veertien dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door de bewindvoerder en door iedere schuldeiser. Artikel 6.5.1, tweede lid, tweede zin, en derde lid, tweede zin, zijn van overeenkomstige toepassing. De bewindvoerder en alle schuldeisers kunnen aan de behandeling deelnemen. Artikel Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen, verkoop van schepen 1. Door levering ingevolge verkoop door de bewindvoerder en de voldoening van de koopprijs gaan alle op het verkochte goed rustende hypotheken teniet en vervallen de beperkte rechten die niet tegen alle geverifieerde schuldeisers ingeroepen kunnen worden. 2. De rechter-commissaris geeft desverlangd aan de koper een verklaring af van dit tenietgaan en vervallen. De verklaring kan bij of na de levering in de registers worden ingeschreven. Zij machtigt de bewaarder van de registers tot doorhaling van de betrokken inschrijvingen. 3. Op verkoop door de bewindvoerder van tot de boedel behorende schepen is artikel 575 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepasselijk. 50 (iw)

61 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Uitdeling van gereserveerde gelden 1. Het bedrag, gereserveerd voor een voorwaardelijk toegelaten schuldeiser, wordt niet uitgekeerd zolang niet omtrent zijn vordering is beslist of overeenkomstig artikel , vijfde lid, een schikking is bereikt. 2. Bedragen, bestemd voor vorderingen waarvan de voorrang betwist wordt, worden, voor zover zij meer bedragen dan het over de concurrente vorderingen uit te keren percentage, gereserveerd totdat omtrent de voorrang is beslist of overeenkomstig artikel , vijfde lid, een schikking is bereikt. 3. Voor zover blijkt dat de schuldeiser minder te vorderen heeft dan voor hem is gereserveerd, komt het voor hem gereserveerde bedrag ten bate van de andere schuldeisers. Artikel Uitkering aan schuldeisers, consignatie Na afloop van de termijn van inzage, bedoeld bij artikel 6.3.6, eerste lid, of nadat onherroepelijk is beslist op het verzet, is de bewindvoerder verplicht de vastgestelde uitkering onverwijld te doen. De uitkeringen, waarover niet binnen één maand na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst is beschikt of welke ingevolge artikel gereserveerd zijn, worden door hem in de consignatiekas gestort. Artikel Vrijgevallen gereserveerde baten Indien na de slotuitdeling ingevolge artikel baten aan de boedel terugvallen, gaat de bewindvoerder op bevel van de rechtbank, gegeven op verzoek van een belanghebbende dan wel ambtshalve, tot vereffening en verdeling daarvan over op de grondslag van de bestaande uitdelingslijsten. De rechtbank stelt in het bevel, of in een op verzoek van de bewindvoerder te geven afzonderlijke beschikking, tevens het bedrag van het salaris en de verschotten van de bewindvoerder in verband met deze werkzaamheden vast. Afdeling 6.4 Beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen Artikel Beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen 1. Tot het tijdstip waarop de insolventie eindigt op grond van artikel 6.5.4, onder a of c, kan de schuldenaar die een natuurlijk persoon is de rechtbank schriftelijk verzoeken te bepalen dat de insolventievorderingen en de boedelvorderingen, voor zover zij in het kader van de insolventie niet worden voldaan, niet langer afdwingbaar zijn. 2. De rechtbank bepaalt dag, uur en plaats voor de terechtzitting waarop het verzoek wordt behandeld. De bewindvoerder geeft van deze gegevens schriftelijk kennis aan alle bekende schuldeisers, daaronder begrepen boedelschuldeisers. 3. Uiterlijk één week voor de terechtzitting wordt door de bewindvoerder schriftelijk advies uitgebracht en ter griffie voor een ieder ter inzage gelegd. De schuldenaar woont de zitting in persoon bij, tenzij de rechtbank anders bepaalt. 4. De rechtbank kan iedere verschenen schuldeiser en andere belanghebbende in de gelegenheid stellen in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat het woord te voeren. 5. De rechtbank zal na de behandeling ter terechtzitting met bekwame spoed uitspraak doen. De beschikking wordt ter openbare zitting uitgesproken. Artikel Weigeringsgronden Het verzoek kan slechts worden geweigerd, indien: a. minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, een verzoek als bedoeld in artikel 6.4.1, eerste lid, ten aanzien van de schuldenaar onherroepelijk is toegewezen; b. de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of het onbetaald laten van zijn schulden een zodanig 51 (iw)

62 Tekst voorontwerp Insolventiewet ernstig verwijt gemaakt kan worden, dat inwilliging van het verzoek onaanvaardbaar zou zijn; c. de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van zijn uit de insolventie voortvloeiende verplichtingen, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing dient te blijven. Artikel Vorderingen die bij inwilliging afdwingbaar blijven 1. Inwilliging van het verzoek heeft geen gevolg ten aanzien van: a. in de beschikking aangewezen vorderingen waarvan het ontstaan aan de schuldenaar ernstig verweten kan worden en waarvan verval van de afdwingbaarheid, gezien de aard van de vordering, onaanvaardbaar zou zijn; b. vorderingen tot betaling van een geldboete als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder 4, van het Wetboek van Strafrecht; c. vorderingen uit hoofde van studieschulden waarop hoofdstuk 6 van de Wet studiefinanciering 2000 van toepassing is, behoudens voor zover die vorderingen betrekking hebben op de in artikel 6.8 van die wet bedoelde achterstallige schulden die bestaan ten tijde van de insolventverklaring; d. vorderingen als bedoeld in de artikelen 13, vijfde lid, en 81, zesde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek; e. andere vorderingen, voor zover de schuldeiser zich op een retentierecht of een recht van parate executie kan beroepen. 2. Inwilliging van het verzoek werkt niet ten voordele van borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar. De rechten die schuldeisers op goederen van derden kunnen uitoefenen, blijven bestaan alsof het verzoek niet was ingewilligd. Artikel Voorwaardelijke beëindiging van afdwingbaarheid 1. Heeft de schuldenaar ten tijde van de beslissing omtrent de beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen niet reeds gedurende de drie jaren daaraan onmiddellijk voorafgaand zich in voldoende mate ingespannen zijn schulden te voldoen, hetzij in de insolventie hetzij onder begeleiding van een stille bewindvoerder als bedoeld in artikel 7.2.1, dan vindt de beëindiging plaats onder de voorwaarde dat de schuldenaar gedurende een door de rechter te bepalen termijn na de insolventie zich daartoe in voldoende mate blijft inspannen. 2. De rechter stelt de in het eerste lid bedoelde termijn zodanig vast dat de schuldenaar in totaal gedurende een tijdvak van tenminste drie jaren zich in voldoende mate zal hebben ingespannen om zijn schulden te voldoen. Het tijdvak van drie jaren kan worden bekort tot tenminste één jaar, indien redelijkerwijs niet de verwachting bestaat dat de schuldenaar geheel of ten dele zijn schulden nog verder zal voldoen, of in verband met andere omstandigheden, de schuldenaar betreffende. 3. Op de in het eerste lid bedoelde termijn van inspanning is titel 7, afdeling 3, van toepassing. Artikel Nagekomen feiten na schone lei Indien na de beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen blijkt dat de schuldenaar voordien heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen, kan de rechtbank op verzoek van iedere belanghebbende aan de beëindiging verdere werking ontzeggen. Alvorens te beslissen roept de rechtbank de belanghebbende en de schuldenaar op teneinde door haar te worden gehoord. Afdeling 6.5 Slotbepalingen Artikel Hoger beroep en cassatie 1. Van de beschikkingen krachtens deze titel door de rechtbank gegeven, kan gedurende veertien dagen na de dag van de uitspraak door de schuldenaar en elke andere belanghebbende in hoger beroep 52 (iw)

63 Tekst voorontwerp Insolventiewet worden gekomen, behalve in het geval, bedoeld in artikel 6.3.8, derde lid, en onverminderd artikel Ten aanzien van een beschikking omtrent de homologatie van een akkoord worden als belanghebbenden slechts beschouwd de schuldenaar, de schuldeisers die aan de stemming hebben deelgenomen, alsmede, bij ontdekking na de homologatie van handelingen als bedoeld in artikel , onder c, de overige schuldeisers. 2. Het hoger beroep wordt ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van de zaak kennis moet nemen. De voorzitter bepaalt terstond dag en uur waarop de behandeling aanvangt, welke niet later zal zijn dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. 3. Gedurende veertien dagen na de dag van de beschikking van het gerechtshof kan beroep in cassatie worden ingesteld. Het beroep in cassatie wordt ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad. Artikel Geen rechtsmiddelen bij vaststelling ingevolge artikel Geen rechtsmiddelen staan open tegen de vaststelling van de in de artikel bedoelde bedragen van het salaris en de verschotten van de bewindvoerder. Artikel (vervallen) Artikel Wijzen waarop de insolventie eindigt 1. De insolventie eindigt: a. door het onherroepelijk worden van de opheffing van de insolventie; b. door het onherroepelijk worden van de homologatie van een akkoord; c. door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst; 2. Zolang onzeker is of een aangeboden akkoord onherroepelijk zal worden gehomologeerd, eindigt de insolventie niet door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. 3. Heeft de schuldenaar verzocht om beëindiging van de afdwingbaarheid van vorderingen, dan eindigt de insolventie in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en c, niet voordat onherroepelijk op dat verzoek is beslist. Artikel Rekening en verantwoording Na verloop van een maand na het einde van de insolventie legt de bewindvoerder rekening en verantwoording af aan de rechter-commissaris door middel van een eindverslag, dat de griffier ter griffie neerlegt ter inzage van een ieder. Is de insolventie geëindigd door homologatie van een akkoord, dan is de bewindvoerder verplicht ten overstaan van de rechter-commissaris rekening en verantwoording aan de schuldenaar te doen. Artikel Teruggave van administratie en restant boedel; liquidatie-akkoord 1. De bewindvoerder stelt de tot de administratie van de schuldenaar behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers welke hij onder zich heeft, en alle tot de boedel behorende goederen en gelden, voor zover nog aanwezig, tegen behoorlijke kwijting ter beschikking van de schuldenaar. 2. Bij afwezigheid van de schuldenaar kan de bewindvoerder de administratie in bewaring geven aan een door de rechtbank goedgekeurde bewaarder. 3. Het eerste lid geldt niet voor zover daarover bij het akkoord andere bepalingen zijn gemaakt. Artikel Herleving van verhaalsrecht Na het eindigen van de insolventie kunnen de schuldeisers hun vorderingen op de schuldenaar verhalen, 53 (iw)

64 Tekst voorontwerp Insolventiewet voor zover deze onvoldaan en afdwingbaar zijn gebleven. Artikel Bindende kracht tegen de schuldenaar De in artikel , derde lid, bedoelde erkenning van een vordering heeft, voor zover deze door de schuldenaar niet overeenkomstig artikel is betwist, bindende kracht tegen de schuldenaar. Artikel Executoriale titel na de insolventie 1. De rechtbank geeft aan schuldeisers bij of na het eindigen van de insolventie desverlangd bevelschriften in executoriale vorm uit tegen de schuldenaar voor hun bij de verificatie erkende vorderingen, voor zover deze door de schuldenaar niet overeenkomstig artikel zijn betwist en bij het einde van de insolventie onvoldaan zijn gebleven en hun afdwingbaarheid niet is geëindigd als gevolg van een akkoord of een beschikking als bedoeld in artikel 6.4.1, vijfde lid. 2. In het geval van een akkoord kunnen bevelschriften als bedoeld in het eerste lid ook worden uitgegeven tegen de tot het akkoord als borgen toegetreden personen. 54 (iw)

65 Tekst voorontwerp Insolventiewet Deel 2. BIJZONDER DEEL Titel 7. Voorzieningen buiten insolventie Afdeling 7.1 Akkoord buiten insolventie Artikel Aanbieding akkoord buiten insolventie Een schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, is bevoegd aan zijn schuldeisers een akkoord aan te bieden. Artikel Wijze van aanbieding 1. Aanbieding van het akkoord geschiedt door de rechtbank te verzoeken het ontwerp van akkoord overeenkomstig deze afdeling in behandeling te nemen. Het verzoekschrift met het ontwerp van akkoord wordt ingediend ter griffie van de rechtbank. 2. Bevoegd is de rechtbank, bedoeld in artikel 2.1.1, eerste lid, onder a, en tweede lid. Artikel Inhoud van het verzoekschrift 1. In het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage worden opgenomen: a. een lijst van vorderingen, waarop zijn vermeld de namen en woonplaatsen van de schuldeisers, het bedrag en de omschrijving van de vorderingen van ieder van hun, daaraan verbonden voorrechten of achterstellingen, alsmede of en in hoeverre de schuldenaar de vorderingen erkent of betwist; b. een opgave van de goederen van de schuldenaar, met vermelding van eventueel daarop rustende rechten van pand en hypotheek en retentierechten die daarop uitgeoefend kunnen worden; c. een opgave van de middelen waarmee het aangeboden akkoord kan worden uitgevoerd; d. indien de schuldenaar aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling heeft aangeboden die niet is aanvaard, de inhoud daarvan, alsmede de reden waarom deze niet is aanvaard; e. indien de schuldenaar minder dan een jaar tevoren reeds een akkoord buiten insolventie heeft aangeboden, de zwaarwegende gronden die een nieuw aanbod van akkoord rechtvaardigen; f. een opgave van andere gegevens van belang voor het beoordelen van het akkoord. 2. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, worden in aanvulling op de in het eerste lid bedoelde gegevens voorts opgenomen: a. een gespecificeerde opgave van inkomsten die de schuldenaar pleegt te verwerven of kan verwerven, onder vermelding van de wijzigingen die daarin over de eerstvolgende drie jaren redelijkerwijze voorzienbaar zijn; b. een gespecificeerde opgave van de vaste lasten van de schuldenaar; c. een met redenen omklede verklaring over welke aflossingsmogelijkheden de schuldenaar beschikt; d. indien de schuldenaar gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, een opgave van de gegevens, bedoeld in dit lid, onder a en b, betreffende de echtgenoot of de geregistreerde partner. Artikel Verdere bepalingen over de lijst van vorderingen De lijst van vorderingen wordt zoveel mogelijk opgesteld met inachtneming van de artikelen , , , eerste lid, , en , met dien verstande dat voor het in de artikelen , , eerste lid, en bedoelde tijdstip van insolventverklaring in de plaats treedt het tijdstip van aanbieding van het akkoord. 55 (iw)

66 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Nadere regels Nadere regels met betrekking tot de inhoud van het verzoekschrift of de daarbij te voegen bijlagen kunnen worden gesteld bij een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 1.1.7, derde lid. Artikel Verval akkoord bij insolventverklaring Het aangeboden akkoord vervalt van rechtswege indien de schuldenaar insolvent wordt verklaard voordat homologatie onherroepelijk heeft plaatsgevonden. Artikel Behandeling van het verzoekschrift door rechtbank 1. De rechtbank zal, tenzij zij zich aanstonds onbevoegd verklaart, met de meeste spoed een rechtercommissaris benoemen en dag, uur en plaats vaststellen waarop over het aangeboden akkoord ten overstaan van de rechter-commissaris zal worden beraadslaagd en beslist. 2. De rechtbank kan tevens, indien daarvoor gronden aanwezig zijn: a. een stille bewindvoerder benoemen; b. aan de stille bewindvoerder opdracht verlenen binnen een door haar te bepalen termijn, die zo nodig kan worden verlengd, een onderzoek in te stellen naar het aangeboden akkoord en de betrouwbaarheid van de door de schuldenaar overgelegde lijst van vorderingen en andere bescheiden en een verslag van zijn bevindingen uit te brengen. 3. Indien de rechtbank in het geval, bedoeld in artikel 7.1.3, eerste lid, onder e, oordeelt dat er geen zwaarwegende gronden zijn om het nieuwe aanbod van akkoord te rechtvaardigen, beslist de rechtbank dat het verzoekschrift niet verder wordt behandeld. 4. De beslissingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen worden genomen zonder voorafgaande mondelinge behandeling, tenzij de schuldenaar in het verzoekschrift anders heeft verklaard. 5. Ook de rechter-commissaris kan, na de schuldenaar in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, een stille bewindvoerder benoemen. Artikel Behandeling van het akkoord zonder vergadering 1. De rechtbank kan, in afwijking van artikel 7.1.7, eerste lid, bepalen dat de tot stemming over het akkoord bevoegde schuldeisers met ingang van een door de rechtbank vast te stellen dag geacht zullen worden allen vóór het aangeboden akkoord te hebben gestemd, tenzij ten minste één van hen uiterlijk op de daaraan voorafgaande dag schriftelijk aan de rechter-commissaris mededeling doet dat hij mondelinge beraadslaging en beslissing over het akkoord wenst. 2. Is tijdig een mededeling als bedoeld in het eerste lid gedaan, dan stelt de rechter-commissaris onverwijld alsnog dag, uur en plaats vast voor de beraadslaging en beslissing over het akkoord. De griffier geeft van de beschikking van de rechter-commissaris onverwijld kennis bij oproeping aan de schuldeisers, genoemd in de lijst van vorderingen. Artikel Het verslag van de stille bewindvoerder 1. Het verslag van de stille bewindvoerder bevat een met redenen omkleed oordeel over het aangeboden akkoord en de betrouwbaarheid van de door de schuldenaar overgelegde lijst van vorderingen en andere bescheiden. 2. De stille bewindvoerder dient zijn verslag in ter griffie. De griffier zendt afschrift van het verslag aan de schuldenaar en aan de schuldeisers, genoemd in de lijst van vorderingen. Artikel Kennisgeving aan de schuldeisers 1. De griffier geeft van de dag, het uur en de plaats waarop over het aangeboden akkoord ten overstaan van de rechter-commissaris zal worden beraadslaagd en beslist, alsmede van het verzoekschrift en de 56 (iw)

67 Tekst voorontwerp Insolventiewet daarbij behorende bijlagen, onverwijld schriftelijk kennis aan de schuldeisers, genoemd in de lijst van vorderingen. De kennisgeving houdt tevens een oproeping in voor de vergadering waarop zal worden beraadslaagd en beslist. 2. Bij de kennisgeving, bedoeld in het eerste lid, wordt gewezen op hetgeen is bepaald in artikel , tweede en derde lid. Artikel Uitstel van de beraadslaging en stemming over het akkoord 1. De rechter-commissaris kan, op verzoek van de schuldenaar, de stille bewindvoerder, een schuldeiser of ambtshalve, de beraadslaging en stemming over het akkoord tot een latere dag uitstellen. 2. Indien de beraadslaging en stemming over het akkoord ingevolge het eerste lid is uitgesteld, wordt daarvan door de griffier onverwijld schriftelijk kennis gegeven aan de schuldeisers, genoemd in de lijst van vorderingen. De kennisgeving houdt tevens een oproeping in voor de vergadering waarop zal worden beraadslaagd en gestemd. Artikel Nagekomen vorderingen Vorderingen die niet op de lijst van vorderingen zijn vermeld, kunnen door de schuldenaar tot de aanvang van de beraadslaging en stemming over het akkoord alsnog op de lijst worden geplaatst, voor zover zij op het tijdstip van aanbieding van het akkoord reeds bestonden. Artikel Betwisting van vorderingen 1. De vergadering waarin de beraadslaging en stemming over het akkoord plaatsvindt, wordt voorgezeten door de rechter-commissaris. De schuldeisers kunnen verschijnen in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat. 2. Ieder van de verschenen schuldeisers kan een door de schuldenaar geheel of gedeeltelijk erkende vordering betwisten. 3. Betwistingen en erkenningen, op de vergadering gedaan, worden op de lijst aangetekend. Artikel Toelichting, verdediging en wijziging van het aanbod De schuldenaar is bevoegd het aangeboden akkoord ter vergadering toe te lichten, te verdedigen en te wijzigen. Artikel Stemrecht 1. Tot stemming over het akkoord zijn bevoegd de schuldeisers, vermeld op de lijst van vorderingen, voor zover zij zijn erkend of op de voet van artikel zijn toegelaten tot de stemming. 2. Schuldeisers van vorderingen die gedekt zijn door pand of hypotheek, zijn in afwijking van het eerste lid slechts tot stemmen bevoegd voor het gedeelte van hun vorderingen dat niet door parate executie kan worden voldaan, tenzij zij vóór de aanvang van de stemming afstand doen van hun recht van parate executie. Schuldeisers van vorderingen die door retentierecht zijn gedekt, zijn in afwijking van het eerste lid slechts tot stemmen bevoegd voor het gedeelte van hun vorderingen waarvoor zij bij uitwinning van de zaak waarop het retentierecht betrekking heeft, op de opbrengst daarvan batig gerangschikt zijn, met dien verstande dat deze schuldeisers volledig tot de stemming kunnen worden toegelaten, indien zij vóór de aanvang van de stemming afstand doen van hun retentierecht. Afstand van retentierecht laat de daaraan verbonden voorrang onverlet. 3. Door deelneming aan de stemming worden de in het tweede lid bedoelde schuldeisers geacht van hun recht van parate executie, onderscheidenlijk retentierecht, afstand te doen, tenzij zij vooraf verklaren dat hun deelneming beperkt is tot het in het tweede lid bedoelde gedeelte van hun vorderingen. Zij herkrijgen dat recht niet, ongeacht of het akkoord wordt aanvaard, verworpen of overeenkomstig artikel , derde lid, wordt vastgesteld. 57 (iw)

68 Tekst voorontwerp Insolventiewet 4. Voorafgaand aan de stemming wijst de rechter-commissaris op hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid. 5. Schuldeisers van vorderingen waarvoor het akkoord in geen enkel opzicht een beperking inhoudt, zijn in afwijking van het eerste lid niet tot stemmen bevoegd. Deze schuldeisers worden in afwijking van artikel , eerste lid, niet opgeroepen voor de beraadslaging en beslissing over het akkoord. Artikel Rechter-commissaris beslist omtrent toelating tot de stemming De rechter-commissaris bepaalt of en tot welk bedrag de schuldeisers van vorderingen die betwist zijn of waarvan niet vaststaat in hoeverre zij kunnen worden voldaan door parate executie, onderscheidenlijk uitwinning met inroeping van het retentierecht, tot de stemming zullen worden toegelaten. Het bedrag van de vorderingen van pand- en hypotheekhouders dat door parate executie kan worden voldaan, wordt bepaald met inachtneming van artikel 483e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met dien verstande dat voor het tijdstip van het opmaken van de staat in de plaats treedt het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift. Artikel Gekwalificeerde meerderheid 1. Voor het aannemen van het akkoord is de toestemming vereist van een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen, in het geval dat de boedel van de schuldenaar in insolventie vereffend zou worden, aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan de tot stemmen bevoegde schuldeisers wordt uitgedeeld. 2. Is de schuldenaar een natuurlijke persoon, dan is voor het aannemen van het akkoord de toestemming vereist van een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen tezamen, in het geval dat de boedel van de schuldenaar in insolventie vereffend zou worden, aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan deze schuldeisers wordt uitgedeeld. 3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar of de stille bewindvoerder, zo die er is, bij gemotiveerde beschikking een aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen, indien: a. de helft van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers die tot stemmen bevoegd zijn voor het akkoord hebben gestemd; en b. de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen indien de boedel van de schuldenaar in insolventie vereffend wordt, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. Artikel Inhoud proces-verbaal, inzagerecht 1. Het proces-verbaal van de vergadering vermeldt de inhoud van het akkoord, de namen van de verschenen stemgerechtigde schuldeisers, de door ieder van hen uitgebrachte stem, de uitslag van de stemming, de beschikking van de rechter-commissaris indien toepassing is gegeven aan artikel , derde lid, alsmede al wat verder op de vergadering is voorgevallen. Het proces-verbaal wordt ondertekend door de rechter-commissaris en de griffier. 2. De door de schuldenaar opgemaakte lijst van vorderingen, zoals zij tijdens de beraadslaging is aangevuld of gewijzigd, wordt door de rechter-commissaris en de griffier gewaarmerkt, aan het procesverbaal gehecht. 3. Afschriften van het proces-verbaal worden na afloop van de vergadering onverwijld door de griffier gezonden aan de schuldenaar, de stille bewindvoerder en elk van de stemgerechtigde schuldeisers, vermeld op de lijst van vorderingen. Artikel 4.4.8, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 58 (iw)

69 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Verbetering proces-verbaal Zowel de schuldeisers die vóór gestemd hebben als de schuldenaar kunnen gedurende veertien dagen na afloop van de vergadering aan de rechtbank verbetering van het proces-verbaal verzoeken, indien uit de stukken zelf blijkt dat het akkoord door de rechter-commissaris ten onrechte als verworpen is beschouwd. Artikel Datum terechtzitting homologatie 1. Indien het akkoord is aangenomen of vastgesteld, bepaalt de rechter-commissaris vóór het sluiten van de vergadering de terechtzitting waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen. Van de dag van deze terechtzitting geeft de griffier schriftelijk kennis aan de stemgerechtigde schuldeisers die niet bij de beraadslaging of stemming over het akkoord aanwezig of vertegenwoordigd waren. Is het akkoord aangenomen zonder vergadering, dan behandelt de rechtbank de homologatie op de daarvoor bij de beslissing, bedoeld in artikel 7.1.8, eerste lid, bepaalde terechtzitting. 2. Bij toepassing van artikel geschiedt de bepaling van de terechtzitting door de rechtbank in haar beschikking. Van deze beschikking geeft de griffier schriftelijk kennis aan de schuldenaar, de stille bewindvoerder en aan de stemgerechtigde schuldeisers, vermeld op de lijst van vorderingen. 3. De terechtzitting zal gehouden worden ten minste acht en ten hoogste veertien dagen na de stemming over het akkoord of, bij toepassing van artikel , na de beschikking van de rechtbank. Artikel Indiening bezwaren Gedurende die tijd kunnen schuldeisers, ongeacht of zij op de lijst van vorderingen waren vermeld, de rechter-commissaris schriftelijk mededelen om welke redenen zij weigering van de homologatie wenselijk achten. Artikel Behandeling homologatie 1. Op de voor de homologatie bepaalde terechtzitting wordt door de rechter-commissaris mondeling of schriftelijk verslag gedaan en kan ieder van de schuldeisers in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat de gronden uiteenzetten waarop hij de homologatie wenst of haar bestrijdt. 2. De schuldenaar is bevoegd op de terechtzitting zijn belangen te verdedigen. De stille bewindvoerder is ter terechtzitting aanwezig om door de rechtbank verlangde inlichtingen te verstrekken. Artikel Homologatie, weigeringsgronden 1. De rechtbank geeft zo spoedig mogelijk haar met redenen omklede beschikking. 2. Zij zal de homologatie weigeren: a. indien de baten van de schuldenaar de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan; b. indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; c. indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt. 3. De rechtbank kan ook op andere zwaarwegende gronden en ook ambtshalve de homologatie weigeren. Artikel Verbindendheid gehomologeerd akkoord Een gehomologeerd akkoord is verbindend voor alle erkende en toegelaten schuldeisers die op de lijst van vorderingen staan. In afwijking van de eerste zin kan het akkoord niet aan een schuldeiser worden tegengeworpen, voor zover deze zich kan beroepen op een retentierecht of een recht van parate executie dat niet door deelneming aan de stemming over het akkoord is tenietgegaan, en evenmin aan schuldeisers als bedoeld in artikel , vijfde lid. 59 (iw)

70 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Behoud van rechten jegens derden Het akkoord werkt niet ten voordele van de borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar. De rechten welke schuldeisers op goederen van derden kunnen uitoefenen, blijven bestaan alsof geen akkoord tot stand was gekomen. Artikel Bindende kracht tegen de schuldenaar De in artikel 7.1.3, eerste lid, onder a, bedoelde erkenning van een vordering heeft bindende kracht tegen de schuldenaar. Artikel Executoriale titel na de insolventie 1. De rechtbank geeft aan schuldeisers bij of na de onherroepelijke homologatie van het akkoord desverlangd bevelschriften in executoriale vorm uit tegen de schuldenaar voor hun door de schuldenaar erkende vorderingen, voor zover deze afdwingbaar zijn gebleven. 2. Bevelschriften als bedoeld in het eerste lid kunnen ook worden uitgegeven tegen de tot het akkoord als borgen toegetreden personen. Artikel Ontbinding van het gehomologeerde akkoord 1. Ontbinding van het gehomologeerde akkoord kan verzocht worden door elke schuldeiser jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud daarvan te voldoen. 2. Op de schuldenaar rust het bewijs dat aan het akkoord is voldaan. 3. De rechter kan, ook ambtshalve, de schuldenaar uitstel van ten hoogste een maand verlenen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Artikel Verzoek tot ontbinding Het verzoek tot ontbinding van het akkoord wordt op dezelfde wijze aangebracht en beslist als ten aanzien van het verzoek tot insolventverklaring is voorgeschreven in titel 2, afdeling 2, met dien verstande dat terinzagelegging van het verzoekschrift achterwege blijft. Artikel Vernietiging 1. Indien na onherroepelijke homologatie van het akkoord blijkt dat de schuldenaar heeft verzuimd een of meer schuldeisers in het akkoord te betrekken, kan de rechter het akkoord op verzoek van iedere in het akkoord betrokken schuldeiser vernietigen. Artikel is van overeenkomstige toepassing. 2. De bevoegdheid tot het doen van een verzoek als bedoeld in het eerste lid vervalt door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de homologatie onherroepelijk is geworden. Artikel Rechtsmiddelen De artikelen 1.1.9, en zijn zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing. Artikel Nadere bepalingen over verzendingen, kennisgevingen en mededelingen 1. Indien een stille bewindvoerder is benoemd, kan de rechter-commissaris bepalen dat de stille bewindvoerder zorgdraagt voor de in de artikelen 7.1.8, tweede lid, 7.1.9, tweede lid, , eerste en tweede lid, , tweede lid, , derde lid, , eerste en tweede lid, bedoelde verzendingen, 60 (iw)

71 Tekst voorontwerp Insolventiewet kennisgevingen en mededelingen, voor zover deze moeten worden gedaan aan de schuldeisers. 2. De rechter vergewist zich ervan dat de stille bewindvoerder zich op behoorlijke wijze van zijn in het eerste lid bedoelde taak kwijt en geeft daartoe zo nodig aanwijzingen. 3. Indien de schuldenaar daarmee heeft ingestemd, blijft toezending van de afschriften, bedoeld in de artikelen 7.1.9, tweede lid, , eerste lid en , derde lid, aan de schuldeisers achterwege en worden de stukken in plaats daarvan ter griffie neergelegd ter inzage van een ieder. In dat geval wordt daarvan in de kennisgeving, bedoeld in artikel , eerste lid, melding gemaakt, onder vermelding op welke wijze de stukken langs elektronische weg kunnen worden ingezien. Afdeling 7.2 Benoeming van een stille bewindvoerder Artikel Verzoek benoeming tot stille bewindvoerder. 1. Een schuldenaar kan, indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, de rechtbank verzoeken een stille bewindvoerder te benoemen. 2. Bevoegd is de rechtbank, bedoeld in artikel 2.1.1, eerste lid, onder a, en tweede lid. 3. Rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid kunnen tot stille bewindvoerder worden benoemd. 4. De taak van de stille bewindvoerder vangt aan daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden, tenzij de beschikking een later tijdstip vermeldt. 5. Een verzoek als bedoeld in het eerste lid kan ten behoeve van een natuurlijke persoon ook worden gedaan door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar die persoon woon- of verblijfplaats heeft. 6. Deze afdeling is eveneens van toepassing indien een stille bewindvoerder is benoemd op de voet van artikel 7.1.7, tweede of vierde lid. Artikel Taak van de stille bewindvoerder 1. De stille bewindvoerder geeft de schuldenaar advies en begeleiding bij de omgang met zijn schuldeisers en de regeling van zijn schulden. Indien een akkoord buiten insolventie wordt aangeboden, bevordert de stille bewindvoerder een behoorlijke behandeling daarvan. 2. Tegenover derden treedt hij zonder toestemming van de schuldenaar niet op als zijn stille bewindvoerder. 3. Taken en bevoegdheden van de stille bewindvoerder kunnen nader worden geregeld in een ministeriële regeling als bedoeld in artikel 1.1.7, derde lid. Artikel Bijzondere voorzieningen 1. De stille bewindvoerder kan zich met een verzoek tot het treffen van bijzondere voorzieningen tot de rechtbank wenden, indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is. 2. Bij zijn verzoek vermeldt de stille bewindvoerder feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat door de schuldenaar en de stille bewindvoerder met voortvarendheid wordt gewerkt aan het bereiken van een buitengerechtelijke schuldregeling of de voorbereiding van een akkoord buiten insolventie, alsmede dat zonder de verzochte voorzieningen het bereiken van een schuldregeling of akkoord ernstig wordt bemoeilijkt. 3. De voorzieningen kunnen bestaan in: a. een verbod tot het opschorten van een verbintenis wegens het niet voldoen door de schuldenaar van een vóór de beschikking op het verzoek ontstane vordering, indien die verbintenis voortvloeit uit een met de schuldenaar aangegane overeenkomst tot het ter beschikking stellen van goederen, anders dan geld, of het verlenen van diensten, benodigd voor de eerste levenbehoeften; 61 (iw)

72 Tekst voorontwerp Insolventiewet b. het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 3.4.2, tweede en derde lid; c. opschorting van het recht tot tenuitvoerlegging van een vóór de beschikking op het verzoek uitgesproken vonnis tot ontruiming van door de schuldenaar gehuurde woonruimte wegens een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van zijn verplichting tot het betalen van huurpenningen, mits de lopende huurpenningen tijdig worden voldaan, met bepaling dat de huurovereenkomst voor de duur van de voorziening wordt verlengd; d. opheffing van een gelegd beslag. 4. Het verzoek wordt niet toegewezen indien het optreden van de bewindvoerder niet de instemming heeft van de schuldenaar of de belangen van andere belanghebbenden door de voorzieningen onevenredig zouden worden geschaad. 5. De voorzieningen worden getroffen voor een periode van ten hoogste zes maanden, onverminderd de mogelijkheid dat zij voordien op verzoek van een belanghebbende worden gewijzigd of ingetrokken. 6. De rechtbank bepaalt, tenzij zij zich aanstonds onbevoegd verklaart, onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt. De rechtbank beveelt tevens de oproeping van de stille bewindvoerder, de schuldenaar en de belanghebbenden tegen wie de gevraagde voorzieningen zich richten. Bovendien kan zij andere belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen. 7. De behandeling van verzoeken ingevolge dit artikel geschiedt met de meeste spoed. In afwijking van artikel zijn de regels betreffende verzoekschriftprocedures in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor het overige zoveel mogelijk van toepassing of van overeenkomstige toepassing. Artikel Verantwoording De stille bewindvoerder doet desgevraagd van zijn werkzaamheden verslag aan de rechtbank. De rechter kan te allen tijde verschijning van de stille bewindvoerder in persoon gelasten. Deze is verplicht alle door de rechter gewenste inlichtingen te verschaffen. Artikel Kosten en beloning 1. De stille bewindvoerder mag de bij de vervulling van zijn taak noodzakelijk gemaakte kosten aan de schuldenaar in rekening brengen. 2. De rechter kan aan de stille bewindvoerder ten laste van de schuldenaar een beloning toekennen. Van deze beschikking wordt desverlangd een voor tenuitvoerlegging vatbaar afschrift verstrekt aan de stille bewindvoerder. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de kosten en de beloning van de stille bewindvoerder. Artikel Einde taak stille bewindvoerder 1. De taak van de stille bewindvoerder eindigt: a. door tijdsverloop, indien hij voor een bepaalde tijd was benoemd; b. door zijn dood, insolventverklaring of ondercuratelestelling, danwel door instelling van een mentorschap te zijnen behoeve; c. door de dood of de insolventverklaring van de schuldenaar; d. door ontslag dat hem door de rechter met ingang van een bepaalde dag wordt verleend. 2. Het ontslag van de stille bewindvoerder wordt hem verleend: op eigen verzoek; wegens gewichtige redenen; op verzoek van de schuldenaar; op verzoek van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen orgaan, omdat hij niet langer voldoet aan de eisen om als stille bewindvoerder te kunnen worden benoemd, of ambtshalve. 3. Indien een akkoord buiten insolventie is aangeboden, wordt een verzoek van de schuldenaar tot ontslag van de stille bewindvoerder slechts toegewezen, indien daarvoor gewichtige redenen bestaan. 62 (iw)

73 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Gevolgen voor latere insolventie Indien de schuldenaar binnen een maand na het einde van de taak van de stille bewindvoerder insolventverklaard wordt, vormt de vordering terzake van de kosten en de beloning van de stille bewindvoerder een boedelvordering in de insolventie. Afdeling 7.3 Schuldbegeleiding na insolventie Artikel Begeleide inspanningstermijn 1. Beëindigt de rechtbank de afdwingbaarheid van vorderingen onder de in artikel omschreven voorwaarde van nadere inspanning gedurende zekere termijn door de schuldenaar, dan benoemt de rechtbank tevens een schuldbegeleider. 2. De rechtbank kan de lengte van de in het eerste lid bedoelde inspanningstermijn wijzigen, indien nader gebleken omstandigheden dat wenselijk maken. Artikel Verplichtingen van de schuldenaar 1. Tijdens de duur van de inspanningstermijn rust op de schuldenaar de verplichting: a. aan de schuldbegeleider een zodanig gedeelte van zijn inkomsten af te dragen als krachtens artikel 3.1.1, tweede tot en met vierde lid, ten tijde van de insolventie in de boedel viel; b. aan de schuldbegeleider af te dragen de andere tot zijn vermogen behorende goederen die hij gedurende de inspanningstermijn verkrijgt, voor zover deze, indien de insolventie nog van toepassing zou zijn geweest, tot de insolventieboedel zouden hebben behoord, waarna de schuldbegeleider zo nodig tot tegeldemaking van die goederen overgaat; c. goederen als bedoeld in onderdeel b niet af te dragen doch zelf te verkopen en de opbrengst aan de schuldbegeleider af te dragen, indien de schuldbegeleider dit van de schuldenaar verlangt; d. aan de schuldbegeleider alle door hem gewenste inlichtingen te verschaffen; e. naar vermogen zich in te spannen om inkomsten te verwerven; f. indien de schuldbegeleider dat in het belang van de schuldenaar acht, zijn medewerking te verlenen aan het rechtstreeks doen betalen van zijn inkomsten aan de schuldbegeleider of een door hem aan te wijzen instelling, opdat deze namens de schuldenaar vorderingen na het einde van de insolventie ontstaan, kan voldoen. 2. De rechtbank kan de schuldenaar in verband met de van hem te vergen inspanning aanwijzingen geven en deze wijzigen. 3. De rechtbank kan het nominaal bedrag, bedoeld in het derde en vierde lid van artikel 3.1.1, wijzigen. De schuldbegeleider is bevoegd ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar het aan de schuldenaar vrij te laten nominale bedrag boven de beslagvrije voet als bedoeld in artikel 3.1.1, derde en vierde lid, te wijzigen met inachtneming van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Indien de schuldenaar niet met de beslissing van de schuldbegeleider kan instemmen of deze niet binnen vier weken na een verzoek van de schuldenaar gebruik heeft gemaakt van zijn in de tweede zin bedoelde bevoegdheid, kan op schriftelijk verzoek van de schuldenaar de rechtbank bij beschikking het nominaal bedrag wijzigen. Artikel Taak en positie schuldbegeleider 1. De schuldbegeleider geeft bij brief van de instelling van de begeleiding binnen een maand na ingang kennis aan alle hem bekende schuldeisers en vermeldt daarbij dat zij, voor zover zij zulks nog niet tijdens de insolventie hebben gedaan, alsnog hun vorderingen bij hem kunnen indienen. 2. De bewindvoerder verschaft onverwijld na aanvang van de begeleiding afschriften van de onder hem berustende stukken van de insolventie aan de schuldbegeleider, welke deze voor een goede uitvoering van zijn taak nodig heeft. 63 (iw)

74 Tekst voorontwerp Insolventiewet 3. De schuldbegeleider is belast met: a. het begeleiden van de schuldenaar bij diens inspanningen om zijn schulden te voldoen; b. het bewaren of doen bewaren van gelden en goederen die de schuldenaar, of een derde onder wie ten laste van de schuldenaar beslag is gelegd, aan hem afdraagt ter voldoening van zijn schulden; c. de verdeling van hetgeen hij voor de schuldenaar bewaart, zo nodig na tegeldemaking, onder diens schuldeisers. 4. Artikel 436, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing. 5. De schuldbegeleider doet met inachtneming van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels halfjaarlijks in het openbaar verslag over de toestand van de onder hem berustende gelden en goederen en de nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen 6. Het salaris en de verschotten van de schuldbegeleider worden volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels vastgesteld door een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen orgaan. Het in de eerste zin bedoelde orgaan draagt zorg voor betaling aan de schuldbegeleider, voor zover het salaris en de verschotten ingevolge de in de eerste zin bedoelde algemene maatregel van bestuur ten laste van de Staat komen. Voor het overige komen deze kosten ten laste van de schuldenaar. Dit bedrag wordt bij voorrang boven alle andere schulden voldaan. Desgewenst zal de rechtbank daarvan een bevelschrift in executoriale vorm aan de schuldbegeleider verstrekken. Artikel Positie van schuldeisers en wederpartijen 1. Schuldeisers kunnen hun vorderingen gedurende de inspanningstermijn overeenkomstig artikel indienen bij de schuldbegeleider. Indiening van vorderingen die reeds in de insolventie waren ingediend, kan achterwege blijven. 2. Gedurende de termijn, bedoeld in artikel 7.3.1, eerste lid, is geen gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar of door middel van lijfsdwang toegestaan. Lijfsdwang is evenwel niet uitgesloten bij vonnissen, beschikkingen, authentieke akten en besluiten als bedoeld in artikel 3.6.1, vierde lid. Gedurende deze termijn is insolventverklaring van de schuldenaar niet mogelijk. 3. Geen beslag kan worden gelegd op: a. hetgeen de schuldbegeleider voor de schuldenaar bewaart of doet bewaren; b. het gedeelte van de inkomsten van de schuldenaar dat deze ingevolge artikel 7.3.2, eerste lid, onder a, en derde lid, niet aan de schuldbegeleider behoeft af de dragen; c. goederen als bedoeld in artikel 3.1.1, vijfde lid, onder a, b, c en d; d. een met overeenkomstige toepassing van artikel 3.1.1, vijfde lid, onder d, door de rechtbank te bepalen bedrag uit de opbrengst van het in die bepaling bedoelde vruchtgenot. 4. Beslagen op andere goederen van de schuldenaar strekken van rechtswege mede tot afgifte aan de schuldbegeleider, die gerechtigd is het beslagene onder zich te nemen. De schuldenaar en de beslaglegger zijn verplicht om, zodra zij op de hoogte zijn van het beslag, onderscheidenlijk de omstandigheid dat voor de schuldenaar een inspanningstermijn geldt, de schuldbegeleider mededeling te doen van het beslag. Voor hetgeen de beslaglegger terzake van de kosten van het beslag te vorderen heeft, kan hij bij de verdeling door de schuldbegeleider van hetgeen hij voor de schuldenaar bewaart of doet bewaren, opkomen als waren het door de schuldbegeleider gemaakte kosten van tegeldemaking. Door de wet aan het beslag verbonden termijnen voor de tenuitvoerlegging zijn van rechtswege geschorst tot het tijdstip waarop het einde van de inspanningstermijn is ingeschreven in het insolventieregister. 5. Tijdens de duur van de inspanningstermijn zijn de artikelen 3.4.2, 3.6.7, eerste lid, , eerste lid, en zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing. Gedurende de inspanningstermijn vindt geen hervatting plaats van geschorste procedures ingevolge artikel Artikel Inventarisatie van vorderingen 1. De schuldbegeleider toetst de bij hem ingediende vorderingen aan de boekhouding en opgaven van de schuldenaar en treedt, als hij tegen de toelating van een vordering dan wel de aan een vordering verbonden voorrang bezwaar heeft, met de schuldeiser in overleg en is bevoegd van de schuldeiser aanvullende gegevens te verlangen. 64 (iw)

75 Tekst voorontwerp Insolventiewet 2. De schuldenaar is bevoegd zijn bezwaren tegen een vordering dan wel tegen de aan een vordering verbonden voorrang aan de schuldbegeleider kenbaar te maken. Artikel Einde van de inspanningstermijn De verplichtingen van de schuldenaar, bedoeld in artikel 7.3.2, eindigen van rechtswege op het tijdstip dat de inspanningstermijn is voltooid, dan wel, indien op een eerder tijdstip onherroepelijk is beslist op een door de schuldenaar, de schuldbegeleider of een schuldeiser gedaan verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn, op dat eerdere tijdstip. Artikel Verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn 1. Is een verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn gedaan door de schuldenaar of een schuldeiser, dan stelt de griffier de schuldbegeleider daarvan onverwijld op de hoogte en dient de schuldbegeleider onverwijld schriftelijk verslag over de toestand van de boedel in. 2. Alvorens te beslissen roept de rechtbank de schuldenaar en de schuldbegeleider op om door haar te worden gehoord. De rechtbank kan van oproeping afzien indien het verzoek is gedaan door de schuldenaar. Indien het verzoek is gedaan door een schuldeiser, wordt ook deze opgeroepen. 3. Een verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn wordt toegewezen: a. indien het is gedaan door de schuldenaar; b. indien het is gedaan door de schuldbegeleider of een schuldeiser en de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7.3.2, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing dient te blijven. 4. De rechtbank zal met bekwame spoed uitspraak doen op het verzoek, ook als de inspanningstermijn inmiddels van rechtswege is geëindigd. De beschikking wordt ter openbare terechtzitting uitgesproken. Artikel Inschrijving; executie; herleving beëindigde afdwingbaarheid 1. De schuldbegeleider geeft van het einde van de inspanningstermijn onverwijld schriftelijk kennis aan alle hem bekende schuldeisers. 2. Met het einde van de inspanningstermijn herkrijgen de schuldeisers voor hun vorderingen, voor zover deze onvoldaan zijn gebleven, hun rechten van executie op de goederen van de schuldenaar, doch niet op hetgeen de schuldbegeleider voor de schuldenaar bewaart of doet bewaren en onverminderd het recht van de schuldbegeleider op afgifte als bedoeld in artikel 7.3.4, vierde lid. 3. Het tweede lid geldt niet voor insolventievorderingen en boedelvorderingen waarvan de afdwingbaarheid ingevolge titel 6, afdeling 4, is beëindigd. 4. Zodra een verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn onherroepelijk is toegewezen, herleeft de ingevolge titel 6, afdeling 4, beëindigde afdwingbaarheid van vorderingen van de schuldenaar. Artikel Uitdelingslijst 1. De schuldbegeleider maakt een uitdelingslijst op. Uitdeling van de onder de schuldbegeleider berustende gelden van de schuldenaar die het aan de schuldbegeleider toekomende salaris en de verschotten overtreffen, geschiedt aan schuldeisers met insolventievorderingen en boedelvorderingen, voor zover deze vorderingen niet reeds in de insolventie ten laste van de boedel waren voldaan, alsmede aan schuldeisers met andere vorderingen. De artikelen en zijn van overeenkomstige toepassing. 2. De lijst houdt in een staat van de ontvangsten en uitgaven, daaronder begrepen het salaris en de verschotten van de schuldbegeleider, de namen van de schuldeisers die een bevoorrechte of door pand, hypotheek of retentierecht gedekte vordering hebben en van de concurrente schuldeisers, het bedrag van ieders vordering en de daarop te ontvangen uitkering. Voor zover een vordering door parate executie kan worden voldaan, wordt daarop niet uitgekeerd. 65 (iw)

76 Tekst voorontwerp Insolventiewet 3. De artikelen , , , eerste lid, , en zijn zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat ten aanzien van andere vorderingen dan insolventievorderingen bij de overeenkomstige toepassing van de artikelen , , eerste lid, en voor het tijdstip van insolventverklaring in de plaats treedt het tijdstip van onstaan van de vordering. 4. Artikel is van overeenkomstige toepassing. 5. Op de uitdelingslijst wordt melding gemaakt van vorderingen waarvan de omvang of de hoedanigheid door de schuldbegeleider wordt betwist of waartegen de schuldenaar bezwaren heeft kenbaar gemaakt, doch niet met betrekking tot reeds in de insolventie geverifieerde vorderingen. Artikel Indiening van de uitdelingslijst; mogelijkheid van bezwaarschriften 1. De schuldbegeleider dient de uitdelingslijst na het einde van de inspanningtermijn met bekwame spoed in bij de rechtbank. De uitdelingslijst wordt door de griffier ter griffie neergelegd ter inzage van een ieder. De schuldbegeleider geeft van die neerlegging onmiddellijk kennis aan alle bekende schuldeisers. 2. Gedurende veertien dagen na de neerlegging van de uitdelingslijst kan iedere schuldeiser tegen de uitdelingslijst een met redenen omkleed bezwaarschrift indienen. De griffier verstrekt desverzocht een bewijs van ontvangst. Geen bezwaar kan worden gemaakt voor zover een schuldeiser zijn vordering niet reeds in de insolventie of tijdens de inspanningstermijn had ingediend, noch tegen reeds in de insolventie geverifieerde vorderingen. De schuldeiser die tegen een door de schuldbegeleider gedane betwisting geen bezwaarschrift indient, wordt geacht daarin te berusten. 3. Het bezwaarschrift wordt als bijlage bij de uitdelingslijst gevoegd. Artikel Verbindend worden uitdelingslijst 1. Zijn er gedurende de in artikel , tweede lid, bedoelde termijn geen bezwaarschriften ingediend en is op de uitdelingslijst geen melding gemaakt van vorderingen waartegen de schuldenaar bezwaren heeft kenbaar gemaakt, dan wordt de uitdelingslijst verbindend. 2. Is de uitdelingslijst niet ingevolge het eerste lid verbindend geworden, dan bepaalt de rechtbank na afloop van de in artikel 7.3.1, tweede lid, bedoelde termijn dag, uur en plaats waarop de bezwaren tegen de uitdelingslijst ter openbare terechtzitting behandeld zullen worden. De griffier doet daarvan schriftelijk mededeling aan de schuldbegeleider, de schuldenaar en degenen die een bezwaarschrift hebben ingediend. 3. Bij de behandeling kan de schuldbegeleider en iedere schuldeiser in persoon, bij schriftelijk gemachtigde, deurwaarder of advocaat de gronden uiteenzetten ter verdediging of bestrijding van de uitdelingslijst. 4. De rechtbank geeft zo spoedig mogelijk haar met redenen omklede beschikking. Door het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking wordt de uitdelingslijst verbindend. Artikel Uitkering 1. Zodra de uitdelingslijst verbindend is geworden, gaat de schuldbegeleider over tot het doen van de vastgestelde uitkering. 2. De artikelen en zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel Rekening en verantwoording Binnen een maand na het verbindend worden van de uitdelingslijst doet de schuldbegeleider rekening en verantwoording van zijn beheer aan de rechtbank. 66 (iw)

77 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Hoger beroep en cassatie 1. Van de beschikkingen krachtens deze afdeling gegeven kan gedurende veertien dagen na de dag van de uitspraak door de schuldenaar en elke andere belanghebbende in hoger beroep worden gekomen. Het hoger beroep wordt ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van de zaak kennis moet nemen. 2. Gedurende veertien dagen na de dag van de beschikking van het gerechtshof kan beroep in cassatie worden ingesteld. Het beroep in cassatie wordt ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad. 3. Geen rechtsmiddelen staan open tegen beschikkingen op de voet van artikel 7.3.2, tweede en derde lid. Artikel Kennisgevingen en publicatie 1. Van een hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank geeft de griffier van het gerechtshof onverwijld kennis aan de griffier van de rechtbank. Van een beroep in cassatie tegen de beschikking van het gerechtshof geeft de griffier van de Hoge Raad onverwijld kennis aan de griffier van het gerechtshof en de griffier van de rechtbank. 2. Zodra de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, draagt de griffier van de rechtbank zorg voor inschrijving in het insolventieregister. Met het oog op de in de eerste zin bedoelde taak stelt de griffier van het gerechtshof, onderscheidenlijk de Hoge Raad, de griffier van de rechtbank onverwijld in kennis van een in hoger beroep of cassatie uitgesproken beschikking. Artikel Nadien gebleken benadeling; afgifte administratie De artikelen en zijn van overeenkomstige toepassing. Afdeling 7.4 Rehabilitatie Artikel Verzoek tot rehabilitatie Nadat de insolventie overeenkomstig artikel is geëindigd, is de schuldenaar of zijn zijn erfgenamen bevoegd een verzoek van rehabilitatie te doen aan de rechtbank die de insolventie heeft uitgesproken. Artikel Voorwaarde voor ontvankelijkheid De schuldenaar of zijn erfgenamen zijn in dit verzoek niet-ontvankelijk, tenzij uit bij het verzoekschrift overgelegd bewijs blijkt dat alle erkende schuldeisers, ten genoegen van ieder van hen, zijn voldaan. Artikel Verzet 1. Iedere erkende schuldeiser is bevoegd om binnen twee maanden na de inschrijving van het verzoek in het insolventieregister verzet tegen het verzoek te doen door inlevering van een met redenen omkleed bezwaarschrift ter griffie. Hem wordt door de griffier een bewijs van ontvangst afgegeven. 2. Dit verzet zal alleen daarop gegrond kunnen zijn, dat door de verzoeker niet behoorlijk aan het voorschrift van artikel is voldaan. Artikel Beslissing Na verloop van de in artikel bedoelde termijn zal de rechtbank het verzoek toestaan of weigeren. 67 (iw)

78 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Geen rechtsmiddelen Van de beslissing van de rechtbank wordt noch hoger beroep, noch cassatie toegelaten. Artikel Beschikking uitgesproken in het openbaar De beschikking wordt in het openbaar uitgesproken. Titel 8. Aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen Artikel 8.1 Nalaten van passende maatregelen Vanaf het tijdstip dat een bestuurder van een rechtspersoon weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de rechtspersoon heeft opgehouden te betalen of met het betalen van zijn op dat tijdstip opeisbare schulden redelijkerwijze niet zal kunnen voortgaan, is de bestuurder voor de nadien door de rechtspersoon aangegane verplichtingen aansprakelijk tegenover de desbetreffende schuldeiser, tenzij hij bewijst dat hem terzake geen verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen die onder de gegeven omstandigheden van hem mochten worden verwacht. Artikel 8.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor tekort 1. In geval van insolventie van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de insolventie. 2. Indien niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 10 of 394 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt vermoed dat het bestuur ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een openbare vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. 3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is geweest van de insolventie, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 4. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing ten aanzien van de bestuurder die bewijst dat het niet voldoen aan die verplichtingen, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om een nakoming van die verplichtingen te bevorderen. 5. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders of bepaalde bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit in de gegeven omstandigheden bovenmatig voorkomt, mede gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van de insolventie, alsmede de wijze waarop deze is afgewikkeld. 6. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vijfde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders of bepaalde bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 7. Op vordering van de bewindvoerder of een aangesproken bestuurder kan de rechter bepalen dat bij de berekening van het tekort en de verdeling van de opbrengst uit hoofde van dit artikel via de uitdelingslijst 68 (iw)

79 Tekst voorontwerp Insolventiewet de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing blijft indien en voor zover analogische toepassing van artikel 101, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek daartoe aanleiding geeft. De vordering wordt ingesteld tegen de daartoe in het geding geroepen schuldeiser. 8. De vordering kan slechts op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan de insolventie worden ingesteld. Een aangesproken bestuurder kan geen beroep doen op een aan hem verleende kwijting. Ook kan de bestuurder geen beroep doen op verrekening met een vordering op de vennootschap. 9. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die gedurende enig tijdvak binnen de in het achtste lid bedoelde periode het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, dan wel als oprichter kennelijk onzorgvuldig heeft gehandeld. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde functionaris. 10. Het eerste tot en met achtste lid is van overeenkomstige toepassing op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen aan welke gedurende enig tijdvak binnen de in het achtste lid bedoelde periode een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet toebehoorde, waarbij alleen onbehoorlijk bestuur gedurende dat tijdvak in aanmerking wordt genomen. 11. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de bewindvoerder tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 12. Indien de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechtsvordering op grond van dit artikel of artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe, kan de bewindvoerder Onze Minister van Justitie verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Onze Minister kan regels stellen voor de beoordeling van de gegrondheid van het verzoek en de grenzen waarbinnen het verzoek kan worden toegewezen. Het verzoek moet de gronden bevatten waarop het berust, alsmede een beredeneerde schatting van de kosten en de omvang van het onderzoek. Het verzoek, voor zover het betreft het instellen van een voorafgaand onderzoek, behoeft de toestemming van de rechter-commissaris. Titel 9. Consolidatie Artikel 9.1 Grondslag voor consolidatie 1. Bij de insolventverklaring kan de rechtbank desverzocht bepalen dat de insolventies van twee of meer schuldenaren geconsolideerd worden voortgezet en afgewikkeld, indien een scheiding van de desbetreffende vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechtbank kan dit op verzoek van een bewindvoerder ook gedurende de insolventie doen. 2. Zijn ten aanzien van de insolventverklaring van de schuldenaren verschillende rechtbanken relatief bevoegd, dan is de rechtbank die als eerste de insolventie van een van hen uitspreekt, bij uitsluiting bevoegd ten aanzien van de consolidatie en, voor zover deze nog niet heeft plaatsgevonden, mede bevoegd ten aanzien van de insolventverklaring van de overige schuldenaren. Artikel 9.2 Het verzoek tot consolidatie 1. Het verzoek tot geconsolideerde voortzetting en afwikkeling van twee of meer insolventies vermeldt de gronden waarop het berust. 2. De rechtbank wijst het verzoek tot consolidatie niet toe alvorens de schuldenaren, de rechterscommissarissen, de bewindvoerders en de schuldeiserscommissies in de afzonderlijke insolventies en alle belanghebbenden behoorlijk in de gelegenheid zijn gesteld daarover te worden gehoord. Voor het overige zijn de voorschriften omtrent de behandeling van verzoeken tot insolventverklaring zoveel mogelijk van toepassing of overeenkomstige toepassing. 69 (iw)

80 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel 9.3 Inhoud van de beschikking 1. Op de beschikking tot consolidatie zijn de artikelen 2.2.8, eerste tot en met zesde lid, en , eerste zin, van overeenkomstige toepassing. 2. De beschikking tot consolidatie houdt voorts het ontslag in van de rechters-commissarissen, de bewindvoerders en de schuldeiserscommissies in de afzonderlijke insolventies. 3. Ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek tot consolidatie kan elke bewindvoerder de rechtbank verzoeken het hem toekomende salaris vast te stellen. De artikelen , tweede tot en met vierde lid, en zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 9.4 Rechtsmiddelen Tegen de beschikking omtrent consolidatie staan rechtsmiddelen open overeenkomstig artikel Artikel 9.5 Gevolgen van consolidatie 1. De consolidatie heeft tot gevolg dat de tot de afzonderlijke vermogens van de schuldenaren behorende goederen en schulden worden aangemerkt als één vermogen en de tegeldemaking en de verdeling van de opbrengst plaatsvinden als in één insolventie. Is een beslissing van de rechtbank vereist, dan is de rechtbank die over de consolidatie had te oordelen, daartoe bij uitsluiting bevoegd. 2. Voor de vraag vanaf welk tijdstip een goed in de insolventie is gevallen, wordt als tijdstip van de insolventverklaring aangemerkt het tijdstip van de insolventverklaring van de schuldenaar aan wie het goed toebehoort. Indien het tijdstip van insolventverklaring van belang is ten aanzien van een schuld van een van de in de consolidatie betrokken schuldenaren, wordt de insolventverklaring van de schuldenaar op wie de schuld rust, in aanmerking genomen. Op verzoek van de bewindvoerder, een schuldenaar, een schuldeiser of een andere belanghebbende kan de rechter-commissaris bepalen dat en op welke wijze van de eerste of de tweede zin wordt afgeweken. 3. Handelingen, voorafgaande aan de beschikking tot consolidatie verricht door de bewindvoerder of bewindvoerders in de afzonderlijke insolventies, behouden hun rechtsgevolg voor zover de consolidatie zich daartegen niet verzet. 4. Een vordering die vóór de consolidatie reeds was geverifieerd, kan door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaren alsnog worden betwist. Een betwisting kan niet worden gedaan door degene wiens eerdere betwisting van de vordering in een renvooiprocedure is verworpen. Indien een renvooiprocedure ten tijde van de consolidatie aanhangig is, is daarop artikel van overeenkomstige toepassing. Artikel 9.6 Aansprakelijkheid bestuurders Voor de toepassing van artikel 8.2 heeft ten aanzien van iedere bestuurder van een rechtspersoon waarvan de insolventie geconsolideerd wordt voortgezet en afgewikkeld, als tekort te gelden het tekort van de geconsolideerde vermogens. Titel 10. Internationaal insolventierecht Afdeling 10.1 Algemene bepalingen Artikel Voorrang internationale regelingen Deze titel is van toepassing voor zover niet anders voortvloeit uit EG-verordeningen of verdragen. 70 (iw)

81 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Definities In deze wet - doch voor wat de onderdelen e en f betreft: in deze titel - wordt verstaan onder: a. buitenlandse insolventie: een buiten Nederland geopende collectieve gerechtelijke of administratieve procedure die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leidt dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een bewindvoerder wordt aangewezen, dan wel dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen uitoefent onder toezicht van een rechter, met uitzondering van insolventieprocedures waarop de EGinsolventieverordening van toepassing is of waarop wettelijke regels van toepassing zijn waarmee uitvoering is gegeven aan richtlijn nr. 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 maart 2001 betrefffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L 110) of richtlijn 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 april 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (PbEG L 125); b. buitenlandse hoofdinsolventie: een buitenlandse insolventie in de staat waar de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft; c. buitenlandse bewindvoerder: elke persoon of elk orgaan, in een buitenlandse insolventie van de schuldenaar belast met het beheer of de liquidatie van de goederen waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren of met het toezicht op het beheer van diens zaken; d. buitenlandse rechter: de rechterlijke of andere bevoegde instantie die bevoegd is een buitenlandse insolventie van de schuldenaar uit te spreken of tijdens die insolventie beslissingen te nemen; e. beslissing (met betrekking tot insolventverklaring of het aanwijzen van een bewindvoerder): de beslissing van elke buitenlandse rechter die bevoegd is tot insolventverklaring van de schuldenaar of tot het aanwijzen van een bewindvoerder; f. tijdstip van insolventverklaring: het tijdstip waarop de beslissing tot insolventverklaring rechtsgevolgen heeft, onafhankelijk van de vraag of de beslissing definitief is; g. staat waar zich een goed bevindt: 1. met betrekking tot registergoederen en rechten op registergoederen: de staat onder het gezag waarvan het desbetreffende register wordt gehouden; 2. met betrekking tot zaken, voorzover niet vallend onder onderdeel 1: de staat op het grondgebied waarvan de zaak zich bevindt; 3. met betrekking tot vorderingen: de staat op het grondgebied waarvan het centrum van de voornaamste belangen van de derde-schuldenaar is gelegen. Afdeling 10.2 Insolventverklaring in Nederland Artikel Aanvullende rechtsmacht voor de Nederlandse rechter 1. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht: a. indien de schuldenaar woonplaats heeft in Nederland; b. indien de schuldenaar geen woonplaats heeft in Nederland, doch wel een beroep of bedrijf uitoefent vanuit een kantoor in Nederland; 2. Buiten de gevallen, bedoeld in het eerste lid, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien de schuldenaar is onderworpen aan een buitenlandse insolventie die op de voet van afdeling 3 is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie en zich in Nederland goederen van de schuldenaar bevinden. 3. In het geval, bedoeld in het tweede lid, dient de aanvrager, indien hij een schuldeiser van de schuldenaar is, een bijzonder belang bij de rechtmacht van de Nederlandse rechter aannemelijk te maken. Artikel Territoriale werking De gevolgen van een insolventie, uitgesproken op grond van artikel , gelden alleen ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich in Nederland bevinden. 71 (iw)

82 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Kennisgevingen aan schuldeisers 1. Kennisgevingen die op grond van deze wet worden gedaan aan schuldeisers, geschieden mede aan schuldeisers met woonplaats of vestigingsplaats buiten Nederland. 2. Kennisgevingen aan schuldeisers met woonplaats of vestigingsplaats buiten Nederland mogen geschieden in de Nederlandse taal. Artikel Indiening van vorderingen en uitoefening van de rechten van schuldeisers 1. Iedere schuldeiser heeft het recht zijn vordering schriftelijk in te dienen in de insolventie van de schuldenaar, ongeacht de omstandigheid dat hij zijn gewone verblijfplaats, woonplaats of zetel heeft in een andere staat, tenzij uit de wet of Nederland bindende verdragen anders voortvloeit. 2. De bewindvoerder in een op de voet van afdeling 3 erkende buitenlandse insolventie is bevoegd de vorderingen die reeds zijn ingediend in de insolventie waarvoor hij is benoemd, in te dienen in de insolventie van de schuldenaar, onverminderd het recht van elke schuldeiser zich daartegen te verzetten of zijn ingediende vordering in te trekken en onverminderd het recht van de schuldeiser zijn vordering zelf in de insolventie in te dienen. 3. Wanneer de indiening van de vordering of de daarbij behorende bewijsstukken in een buitenlandse taal zijn gesteld, is de bewindvoerder bevoegd daarvan een vertaling in het Nederlands te verlangen. 4. Vorderingen die in de insolventie zijn ingediend, worden door de bewindvoerder in buitenlandse insolventies ingediend, voor zover zulks dienstig is voor de schuldeisers, onverminderd het recht van een schuldeiser zich daartegen te verzetten of, indien het recht dat op de desbetreffende buitenlandse insolventie van toepassing is daarin voorziet, zijn ingediende vordering in te trekken en onverminderd het recht van de schuldeiser zijn vordering zelf in de buitenlandse insolventies in te dienen. 5. Een buitenlandse bewindvoerder die overeenkomstig het tweede lid vorderingen heeft ingediend in de insolventie van de schuldenaar, is bevoegd in de insolventie van de schuldenaar aan vergaderingen van schuldeisers deel te nemen en het stemrecht uit te oefenen dat verbonden is aan vorderingen die zijn ingediend in de insolventie waarvoor hij is benoemd, onverminderd het recht van elke schuldeiser zelf deel te nemen aan vergaderingen van schuldeisers en het stemrecht uit te oefenen dat is verbonden aan zijn in de insolventie ingediende vordering. Artikel Aanrekening De schuldeiser die in een buitenlandse insolventie van de schuldenaar een uitkering op zijn vordering heeft ontvangen, neemt pas deel aan uitdelingen in een insolventie die is uitgesproken op grond van artikel , wanneer de schuldeisers van dezelfde rang of dezelfde categorie in deze insolventie een gelijkwaardige uitkering hebben ontvangen. Artikel Teruggave 1. De schuldeiser die na de insolventverklaring van de schuldenaar in Nederland door ongeacht welk middel, in het bijzonder door executiemaatregelen, geheel of gedeeltelijk wordt voldaan uit goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere staat bevinden, moet hetgeen hij heeft verkregen aan de bewindvoerder afdragen, indien de insolventie in de andere staat wordt erkend. De verplichting tot afdracht geldt onverminderd het bepaalde in artikel De schuldeiser die zijn vordering op de schuldenaar geheel of gedeeltelijk aan een derde overdraagt, ten einde deze in de gelegenheid te stellen die vordering geheel of gedeeltelijk te verhalen op goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere staat bevinden, is verplicht het aldus verhaalde aan de boedel te vergoeden, indien de insolventie in de andere staat wordt erkend. De verplichting tot afdracht geldt onverminderd het bepaalde in artikel Gelijke verplichting tot vergoeding jegens de boedel rust op hem die zijn vordering of zijn schuld geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een derde, die daardoor in staat wordt gesteld in het buitenland een door 72 (iw)

83 Tekst voorontwerp Insolventiewet deze wet niet toegelaten verrekening in te roepen. 4. Een overdracht als bedoeld in het tweede en derde lid wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed met dit doel te zijn geschied als de schuldeiser ten tijde van de overdracht wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was. 5. Indien de gevolgen van de insolventie alleen gelden ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich in Nederland bevinden, zijn het eerste tot en met vierde lid niet van toepassing. Afdeling 10.3 Buitenlandse insolventies Artikel Verzoek tot erkenning van een buitenlandse insolventie 1. Een buitenlandse insolventie wordt in Nederland erkend, al dan niet als buitenlandse hoofdinsolventie, op verzoek van de schuldenaar, de buitenlands bewindvoerder of een schuldeiser. Het verzoek tot erkenning wordt gedaan aan de rechtbank te 's-gravenhage. De erkenning wordt geweigerd: a. indien de buitenlandse rechter niet naar internationaal aanvaarde normen bevoegd was de insolventie uit te spreken; b. voor zover de gevolgen van erkenning kennelijk in strijd zouden zijn met de openbare orde. 2. Op een verzoek tot erkenning zijn de artikelen 986, 987 en 988, eerste en derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. In het verzoekschrift worden de buitenlandse insolventies van de schuldenaar vermeld waarvan de verzoeker op de hoogte is. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent vorm en inhoud van het verzoekschrift en de wijze waarop gegevens omtrent de buitenlandse insolventies worden verstrekt. 3. Op een verzoek als bedoeld in het eerste lid zijn voorts de artikelen 2.2.6, eerste, tweede en zesde lid, 2.2.7, eerste en vierde lid, 2.2.8, eerste en tweede lid, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, en van toepassing of overeenkomstige toepassing. 4. Na de indiening van het verzoek tot erkenning is de verzoeker verplicht de rechtbank kennis te geven van elke substantiële wijziging die zich in de buitenlandse insolventie of in de positie van de verzoeker voordoet. 5. De rechtbank is gehouden om, alvorens te beslissen, de verzoeker, de schuldenaar en door de rechtbank te bepalen belanghebbenden te horen. Artikel Erkenning 1. Als een buitenlandse insolventie wordt erkend als buitenlandse hoofdinsolventie, wordt dit in de beschikking vermeld. In dat geval omvat de buitenlandse insolventie de in Nederland gelegen goederen van de schuldenaar, tenzij in Nederland op de voet van artikel de insolventie van de schuldenaar is uitgesproken. 2. De erkenning heeft geen terugwerkende kracht. Door de schuldenaar verrichte beschikkingshandelingen ten aanzien van in Nederland aanwezige goederen zijn rechtsgeldig voor zover zij verricht zijn voordat de buitenlandse insolventie is erkend. 3. Na de erkenning is de verzoeker verplicht de rechtbank kennis te geven van elke substantiële wijziging die zich in de buitenlandse insolventie of in de positie van de verzoeker voordoet. Artikel Erkenning conservatoire maatregelen De artikelen en zijn van overeenkomstige toepassing op een verzoek tot erkenning van conservatoire maatregelen, gelast door de buitenlandse rechter aan wie het verzoek tot insolventverklaring is gedaan. 73 (iw)

84 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Erkenning overige beslissingen 1. Beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een op de voet van artikel erkende buitenlandse insolventie, alsmede een door de buitenlandse rechter bevestigd akkoord, worden zonder nadere formaliteit erkend, behalve voor zover de gevolgen van erkenning kennelijk in strijd zouden zijn met de openbare orde. 2. Beslissingen of een akkoord als bedoeld in het eerste lid, kunnen, indien genomen onderscheidenlijk tot stand gekomen in een buitenlandse insolventie die op de voet van deze afdeling is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie, in Nederland worden ten uitvoer gelegd met toepassing van de artikelen 985 tot en met 992 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Artikel Bevoegdheden van de buitenlandse bewindvoerder 1. De bewindvoerder in een op de voet van artikel erkende buitenlandse hoofdinsolventie kan met inachtneming van de op de voet van artikel , eerste lid, gegeven beschikking tot erkenning alle bevoegdheden uitoefenen die hem toekomen naar het recht van de staat waar de buitenlandse insolventie is uitgesproken, tenzij op de voet van artikel de insolventie van de schuldenaar is uitgesproken of de uitoefening van die bevoegdheden in strijd komt met een conservatoire maatregel die op de voet van artikel is erkend. 2. De bewindvoerder in een op de voet van artikel erkende buitenlandse hoofdinsolventie mag met name de goederen van de schuldenaar verwijderen van het grondgebied van Nederland, met inachtneming van de artikelen en De bewindvoerder in een op de voet van artikel erkende buitenlandse insolventie die niet is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie, kan in Nederland in en buiten rechte aanvoeren dat een goed na de indiening van het verzoek tot erkenning is overgebracht naar het grondgebied van Nederland. Hij kan ook elk rechtsmiddel aanwenden dat de belangen van de schuldeisers dient in de insolventie waarin hij is benoemd. 4. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden hier te lande moet de buitenlandse bewindvoerder het Nederlandse recht eerbiedigen, in het bijzonder de voorschriften inzake het tegeldemaken van de goederen. Deze bevoegdheden mogen niet de aanwending van dwangmiddelen, noch het recht om uitspraak te doen in gedingen of geschillen behelzen. 5. De benoeming van de buitenlandse bewindvoerder wordt vastgesteld door overlegging van een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift van het aanwijzingsbesluit of van ieder ander door de bevoegde buitenlandse rechter opgesteld attest. Van deze stukken kan een vertaling in het Nederlands worden verlangd. Artikel Conservatoire maatregelen 1. Zolang nog niet onherroepelijk is beslist op het verzoek tot erkenning van de buitenlandse insolventie kan de rechtbank te s-gravenhage op verzoek van de buitenlandse bewindvoerder, een schuldeiser of de schuldenaar conservatoire maatregelen gelasten ter verzekering van de bewaring van de goederen van de schuldenaar en de bescherming van de rechten van de schuldeisers. 2. De in het eerste lid bedoelde conservatoire maatregelen kunnen elke maatregel omvatten die ertoe kan bijdragen dat het vermogen van de schuldenaar in stand blijft en dat de belangen van de schuldeisers worden beschermd, zoals: a. schorsing van gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar; b. verlies of beperking van het bestuur van de schuldenaar over diens in Nederland zich bevindende goederen, met aanwijzing van een of meer bewindvoerders, of c. het horen van getuigen omtrent de samenstelling van het vermogen van de schuldenaar. 3. De conservatoire maatregelen kunnen tot het moment dat de rechter beslist op het verzoek tot erkenning van de buitenlandse insolventie, worden gewijzigd of beëindigd. Tenzij de beslissing omtrent het verzoek tot erkenning anders inhoudt, eindigen conservatoire maatregelen op het moment waarop die beslissing onherroepelijk wordt. 4. Op de beslissing omtrent het treffen van conservatoire maatregelen zijn de bepalingen omtrent 74 (iw)

85 Tekst voorontwerp Insolventiewet rechtsmiddelen in titel 2, afdeling 3, van overeenkomstige toepassing. 5. De rechtbank is gehouden om, alvorens te beslissen, de verzoeker, de schuldenaar en door de rechtbank te bepalen belanghebbenden te horen. Artikel Beslissingen van rechter-commissaris vereist Wanneer een buitenlandse insolventie is erkend op de voet van artikel en Nederlands recht, voor zover van toepassing, een beslissing van de rechter-commissaris vereist, wordt deze beslissing gegeven door de rechtbank te s-gravenhage of door een daartoe door die rechtbank op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve te benoemen rechter-commissaris. Artikel Voldoening aan schuldenaar na erkenning buitenlandse insolventie 1. Voldoening na de erkenning van een buitenlanse insolventie op de voet van artikel doch vóór de inschrijving daarvan in het insolventieregister, aan de schuldenaar gedaan tot nakoming van verbintenissen jegens deze ontstaan vóór de erkenning of verkregen uit een op het tijdstip van de erkenning reeds bestaande rechtsverhouding, terwijl nakoming had moeten geschieden aan de buitenlandse bewindvoerder, bevrijdt degene die haar deed tegenover de boedel, tenzij zijn bekendheid met de erkenning bewezen wordt. 2. In elk geval bevrijdt voldoening aan de schuldenaar degene die haar deed tegenover de boedel, voor zover hetgeen door hem voldaan werd ten bate van de boedel is gekomen. Artikel Overschot binnenlandse insolventie Indien na liquidatie en vereffening van de boedel van de Nederlandse insolventie een overschot resteert, draagt de bewindvoerder in de Nederlandse insolventie dit overschot onverwijld af aan de bewindvoerder in de buitenlandse hoofdinsolventie. Afdeling 10.4 Toepasselijk recht Artikel Hoofdregel Tenzij deze wet anders bepaalt, worden de insolventie van de schuldenaar en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken. Artikel Goederenrechtelijke rechten 1. De insolventie van de schuldenaar laat onverlet het goederenrechtelijke recht van een schuldeiser of van een derde op goederen, zowel bepaalde goederen als gehelen met een wisselende samenstelling van onbepaalde goederen, die zich op het tijdstip van insolventverklaring op het grondgebied van een andere staat bevinden. 2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder goederenrechtelijk recht in ieder geval verstaan: a. het recht een goed te gelde te maken of te laten maken en te worden voldaan uit de opbrengst van of de inkomsten uit dat goed, in het bijzonder op grond van een recht van pand of recht van hypotheek; b. het uitsluitende recht een vordering te innen, in het bijzonder door middel van een pandrecht op de vordering of door de cessie tot zekerheid van die vordering; c. het recht om een goed van een ieder die het zonder recht houdt op te eisen, van dat goed afgifte te verlangen of van dat goed een ongestoord genot te verlangen; d. het goederenrechtelijke recht om van een goed de vruchten te trekken. 3. Voor de toepassing van het eerste lid wordt met een goederenrechtelijk recht gelijkgesteld het in een openbaar register ingeschreven recht tot verkrijging van een goederenrechtelijk recht als bedoeld in het 75 (iw)

86 Tekst voorontwerp Insolventiewet eerste lid, dat aan derden kan worden tegengeworpen. 4. Het eerste lid vormt geen beletsel voor het instellen van vorderingen tot nietigheid, vernietiging of niettegenwerpbaarheid als bedoeld in artikel Artikel Verrekening 1. De insolventie van de schuldenaar laat het recht van een schuldeiser op verrekening van zijn vordering met de vordering van de schuldenaar onverlet wanneer die verrekening is toegestaan door het recht dat op de vordering van de insolvente schuldenaar van toepassing is. 2. Het eerste lid vormt geen beletsel voor het instellen van vorderingen tot nietigheid, vernietiging of niettegenwerpbaarheid als bedoeld in artikel Artikel Eigendomsvoorbehoud 1. De insolventie van de schuldenaar die de koper is van een goed, laat de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet wanneer dat goed zich op het tijdstip van insolventverklaring bevindt op het grondgebied van een andere staat dan de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken. 2. De insolventie van de schuldenaar die de verkoper is van een goed, uitgesproken nadat de levering van dat goed heeft plaatsgevonden, is geen grond voor ontbinding of opzegging van de koopovereenkomst en belet de koper niet de eigendom van het verkochte goed te verkrijgen wanneer dit goed zich op het tijdstip van insolventverklaring bevindt op het grondgebied van een andere staat dan de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken. 3. Het eerste en tweede lid vormen geen beletsel voor het instellen van vorderingen tot nietigheid, vernietiging of niet-tegenwerpbaarheid als bedoeld in artikel Artikel Overeenkomsten betreffende onroerende zaken De gevolgen van een insolventie van de schuldenaar voor een overeenkomst die recht geeft op de verkrijging of het gebruik van een onroerende zaak, worden uitsluitend beheerst door het recht van de staat op het grondgebied waarvan deze onroerende zaak gelegen is. Artikel Betalingssystemen en financiële markten 1. Onverminderd artikel worden de gevolgen van de insolventie van de schuldenaar voor de rechten en verplichtingen van deelnemers aan een betalings- of afwikkelingssysteem of aan een financiële markt uitsluitend beheerst door het recht van de staat dat op dat systeem van toepassing is. 2. Het eerste lid vormt geen beletsel voor het instellen van een vordering tot nietigheid, vernietiging of niet-tegenwerpbaarheid van betalingen of verrichtingen krachtens het recht dat op het desbetreffende betalingssysteem of de desbetreffende financiële markt van toepassing is. Artikel Arbeidsovereenkomsten De gevolgen van een insolventie van de schuldenaar voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen worden uitsluitend beheerst door het recht van de staat dat op de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking van toepassing is. Artikel Gevolgen voor registergoederen De gevolgen van een insolventie van de schuldenaar voor de rechten van de schuldenaar op een registergoed, worden beheerst door het recht van de staat onder het gezag waarvan het register wordt gehouden. 76 (iw)

87 Tekst voorontwerp Insolventiewet Artikel Verhaalsbenadeling Artikel is niet van toepassing op regels betreffende de nietigheid, de vernietigbaarheid van voor de gezamenlijke schuldeisers nadelige rechtshandelingen en evenmin op de regels die bepalen of dergelijke rechtshandelingen kunnen worden tegengeworpen, indien degene die voordeel heeft gehad bij die rechtshandeling bewijst dat: a. die rechtshandeling wordt beheerst door het recht van een andere staat dan de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken; en b. dat dat recht in het gegeven geval niet voorziet in de mogelijkheid om die rechtshandeling te bestrijden. Artikel Bescherming derde-verkrijger In afwijking van artikel wordt de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling, onder bezwarende titel aangegaan door de schuldenaar na het tijdstip van insolventverklaring, waarmee hij beschikt over een registergoed of effecten of andere waardepapieren waarvan het bestaan of de overdracht inschrijving in een wettelijk voorgeschreven register of op een wettelijk voorgeschreven rekening veronderstelt, of die zijn geplaatst in een gecentraliseerd effectendepot, beheerst door het recht van de staat onder het gezag waarvan het register, de rekening of het depot wordt gehouden dan wel, indien het een onroerende zaak betreft, door het recht van de staat waar de onroerende zaak is gelegen. Artikel Lopende procedures De gevolgen van de insolventie voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren, worden uitsluitend beheerst door het recht van de staat waar het rechtsgeding aanhangig is. Afdeling 10.5 Internationale samenwerking Artikel Samenwerking en informatie-uitwisseling door de Nederlandse rechter 1. Ter zake de ingevolge deze wet te nemen beslissingen en de afwikkeling van de insolventie is de rechter bevoegd zoveel als redelijkerwijze mogelijk, rechtstreeks of door tussenkomst van de bewindvoerder of van een derde, informatie te verschaffen aan, te communiceren met of anderszins samen te werken met de buitenlandse rechter of met de buitenlandse bewindvoerder. 2. De bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, geldt eveneens indien op de insolventie de EG-insolventieverordening van toepassing is. Artikel Afwijkende regelingen De rechtbank kan met het oog op een doelmatige en efficiënte internationale samenwerking bij de afwikkeling van de insolventie van de schuldenaar ook bepalingen als bedoeld in artikel treffen op verzoek van de bewindvoerder, de curator of de buitenlandse bewindvoerder in een op de voet van afdeling 3 erkende buitenlandse insolventie. Artikel Samenwerking en informatie-uitwisseling door de bewindvoerder 1. Op verzoek van de buitenlandse rechter of de buitenlandse bewindvoerder verschaft de bewindvoerder de informatie die voor de afwikkeling van de buitenlandse insolventie van belang kan zijn, onverminderd enige wettelijke verplichting tot geheimhouding en regels die de verstrekking van inlichtingen beperken. 2. Bij de afwikkeling van de insolventie werkt de bewindvoerder, zoveel als redelijkerwijze mogelijk, samen met de buitenlandse rechter of de buitenlandse bewindvoerder. 77 (iw)

88 Tekst voorontwerp Insolventiewet 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde verplichtingen rusten eveneens op de bewindvoerder met betrekking tot insolventies waarop de EG-insolventieverordening van toepassing is, onverminderd de verplichtingen die voor de bewindvoerder voortvloeien uit artikel 31 van de EG-insolventieverordening. 4. Op grond van zwaarwegende belangen kan de bewindvoerder weigeren aan een verzoek tot het verschaffen van inlichtingen of tot het anderszins samenwerken te voldoen. De bewindvoerder kan de rechter-commissaris verzoeken omtrent de door hem voorgenomen weigering een beslissing te nemen. 78 (iw)

89 Toelichting voorontwerp Insolventiewet Algemeen 1. Het voorontwerp voor een Insolventiewet vormt het resultaat van een grondige herziening van het insolventierecht. Beoogd wordt de Faillissementswet in zijn geheel te vervangen door de Insolventiewet. In plaats van de thans naast elkaar bestaande insolventieprocedures faillissement, surseance van betaling, schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kent het voorontwerp één insolventieprocedure. Deze unitaire procedure is zowel bedoeld voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Zij is zowel gericht op liquidatie van vermogen ten behoeve van de schuldeisers als op de mogelijkheid van sanering van schulden. Met het oog op een doelmatige behandeling en een adequaat toezicht wordt voorzien in een aangepaste verhouding tussen bewindvoerder, schuldeisers en rechter-commissaris. Ingezet wordt op meer en beter inzicht in de aanpak en de afwikkeling van de insolventie en op een ruimere toepassing van ICT. Het voorontwerp houdt voorzieningen in die gericht zijn op versterking van het minnelijk traject voor sanering van schulden van natuurlijke personen en het traject van 'informele reorganisatie' van ondernemingen onder begeleiding van een stille bewindvoerder. Voor ondernemingen versterkt de Insolventiewet het reorganiserend vermogen. Bij voortzetting van de onderneming tijdens de afkoelingsperiode heeft de bewindvoerder onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid tot gebruik van inventaris en bedrijfsmiddelen, alsmede verbruik van voorraden ook wanneer derden daarop aanspraken hebben. Onder omstandigheden heeft hij bovendien de bevoegdheid tot vervreemding. De in de afgelopen decennia gemarginaliseerde positie van de gewone (concurrente) schuldeisers wordt verbeterd. Het aantal boedelvorderingen wordt teruggedrongen. Uitdelingen aan preferente respectievelijk concurrente schuldeisers geschieden in beginsel in een verhouding 2 staat tot 1. De keuze voor een uniforme insolventieprocedure betekent dat de huidige schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet blijft voortbestaan. De huidige wettelijke regeling en de bestaande praktijk kennen een aantal knelpunten waarvoor in het voorontwerp een samenhangende oplossing is gezocht. Daarin staan de versterking van het minnelijk traject, een verminderde belasting van de rechterlijke macht en een verruiming van de mogelijkheid van een schone lei aan het slot of na het sluiten van de insolventieprocedure centraal. De schone lei kan na het sluiten van de insolventieprocedure worden verkregen als na de sluiting een schuldbegeleidingstraject (ook wel aangeduid als: inspanningstermijn) met succes is afgerond. Met internationale ontwikkelingen wordt rekening gehouden, onder meer door de mogelijkheid van formele erkenning van buiten de Europese Unie geopende insolventieprocedures in Nederland. Het voorontwerp bevat bepalingen die de bestrijding van zogenoemde faillissementsfraude kunnen bevorderen. 2. De Commissie insolventierecht (hierna: de commissie) is ingesteld bij Koninklijk Besluit van 3 april 2003, Stcrt. 76, om de regering en de beide kamers der Staten-Generaal te adviseren over wetgeving op het terrein van het insolventierecht, meer in het bijzonder over de onderwerpen die samenhangen met of voortvloeien uit de brief van de Minister van Justitie van 3 december 2001 (Kamerstukken II, 2001/02, , nr. 238) aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal inzake MDW tweede fase Herziening Faillissementswet. Ter uitvoering van haar taak heeft de commissie een zestal adviezen opgesteld, achtereenvolgens vervat in brieven van 28 mei 2003, 8 september 2003, 2 februari 2004, 13 april 2005, 29 juni 2006 en 6 juli Met het voorontwerp van Insolventiewet en de daarbij behorende toelichting rondt de commissie haar werkzaamheden voor een nieuw insolventierecht af. Wel is de commissie de komende tijd beschikbaar voor nadere advisering over verdere uitwerking van onderdelen van het voorontwerp of commentaren daarop vanuit rechtswetenschap en -praktijk. In deze toelichting zal de commissie, waar zij teruggrijpt op haar eerdere adviezen, de relevante inhoud daarvan herhalen. Aldus vormt het onderstaande een zelfstandig te raadplegen toelichting bij het voorontwerp. 3. Herziening van de insolventiewetgeving is een omvangrijke en complexe wetgevingsoperatie. Teneinde haar taak binnen een aanvaardbare termijn te kunnen volbrengen, heeft de commissie zich beperkingen moeten stellen. Zo heeft zij ervan moeten afzien voor de nieuwe wetgeving ook aanpassingen op te stellen voor de thans in de titels 11A, 11AA, 11B van titel I en de tweede afdeling B van titel II van de Faillissementswet (hierna ook: Fw) vervatte bepalingen betreffende het definitieve karakter van de 1 (t)

90 afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen, alsmede faillissement en surseance van banken en verzekeraars. Voorts heeft de commissie op enkele onderdelen van het voorontwerp moeten afzien van een volledige uitwerking, omdat daarvoor het maken van bepaalde keuzes nodig zou zijn. Op die plaatsen is in de toelichting als 'aandachtspunt' een aanduiding van de nader te maken keuze geformuleerd, welke veelal hetzij van rechtspolitieke, hetzij van meer praktische aard is, of welke gelegen is op een rechtsterrein waarvoor de commissie niet in de eerste plaats gekwalificeerd is. Ten slotte heeft de commissie gemeend zich te moeten beperken tot de insolventieprocedure zoals deze thans is geregeld in de Faillissementswet en hetgeen daarmee in nauw verband staat, zoals het minnelijk schuldsaneringstraject of de erkenning van buitenlandse insolventies. Bepalingen tot aanpassing van de overige wetgeving, waaronder bijvoorbeeld de wettelijke regeling van voorrechten en fiscale bepalingen, vallen derhalve buiten het bestek van het voorontwerp. Hoewel hetzelfde kan worden gezegd van de strafbepalingen die verband houden met faillissement (de artikelen 194 en 340 e.v. Wetboek van Strafrecht), heeft de commissie in verband met het belang van het tegengaan van faillissementsfraude gemeend er goed aan te doen ook een voorstel tot wijziging van de genoemde bepalingen te presenteren. Dit voorstel, dat als addendum bij het voorontwerp is gevoegd, is voor de commissie voorbereid door mevrouw mr. dr. C.M. Hilverda, raadsheer in het gerechtshof te Arnhem en deskundige bij uitstek op dit terrein. 4. Summiere schets van de voornaamste ontwikkelingen van de insolventiewetgeving De Faillissementswet is in 1896 in werking getreden. In de loop van de vorige eeuw zijn in de Faillissementswet verschillende wijzigingen aangebracht, veelal van ondergeschikt belang en verband houdende met de totstandkoming of wijziging van andere wetsbepalingen. De belangrijkste van deze wijzigingen zijn de volgende. Drie wetten van De Wet van 16 mei 1925, Stb. 1925, 191, verruimde de mogelijkheid voor surseance van betaling, de Wet van 16 mei 1925, Stb. 1925, 192, schiep de gelegenheid het bedrijf ook na insolventie voort te zetten (artikelen 173a e.v.), terwijl de Wet van 13 november 1925, Stb.125, 445, een groot aantal in de praktijk wenselijk gebleken, merendeels weinig ingrijpende wijzigingen en aanvullingen met zich bracht. De Wet van 7 februari 1935, Stb. 1935, 41, waarbij titel II van de wet, de regeling van de surseance van betaling, opnieuw werd vastgesteld en het dwangakkoord buiten faillissement in de wet werd opgenomen. De Wet van 16 mei 1986, Stb. 1986, 275 (bestrijding misbruik rechtspersonen). Deze bracht een verruiming van de mogelijkheden voor de curator om met gebruik van de faillissementspauliana (art. 42 e.v.) benadelende handelingen van de schuldenaar te vernietigen. In Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek werden toen de bepalingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:138 en artikel 2:248) ingevoerd. De wijzigingen die werden veroorzaakt door de vernieuwing van het vermogensrecht van het Burgerlijk Wetboek in 1992, zie de wet van 7 mei 1986, Stb. 1986, 295. De voor de insolventiepraktijk belangrijkste wijziging, die overigens niet met de vernieuwing van het vermogensrecht samenhing, was de introductie met ingang van 1 januari 1992 van de afkoelingsperiode, in artikel 63a (faillissement) en artikel 241a (surseance). Een geheel nieuwe titel III inzake de schuldsanering natuurlijke personen, Stb. 1998, 445, in werking getreden op 1 december 1998, die tevens leidde tot een verwevenheid van de schuldsaneringsprocedure en de faillissementsprocedure in de artikelen 3-3b en 15b-15d. Waren de wijzigingen in de vorige eeuw vrij overzichtelijk, in de 21e eeuw is de Faillissementswet reeds diverse malen gewijzigd, hetgeen samenhangt met een viertal ontwikkelingen van verschillende aard. Deze ontwikkelingen houden verband met het volgende. Het voortgaande herzieningswerk aan het Burgerlijk Wetboek. Zo leidde het nieuwe erfrecht in Boek 4 Burgerlijk Wetboek, dat sedert 1 januari 2003 van kracht is, tot intrekking van de artikelen 198 tot en met 202 betreffende de faillietverklaring en het daarop volgende faillissement van een nalatenschap. Het onderwerp is in Boek 4 ondergebracht in titel 6, afdeling 3 (Vereffening van de nalatenschap). Met ingang van 1 januari 2006 is het nieuwe verzekeringsrecht in Boek 7 titel 17 Burgerlijk Wetboek van kracht. Het heeft geleid tot aanpassing van de artikelen 21a en 295a (indien de begunstiging na de 2 (t)

91 insolventverklaring onherroepelijk wordt, kan deze niet aan de boedel worden tegengeworpen). Met ingang van 20 januari 2006 kent Boek 7 een nieuwe titel 2 (Financiëlezekerheidsovereenkomsten), bestaande uit de artikelen 7:51-56, hetgeen tot aanpassingen van onder meer de afkoelingsperiode, zie de artikelen 63d en 63e (faillissement) en de artikelen 241d en 241e (surseance van betaling) heeft geleid. De invoering van Boek 7 titel 13 (vennootschap) in 2008 zal een vijftal wijzigingen in de Faillissementswet teweeg brengen. De voortgaande wijzigingen binnen het insolventierecht zelf. Te denken valt aan de met ingang van 1 augustus 2002 ingevoerde regeling omtrent een vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen (artikelen 137a t/m137g) en de wijzigingen die erop zijn gericht het reorganiserend vermogen van de surseance te vergroten, zulks bij Wet van 24 november 2004, Stb. 2004, 615, in werking getreden op 15 januari Te noemen zijn de beperking van de opzegbevoegdheid van de energieleverancier (artikel 237b), de mogelijkheid van verlenging van de duur van de afkoelingsperiode (artikel 241a) en de versoepeling van de bepalingen omtrent het aannemen van een akkoord (artikelen 268 inzake stemverhouding en artikel 268a betreffende de vaststelling van een aangeboden akkoord bij rechterlijke beschikking). Voorts zij gewezen op de wijzigingen in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen: een tiental met ingang van 15 januari 2005 (Wet van 24 november 2004, Stb. 2004, 615) en medio 2007 omstreeks 70 wijzigingen (Wet van 24 mei 2007, Stb. 192), welke laatste met ingang van 1 januari 2008 van kracht zullen worden. De invloed van Europese ontwikkelingen. Te denken valt aan het op 1 juli 2002 ingevoerde artikel 13a, een bepaling die zich richt tegen misbruik van faillissementsprocedures, voortvloeiend uit Richtlijn 98/50/EG tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. De Europese verordening betreffende insolventieprocedures (Pb L 160 van 30 juni 2000), van kracht geworden op 31 mei 2002, heeft op 15 november 2003 tot een twintigtal vooral technische en procedurele wijzigingen geleid. De eisen die de internationale financiële markten stellen. In artikel 1 lid 2 van de EG-insolventieverordening is bepaald dat de verordening niet van toepassing is op insolventieprocedures betreffende verzekeringsmaatschappijen, kredietinstellingen, beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen, en instellingen voor collectieve belegging. Deze ondernemingen zijn aan specifieke regelingen onderworpen die aan nationale toezichthoudende autoriteiten omvangrijke bevoegdheden geven om in te grijpen. Richtlijn 2001/17 met betrekking tot de sanering en liquidatie van verzekeringsondernemingen en Richtlijn 2001/24 inzake sanering en liquidatie van kredietinstellingen hebben met de Wet van 21 februari 2004, Stb. 101, in werking getreden op 23 maart 2004, en bij Wet van 7 april 2005, Stb. 2005, 208, met ingang van 15 mei 2005 inwerking getreden, geleid tot een zestigtal wetsbepalingen in Afdeling 11AA (Van het faillissement van een kredietinstelling; artikelen 212g t/m 212nn en een nieuwe Afdeling 11B (Van het faillissement van een verzekeraar; artikelen 213 t/m 213ee). Nog eens een veertigtal wijzigingen hangen samen met de invoering met ingang van 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) (Wet van 20 november 2006, Stb. 605). De surseanceregeling is velen al vele jaren een grote zorg. Dertig jaar geleden is reeds gesignaleerd dat de tendens om in een zeer laat stadium surseance aan te vragen toenam, zie Nota Ministerie van Economische Zaken d.d. 5 april 1977, Kamerstukken II 1976/77, , hoofdstuk XIII, nr. 33. In 1981 presenteerde de Stichting Wetenschappelijk bureau PSP (opgegaan in GroenLinks) een Noodwet Bedrijven in Moeilijkheden'. Naar een offensief steunbeleid en een progressieve wetgeving. Tot initiatieven voor wetgeving heeft dit voorstel evenwel niet geleid. In 1983 presenteerde Maas, Van Schaik en Blokland voor de Vereeniging Handelsrecht hun preadvies over De in haar continuïteit bedreigde onderneming. De Vereeniging Handelsrecht stelde in dat jaar de Commissie-Maas in, die ruim een jaar later een Schets voor een Wet reorganisatie en herstel van ondernemingen (WRHO) uitbracht. Ook deze voorstellen zijn zonder uitwerking gebleven. De voorstellen van de Commissie Mijnssen uit 1989 hebben alleen in het onderdeel schuldsanering natuurlijke personen vruchten afgeworpen. Die voorstellen liggen ten grondslag aan de bijna tien jaar later, in 1998, ingevoerde titel III. Met betrekking tot de voorstellen van vernieuwing van de surseanceregeling voor rechtspersonen en/of ondernemingen duurde het vijf jaar voor de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Kosto in april 1994 een voorstel aan de Tweede Kamer richtte (Kamerstukken II 1993/94, VI, 3 (t)

92 nr. 36). Het kende als belangrijkste punt de verplichting dat contractspartijen na faillissement in beginsel veertien dagen aan hun verplichtingen zouden worden gehouden (zogenaamde dwangverplichting voor financiers). Het voorstel heeft het nooit tot een concreet wetsvoorstel gebracht. In het MDW (Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit)-project Modernisering Faillissementswet, gestart in januari 1999, is door een (ambtelijke) werkgroep onderzocht of het mogelijk is het reorganiserende vermogen van de Faillissementswet, in het bijzonder van de surseanceregeling, te versterken. Het wetsvoorstel , dat in de zomer van 2000 naar het parlement is gestuurd, is het resultaat van de eerste fase van het MDW-project. In februari 2001 ontvouwde de Minister van Justitie het privaatrechtelijke wetgevingsprogramma voor de komende periode (Kamerstukken II, vergaderjaar , VI, nr. 54). In zijn brief geeft de Minister aan dat het faillissementsrecht 'te lang niet (is) aangepast aan nieuwe ontwikkelingen op economisch en financieel terrein en aan andere opvattingen over het evenwicht tussen schuldeisers en schuldenaren. Oorzaak daarvan is naar mijn indruk al te ambitieuze voorstellen tot fundamentele herziening van het faillissementsrecht.' Tevens kan, aldus de brief, 'het gebrek aan reorganiserend vermogen van de surseanceregeling' ertoe leiden dat ondernemingen niet, of onnodig laat, worden gereorganiseerd. Een dergelijke uitlating werd reeds door de Minister van Economische Zaken in 1997 gedaan in het kader van een verantwoording van de opstelling van de overheid tegenover bedrijven in moeilijkheden (Daf en Fokker) (Kamerstukken II , , nr. 6, blz. 4). Zij is eveneens terug te vinden in de beleidsnota De ondernemende samenleving; meer kansen, minder belemmeringen, die in september 1999 door de Staatssecretaris van Economische Zaken is aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II , , nr. 1). Het MDW-project kreeg een vervolg met de aanbieding aan de Tweede Kamer van het eindrapport van de MDW-werkgroep herziening faillissementsrecht tweede fase, opgesteld door een commissie onder voorzitterschap van Prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers (Zie brief van de Minister van Justitie van december 2001, Kamerstukken II , , nr. 238). De commissie heeft een groot aantal voorstellen gedaan tot aanpassing van de faillissementswetgeving gedaan die ertoe strekten verdergaande aanpassingen van de Faillissementswet in onderlinge samenhang te laten plaatsvinden. Met het oog op de door haar aanbevolen integrale benadering van de wijziging van de wet beval zij aan dat de uitvoering van het wetgevingsprogramma zou worden ondersteund door een op grond van de Kaderwet Adviescolleges in te stellen adviescommissie insolventierecht. In genoemde brief wordt de instelling van een adviescommissie aangekondigd. Zie over haar instelling hetgeen is opgemerkt onder 2 in dit deel van de Toelichting. 5. Samenhang met ontwikkelingen in andere landen Bij de vernieuwing van de insolventiewetgeving dient men rekening te houden met ontwikkelingen elders. Activiteiten van ondernemingen zijn immers in toenemende mate grensoverschrijdend. Het is gewenst dat er geen onnodige verschillen zijn met het insolventierecht van andere lidstaten van de Europese Unie. Weliswaar maakt recente wetgeving in andere lidstaten duidelijk dat er van harmonisering van de insolventiewetgeving in de Europese Unie nauwelijks sprake is, maar er kunnen wel gemeenschappelijke tendensen worden waargenomen, waaronder: het bevorderen van informele (buitengerechtelijke) reorganisaties; versterking van het 'reorganiserend vermogen' van de insolventiewetgeving; versterking van de positie van de concurrente schuldeisers en, daarmee samenhangend, het terugdringen van de positie van schuldeisers met voorrang, waaronder de overheid; de mogelijkheid van een 'schone lei' voor natuurlijke personen; formele erkenning van buiten de Europese Unie geopende insolventieprocedures. Binnen de Europese Unie is voorzien in grensoverschrijdende werking van insolventies door middel van de EG-insolventieverordening. In aanvulling daarop bestaat behoefte aan de mogelijkheid van erkenning van insolventies van buiten de Europese Unie en een regeling van de bevoegdheden die een buitenlandse bewindvoerder in Nederland kan uitoefenen. De commissie heeft zich voor deze regels onder meer georiënteerd op de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. Het in het voorontwerp neergelegde stelsel bevat zowel elementen van deze Model Law als van de EG-insolventieverordening. 4 (t)

93 6. Gefaseerde of integrale herziening? Een goede regeling van het insolventierecht dient rekening te houden met vele, vaak tegenstrijdige bij de insolventie betrokken belangen. Omdat het niet goed mogelijk is om bepaalde onderdelen van het insolventierecht geïsoleerd te behandelen, verdient een integrale herziening de voorkeur. Gelet op de onderlinge samenhang van de verschillende kwesties die in een insolventiewet worden geregeld, dient van de aanvang af een duidelijk beeld te bestaan van het gehele bouwwerk, ten einde constructiefouten te voorkomen. Een herziening van het insolventierecht is mede van invloed op, onder andere, het algemene vermogensrecht, hetgeen een integrale benadering des te meer wenselijk maakt. Bovendien bergt een gefaseerde herziening het gevaar in zich dat wijzigingen korte tijd later opnieuw moeten worden aangepast. De keuze voor de invoering van één geïntegreerde insolventieprocedure betekent niet zonder meer een fundamentele herziening van de Faillissementswet. De invoering van een nieuwe, moderne Insolventiewet veronderstelt niet de invoering van een volledig nieuw insolventiesysteem. Zoals ook uit de aanbevelingen van de MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht blijkt, kunnen belangrijke onderdelen van de bestaande regeling worden gehandhaafd. Het voorontwerp is geen uitvloeisel van nieuwe theorieën. Het kan worden gekarakteriseerd als een grondige renovatie, inclusief aanvullingen. Het voorontwerp wijkt af van de Faillissementswet indien en voor zover een kritische toetsing van de werking van de huidige wet, de behoeften van de praktijk en een zorgvuldige bestudering van literatuur en rechtspraak daartoe aanleiding geven. De keuze voor renovatie betekent dat vele uitgangspunten van de huidige Faillissementswet, na herijking, kunnen worden gehandhaafd. De wetgever dient steeds te kijken of het uitvaardigen van regels, gegeven het doel daarvan, noodzakelijk is. Als het doel in de praktijk goed kan worden bereikt zonder wettelijke regeling, dient wetgeving achterwege te blijven. Niet ieder detail moet worden geregeld. De huidige, niet-gedetailleerde regeling in de Faillissementswet laat zien dat deze duurzaam is. De Insolventiewet dient op de eerste plaats het 'normaaltype' van insolventies te regelen, maar ook rekening te houden met bijzondere gevallen. Dit is alleen mogelijk indien voldoende flexibiliteit is ingebouwd, zodat ook van het normaaltype afwijkende insolventies kunnen worden afgewikkeld binnen het kader van de wet. Dit onderwerp komt hierna onder 17 aan de orde. 7. Doelstelling en reikwijdte van het insolventierecht Aan het insolventierecht dient een heldere doelstelling ten grondslag te liggen. Een heldere doelstelling biedt houvast bij het opstellen en aanpassen van regelgeving ook op detailpunten en is voorts van belang voor de interpretatie van de wettelijke regeling. Hoewel het niet strikt noodzakelijk is om de doelstelling uitdrukkelijk in de wet op te nemen, en zij ook in de toelichting tot uitdrukking kan worden gebracht, is in afwijking van de Faillissementswet in het voorontwerp gekozen voor vastlegging in een bepaling. Dit sluit aan bij wat bijvoorbeeld recentelijk is geschied in Frankrijk en Duitsland. Aan het voorontwerp ligt de gedachte ten grondslag dat in een insolventieprocedure het belang van de schuldeisers voorop dient te staan. Daarmee wordt aangesloten bij de aanbevelingen die zijn neergelegd in het Eindrapport van de MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht. Dit is ook het uitgangspunt van de in Duitsland sinds 1999 geldende Insolvenzordnung. Van een andere benadering, waarbij niet de positie van de schuldeisers tot uitgangspunt wordt genomen, is men in Frankrijk na minder gunstige ervaringen teruggekomen. Een insolventieprocedure strekt tot tegeldemaking van het gehele vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of tot sanering van de schulden van de schuldenaar. Evenals in de Faillissementswet staat in de Insolventiewet de behartiging van de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers voorop. Voor het geval dat de schuldeiser een natuurlijke persoon is, voorziet de insolventieprocedure ook in een mogelijkheid tot verkrijging van een schone lei, waardoor betaling van schulden die na het einde van de procedure resteren, niet langer kan worden afgedwongen. Heeft de schuldenaar een onderneming, dan wordt deze zoveel als mogelijk voortgezet. Dat het belang van de schuldeisers voorop wordt gesteld, houdt geen principiële keuze in voor liquidatie van het vermogen van de schuldenaar boven reorganisatie van de schuldenpositie van de schuldenaar. Waar dat vanuit economisch oogpunt mogelijk en wenselijk is, dient het insolventierecht ruimte te bieden voor reorganisatie. Deze kan plaatsvinden door het reduceren van de schulden van de 5 (t)

94 rechtspersoon, waarbij de rechtspersoon voortbestaat, of door de onderneming of delen daarvan over te dragen, waarbij de rechtspersoon wordt geliquideerd. Een combinatie van deze twee mogelijkheden is eveneens denkbaar. Een reorganisatie dient evenwel niet ten koste te gaan van de belangen van het collectief van de schuldeisers. Een reorganisatie is bezwaarlijk te rechtvaardigen indien daarbij de gezamenlijke schuldeisers in betekenende mate minder ontvangen dan in geval van liquidatie. Dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop dient te staan, betekent evenmin dat geen rekening mag worden gehouden met andere belangen, zoals de belangen van de schuldenaar of belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid en milieu. Dergelijke belangen kunnen onder omstandigheden prevaleren boven het belang van bepaalde individuele schuldeisers. Zij gaan niet voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit is in overeenstemming met de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou); HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (curatoren Mobell/Interplan)). Niet alleen het belang van de schuldeisers, maar ook het algemeen belang vereist dat het insolventierecht is gericht op maximalisatie van de waarde van de boedel ongeacht de wijze waarop dat in een concreet geval het beste kan worden gerealiseerd en dat wordt voorzien in een tijdige en efficiënte afwikkeling van de insolventie. Veelal zal dit eveneens in het belang van de schuldenaar zijn. In de gevallen waarin reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar vanuit economisch oogpunt mogelijk en wenselijk is hetzij in de vorm van sanering van de schuldenpositie van de schuldenaar door middel van een akkoord (in of buiten insolventie), hetzij in de vorm van reorganisatie van de onderneming door middel van overdracht van (delen van) de onderneming aan een derde, dient voortijdige ontmanteling van de onderneming van de schuldenaar te worden voorkomen. De wet dient derhalve meer dan thans het geval is instrumenten te bieden voor de reorganisatie van een onderneming of een deel daarvan, voor zover deze mogelijk en economisch verantwoord is zonder nadeel van betekenis voor de gezamenlijke schuldeisers. 8. Invoering geïntegreerde procedure of handhaving van het onderscheid tussen faillissement en surseance van betaling De regering heeft met de derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel (27 244) tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surséance van betaling en faillissement (Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 8) haar eerdere beleid, gericht op handhaving van het onderscheid tussen faillissement en surseance van betaling, losgelaten. De commissie had in haar advies van 28 mei 2003 aanbevolen om niet voort te gaan op de eerder ingeslagen weg. De kans dat de door de regering voorgestane wijzigingen in de surseance van betaling het gewenste effect zouden hebben, achtte de commissie gering. Reeds bij de invoering van de wettelijke regeling van de surseance van betaling in 1896 bestond binnen en buiten de Tweede Kamer grote aarzeling of deze regeling het gewenste effect zou hebben. Twee ingrijpende herzieningen van de wettelijke surseanceregeling (in 1925 en 1935) hebben geen verbetering gebracht. Er bestond dan ook onvoldoende grond om er op te mogen vertrouwen dat de voorstellen van de regering zullen leiden tot een reanimatie van de surseance van betaling. Hoewel in het recente verleden een aantal malen met succes een reorganisatie heeft plaatsgevonden door middel van surseance van betaling (zoals bijvoorbeeld in het geval van UPC), blijft hier sprake van uitzonderingen. Als geheel beantwoordt de surseance niet aan hetgeen de wetgever daarmee steeds voor ogen heeft gehad: het voorkomen van faillissementen door de schuldenaar een tijdelijke opschorting van zijn betalingsverplichtingen te bieden. Het voorontwerp kiest voor een geïntegreerde procedure met een doelstelling als hiervoor onder 7 omschreven, welke procedure mogelijkheden biedt voor zowel sanering van de schuldenpositie als liquidatie van het vermogen (al dan niet met reorganisatie van de onderneming), afhankelijk van de oplossing die in een concreet geval als het meest aangewezen voorkomt. Het insolventierecht dient te voorzien in een ruime mate van flexibiliteit met betrekking tot de afwikkeling van de insolventie van een schuldenaar. Deze flexibiliteit kan worden bereikt door de invoering van één insolventieprocedure, waarbij niet reeds bij aanvang een keuze dient te worden gemaakt voor de wijze van afwikkeling, maar waar deze keuze wordt gemaakt tijdens de procedure op basis van de dan voorliggende omstandigheden en onder leiding van een onafhankelijke deskundige (de bewindvoerder). Daarbij komt dat de verschillende vormen van reorganisatie bij voorkeur binnen dezelfde regeling dienen te vallen. Gedacht kan worden aan (i) sanering van de schuldenpositie van de schuldenaar door middel van een (dwang)akkoord en (ii) reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar door overdracht van (een deel van) de onderneming van de schuldenaar (thans gerealiseerd door middel van liquidatie in faillissement), dan wel 6 (t)

95 een combinatie van beide. Uitgaande van de hiervoor onder 7 uiteengezette centrale doelstelling van het insolventierecht, dient te worden voorkomen dat de criteria voor de afweging van de belangen van de bij de insolventie betrokken partijen per type procedure gaan verschillen. Bovendien dient de overstap van sanering van de schulden van de schuldenaar naar reorganisatie van de onderneming via een activatransactie of de liquidatie van de onderneming (en vice versa) te worden vereenvoudigd. Vanuit het oogpunt van doelmatigheid is het niet gewenst dat deze verschillende afwikkelingsvormen van de insolventie in aparte formele procedures zijn ondergebracht. Een geïntegreerde insolventieprocedure vereist onder meer een goede afstemming van de belangen van de schuldeisers en de schuldenaar met betrekking tot de aanvraag van de insolventie en de opening daarvan. Aangezien de beslissing omtrent de wijze van afwikkeling van de insolventie niet reeds bij de aanvraag dient te worden genomen, is van belang dat duidelijk is in welke gevallen aan welke betrokkenen de bevoegdheid toekomt om de rechter te verzoeken een insolventieprocedure te openen. Hierbij komt vanzelfsprekend belang toe aan het aspect van de tijdigheid van de opening van de insolventieprocedure. Het is van groot belang voor de betrokkenen dat voor de schuldenaar een prikkel bestaat tot het tijdig aanvragen van een insolventieprocedure of tot het treffen van andere passende maatregelen. Voorkomen dient te worden dat maatregelen pas worden getroffen in een stadium dat de kans op herstel van de financiële positie van de schuldenaar is verdwenen. In een zo vroeg mogelijk stadium zou de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert, van een externe deskundige bijstand dienen te krijgen bij zijn pogingen om zijn schulden te saneren of zijn onderneming anderszins te reorganiseren. Het voorontwerp kent daartoe de mogelijkheid van het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder, terwijl voorts door vastlegging van de zogeheten Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, en uitgewerkt in daarop volgende rechtspraak) wordt bevorderd dat bestuurders niet te lang wachten met ingrijpen. De insolventieprocedure verschilt qua karakter zowel van het faillissement als van de surseance van betaling. De insolventieprocedure omvat immers zowel de continuïteits- als de liquidatiefunctie. Met de opening van de insolventieprocedure is nog geen keuze gemaakt tussen het saneren van de schulden van de schuldenaar of de liquidatie van diens vermogen (of een combinatie). Deze keuze behoeft eerst te worden gemaakt na opening van de insolventieprocedure. Onmiddellijk na de opening dient de bewindvoerder als deskundige te onderzoeken op welke wijze de belangen van de schuldeisers optimaal kunnen worden behartigd en of, in geval van een onderneming, continuïteit van het geheel of een deel daarvan mogelijk is. Een insolventieprocedure waarin gekozen wordt voor het saneren van de schulden, heeft net als de surseance van betaling de strekking orde op zaken te stellen door de omvang de schulden van de schuldenaar te reduceren. Er bestaan echter belangrijke verschillen, waarvan er hier enkele worden genoemd. Thans kan alleen de schuldenaar de rechtbank verzoeken surseance van betaling te verlenen (artikel 214 Fw). Daarentegen kan de insolventie volgens het voorontwerp worden uitgesproken hetzij op verzoek van de schuldenaar, hetzij op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers, hetzij op verzoek van de curator van de hoofdprocedure op voet van artikel 29 EG-insolventieverordening. De opening van de insolventie met het oog op een mogelijke sanering van de schulden van de schuldenaar is derhalve geen exclusief aan de schuldenaar toegekende bevoegdheid. Een schuldeiser kan evenzeer belang hebben bij een dergelijke sanering. Wel zal de schuldeiser die om opening van de insolventie verzoekt, aannemelijk moeten maken dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, hetgeen een verdergaand vereiste is dan thans het geval is bij een surseanceverzoek door de schuldenaar. Anders dan bij de surseance van betaling heeft de schuldenaar niet langer 'het voortouw' bij het saneren van zijn schulden. Wel bestaat de mogelijkheid dat de schuldenaar tot medebewindvoerder wordt benoemd. In dat geval bestuurt hij tezamen met de bewindvoerder de boedel van de schuldenaar. Gedurende de surseance van betaling is de schuldenaar bevoegd tot daden van beheer en beschikking, mits hij medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder heeft. In een insolventie is de bewindvoerder volgens het voorontwerp exclusief bevoegd tot beheer en beschikking (bestuur), tenzij de schuldenaar medebewindvoerder is. Terwijl de surseance alleen werkt ten aanzien van concurrente vorderingen (artikel 232 Fw), werkt de insolventie volgens het voorontwerp in beginsel ten aanzien van alle vorderingen. Op grond van deze verschillen mag worden aangenomen dat de insolventie een efficiënter en effectiever instrument is om de schulden van de schuldenaar te saneren dan de surseance. Het is wenselijk dat ook de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen opgaat in de unitaire insolventieprocedure. De coherentie van het systeem is daarmee in hoge mate gediend. De regeling ter zake van de insolventie van natuurlijke personen dient niet, zoals thans op onderdelen nog wel het geval 7 (t)

96 is, onnodig af te wijken van de algemene regels. Aangezien de wettelijke schuldsaneringsregeling door de wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 192, inwerkingtreding op 1 januari 2008 ingevolge KB van 18 juni 2007, Stb. 222) nog meer gaat lijken op het faillissement, is de commissie van oordeel dat de schuldsaneringsregeling het beste samen met het faillissement en de surseance van betaling geïntegreerd kan worden in één insolventieprocedure. Uiteraard wordt daarbij aan natuurlijke personen wel de mogelijkheid geboden om een schone lei te verkrijgen; de mogelijkheid daartoe wordt in het voorontwerp verruimd. 9. Taakverdeling hoofdrolspelers a. Rol bewindvoerder De bewindvoerder vervult zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij kan het gaan om tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers, maar ook om sanering van de schulden van de schuldenaar. Een reorganisatie van de door de schuldenaar gedreven onderneming kan aan de orde zijn, indien dat economisch verantwoord en wenselijk is. Bij zijn beleidsafwegingen betrekt de bewindvoerder ook belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid (vgl. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, (Sigmacon II) en HR 19 december 2003, NJ 2004, 293, (Curatoren Mobell/Interplan)). De bewindvoerder dient de insolventie zodanig af te wikkelen dat alle daarbij betrokken belangen overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak worden behartigd en tot het meeste voordeel van de boedel (vgl. HR 10 januari 1910, W 8970). Daarbij verdient aantekening dat de bewindvoerder veelal met uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen heeft te maken, vaak snel moet beslissen en dat hem een zekere beleidsvrijheid behoort toe te komen (vergelijk HR 19 april 1996, NJ 1996, 727, (Maclou/Curatoren van Schuppen)). Onder het huidige recht zijn er grote verschillen tussen de positie van de curator in een faillissement, die van een bewindvoerder in een surseance en die van de bewindvoerder bij toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. In het voorontwerp bestaan deze verschillen niet langer. In de insolventie is de bewindvoerder belast met het bestuur over de boedel, dat wil zeggen beheer en beschikking, alsmede zo nodig vereffening. Hij vervult zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De bewindvoerder behartigt echter ook het belang van de schuldenaar, in het bijzonder als deze een natuurlijke persoon is. Daarnaast dient de bewindvoerder, als gezegd, ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard, waarbij behalve aan werkgelegenheid ook gedacht kan worden aan de continuïteit van de onderneming en het milieu. De bewindvoerder heeft voorts een eigen verantwoordelijkheid bij de bestrijding van zogenoemde faillissementsfraude. Daarbij denke men in de eerste plaats aan voor de insolventie relevante strafbare feiten. Zo kan de bewindvoerder die een redelijk vermoeden heeft dat er sprake is van een dergelijk strafbaar feit, daarvan evenals thans eigener beweging aangifte doen. Volgens het voorontwerp dient de bewindvoerder in zo'n geval in elk geval de rechter-commissaris over zijn vermoeden in te lichten. Deze kan de bewindvoerder dan opdragen om aangifte te doen. In verband met de kosten daarvan in het geval van een lege boedel is van belang dat het voorontwerp voorziet in de mogelijkheid om deze ten laste van de staat te brengen. De bewindvoerder behoeft voor bepaalde handelingen toestemming van de rechter-commissaris. Het aantal gevallen waarin toestemming is vereist, is aanzienlijk geringer dan de gevallen waarin de curator onder het huidige recht machtiging, medewerking of toestemming van de rechter-commissaris behoeft. Deze beperking houdt verband met de aangepaste verhouding tussen bewindvoerder, schuldeisers en rechter-commissaris. Verwezen wordt naar hetgeen hierna over de andere hoofdrolspelers wordt opgemerkt. De feitelijke betekenis van deze wijziging is overigens in die zin beperkt, dat onder het vigerende recht de toestemming, medewerking of machtiging vaak niet meer dan een formaliteit is. Anders dan in de Faillissementswet wordt in het voorontwerp tot uitdrukking gebracht dat de bewindvoerder, indien er sprake is van een onderneming, gehouden is zo spoedig mogelijk te onderzoeken of deze geheel of gedeeltelijk in stand kan worden gehouden. Ten einde de kans op een succesvolle continuering van de onderneming te vergroten, kent het voorontwerp aan de bewindvoerder tijdens de afkoelingsperiode onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid tot gebruik van gebouwen, inventaris en bedrijfsmiddelen alsmede verbruik van voorraden toe, ook wanneer derden rechten op deze zaken hebben. Ook heeft de bewindvoerder onder omstandigheden de bevoegdheid tot vervreemding van zaken waarop derden rechten hebben Indien derden door een en ander schade lijden, betaalt de 8 (t)

97 bewindvoerder een vergoeding. Deze bevoegdheden dragen bij aan de versterking van het reorganiserend vermogen van de insolventieprocedure. In internationale verhoudingen verdient de positie van de bewindvoerder die is benoemd in een op de voet van afdeling 10.2 uitgesproken insolventie, aandacht. Deze insolventie, die in haar gevolgen beperkt is tot de goederen van de schuldenaar die zich in Nederland bevinden (artikel ), kan bestaan naast een buitenlandse hoofdinsolventie ten aanzien van de schuldenaar. De bewindvoerder in een dergelijke insolventie, die nader in afdeling 10.2 is geregeld, dient zich er rekenschap van te geven dat de binnenlandse insolventieprocedure die op grond van artikel is uitgesproken niet als volkomen geïsoleerd van de buitenlandse hoofdinsolventie kan worden afgewikkeld. Aan de Nederlandse bewindvoerder komen in beginsel de bevoegdheden toe die in elke insolventieprocedure aan een bewindvoerder ten dienste staan. Aangezien de binnenlandse insolventieprocedure een verwevenheid heeft met de buitenlandse hoofdinsolventie dient de bewindvoerder echter mede acht te slaan op het belang dat met de buitenlandse hoofdinsolventie wordt gediend. Zie verder ook het stelsel van informatieen samenwerkingsverplichtingen in afdeling Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (bij voorbeeld voldoening vragen van openstaande vorderingen, het instellen van een vordering wegens verhaalsbenadeling, de verkoop van een activum, de opzegging van een overeenkomst waarmee mede het belang van de buitenlandse hoofdprocedure is gemoeid, waaronder de opzegging van arbeidsovereenkomsten met voor het Nederlandse kantoor van de schuldenaar werkzame werknemers) zal de bewindvoerder derhalve mede de consequenties voor de buitenlandse hoofdprocedure moeten betrekken. Indien nodig kan de rechter-commissaris dienaangaande aan de bewindvoerder een algemene aanwijzing geven als bedoeld in artikel lid 1. Het dient echter duidelijk te zijn dat geen sprake is van een hiërarchische verhouding tussen de binnenlandse insolventie en de buitenlandse hoofdinsolventie. Beide bewindvoerders opereren op voet van gelijkheid jegens elkaar en jegens elkaars rechters. Aan een buitenlandse insolventie die in Nederland is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie komt derhalve niet het overwicht toe dat in de systematiek van de EG-insolventieverordening is toegekend aan de in een andere lidstaat geopende hoofdprocedure (vergelijk de considerans bij de verordening, nr. 20). b. Waken voor eigen belang door schuldeisers Gezien de aard van de taak van de bewindvoerder hij vervult deze primair ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers ligt het in de rede dat in de eerste plaats de schuldeisers zelf in de gaten houden of de bewindvoerder hun belangen op de juiste wijze dient. Dit sluit ook aan bij hetgeen in het coalitieakkoord op blz. 37 wordt opgemerkt over het stellen van vertrouwen in zowel burgers als professionals, alsmede over een andere met minder bureaucratie gepaard gaande wijze van toezicht en controle door de overheid. De schuldeisers dienen, meer dan thans het geval is, ervoor te waken dat de bewindvoerder hun belangen naar behoren behartigt. Hiervoor is nodig dat door de bewindvoerder aan de schuldeisers meer en beter inzicht wordt gegeven in de aanpak en de afwikkeling van de insolventie. Daarbij verdient zowel de aard van de informatie als de wijze waarop door de bewindvoerder informatie wordt verstrekt, aandacht. De bewindvoerder dient de schuldeisers te informeren over belangrijke feiten en over besluiten die hij voornemens is te nemen. Men denke bijvoorbeeld aan de mogelijkheden tot voortzetting van de onderneming van de schuldenaar, het voornemen om de onderneming te staken en het voornemen zaken waarop derden aanspraken hebben uit hoofde van eigendomsvoorbehoud, pand of hypotheek, in het kader van de normale bedrijfsuitoefening te gebruiken, verbruiken of vervreemden. Een dergelijk voornemen dient in beginsel zo tijdig aan alle of de rechtstreeks betrokken schuldeisers kenbaar te worden gemaakt, dat zij in de gelegenheid zijn bij de rechtercommissaris hiertegen bezwaar aan te tekenen. Voorts dient de bewindvoerder de schuldeisers periodiek te informeren over de voortgang van de afwikkeling van de insolventie. De door de bewindvoerders te verstrekken informatie zal met het oog op hun beoordeling of de bewindvoerder adequaat functioneert voor de schuldeisers toereikend en gemakkelijk toegankelijk moeten zijn. Landelijke uniformiteit in de verslaglegging (vgl. de door Recofa vastgestelde Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005) en publicatie van meer en betere informatie in het via internet toegankelijke insolventieregister zijn daarvoor nodig. De in het navolgende nog te noemen Insolventieraad kan hiertoe zo nodig richtlijnen opstellen. Het overgrote deel van de insolventies is niet erg complex van aard en kan binnen een kort tijdsbestek worden afgewikkeld. Bij deze insolventies is in de regel verdergaande bemoeienis van de schuldeisers niet nodig en schuldeisers lijken hieraan ook geen behoefte hebben (vgl. MDW-rapport, blz. 58). Een en 9 (t)

98 ander betekent echter niet dat een verdergaande bemoeienis van schuldeisers moet worden uitgesloten. In het bijzonder bij de insolventies met een meer complex karakter, of waarbij substantiële belangen op het spel staan, kan een grotere betrokkenheid van schuldeisers gewenst zijn. De huidige wet biedt hiertoe de (zelden benutte) mogelijkheid van de instelling van een commissie uit de schuldeisers. De gedachte van de wetgever was dat de commissie uit de schuldeisers zich bij haar handelen richt op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In de praktijk lijkt dit niet altijd het geval te zijn. Het voorontwerp gaat uit van de gedachte dat een schuldeiserscommissie in het kader van het toezicht op het handelen van de bewindvoerder een nuttige rol kan spelen, mits er ruimere mogelijkheden worden geschapen om deze commissies in te stellen en er voldoende waarborgen in de wet worden neergelegd dat deze commissie ook daadwerkelijk optreedt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De rol van een dergelijke commissie dient overigens, evenals thans het geval is, verder te reiken dan louter toezicht. De commissie is tevens adviseur van de bewindvoerder en moet instemmen met een aantal essentiële beslissingen. Om te waarborgen dat de commissie ten behoeve van het collectief van schuldeisers handelt, kunnen in deze commissie ook (of zelfs grotendeels of alleen maar) personen van buiten de kring van schuldeisers benoemd worden. In voorkomende gevallen kan door de rechtercommissaris een vergoeding ten laste van de boedel aan een of meer leden van de commissie worden toegekend. Naast de schuldeisers dient ook de schuldenaar de mogelijkheid te hebben zo nodig op te komen tegen de wijze waarop de bewindvoerder de insolventie behandelt. De bevoegdheid daartoe komt de schuldenaar ook thans toe. Verbeteringen in de informatieverstrekking ten behoeve van de schuldeisers zullen ook aan de schuldenaar ten goede kunnen komen. c. Rol rechter-commissaris De huidige rol van de rechter-commissaris verdient heroverweging. Onder het huidige recht is de rechtercommissaris in een faillissement niet alleen toezichthouder, behandelaar van klachten en geschillenbeslechter, maar is hij ook gesprekspartner/adviseur van de curator en verleent hij machtiging/toestemming voor een aantal belangrijke (rechts-)handelingen van de curator. Daarnaast heeft hij voorlichtende en organisatorische taken en hoort hij op verzoek van de curator getuigen of beveelt een onderzoek van deskundigen. In een surseance van betaling heeft de rechter-commissaris de taak de bewindvoerder op diens verzoek van advies te dienen. Voorts hoort hij op verzoek van de bewindvoerder getuigen of beveelt een onderzoek van deskundigen. Ook in geval van schuldsanering van natuurlijke personen staat de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris voorop. Zijn rol stemt in grote lijnen overeen met die van de rechter-commissaris in faillissement. Onder het in het voorontwerp voorgestelde recht functioneert de rechter-commissaris meer op afstand van de bewindvoerder. Wanneer aan het toezicht op de bewindvoerder in belangrijke mate gestalte kan worden gegeven door de schuldeisers (en de schuldenaar zelf) voor zover het de behartiging van hun belangen betreft, behoeft van de rechter-commissaris niet langer te worden verwacht dat hij in gelijke mate als thans het geval is inhoudelijk toezicht op de bewindvoerder uitoefent. In deze benadering concentreert de rol van de rechter-commissaris zich op: a. het houden van toezicht op de algemene gang van zaken bij het bestuur van de boedel en het geven van algemene aanwijzingen aan de bewindvoerder; b. het beslissen van geschillen tussen de bewindvoerder en de schuldenaar, schuldeisers of andere belanghebbenden; Daarnaast omvat zijn taak onder meer: c. het behandelen van klachten over de bewindvoerder; d. de verlenging van de duur van afkoelingsperiode; e. het afnemen van verhoren van de (bestuurder van de) schuldenaar; f. het horen van getuigen en het bevelen van onderzoek van deskundigen; Aldus wordt voorkomen dat enerzijds de schijn wordt gewekt dat de rechter-commissaris een soort 'partner' van de bewindvoerder is, terwijl anderzijds van hem verwacht wordt dat hij als onpartijdige autoriteit geschillen beslecht, klachten behandelt en het proces van de insolventie-afwikkeling bewaakt. 10 (t)

99 Het uitoefenen van toezicht op de bewindvoerder, zoals dat oorspronkelijk aan de wetgever voor ogen heeft gestaan, past daarbij niet goed. Onpartijdigheid vergt afstand. Aangetekend zij overigens dat het toezicht, zoals zich dat onder de huidige wet heeft ontwikkeld, niet geheel verdwijnt. Het voorontwerp schept de ruimte voor het vervullen van een belangrijke taak door de schuldeiserscommissie. Wordt echter geen schuldeiserscommissie benoemd, dan blijft het toezicht voor een groter deel in handen van de rechter-commissaris, hetgeen te allen tijde het geval blijft bij onder meer het opzeggen van arbeidsovereenkomsten en het doen van uitdelingen. Nadere beschouwing verdient voorts de positie van de rechtbank c.q de rechter-commissaris in internationale verhoudingen. Omdat bij een binnenlandse insolventie een verwevenheid kan bestaan met een buitenlandse insolventie ten aanzien van dezelfde debiteur dient evenals de bewindvoerder de rechter mede acht te slaan op de belangen die met de buitenlandse insolventie worden gediend. Afdeling 10.5 kent een stelsel van grensoverschrijdende informatie- en samenwerkingsverplichtingen tussen rechters hier te lande en elders, welke een actieve benadering en coöperatieve houding impliceren ten aanzien van de op grond van de wet te nemen beslissingen en de afwikkeling van grensoverschrijdende insolventies. d. Positie van de schuldenaar, medebewind Hiervoor werd al aangegeven dat de positie van de schuldenaar tijdens surseance aanmerkelijk verschilt van de positie die het voorontwerp aan de schuldenaar toekent tijdens een insolventieprocedure die strekt tot sanering van de schulden van de schuldenaar. In de uniforme insolventieprocedure komt de bevoegdheid tot beheer en beschikking over de boedel in beginsel exclusief aan de bewindvoerder toe, derhalve ook wanneer wordt beoogd de schulden van de schuldenaar te saneren. Het voorontwerp voorziet echter in de mogelijkheid dat de rechtbank de schuldenaar op diens verzoek tot medebewindvoerder benoemt. Indien de insolventverklaring van de schuldenaar is verzocht met het oog op reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar, kan zijn benoeming tot medebewindvoerder met het oog op het welslagen van de reorganisatie gewenst zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat de financiële moeilijkheden van de onderneming niet het gevolg zijn van slecht bestuur, maar van externe omstandigheden. Indien de schuldenaar tot medebewindvoerder is benoemd, voert de bewindvoerder tezamen met deze het bestuur over de boedel. Het voorontwerp biedt aan de bewindvoerder de mogelijkheid een eventuele patstelling te doorbreken door middel van aanwijzingen van de bewindvoerder aan de schuldenaar, indien zij van mening verschillen over de wijze waarop het bestuur dient te worden gevoerd. 10. Professionele kwaliteit. a. Kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking met betrekking tot bewindvoerders Voor een goede afhandeling van insolventies is de professionele kwaliteit van de bewindvoerders, de rechters-commissarissen en de insolventierechters van essentieel belang. In de afgelopen jaren is de professionele kwaliteit van curatoren en bewindvoerders aanzienlijk verbeterd. Vooral Insolad en de mede op haar initiatief georganiseerde specialisatieopleidingen, en voor zover het de uitvoering van de Wet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (hierna: Wsnp) betreft de initiatieven van de Raad voor Rechtsbijstand Den Bosch, hebben hieraan bijgedragen. Ook de door Recofa in samenspraak met Insolad en de NVB vernieuwde Faillissementsrichtlijnen verdienen vermelding. De vraag rijst echter of niet meer structureel vorm moet worden gegeven aan kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. Daarbij kan (onder meer) gedacht worden aan: eisen voor de benoembaarheid tot bewindvoerder, bijvoorbeeld ten aanzien van opleiding, ervaring, kantoororganisatie en integriteit (ook voor de benoembaarheid tot lid van de commissie van schuldeisers zouden dergelijke eisen kunnen worden geformuleerd); invoering van regelmatig terugkerende audits; uniformiteit in de uitvoeringspraktijk, zoals de wijze van verslaglegging en publicatie daarvan, alsmede uniformiteit in de behandeling (en registratie) van klachten; ontwikkeling van best practice rules. 11 (t)

100 De commissie is voorstander van een structurele vormgeving van de kwaliteitseisen en de kwaliteitsbewaking. Vastlegging hiervan in de wet verdient echter geen aanbeveling. Beter kan de in het voorontwerp voorziene onafhankelijke Insolventieraad hierbij een richtinggevende rol spelen. De Insolventieraad komt hierna in nr. 17, onder b aan de orde. Voor de uitvoering van de audits (en eventueel verdergaand financieel toezicht) zou gedacht kunnen worden aan het Bureau Financieel Toezicht als bedoeld in titel IX van de Wet op het notarisambt of een vergelijkbare instelling. Van een nadere uitwerking daarvan in het voorontwerp (of een afzonderlijke regeling) is afgezien; ook op dit punt kan de Insolventieraad een richtinggevende rol spelen. b. Tuchtrecht De invoering van een eigen tuchtrecht voor bewindvoerders verdient naar het oordeel van de commissie overweging. Aangenomen mag worden dat dit een belangrijke preventieve werking zal hebben. Via het tuchtrecht kunnen eigen normen voor bewindvoerders ontwikkeld worden en niet, zoals thans het geval is, alleen langs de weg van aansprakelijkheidsprocedures. De commissie is er geen voorstander van deze tuchtrechtspraak 'onder te brengen' bij het advocatentuchtrecht. Weliswaar worden de functies van curator en bewindvoerder in surseance op dit moment vrijwel steeds door advocaten vervuld, maar dat laat onverlet dat ook anderen als zodanig kunnen worden benoemd. Bovendien zijn de Wsnpbewindvoerders vaak geen advocaat. Ook onder het nieuwe recht dienen advocaten geen monopolie terzake van het bewindvoerderschap te hebben. Als argument tegen invoering van een eigen tuchtrecht wordt wel aangevoerd dat de mogelijkheid van ontslag enerzijds en het gevaar van niet meer te worden benoemd in toekomstige insolventies anderzijds, reeds een voldoende waarborg vormen. De commissie is daarvan vooralsnog niet overtuigd. Aandachtspunt 1. Indien wordt besloten tot een eigen tuchtrecht voor bewindvoerders, zal daarvoor een wettelijke grondslag moeten worden gecreëerd. Deze kan worden opgenomen in de Insolventiewet. c. Professionele kwaliteit rechters-commissarissen en ondersteunend personeel De (verdere) verbetering van de professionele kwaliteit van rechters-commissarissen en hun juridisch ondersteunend personeel verdient aandacht. De commissie heeft in haar advies van 13 april 2005 geschreven dat zij denkt aan (een combinatie van) de volgende maatregelen: concentratie van de insolventierechtspraak (één rechtbank per ressort); opleidingseisen voor rechters-commissarissen. Als voorbeeld kunnen de (mede) door Insolad geïnitieerde specialisatieopleidingen en de daarbij behorende vervolgopleidingen worden genoemd. Overigens vraagt onze commissie zich af of het gewenst is voor rechters-commissarissen een aparte specialisatieopleiding te ontwikkelen. Een opleiding waaraan niet alleen rechters-commissarissen, maar ook bewindvoerders deelnemen voorziet wellicht in een betere vorming. opleidingseisen voor het juridisch ondersteunend personeel; voldoende ervaringsjaren; de functie van rechter-commissaris zou daarom voor langere tijd vervuld moeten worden. carrièremogelijkheden binnen de rechterlijke macht voor rechters-commissarissen. Met het oog op (verdere) professionalisering van het rechter-commissariaat gaat het voorontwerp uit van concentratie van insolventiezaken in de hoofdplaatsen van de hofressorten. Daarmee wordt een gedachte gevolgd uit het MDW-rapport modernisering faillissementsrecht. Voor de behandeling van insolventies van natuurlijke personen kan, indien dit nodig wordt geacht, via de bestaande mogelijkheden van aanwijzing van nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen worden voorzien in behandeling op daarvoor geëigende (decentrale) locaties. 12 (t)

101 11. Verhaalsbenadeling Toelichting voorontwerp Insolventiewet De bepalingen inzake de faillissementspauliana zien enerzijds op onverplicht verrichte rechtshandelingen en anderzijds op verplicht verrichte rechtshandelingen. De regeling van het voorontwerp heeft dezelfde strekking als die van de huidige wet: een schuldeiser mag zich niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekken. Overeenkomstig de visie van verschillende rechtsgeleerde schrijvers geeft het voorontwerp ruimere gronden voor vernietiging van kort voor de insolventverklaring verplicht verrichte rechtshandelingen dan artikel 47 Fw, waardoor meer recht wordt gedaan aan de gelijkheid van de schuldeisers. Anders dan de Faillissementswet geeft het voorontwerp niet alleen een regeling voor de faillissementspauliana, maar regelt het voor het geval van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers ook de mogelijkheid dat de bewindvoerder herstel van de boedel vordert van een derde die op onrechtmatige wijze bij die benadeling betrokken was (de zogenoemde Peeters/Gatzenvordering). In afwijking van de huidige jurisprudentie kent het voorontwerp de bevoegdheid tot het instellen van deze vordering tot herstel van de boedel exclusief aan de bewindvoerder toe. 12. Afkoelingsperiode De regeling van de afkoelingsperiode in het voorontwerp is minder summier dan die van de Faillissementswet. Nieuw is dat de afkoelingsperiode van rechtswege intreedt op het moment van insolventverklaring. De duur van deze 'automatische' afkoelingsperiode bedraagt één maand. De rechtercommissaris kan deze termijn één of meermalen verlengen, met dien verstande dat de afkoelingsperiode in totaal niet langer dan drie maanden kan duren. Gezien het ingrijpende karakter van de afkoelingsperiode dient de duur te worden gemaximeerd. Het voorontwerp kent aan de bewindvoerder bij voortzetting van de onderneming binnen zekere grenzen de bevoegdheid toe om goederen waarop een zekerheidsrecht is gevestigd en goederen die, hoewel niet tot de boedel behorend, zich in de macht van de bewindvoerder of de schuldenaar bevinden, tijdens de afkoelingsperiode te gebruiken, verbruiken of vervreemden. Naar huidig recht kan de curator dit alleen als de zekerheidsgerechtigde of de rechthebbende daarmee instemt. Maakt de bewindvoerder van deze bevoegdheid gebruik dan dient hij aan degene die hierdoor schade lijdt, een in redelijkheid (zo nodig door de rechter-commissaris) te bepalen vergoeding te betalen. De vergoeding dient zoveel mogelijk overeen te komen met hetgeen partijen in redelijkheid zouden zijn overeengekomen, indien er geen afkoelingsperiode was geweest. Het voorontwerp bepaalt voorts wanneer de bewindvoerder zekerheid dient te stellen voor de voldoening van deze vergoeding. Teneinde tegen te gaan dat in het zicht van de insolventverklaring stil verpande zaken aan de macht van de schuldenaar worden onttrokken, bepaalt het voorontwerp dat de bewindvoerder verpande zaken die binnen één maand voor de insolventverklaring in de macht van de pandhouder of een derde zijn gebracht, kan opeisen. 13. Boedelvorderingen De huidige Faillissementswet geeft geen omschrijving van boedelvorderingen (of boedelschulden). Dit leidt tot onzekerheid, zowel ten aanzien van het criterium waaraan een vordering moet voldoen om als boedelvordering te kunnen worden aangemerkt als ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen. In lijn met de aanbevelingen van de MDW-werkgroep bevat het voorontwerp een omschrijving van het begrip boedelvordering en beperkt het het aantal boedelvorderingen. Boedelvorderingen komen direct ten laste van de boedel en verkleinen derhalve de ruimte voor gewone schuldeisers voor het ontvangen van een gedeelte van hun vorderingen uit de boedel. Een omvangrijke last aan boedelvorderingen leidt in de huidige praktijk vaak tot negatieve boedels. In het geval van een negatieve boedel ontvangen de insolventieschuldeisers geen enkele uitkering, terwijl de procedure juist bedoeld is om (een deel van) hun vorderingen te voldoen. Bovendien bedreigt een omvangrijke last aan boedelvorderingen de mogelijkheden van de bewindvoerder om de onderneming te continueren. In de rechtspraak wordt een zeer ruime, doch omstreden, opvatting gehuldigd over welke vorderingen als boedelvordering moeten worden aangemerkt. Door een beperking van het begrip boedelvordering bevordert het voorontwerp de continuïteit van de onderneming, verbetert het de vooruitzichten voor gewone schuldeisers en voorziet het in een verdeling van het aanwezige actief die meer recht doet aan de positie van de betrokkenen. 13 (t)

102 14. Dwangcrediteuren Toelichting voorontwerp Insolventiewet Het reorganiserend vermogen van ondernemingen in insolventie wordt ondersteund doordat de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode leveranciers van goederen en (niet-financiële) diensten kan verplichten om hun leveringen en diensten die voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar noodzakelijk zijn, tegen betaling voort te zetten. Een betalingsachterstand van vóór de insolventverklaring levert deze leveranciers dan geen grond op voor opschorting of ontbinding. Aldus wordt aan dwangcrediteuren de mogelijkheid ontnomen om dankzij hun feitelijke monopoliepositie vorderingen van voor de insolventverklaring in strijd met de gelijkheid van schuldeisers voldaan te krijgen. 15. Separatisten De positie van separatisten (pand- en hypotheekhouders) volgens het voorontwerp is niet geheel gelijk aan hun huidige positie. Evenals thans het geval is, verloopt het verhaal op de in zekerheid ontvangen goederen buiten de boedel. De bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken komt volgens de Faillissementswet primair toe aan de pand- en hypotheekhouder. Reeds thans wordt in veel gevallen de tegeldemaking feitelijk overgelaten aan de curator. In het voorontwerp krijgt de bewindvoerder, indien de onderneming wordt voortgezet, in beginsel een zelfstandige bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken. Het voorontwerp voorziet in waarborgen dat de opbrengst wordt gemaximaliseerd. De bewindvoerder dient de opbrengst, minus een bij of krachtens de wet vast te stellen bijdrage, af te staan aan de pand- of hypotheekhouder. Deze bijdrageverplichting wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat de bewindvoerder ook optreedt in het belang van de separatisten. Evenals onder het huidige recht ontvangt de pand-of hypotheekhouder de opbrengst zonder omslag van de algemene insolventiekosten. 16. Versterking positie concurrente schuldeisers De positie van gewone schuldeisers, veelal opererend in het midden- en kleinbedrijf, wordt versterkt. Hiervoor werd reeds aangegeven dat het aantal boedelvorderingen fors wordt teruggebracht. Voorts wordt de positie van de preferente schuldeisers minder sterk. Er is geen werkelijk overtuigende grond aanwezig voor de thans bestaande veelheid aan preferenties, waaronder ook het voorrecht (en bodemrecht) van de fiscus. De commissie is voorstander van het afschaffen van bestaande preferenties van schuldeisers en van het niet toelaten van nieuwe preferenties. Het terugdringen van het aantal preferenties, waaronder die van de fiscus, past bij recente ontwikkelingen in andere Europese landen, zoals Denemarken, Duitsland en Engeland. In het voorontwerp worden de gewone schuldeisers reeds vooruitlopend op de bepleite afschaffing tegemoetgekomen, doordat preferente vorderingen niet langer volledig zullen voorgaan boven concurrente vorderingen. In plaats daarvan zullen uitdelingen steeds ook aan concurrente schuldeisers ten goede komen, met dien verstande dat preferente schuldeisers een tweemaal zo groot percentage van hun vordering ontvangen als concurrente schuldeisers. Deze maatstaf is ontleend aan hetgeen voor de fiscus geldt bij de beslissing om al dan niet in te stemmen met een aangeboden akkoord en komt voorts overeen met hetgeen in de Faillissementswet reeds is vastgelegd voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Thans komt het in veel gevallen niet tot verificatie van vorderingen, aangezien er na voldoening van de boedelschuldeisers, separatisten en de fiscus niets van de boedel overblijft. Een gevolg van de versterking van de positie van gewone schuldeisers zal zijn dat verificatie van de ingediende vorderingen in meer gevallen nodig zal zijn. Het voorontwerp bevat daarom voorzieningen tot stroomlijning van de verificatie: de mogelijkheid van 'verificatie zonder vergadering' (ontleend aan de wet van 24 mei 2007, Stb. 192) en de mogelijkheid dat de rechter-commissaris besluit tot een verkorte procedure voor de vaststelling van vorderingen waarover nader moet worden geprocedeerd. 17. Schaalvergroting en flexibele regelgeving a. Insolventieregister Het voorontwerp gaat op het punt van toezicht uit van een meer op afstand geplaatste positie van de rechter-commissaris en het accentueert de betrokkenheid van schuldeisers. Voor een goede werking van deze wijzigingen is verbetering van de informatievoorziening aan schuldeisers en andere 14 (t)

103 belanghebbenden van groot belang. Het (centrale) insolventieregister zal daarin een cruciale rol vervullen, eventueel ook door te verwijzen naar relevante gegevens die elders via internet te verkrijgen zijn. Wanneer meer en gerichtere gegevens via internet beschikbaar zullen zijn, wordt voor schuldeisers de transparantie vergroot en wordt daarmee hun betrokkenheid bevorderd en verliezen tegelijkertijd afzonderlijke publicaties, oproepingen en nederleggingen op de griffie veel van hun belang. Nader onderzocht zal moeten worden welke wijzigingen in de huidige opzet van het register noodzakelijk zijn om de voorgestane verbeteringen te realiseren. b. Insolventieraad Het voorontwerp voorziet in een onafhankelijke Insolventieraad. Hiervoor werd reeds verwezen naar de mogelijkheid dat de Insolventieraad zorg draagt voor de vormgeving van kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. De Insolventieraad zou ook met betrekking tot andere aspecten van de toepassing van de Insolventiewet een nuttige rol kunnen vervullen, hetzij in de vorm van (niet bindende) richtlijnen ten behoeve van de praktijk, hetzij in de vorm van een voordracht aan de minister van Justitie voor het uitvaardigen van nadere regels betreffende het verloop van de insolventieprocedure. Deze gedachten liggen in het verlengde van ontwikkelingen in het kader van de fundamentele herbezinning op het burgerlijk procesrecht, waar eveneens een toenemende behoefte is gesignaleerd aan verduidelijking en nadere normering van wettelijke regels anders dan langs de traditionele kanalen van wetgeving en rechtspraak, en met betrokkenheid van terzake deskundigen en belanghebbenden uit het desbetreffende praktijkgebied. Een en ander sluit voorts aan bij de in het Coalitieakkoord van de huidige regering voorgestane 'andere wijze van regelgeven' (blz. 37). Bestaande expertise, bijvoorbeeld bij de Raad voor Rechtsbijstand te 's-hertogenbosch ten aanzien van de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zal zo goed mogelijk benut moet worden. Het ligt voor de hand personen uit de kringen van Insolad, de Raad voor de Rechtsbijstand, Recofa, de Nederlandse Vereniging van Banken en de Ontvanger naast een of meer onafhankelijke leden in de Insolventieraad zitting te laten nemen. c. Afwijkende regelingen Artikel 225 Fw kent aan de rechtbank de bevoegdheid toe bij het voorlopig verlenen van de surseance of tijdens de surseance zodanige bepalingen te maken als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers nodig oordeelt. Daarnaast bevatten de artikelen 281a e.v. enige bijzondere bepalingen betreffende surseances met een heel groot aantal schuldeisers. Deze bepalingen bevorderen een doelmatige afwikkeling van de surseance. Voor het geval van faillissement kent de Faillissementswet geen vergelijkbare bepalingen. Het voorontwerp kiest voor een bepaling met een meer algemene strekking, op grond waarvan de rechtbank bij de opening van of tijdens de insolventie op grond van zwaarwegende redenen zodanige, zo nodig van de insolventiewet afwijkende, bepalingen kan maken als met het oog op een doelmatige afwikkeling van de insolventie vereist zijn. Weliswaar is de bevoegdheid van de rechtbank ruimer dan onder het huidige recht, maar in de bepaling wordt wel tot uitdrukking gebracht dat de rechtbank terughoudend dient te zijn met het maken van afwijkende bepalingen. Er dient daarvoor sprake te zijn van zwaarwegende redenen en bovendien moeten dergelijke bepalingen nodig zijn voor een doelmatige afwikkeling van de insolventie. 18. Stroomlijning en modernisering van het insolventieprocesrecht Het procesrecht van de Faillissementswet is in bepaalde opzichten verouderd. In het voorontwerp wordt het procesrecht gemoderniseerd en aangepast aan de ontwikkelingen in het 'gewone' procesrecht, waaronder de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Over een ontwerp van de voorstellen heeft overleg plaatsgehad met mevrouw mr. E.F. Tjittes-Groot, docent burgerlijk procesrecht, VU Amsterdam. Hierdoor wordt het eenvoudiger om eventuele nadere wijzigingen aan te brengen in het kader van de verdere uitwerking van de fundamentele herbezinning op het procesrecht. In verband met de 2:1-regel voor uitkeringen aan preferente en concurrente schuldeisers, is er in het nieuwe recht geen behoefte meer aan de thans bestaande regeling voor vereenvoudigde afwikkeling. 15 (t)

104 19. Informele reorganisatie en buitengerechtelijk akkoord Schuldsanering en reorganisatie langs minnelijke weg moeten zoveel mogelijk worden bevorderd. Het voorontwerp biedt in vergelijking met de Faillissementswet meer instrumenten om levensvatbare (delen van) ondernemingen te laten voortbestaan. Een belangrijk instrument is de benoeming van een stille bewindvoerder in het kader van een 'informele reorganisatie', vooral in combinatie met het eveneens in het voorontwerp geregelde akkoord buiten insolventie. Met een informele reorganisatie wordt gedoeld op een reorganisatie van een onderneming buiten insolventie, met als doel het herstel van de financiële gezondheid van de (onderneming van de) schuldenaar. Bij de informele reorganisatie gaat het in de regel om herstructurering van de bedrijfsactiviteiten enerzijds en een financiële herstructurering anderzijds. Kenmerkend voor deze vorm van reorganisatie is dat zij doorgaans in relatieve beslotenheid plaatsvindt. Een afkoelingsperiode of moratorium is niet aan de orde. In de regel spelen banken een cruciale rol bij de informele reorganisaties. In de huidige praktijk wordt niet zelden een hindernis voor reorganisatie buiten faillissement gevormd door de te beperkte mogelijkheid om een akkoord buiten insolventie dat door een grote meerderheid van schuldeisers wordt gesteund, dwingend op te leggen aan de beperkte groep van schuldeisers die zonder redelijke grond weigert haar medewerking te verlenen. In verband daarmee voorziet het voorontwerp in de mogelijkheid buiten insolventie een akkoord tot stand te brengen dat ook verbindend is voor schuldeisers die daarmee niet hebben ingestemd. Het akkoord buiten insolventie wijkt niet sterk af van het akkoord binnen insolventie. De voorbereiding daarvan en de bij het aanbod van akkoord te verstrekken informatie zijn in grote lijnen gelijk. Evenmin als thans het geval is bij het akkoord in surseance van betaling, wordt een verificatievergadering gehouden of worden betwiste vorderingen naar een renvooiprocedure verwezen. De rechter beslist over toelating tot de stemming en het bedrag waarvoor deze (betwiste) vordering daartoe wordt toegelaten. Een belangrijk verschil wordt gevormd door de omstandigheid dat het akkoord buiten insolventie uitsluitend geldt voor de bekende schuldeisers. Dit zijn de schuldeisers die bij de aanbieding van het akkoord op de lijst voorkomen (of daaraan tijdig door de schuldenaar worden toegevoegd). Indien een niet vermelde schuldeiser weet dat een akkoord wordt aangeboden, kan hij de schuldenaar verzoeken dit verzuim te herstellen. Komt een schuldeiser uiteindelijk niet op de lijst voor, dan blijft zijn vordering buiten het akkoord en behoudt hij al zijn rechten. Door de werking van het akkoord op deze wijze te beperken, kan publicatie van de aanbieding van het akkoord achterwege blijven en wordt een snellere procedure verkregen. Ook ontslagbescherming en hoge afvloeiingskosten kunnen in de huidige praktijk de mogelijkheden voor succesvolle reorganisatie buiten faillissement beperken. Het voorontwerp voorziet niet in een bijzondere ontslagregeling tijdens de informele reorganisatie voor ondernemingen in moeilijkheden. Het verdient de voorkeur dit knelpunt op te heffen door een aanpassing van het algemene ontslagrecht. 20. Natuurlijke personen in het voorontwerp Ten aanzien van natuurlijke personen vertoont de bestaande praktijk van wettelijke en buitenwettelijke schuldsanering een aantal knelpunten. In de eerste plaats is in de afgelopen jaren het minnelijk traject voorafgaande aan toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen in vele gevallen niet tot zijn recht gekomen. Veel schuldeisers bleken geen prijs te stellen op een minnelijk traject, omdat zij kennelijk verwachtten bij toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling meer te ontvangen. Zij zagen liever dat de bewindvoerder activa opspoort, inventariseert en liquideert en dat de schuldenaar zijn best doet om verder actief te generen. Op deze wijze verwachtte de schuldeiser de hoogste uitkering te ontvangen en hij was bereid daarop te wachten. Schuldeisers, vooral zij die zich door een deurwaarder of incassoadvocaat laten bijstaan, gaven vaak ook de voorkeur aan (loon)beslag en executie, hetgeen de gelijkheid van de schuldeisers bedreigde. Deze opstelling van schuldeisers bemoeilijkte de totstandkoming van een minnelijke regeling met de schuldenaar, die ook om andere redenen vaak moeilijk te bereiken was. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230) kan worden afgeleid dat indien één schuldeiser dwars ligt, deze niet snel gehouden is zijn opstelling te wijzigen op de enkele grond dat het overgrote deel van de schuldeisers aan een minnelijke regeling wil meewerken. Het is nog onzeker of de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, die onder meer een versterking van het minnelijk traject beoogt, in de praktijk tot een substantiële toename van minnelijke regelingen zal leiden. 16 (t)

105 Voorts ontbreekt voor een minnelijke regeling meestal de benodigde tijd. Vaak wacht de schuldenaar te lang voordat hij hulp zoekt, terwijl er soms lange wachtlijsten bestaan bij hulpverleners en gemeentelijke kredietbanken. De enige oplossing voor de schuldenaar is dan een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Over de wijze waarop de bewindvoerder de schuldenaar moet bijstaan bestaat geen overeenstemming. Er zijn evenmin algemeen geldende richtlijnen voor. Terwijl er in het minnelijk traject vaak budgetbeheer toegepast wordt, zodat er geen nieuwe schulden ontstaan, wordt dit in de wettelijke schuldsaneringsregeling veelal niet gecontinueerd en moet de schuldenaar in plaats daarvan maar zien hoe hij met het zogenoemde vrij te laten bedrag zijn leven voortzet. Uit onderzoek blijkt dat daardoor (te) vaak nieuwe schulden ontstaan. De wettelijke schuldsaneringsregeling duurt te lang en de uitvoering is te duur. Zij vereist regelmatige bemoeienissen van de bewindvoerder en langdurig toezicht van de rechter-commissaris. Met de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, is onder meer beoogd de toegang tot de Wsnp aanzienlijk te beperken en daardoor de belasting van in het bijzonder de rechterlijke macht fors te reduceren. Het is bepaald onzeker of deze reductie ook daadwerkelijk zal worden verwezenlijkt. Daarbij komt dat door de beperking van de toegang tot de Wsnp een grote groep van schuldenaren in financiële moeilijkheden tussen de wal en het schip dreigt te geraken. Een beperking van de instroom in de wettelijke schuldsaneringsregeling biedt geen oplossing voor het bestaande maatschappelijke probleem dat een steeds groter wordende groep mensen in financiële problemen raakt. Beperking van de toegang tot de schuldsaneringsregeling zonder tevens andere maatregelen te nemen zal er slechts toe leiden dat een toenemend aantal mensen niet in staat zal zijn zich op enig moment te ontworstelen aan de hen overweldigende schuldenlast. In het voorontwerp is voor de genoemde knelpunten een samenhangende oplossing gezocht. Deze bevat de volgende elementen. De keuze voor een uniforme insolventieprocedure betekent dat de huidige schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet als zodanig zal voortbestaan. Daarmee komt een einde aan een groot aantal naast elkaar bestaande regels voor dezelfde onderwerpen en aan de vele, zelfs voor juristen vaak lastig leesbare, verwijzingen in de ene regeling naar de andere regeling. Een belangrijke consequentie hiervan is dat niet langer bij het uitspreken van de insolventie moet worden getoetst of een natuurlijke persoon te goeder trouw is geweest bij het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden (een toetsing die door de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, juist wordt verscherpt). Natuurlijke personen zullen ook in het voorontwerp in aanmerking kunnen komen voor een schone lei: omzetting van hun restschulden in natuurlijke verbintenissen. Het verzoek daartoe zal evenwel pas beoordeeld worden bij beëindiging van de insolventie, op een tijdstip derhalve dat de rechter door de bemoeienissen en verslagen van de bewindvoerder een beter beeld heeft van de situatie en derhalve beter gedocumenteerd kan beslissen. Voor het hanteren van imperatieve weigeringsgronden om de rechterlijke taak te vereenvoudigen of de toestroom tot de regeling te beperken (zoals de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, doet) bestaat dan geen noodzaak meer. Voor een 'vlucht in de insolventie' door de schuldenaar behoeft niet te worden gevreesd, nu de schuldenaar met de opening van de insolventie nog geen duidelijkheid verkrijgt over de vraag of hij aan het eind daarvan een schone lei zal verkrijgen. Voorts zal de schuldenaar daarvoor minder aanleiding hebben dan thans omdat, zoals hierna aan de orde komt, ook het voorafgaand aan de insolventie doorlopen minnelijk traject kan meetellen bij de beoordeling van een verzoek om een schone lei. Versterking van het minnelijk traject dient hoog op de agenda te staan. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat het voorontwerp regelingen bevat voor de benoeming van een stille bewindvoerder en de totstandkoming van een akkoord buiten insolventie. Beide mogelijkheden zijn zowel voor ondernemingen als voor particulieren van belang. Gedurende de periode van optreden van de stille bewindvoerder behouden de schuldeisers in beginsel hun rechten. Beslaglegging blijft derhalve mogelijk, maar in voorkomende gevallen kan een beslag worden opgeheven door het verkrijgen van een bijzondere voorziening van de insolventierechter. De stille bewindvoerder, die ook een rechtspersoon kan zijn, kan de schuldenaar behulpzaam zijn in zijn financiële huishouding, het in evenwicht brengen van inkomsten en uitgaven, hulp bij sollicitatie, enz. Voorts omvat de taak van de stille bewindvoerder (het bijstaan van de schuldenaar bij) het bereiken van een minnelijke regeling met de schuldeisers en zo nodig het voorbereiden van een akkoord buiten insolventie. Indien onder begeleiding van de stille bewindvoerder een akkoord buiten insolventie wordt voorbereid, mag verwacht worden dat de rechter betere informatie ontvangt, daarnaar gerichter kan vragen of deze 17 (t)

106 eenvoudiger kan verkrijgen dan wanneer de schuldenaar het traject zelfstandig, zonder (professionele) hulp zou moeten volbrengen. Het voorontwerp stelt speciaal voor schuldenaren die natuurlijke personen zijn, extra eisen aan de informatie die bij een aanbod van akkoord buiten insolventie moet worden verstrekt. In het voorontwerp bestaat een nauwere aansluiting van het minnelijk traject op het wettelijk traject. Dit komt vooral tot uitdrukking bij de beslissing over de verlening van een schone lei. Bij die beslissing kan ten volle rekening worden gehouden met de duur en het verloop van het optreden van de stille bewindvoerder dat voorafgaand aan de insolventie heeft plaatsgevonden. Uitgangspunt dient te zijn dat een schuldenaar zich gedurende drie jaar in voldoende mate moet hebben ingespannen om zijn schulden te voldoen, hetzij gedurende de insolventie, hetzij in de periode daarvóór onder begeleiding van een stille bewindvoerder, hetzij daarna in het hierna te noemen natraject. Het is voor de schuldenaar ter verkrijging van een schone lei dus niet nodig om zo snel mogelijk te 'vluchten in de insolventie'. Doordat het voor de schone lei niet langer nodig is dat de inspanningen ten behoeve van de schuldeisers geheel tijdens de insolventieprocedure plaatsvinden, kan de insolventieprocedure veel korter duren. Dat heeft belangrijke voordelen, onder meer voor de belasting van de rechterlijke macht maar ook voor de schuldenaar, die zijn handelingsbevoegdheid minder lang verliest. De insolventieprocedure strekt er in het voorontwerp vooral toe de boedel te inventariseren en te liquideren ten behoeve van de schuldeisers, alsmede om de rechter gegevens te verschaffen die hem in staat te stellen een beslissing te nemen over de verlening van de schone lei. In aanvulling op de mogelijkheid dat een periode van begeleiding door een stille bewindvoerder vóór de insolventie meetelt, voorziet het voorontwerp ook in de mogelijkheid dat de verkrijging van de schone lei ervan afhankelijk wordt gesteld dat de schuldenaar na de insolventie nog een zekere inspanningsperiode doorloopt (schuldbegeleiding na insolventie). De beslissing over verlening van de schone lei vindt plaats bij de afsluiting van de insolventie. Deze beoordeling kan negatief uitvallen, indien het wegens het ontbreken van 'goede trouw' bij de schuldenaar onaanvaardbaar zou zijn om de schone lei te verlenen. Doordat de schone lei slechts in ernstige gevallen ('onaanvaardbaar') wordt geweigerd, is deze toets ten opzichte van de huidige regeling minder stringent voor schuldenaren. Overigens kent de huidige regeling na de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, voor schuldenaren een strengere toets dan voorheen. Als het de schuldenaar wel te goeder trouw wordt geacht, maar hij zich nog niet lang genoeg voor zijn schuldeisers heeft ingespannen, vindt verlening van de schone lei plaats onder de opschortende voorwaarde van het met succes voltooien van een nadere inspanningstermijn. Voor deze periode wordt een 'schuldbegeleider' benoemd, die zoveel mogelijk zonder rechterlijke bemoeienis werkzaam is. Dit kan dezelfde persoon zijn als degene die reeds als bewindvoerder is opgetreden. In deze periode rusten op de schuldenaar, zo de rechter geen andere of gewijzigde verplichtingen oplegt, vergelijkbare verplichtingen als gedurende de insolventie: afdracht van door de schuldenaar verkregen goederen en gelden, voldoende inspanningen om inkomen te verwerven, etc. De schuldbegeleider begeleidt de schuldenaar en bewaart de ontvangen goederen en gelden ter verdeling onder de schuldeisers. Schuldeisers die hun vordering nog niet in de insolventie hadden ingediend, kunnen hun vorderingen alsnog indienen. Ook nieuwe schuldeisers kunnen er aanspraak op maken mee te delen in hetgeen de schuldbegeleider van de schuldenaar verkrijgt. Wel kan het ontstaan van nieuwe schulden aanleiding geven tot voortijdige beëindiging van de inspanningstermijn, waardoor de schuldenaar zijn schone lei alsnog verliest. Op goederen en gelden die zich bij de schuldbegeleider bevinden, kan geen beslag worden gelegd. Op goederen en gelden waarvan de schuldenaar niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot afdracht, kan wel beslag worden gelegd. Dit beslag zal echter slechts conservatoire werking kunnen hebben en van rechtswege mede strekken tot afdracht aan de schuldbegeleider. De schuldbegeleider zal derhalve goederen waarop beslag is gelegd onder zich kunnen nemen. Het voltooien van de inspanningstermijn leidt ertoe dat van rechtswege de schone lei onvoorwaardelijk wordt. Zijn er gelden te verdelen, dan geschiedt dit overeenkomstig in het voorontwerp gestelde regels, die zijn geïnspireerd door de huidige regeling voor de verdeling van de executieopbrengst van in beslag genomen goederen (artikelen 480 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en door de huidige regeling voor vereenvoudigde afwikkeling (artikelen 137a e.v. Fw). 21. Fiscale aspecten De positie van de fiscus behoeft in het kader van de nieuwe insolventiewetgeving speciale aandacht. 18 (t)

107 Naar het oordeel van de commissie dient de fiscale wetgeving zo min mogelijk belemmeringen te bevatten voor een deugdelijke en tijdige reorganisatie van een onderneming die insolvabel is of dreigt te worden. Bij brief van 6 juli 2006 aan de staatssecretaris van Financiën heeft de commissie in dit verband kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel Wet werken aan winst. Kort samengevat, worden in de brief de volgende aanbevelingen gedaan: Het nemen van een liquidatieverlies op een deelneming (artikel 13d Wet op de vennootschapsbelasting 1969) dient op een zodanig moment te worden toegestaan, dat het reorganiserend vermogen van de onderneming in stand kan blijven. De artikelen 8 lid 4 en 15ac lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dienen te vervallen, zodat in de daarin geregeld gevallen de regeling van de kwijtscheldingswinstvrijstelling (artikel 3.13 lid 1, onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969) weer integraal van toepassing zal zijn. Het terugbrengen van de carry back-termijn voor Vpb-ondernemers naar een jaar is onwenselijk, aangezien het leidt tot een onterecht onderscheid op dit punt tussen een IB-ondernemer voor wie de termijn drie jaar blijft en een Vpb-ondernemer. Voorts doet het terugbrengen van deze termijn afbreuk aan de doelstelling het reorganiserend vermogen van (laatstgenoemde) ondernemers te versterken. De brief is aan de orde gekomen in het wetgevingsoverleg van 18 september 2006 (Kamerstukken II , , nr. 13, blz. 52 en 54). De minister van Financiën heeft bij brief van 9 oktober 2006 aangegeven dat eventuele flankerende fiscale maatregelen bij de behandeling van de nieuwe insolventiewetgeving aan de orde dienen te komen. De commissie vraagt derhalve nogmaals aandacht voor de in de brief van 6 juli 2006 door haar genoemde knelpunten en dringt aan op een oplossing van deze knelpunten in de door de haar aangegeven richting. De omzetbelasting bij insolventie verdient eveneens specifieke aandacht. In de huidige faillissementspraktijk moeten schuldeisers vaak lang wachten voordat zij de omzetbelasting kunnen terugvorderen die begrepen is in de facturen die de schuldenaar onbetaald laat (zie artikel 29 lid 1, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968). Ook valt voor deze schuldeisers moeilijk vast te stellen over welk tijdvak zij een verzoek kunnen doen tot teruggaaf van deze omzetbelasting, terwijl uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een te laat ingediend verzoek niet-ontvankelijk is. In België geldt sinds april 2005 een systeem waarbij op het moment van de faillietverklaring de schuldeisers direct de gehele omzetbelasting uit de nog openstaande facturen terug kunnen vragen. De invoering hiervan is mede ingegeven door de liquiditeitsproblemen die ontstonden bij schuldeisers doordat zij lang moesten wachten op terugvordering van de omzetbelasting. Aan het einde van het faillissement dient in het Belgische systeem de curator de fiscus te informeren over de aan de schuldeisers gedane uitkeringen. De fiscus kan aldus nagaan of de betreffende schuldeisers zich terzake van die uitkeringen aan hun afdrachtverplichting hebben gehouden. Het is naar het oordeel van de commissie zeer wenselijk een dergelijk systeem ook in Nederland in te voeren. Als terugvorderingmoment kan dan gelden de datum van de insolventverklaring, met een gelijksoortig systeem als het Belgische voor het geval er gedurende de insolventie alsnog een uitkering aan de schuldeisers plaatsvindt. Deze regeling, die in artikel 33 lid 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan worden opgenomen, zal er tevens toe leiden dat de regeling van artikel 29 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968 en die van artikel 29 lid 2 van genoemde wet bij insolventie beter op elkaar zijn afgestemd. De vordering van de fiscus op de voet van artikel 29 lid 2, strekkende tot terugbetaling door de schuldenaar van de ten onrechte in vooraftrek genomen omzetbelasting, ontstaat immers (eveneens) bij de insolventverklaring. Uit het systeem van het voorontwerp volgt dat de fiscale preferenties zoals neergelegd in artikel 21 lid 1 en lid 2 Invorderingswet 1990 zijn onderworpen aan de 2:1 verhouding bij uitdelingen (zie verder nr. 16). Het bodemrecht van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 valt buiten deze uitdelingsregel, aangezien dat een verhaalsrecht betreft op zaken van anderen dan de schuldenaar. De afwikkeling van het bodemrecht gaat daarom in beginsel buiten de boedel om. De commissie is van oordeel dat dit bodemrecht dient te worden afgeschaft. Het vormt een te ernstige inbreuk op rechten van derden, zonder voldoende rechtvaardiging. Dit geldt eveneens voor het bodemvoorrecht. De werking van het bodem(voor)recht leidt daarenboven in de praktijk tot situaties die een sterke inbreuk opleveren op het uitgangspunt dat het reorganiserend vermogen van een onderneming dient te worden versterkt. Zeer regelmatig wordt met succes door middel van een (bodem)verhuurconstructie voorkomen dat de fiscus bodembeslagen ten laste van de schuldenaar kan leggen, dan wel wordt op die manier voorkomen dat het bodemvoorrecht vóór het pandrecht op de bodemzaken gaat. Het gevolg van deze constructie is dat het (lopende) bedrijf van de schuldenaar van de ene op de andere dag wordt gesloten en het personeel per direct naar huis 19 (t)

108 wordt gestuurd. Vanaf dat moment is de onderneming feitelijk stilgelegd en zijn de reorganisatiekansen substantieel afgenomen, nog voordat een bewindvoerder met zijn taak kan aanvangen. Dergelijke neveneffecten van het bodem(voor)recht maken dit recht tot een onevenredig middel. De fiscus heeft op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het bodem(voor)recht een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren. Het afschaffen van het bodemvoorrecht en het bodembeslag zal voorts leiden tot een lastenverlichting voor het bedrijfsleven, terwijl door de verwachte positieve welvaartseffecten van de afschaffing op macro-economisch niveau de budgettaire effecten voor de overheid beperkt kunnen zijn (zie het rapport van het Centraal Planbureau en Ecorys-NEI van februari 2004). Deel 1. ALGEMEEN DEEL Titel 1. Algemene bepalingen De in titel 1 opgenomen bepalingen zijn van diverse aard, waaronder definities, het doel van de insolventieprocedure, bepalingen van procesrechtelijke aard en bepalingen over de wijze van uitwisseling en vastlegging van gegevens. Voor de goede werking van de insolventieprocedure zal het noodzakelijk zijn om in te zetten op verdere ontwikkeling van de mogelijkheden van elektronische gegevensverstrekking, niet slechts in het verkeer met de rechtbank maar ook, en vooral, aan de schuldeisers en andere belanghebbenden bij de insolventieprocedure. Het insolventieregister zal veel meer dan thans moeten fungeren als een informatiebron voor procesgegevens, aan de hand waarvan belanghebbenden bijvoorbeeld kunnen overwegen of zij in rechte willen opkomen tegen, althans zich willen uitlaten over, bepaalde handelingen van de bewindvoerder. Het insolventieregister (of een andere wijze van elektronische beschikbaarstelling, zie artikel 1.1.8) zal derhalve de functie overnemen van thans nog voorgeschreven publicaties in de Staatscourant. Van groot belang in titel 1 is voorts de voorgestelde Insolventieraad (zie hiervoor onder Algemeen, 17, b). Afdeling 1.1 Algemeen Artikel Definities In artikel lid 1 is een aantal definities opgenomen van begrippen die verspreid door het voorontwerp voorkomen. Een aantal definities die specifiek van belang zijn voor titel 10 (internationaal insolventierecht), is opgenomen in artikel De onder a bedoelde EG-insolventieverordening is nadien gewijzigd, laatstelijk bij Verordening 694/2006 van de Raad van 27 april 2006 (PbEG L 121). Met de verwijzing in de wet naar de EG-insolventieverordening wordt uiteraard gedoeld op die verordening, inclusief de latere wijzigingen daarvan. De onderdelen l tot en met o bevatten enkele omschrijvingen die in artikel zijn uitgewerkt en die in de toelichting bij titel 10, handelend over internationaal insolventierecht, nader worden toegelicht. In lid 2 is een uitbreiding gegeven aan het begrip 'rechtbank die de insolventie heeft uitgesproken', die in een aantal bepalingen van het voorontwerp voorkomt (artikelen lid 2, lid 1, en 9.1 lid 2). In gevallen waarin de insolventie door het hof of de Hoge Raad is uitgesproken, richten die bepalingen zich op de rechtbank die in eerste aanleg over de insolventverklaring had te oordelen. 20 (t)

109 Artikel Doel De doelstellingen van de insolventieprocedure zijn hiervoor onder Algemeen, onder 7, aan de orde gekomen. Artikel bevat dienaangaande een uitwerking. Dat tussen de doelstellingen 'tegeldemaking en verdeling' en 'sanering van schulden' het woord 'of' is geplaatst, neemt niet weg dat beide doelen van de insolventieprocedure in een insolventie naast elkaar kunnen worden nagestreefd (het gaat derhalve om 'en/of', zie de Aanwijzingen voor de regelgeving, aanwijzing nr. 63). Met 'sanering van schulden' wordt uiteraard niet slechts gedoeld op ondernemingen, maar ook op de mogelijkheid voor natuurlijke personen om bij beëindiging van de insolventie beëindiging te verkrijgen van afdwingbaarheid van de nog resterende schulden (afdeling 6.4). Artikel Wie insolvent kunnen worden verklaard Bij lid 1 vergelijke men de artikelen 1, 214 en 284 Fw. Om een te ruime formulering van het toepassingsgebied van de wet te voorkomen, is daarin rekening gehouden met de mogelijkheid dat uit andere wetgeving voortvloeit dat bepaalde (rechts)personen niet insolvent kunnen worden verklaard. Zulks behoeft niet met zoveel woorden in die andere wetgeving te zijn bepaald: een beperking kan ook impliciet besloten liggen in een wettelijke regeling. In hoeverre publiekrechtelijke rechtspersonen insolvent verklaard kunnen worden, zal moeten worden afgeleid uit de voor die rechtspersonen gegeven wettelijke voorschriften. Naast de algemene regel van artikel is van belang dat uit artikel voortvloeit dat ook sprake kan zijn van insolventie van een huwelijksgemeenschap. De insolventie van een in enige gemeenschap gehuwde schuldenaar wordt mede als insolventie van die gemeenschap behandeld. Het gaat derhalve niet om een zelfstandige insolventie, maar om een sequeel van de insolventie van een natuurlijke persoon. Lid 2 betreft de vraag in hoeverre de verschillende typen personenvennootschap insolvent kunnen worden verklaard. In het voorontwerp wordt op dit punt aangesloten bij de lijn die is gekozen in het kader van de binnenkort in te voeren titel 7.13 BW. In wetsvoorstel voor de Invoeringswet titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek is ervan uitgegaan dat de vennootschap ongeacht of zij stil of openbaar is als zodanig faillietverklaard kan worden. Dat ook de stille vennootschap als zodanig failliet kan worden verklaard, is van belang in het geval dat er (incidenteel) zaakcrediteuren zijn die zich exclusief kunnen verhalen op de vennootschappelijke gemeenschap. Men zie de memorie van toelichting bij de voorgestelde invoeringswet, Kamerstukken II , , nr. 3, blz In het hier voorgestelde lid 2 is expliciet bepaald dat een openbare of stille vennootschap insolvent kan worden verklaard. Voor openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid vloeit dit niet reeds uit lid 1 voort, omdat met het begrip 'rechtspersoon' buiten titel 7.13 BW in beginsel niet mede wordt gedoeld op openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid (artikel 7:804 lid 2). In artikel 63c Fw zal ingevolge voornoemde invoeringswet worden bepaald dat een faillissement van de vennootschap niet noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten tot gevolg heeft. Deze regel is hier ook uitgedrukt. Wil de verzoeker derhalve ook de insolventie van de vennoten, dan zal hij in hetzelfde of een ander verzoekschrift een verzoek moeten doen. Het voorontwerp bevat een regeling met betrekking tot de erkenning van een buitenlandse insolventie in Nederland als buitenlandse hoofdinsolventie. Ook is een regeling opgenomen voor het openen van een territoriaal tot Nederland beperkt binnenlandse insolventie. De in titel 10, afdeling 3, voorziene erkenning als buitenlandse hoofdprocedure staat aan een binnenlandse insolventie ten aanzien van de schuldenaar die in het buitenland aan een insolventie is onderworpen, niet in de weg. Zie artikel Artikel Enige bepalingen over verzoekschriften en verweerschriften Vgl. de artikelen 5, 283 en 361 Fw. Verzoekschriften, ingediend door de bewindvoerder, behoeven niet door tussenkomst van een advocaat te worden ingediend (vgl. de artikelen 283 lid 2 en 361 lid 1 Fw). Deze uitzondering geldt evenwel niet voor de schuldenaar die is benoemd tot medebewindvoerder. 21 (t)

110 In lid 1 zijn niet de verzoeken ingevolge de artikelen 37 en 38 van de EG-insolventieverordening genoemd. Voor artikel 37, dat het verzoek tot omzetting van een saneringsprocedure in een liquidatieprocedure betreft, is daarvan de reden dat de unitaire insolventieprocedure van de Insolventiewet zowel op liquidatie als op sanering gericht kan zijn, zonder dat voor het een of het ander een omzetting is vereist. Teneinde recht te doen aan de gedachte achter artikel 37 EG-insolventieverordening, is in artikel toegevoegd dat de curator in de hoofdprocedure kan verzoeken om een bevel tot staking van de onderneming. Voor dit verzoek, dat gericht is aan de rechtercommissaris, geldt niet de verplichting tot bijstand van een advocaat. Opgemerkt zij voorts dat het voorontwerp geen regeling bevat voor verzoeken als bedoeld in artikel 38 EG-insolventieverordening tot het treffen van conservatoire en beschermende maatregelen. Om die reden behoeft dat artikel niet in artikel te worden genoemd. Lid 2. De schuldenaar kan om zijn eigen insolventie verzoeken zonder bijstand van een advocaat. Dit geldt niet in gevallen dat er een rechtsmiddel wordt ingesteld. Er bestaat naar het oordeel van de commissie geen grond om af te wijken van de huidige regel dat ook de schuldenaar bij toepassing van verzet, hoger beroep of beroep in cassatie advocaat (in het geval van beroep in cassatie: advocaat bij de Hoge Raad) dient te stellen. Het openbaar ministerie is ingevolge artikel 43 lid 2 Rv vrijgesteld van de verplichting om advocaat te stellen. In cassatie kan het openbaar ministerie evenwel niet optreden zonder advocaat bij de Hoge Raad, zo volgt ook uit het voorgestelde lid 3. Lid 4. Ten opzichte van artikel 5 Fw is op enkele onderdelen de redactie gemoderniseerd en is aansluiting gezocht bij de artikelen 80 en 278 Rv. In insolventiezaken worden soms ook verweerschriften ingediend. Ook daarvoor gelden de eisen van ondertekening en overlegging van een schriftelijke volmacht door een gemachtigde die niet advocaat of deurwaarder is. In lid 5 is artikel 281 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat heeft tot gevolg dat wanneer een verzoekschrift ten onrechte niet door een advocaat is ingediend, de rechter de verzoeker in de gelegenheid dient te stellen alsnog een advocaat te stellen, bij gebreke waarvan hij (zonder mondelinge behandeling) niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Tegen de niet-ontvankelijkverklaring staat geen hogere voorziening open. Niet overgenomen is artikel 5 lid 2 Fw betreffende hoger beroep tegen de machtiging van de rechtercommissaris tot opzegging van een arbeidsovereenkomst. Zie daarover de toelichting bij artikel Door het nieuwe stelsel waarin geen verschil is tussen ontslag in en buiten insolventie zal er minder aanleiding zijn om de insolventverklaring voor ontslagdoelen te misbruiken; de machtiging leidde overigens toch al niet tot daadwerkelijke bestrijding van misbruik als beoogd bij artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG. Artikel 1.1.4a Gekozen woonplaats Vgl. de artikelen 278 lid 3 en 282 lid 1 Rv. Het feit dat de woonplaats van de advocaat of andere gemachtigde op grond van lid 1 of lid 2 geldt als gekozen woonplaats van de verzoeker, is uiteraard niet voldoende om de rechtbank bevoegd te maken als deze dat niet reeds was. De gekozen woonplaats is van belang voor het toezenden van (vervolg)oproepingen en beschikkingen, alsmede voor de oproeping na toepassing van een rechtsmiddel (zie voor het laatste: artikel lid 2). Dit geldt vooral als de op te roepen partij niet in Nederland woonachtig is. Gezien het spoedeisende en bijzondere karakter van de insolventieprocedure mag van partijen medewerking worden verwacht bij een voortvarend verloop van de procedure. Met artikel 1.1.4a is mede beoogd dat vanaf het moment dat een in het buitenland woonachtige partij in de insolventieprocedure is verschenen hetzij door het indienen van een verzoek-of verweerschrift, hetzij door het ter zitting verschijnen de (vervolg)oproeping voor de terechtzitting en de beschikking kunnen worden toegezonden aan de in Nederland gekozen woonplaats. Alsdan zijn bijvoorbeeld het Rechtsvorderingsverdrag 1954 (Tr. 1954,40) en het Haags Betekeningsverdrag 1965 (Trb. 1969, 55) en de EG-betekeningsverordening (EG nr. 1348/2000) niet van toepassing op de te verzenden gerechtelijke stukken, omdat deze stukken krachtens de Nederlandse wetgeving niet naar het buitenland behoeven te worden verzonden. Lid 2. De commissie acht het van belang dat ook een fictieve woonplaatskeuze wordt verbonden aan de omstandigheid dat een partij ter zitting wordt vertegenwoordigd of bijgestaan door een advocaat of een 22 (t)

111 andere gemachtigde c.q. raadsman. Ook de fictieve woonplaatskeuze van de artikelen 79 lid 2 en 80 lid 4 Rv is niet beperkt tot gevallen dat namens de vertegenwoordigde partij processtukken worden ingediend. Vgl. voorts HR 12 december 1986, NJ 1987, 999, ingevolge welke beschikking een gedaagde partij geacht wordt woonplaats te hebben gekozen bij de deurwaarder die bij de kantonrechter heeft verklaard als gemachtigde voor hem op te treden. In de wetsgeschiedenis van het in 2002 ingevoerde artikel 63 Rv betreffende de betekening van exploten bij de advocaat of deurwaarder die in de vorige instantie als gemachtigde is opgetreden, is met zoveel woorden opgemerkt dat de beslissing van 12 december 1986 onder het nieuwe recht haar betekenis behield. Een uitbreiding ten opzichte van de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is erin gelegen dat ook aan het feit dat een partij ter terechtzitting is bijgestaan door een advocaat of andere gemachtigde, een fictieve woonplaatskeuze is verbonden. De betrokken partij kan echter (doen) verklaren dat hij géén woonplaats heeft bij zijn gemachtigde c.q. raadsman (vgl. de artikelen 79 lid 2 en 80 lid 4 Rv). Een gemachtigde die geen advocaat of deurwaarder is, dient een schriftelijke volmacht over te leggen, zo volgt uit de tweede zin. Lid 3. Ter bevordering van een voortvarende behandeling van het verzoek tot insolventverklaring en bij toewijziging de daaropvolgende behandeling van de insolventie, is het van belang dat iedere in de procedure verschenen partij beschikt over een woonplaats in Nederland. Zo nodig dient een woonplaats in Nederland te worden gekozen (dat is uiteraard niet nodig als de woonplaats van de gemachtigde geldt als de gekozen woonplaats van de betrokken partij). Artikel 1.1.4b Weigeren gemachtigde Ook in insolventiezaken dient de rechter de mogelijkheid te hebben bijstand of vertegenwoording door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan en die geen advocaat of deurwaarder is, te weigeren. Daartoe wordt de regeling van artikel 81 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard. Wordt de beschikking gegeven door de rechter-commissaris, dan staat daarvan hoger beroep open bij de rechtbank. Artikel Beperkte toepasselijkheid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Lid 1. De algemene bepalingen voor burgerlijke zaken in de eerste titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen ook in zaken ingevolge het voorontwerp toepassing vinden, zij het niet zonder uitzonderingen. Voor veel bepalingen met een algemeen karakter, zoals die betreffende wraking en verschoning (artikel 36 e.v. Rv), of die betreffende het openbaar ministerie en de procureur-generaal bij de Hoge Raad (artikel 42 Rv) spreekt die toepasselijkheid wel vanzelf. Maar zij geldt in beginsel ook voor de andere bepalingen van de eerste titel. Waar het voorontwerp een afwijkende regeling kent, zoals het geval is ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, zullen de algemene regels reeds wijken op grond van het lex-specialisbeginsel. Om over de verhouding tot het algemene wetboek duidelijkheid te verschaffen, is in lid 1 als uitgangspunt geformuleerd dat het eerste boek, eerste titel, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is, voor zover dit voortvloeit uit deze wet of uit de aard van de zaken. De reeds genoemde rechtsmachtbepalingen in titel 10 van het voorontwerp zijn een voorbeeld dat uit deze wet voortvloeit dat bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing zijn. Dat niet toepasselijkheid van bepalingen van genoemd wetboek behalve uit de wet ook kan voortvloeien uit 'de aard van de zaken', is strikt genomen niet noodzakelijk, aangezien de uitdrukking 'uit de wet voortvloeien' ruimer is dan 'in de wet bepaald zijn'. Niettemin is er ter vermijding van iedere onduidelijkheid de voorkeur aan gegeven uitdrukkelijk vast te leggen dat ook uit de aard van de insolventiezaken kan voortvloeien dat bepalingen uit de eerste titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepassing missen. Tot de in insolventiezaken toepasselijke bepalingen behoren ook de algemene voorschriften voor procedures in de eerste titel, derde afdeling, van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook hier kunnen evenwel uit de wet of uit de aard van de zaken beperkingen voortvloeien. Bij beslissingen die de rechter-commissaris heeft te nemen met betrekking tot het bestuur van de boedel, is van groot belang dat de procedure snel en efficiënt kan worden gevoerd. Niet altijd zal daarbij onverkort kunnen worden vastgehouden aan de in artikel 19 Rv neergelegde regel dat een beslissing ten nadele van een partij niet mag worden gebaseerd op gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Het telefonisch horen van partijen door de rechter-commissaris dat 23 (t)

112 met het oog op de vaak vereiste snelheid van groot belang is zou ernstig bemoeilijkt worden als de rechter-commissaris gehouden was de hem verstrekte gegevens steeds volledig ter kennis van beide partijen te brengen. Tevens moet worden bedacht dat de rechter-commissaris, die toezicht houdt op de algemene gang van zaken van het bestuur van de boedel, veelal over allerlei gegevens kan beschikken die niet bij elk der partijen bekend hoeven te zijn. Ook aan het uitgangspunt van artikel 24 Rv, dat de rechter beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer hebben ten grondslag gelegd, kan in insolventiezaken dan ook niet onverkort worden vastgehouden. Artikel 24 Rv biedt daarvoor overigens ook zelf ruimte door de woorden 'tenzij uit de wet anders voortvloeit'. Betekenis van artikel 6 EVRM voor insolventiezaken Voor de in de artikelen 27 en 28 Rv vervatte eisen van openbaarheid is van belang in hoeverre artikel 6 EVRM in insolventiezaken van invloed is. Daarover maakt de commissie in het navolgende enige opmerkingen. Uit artikel 6 EVRM vloeit voort dat partijen het recht hebben hun standpunt in een 'oral hearing' toe te lichten. Voorts vloeit uit artikel 6 EVRM voort dat partijen recht hebben op een openbare behandeling van hun zaak. Beide eisen vallen niet met elkaar samen. Een 'oral hearing' kan immers ook plaatsvinden in een behandeling met gesloten deuren, waarvoor artikel 6 EVRM met zoveel woorden ruimte biedt. En waar een zaak zonder terechtzitting kan worden afgedaan, bestaat de mogelijkheid om partijen op andere wijze, bijvoorbeeld telefonisch, in de gelegenheid te stellen hun zaak toe te lichten. In hoeverre een dergelijke wijze van horen gelijkgesteld kan worden met een 'oral hearing' waarop artikel 6 EVRM recht geeft, kan hier in het midden blijven. Van belang is namelijk dat artikel 6 EVRM niet onverkort van toepassing is op zaken betreffende insolventie. Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt dat de insolventieprocedure als geheel dat wil zeggen inclusief de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar valt onder het toepassingsbereik van artikel 6 EVRM (zie EHRM 26 oktober 2000 inzake G.J./Luxemburg, (21156/93)). Voor de procedure tot faillietverklaring heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze valt onder artikel 6 EVRM, zodat de daarbij betrokken partijen in beginsel recht hebben op een openbare behandeling (zie bijv. HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676). Niet voor elk onderdeel van de insolventie valt vervolgens aan te nemen dat dit valt onder het bereik van artikel 6 EVRM. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 6 oktober 2006, Rechtspraak van de week 2006, 921, dat het faillissementsverhoor van artikel 66 Fw geen betrekking heeft op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen, zodat artikel 6 EVRM daarop niet (rechtstreeks) van toepassing is. Voor beschikkingen van de rechter-commissaris op grond van de Faillissementswet schreef A-G Langemeijer in zijn conclusie (onderdeel 2.6) voor het hiervoor genoemde arrest van 20 mei 1988 dat deze niet steeds gaan over rechten en dat, als het wel gaat om burgerlijke rechten en verplichtingen, de rechter-commissaris in beginsel ook niet tot taak heeft deze rechten en plichten vast te stellen. Op grond daarvan is hij van oordeel dat in het algemeen dan ook niet de eis kan worden gesteld dat de rechter-commissaris verzoeken om een beschikking op een openbare terechtzitting behandelt en zijn beschikking in het openbaar uitspreekt. Wat daarvan zij, in dit verband dient erop te worden gewezen dat de hierna te noemen Straatsburgse jurisprudentie laat zien dat in insolventiezaken beperkingen op artikel 6 EVRM kunnen worden toegelaten. In de beslissing van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 4 mei 1987 inzake M./Verenigd Koninkrijk (12040/86) werd klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht dat hij ten aanzien van zijn bezwaar tegen het besluit van de voor hem aangestelde Receiver om een door hem ingestelde civiele procedure te doen schorsen, geen toegang tot de rechter had. De Commissie overwoog daaromtrent o.m.: 'In the majority of the contracting states, the right of access to court is regulated in respect of minors, vexatious litigants, persons of unsound mind and persons declared bankrupt. Such regulations are not in principle contrary to Article 6 of the Convention, where the aim pursued is legitimate and the means employed to achieve the aim is proportionate.' In de gegeven omstandigheden achtte de Commissie de beperking van klagers toegang tot de rechter niet in strijd met artikel 6 EVRM. In dezelfde beslissing zag de Commissie ook geen schending van artikel 6 EVRM in de omstandigheid dat klager naar hij stelde niet was opgeroepen voor een vergadering van schuldeisers: 'even assuming the creditors' meeting, as an integral part of the bankruptcy proceedings, could be said to involve the applicant's civil rights and obligations within the meaning of Article 6 para. 1 (Art. 6-1) of the Convention, the Commission finds that no final determination of such rights was reached, since the meeting was adjourned for lack of quorum and no resolution was passed'. 24 (t)

113 Op 14 januari 1998 verklaarde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens in de zaak Sjöö tegen Zweden (34072/96) klager niet-ontvankelijk. De klacht betrof het gebrek aan toegang tot de rechter voor een failliet die bezwaar had tegen de gerechtelijke veiling van zijn goederen en tegen de aanvaarding door de executerende instantie van een door hem te laag geacht bod. De Commissie overwoog o.m.: 'Recalling that the applicant had a right to appeal against the decision to declare him bankrupt and that he may bring a civil action for damages against the receiver of the estate in the ordinary courts, the Commission considers that the above-mentioned limitations on his access to court were not disproportionate to those legitimate aims' (te weten: 'protecting the rights of his creditors and safeguarding the proper administration of the bankruptcy estate'). In een beslissing van het EHRM van 15 januari 2002 inzake Skrobol/Polen (44165/98) werd klager gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard. De niet-ontvankelijkheid betrof de van rechtswege schorsing van civiele procedures waarbij een faillietverklaarde schuldenaar partij was en de vordering betrekking had op de boedel. Deze beperking acht het Hof aanvaardbaar in het licht van een gerechtvaardigde doel: de bescherming van de rechten van schuldeisers en de verzekering van een goed beheer van de boedel in het belang van de gemeenschap, namelijk de betaling van klagers schulden in een zo hoge mate als mogelijk. Van belang is ook de EHRM-uitspraak van 1 april 2004 inzake Camberrow MM5 AD/Bulgarije, (50357/99). Deze zaak betrof het faillissement van een bank, waarin klager een rechtspersoon die 98% van de aandelen van de desbetreffende bank in bezit heeft o.m. opkomt tegen de beslissing tot gedwongen verkoop van alle bezittingen van de bank, verwijdering van de naam van de bank uit het bedrijvenregister en de vernietiging van de rechten van aandeelhouders en van bepaalde crediteuren. Klager was daarover niet gehoord. Het EHRM merkt deze beslissing aan als betrekking hebbende op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van artikel 6 EVRM. Verder herhaalt het in deze zaak dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is, en dat beperkingen mogelijk zijn, zolang deze een legitimate aim nastreven en proportioneel zijn. Beperkingen zijn, zo overweegt het hof, in het bijzonder toegestaan in situations involving bankruptcy. Wanneer vereist zou zijn dat de rechter verplicht was alle aandeelhouders en crediteuren te horen, zou dit een aanzienlijke vertraging in de verkoop tot gevolg zou hebben, alsmede een verder uitstel van betalingen aan crediteuren en de afronding van de insolventieprocedure. Onder de gegeven omstandigheden (waaronder overigens de omstandigheid dat het i.c. ging om een bank) komt het EHRM tot de conclusie dat de beperking niet disproportioneel was en het legitieme doel diende van het beschermen van de rechten van de crediteuren en het goede beheer van de failliete boedel van de bank. Gelet op het voorgaande mag ervan worden uitgegaan dat hoewel de insolventie als zodanig onder het bereik van artikel 6 EVRM valt en hetzelfde geldt voor de procedure tot insolventverklaring, voor de in het kader van de insolventie mogelijke verzoeken en ambtshalve te geven beschikkingen niet onverkort geldt dat zij onder artikel 6 EVRM vallen, dan wel dat in dat kader beperkingen mogen worden gemaakt op de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende bescherming. De commissie meent dat voor de procedure tot insolventverklaring de huidige regel gehandhaafd mag blijven dat het verzoek in beginsel niet in het openbaar wordt behandeld. Artikel lid 7 is te beschouwen als een door artikel 6 EVRM toegelaten afwijking van de hoofdregel van artikel 27 Rv. Voor de behandeling in het geval tegen de uitspraak rechtsmiddelen zijn ingesteld, zie men artikel lid 3 en de toelichting bij die bepaling. Voor andere zaken ingevolge het voorontwerp kan de rechter aan de hand van artikel 27 Rv van geval tot geval tot het juiste resultaat komen. De vraag òf een behandeling ter zitting in verband met het recht op een 'oral hearing' vereist is, zal de rechter eveneens van geval tot geval moeten beoordelen. In vele gevallen zal dat niet het geval zijn, hetzij omdat het niet gaat om vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, hetzij omdat in het kader van insolventies groot belang toekomt aan snelheid en efficiency, zodat het belang van een goed bestuur van de boedel en de daarbij betrokken belangen van de gezamenlijke crediteuren ertoe nopen een uitzondering aan te nemen op het recht op een 'oral hearing' althans een behandeling ter terechtzitting. Opneming in het voorontwerp van een nadere bepaling betreffende de gevallen waarin een van een behandeling ter terechtzitting kan worden afgezien, die noodzakelijkerwijs slechts in zeer algemene termen zou kunnen luiden, acht de commissie weinig zinvol. Anders dan thans in de huidige rechtspraktijk wordt aangenomen, meent de commissie dat niet slechts bij toewijzing maar ook bij afwijzing van een insolventieverzoek de uitspraak in het openbaar dient plaats te vinden. Het EHRM heeft meermalen overwogen dat 'far from being dependent on the outcome of the proceedings, article 6 applies where there is a dispute of a 'genuine and serious nature' as to a civil right 25 (t)

114 or obligation'. Zie bijv. EHRM 25 augustus 2005 inzake Clarke/Verenigd Koninkrijk (23695/02). Daarbij dient te worden opgemerkt dat de uitzonderingen die het eerste lid van artikel 6 EVRM noemt in het kader van een openbare behandeling niet tevens gelden voor het voorschrift van de openbare uitspraak en dat het EHRM, indien er sprake is van een dergelijk 'dispute', tot op heden geen uitzonderingen heeft toegestaan op het voorschrift dat in het openbaar uitspraak wordt gedaan (zie bijv. EHRM 28 juni 1984 inzake Campbell and Fell/Verenigd Koninkrijk, Serie A, nr. 80). In dit verband is nog van belang dat de wijze waarop aan de eis van openbaarheid van de uitspraak wordt voldaan, kan variëren en moet worden beoordeeld aan de hand van de bijzondere kenmerken van de procedure en het doel van de openbaarheidseis, nl. het mogelijk maken van controle van de rechter door het publiek met het oog op de waarborging van het recht op een eerlijk proces. Een daadwerkelijk (mondeling) in het openbaar uitspreken van beschikkingen tot afwijzing van insolventieverzoeken is dan ook naar het oordeel van de commissie niet noodzakelijk (zie EHRM 8 december 1983 inzake Pretto/Italië, Serie A, nr. 71, EHRM 8 december 1983 inzake Axen/Duitsland, Serie A, nr. 72 en EHRM 22 februari 1984 inzake Sutter/Zwitserland, Serie A, nr 74). Aandachtspunt 2. De wijze waarop dan wèl aan de openbaarheidseis kan worden voldaan, kan het best worden overgelaten aan de rechter (hetzelfde geldt voor de beslissingen van de rechtercommissaris). Wellicht kan een rol spelen dat het voorontwerp erin voorziet dat vele beslissingen van de rechter in het insolventieregister worden opgenomen, terwijl die beslissingen voorts altijd aan partijen worden gezonden en in het insolventiedossier worden opgenomen. Denkbaar is dat de insolventieraad verzocht wordt richtlijnen voor de openbaarheid van de uitspraken te ontwikkelen. Lid 2. Vergelijk bij lid 2 artikel 362 lid 2 Fw. In plaats van 'verzoeken ingevolge deze wet' wordt thans gesproken van 'zaken ingevolge deze wet' met het oog op de gevallen waarin een beschikking ambtshalve, derhalve zonder voorafgaand verzoek, wordt gegeven (vgl. artikel 261 lid 1 Rv). De vraag kan gesteld worden in hoeverre de algemene regels betreffende verzoekschriften uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn. In elk geval voor de procedure betreffende de insolventverklaring zou dat op zichzelf mogelijk zijn, voor de overige verzoeken lijkt dat evenwel minder het geval. In het voorontwerp is gekozen voor een eigen rechtsgang in de Insolventiewet, waarop de regels betreffende de verzoekschriftprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing zijn. Hiervóór pleit de eigen aard van de procedure, mede kenbaar uit de rechtsgeschiedenis en de vergelijkbare aanpak in enkele omringende landen. Wel dient de insolventieprocedure zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de algemene (en recent vernieuwde) regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zowel inhoudelijk als systematisch en terminologisch. Dit zorgt voor een consistent systeem van burgerlijk procesrecht en bevordert daardoor de toegankelijkheid en duidelijkheid. Waar zulks onder omstandigheden nodig blijkt, kunnen wettelijke bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in aanmerking komen voor overeenkomstige toepassing. De bepalingen over beroep in cassatie in de artikelen 426a en volgende van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden niet uitgesloten. Zij vormen een algemene regeling die ook in insolventiezaken kan worden toegepast, voor zover daarvan in de Insolventiewet niet is afgeweken. Voorts komen zoals hiervoor besproken in insolventiezaken ook de algemene bepalingen van de eerste titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor toepassing in aanmerking, behoudens voor zover uit de aard van die zaken of uit de wet anders voortvloeit. De uitsluiting in artikel 362, eerste lid, Fw van toepasselijkheid van de Algemene Termijnenwet keert in het voorontwerp niet terug, aangezien de termijnen waarop deze bepaling betrekking heeft de artikelen 39, 238 en 305 Fw (termijn voor opzegging huur) en de artikelen 40 en 239 Fw (termijn opzegging arbeidsovereenkomst) in het nieuwe recht evenmin terugkeren. Artikel Elektronisch verkeer Deze bepaling behoeft in deze tijd van elektronische ontwikkelingen geen nadere toelichting. Waar mogelijk, dienen mogelijkheden van elektronische verstrekking en uitwisseling van gegevens en 26 (t)

115 mededelingen te worden bevorderd. Toelichting voorontwerp Insolventiewet Artikel Insolventieraad De Insolventieraad kwam hiervoor reeds ter sprake, met name onder Algemeen, 17, b. Bij de structurele vormgeving van de kwaliteitseisen en de kwaliteitsbewaking zou de Insolventieraad een richtinggevende rol kunnen spelen. De Insolventieraad zou bovendien richtlijnen kunnen vaststellen over de toepassing van de Insolventiewet of voordrachten kunnen doen voor nadere door de minister van Justitie te stellen regels. Voorts kan hij de regering adviseren inzake belangrijke aangelegenheden op het terrein van de insolventiepraktijk. Bij algemene maatregel van bestuur zal de werkwijze waaronder de wijze van besluitvorming en de bekostiging van de Insolventieraad moeten worden uitgewerkt. Bij de in lid 2 bedoelde richtlijnen gaat het om richtlijnen aan de rechtspraktijk, niet om adviezen aan de regering of het parlement. In de formulering van het tweede lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de Insolventieraad geen bindende voorschriften, maar richtlijnen vaststelt. Deze dienen gericht te zijn op een doelmatige toepassing van de wet. Richtlijnen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de wijze waarop bewindvoerders verslag dienen te doen, op de vaststelling van salarissen van bewindvoerders, de vergoedingen aan leden van de schuldeiserscommissie en de stille bewindvoerder, op de wijze van oproepingen, op de inrichting van de uitdelingslijst etc. Thans komen dergelijke richtlijnen langs informele weg tot stand (vaststelling door Recofa in overleg met o.a. Insolad). In lid 3 wordt de mogelijkheid geopend dat de Minister bepaalde richtlijnen op voordracht van de Insolventieraad bekrachtigt, waardoor zij algemeen verbindend worden. Door de Insolventieraad niet zelf bevoegdheid te verlenen tot het uitvaardigen van algemeen verbindende regels, wordt vermeden dat de Insolventieraad beschouwd moet worden als een zelfstandig bestuursorgaan (zbo). De Minister kan niet afwijken van een voordracht tot vaststelling van een nadere regeling, maar wel kan hij ervan afzien de voorgedragen regeling te bekrachtigen. Aldus wordt enerzijds het belang onderstreept van de Insolventieraad als college waarin de rechtspraktijk een daadwerkelijke stem heeft in en verantwoordelijkheid draagt voor de (tijdige) totstandkoming van (nadere) regels, terwijl anderzijds recht wordt gedaan aan de politieke verantwoordelijkheid van de minister van Justitie. In verband met dit laatste dient intrekking van een regeling ook mogelijk te zijn anders dan op voordracht van de Insolventieraad. Wel is bij intrekking voorzien dat de Insolventieraad moet worden gehoord. Er is van afgezien te bepalen dat de minister van Justitie nadere regels als in lid 3 bedoeld ook ambtshalve kan vaststellen. Zulks zou bij voorbaat afbreuk kunnen doen aan het gezag van de insolventieraad. In de ontworpen tekst zal de minister, als hij het niet eens is met de insolventieraad, slechts kunnen afzien van het bekrachtigen van een voordracht voor een regeling, dan wel een regeling intrekken. Wil de minister andere regels dan door de insolventieraad voorgestaan, dan zal hij daarvoor wetswijziging moeten bevorderen. Voor de formulering van de reikwijdte van de voor te stellen regels is inspiratie gezocht in artikel 35 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In lid 3 is voorts de mogelijkheid opgenomen van vaststelling van voorwaarden aan de benoembaarheid van personen tot bewindvoerder en voorwaarden voor de benoembaarheid van anderen dan schuldeisers tot lid van de schuldeiserscommissie. Ook aan hen mogen kwaliteitseisen worden gesteld. De te stellen voorwaarden gelden niet voor schuldeisers; zij zijn op grond van die hoedanigheid steeds in de schuldeiserscommissie benoembaar. Voorts kunnen regels worden voorgedragen over de wijze van vaststelling van de salarissen van de bewindvoerder. De Insolventieraad heeft tot op zekere hoogte verwantschap met adviesorganen als bedoeld in de Kaderwet adviescolleges, waaronder de Commissie insolventierecht. De Commissie insolventierecht, die is ingesteld naar aanleiding van het advies van de MDW-werkgroep modernisering Faillissementsrecht, heeft evenwel een tijdelijk karakter. Voorts zijn de taken van de Insolventieraad meer gericht op het formuleren van richtlijnen en regels voor de insolventiepraktijk dan op het adviseren van de minister (al is advisering met toepassing van artikel lid 4 zeker mogelijk). Door dit meer op de insolventiepraktijk gerichte werkterrein zal de Insolventieraad naar verwachting na de herziening van het insolventierecht blijvend een nuttige functie kunnen vervullen. Aandachtspunt 3. Overwogen kan nog worden of er behoefte kan bestaan aan de mogelijkheid van 27 (t)

116 een nadere regeling, indien de Insolventieraad er niet in slaagt tot een voordracht te komen. Eventueel zou voor gevallen dat de Insolventieraad vergeefs is verzocht om een voordracht, kunnen worden voorzien in de mogelijkheid van een algemene maatregel van bestuur, zodat over de te treffen regeling in elk geval advies van de Raad van State wordt verkregen. Artikel Neerlegging van stukken, inzage en afschrift Lid 1 bepaalt in het algemeen dat neerlegging van stukken ter griffie kosteloos geschiedt en dat ook inzage daarin kosteloos is. De bepaling komt daarmee in de plaats voor een groot aantal bijzondere vermeldingen omtrent kosten in de Faillissementswet. Lid 2 komt ongeveer overeen met artikel 107 Fw, met dien verstande dat de daar gebezigde omschrijving zich ter griffie bevinden onvoldoende onderscheidend vermogen heeft, terwijl het voor de hand ligt dat men geen afschrift van stukken kan verkrijgen die niet voor inzage door hem beschikbaar zijn. Wanneer in de toekomst stukken steeds via het insolventieregister of anderszins langs elektronische weg beschikbaar worden gesteld voor belanghebbenden, zal het niet langer nodig zijn om te regelen dat stukken op de griffie voor inzage en het verkrijgen van afschrift liggen. Thans acht de commissie de tijd nog niet (geheel) rijp voor een algemene regeling van die strekking. Wel dient te worden geregeld dat bij elke mededeling van neerlegging van stukken moet worden vermeld op welke wijze de stukken langs elektronische weg kunnen worden ingezien. Elektronische beschikbaarstelling van stukken hoeft bepaald niet bezwaarlijk meer te worden geacht. Reeds thans is door de Raad voor rechtsbijstand Den Bosch een elektronische verklaring als bedoeld in artikel 285 Fw met een elektronisch verzoekschrift ontwikkeld. Voorts zal het veelal niet gaan om omvangrijke stukken, zodat ook scannen tot de mogelijkheden behoort. Uit de voorgestelde bepaling volgt niet dat het verplicht is om ter griffie gedeponeerde stuken in alle gevallen ook elektronisch beschikbaar te stellen. Wel zal een dergelijke verplichting in de toekomst kunnen worden opgenomen in een regeling als bedoeld in artikel lid 3. Vergelijk in dit verband voorts artikel 1.2.7, dat de mogelijkheid biedt om bij algemene maatregel van bestuur uitbreiding te geven aan hetgeen in het insolventieregister moet worden ingeschreven. Artikel Kennisgevingen over rechtsmiddelen Vgl. de artikelen 9 lid 2, 11 lid 2, 12 lid 3, 15 en 15a Fw. De in lid 1 neergelegde kennisgevingsplicht bestrijkt meer rechtsmiddelen dan de voornoemde bepalingen. Zo moet bijvoorbeeld ook een appel tegen de insolventverklaring aan de rechtbank worden meegedeeld. Ook geldt de kennisgevingsplicht voor beschikkingen over andere onderwerpen dan de insolventverklaring als zodanig. Hierdoor is de rechtbank steeds zoveel mogelijk op de hoogte van lopende procedures. Het grootste deel van de gegevens is van belang voor de inschrijving in het insolventieregister, waarvoor de griffier van de rechtbank de nodige gegevens dient door te geven aan de houder van het register (artikel 1.2.1). Ook voor de andere gegevens (bijvoorbeeld een hoger beroep tegen een afwijzing van een verzoek tot insolventverklaring) kan het nuttig zijn dat de rechtbank daarvan spoedig op de hoogte is. Met de rechtbank die in eerste aanleg heeft beslist wordt mede gedoeld op de rechtbank waarvan de rechter-commissaris in eerste aanleg heeft beslist. Naar huidig recht worden cassatieberoepen aan de griffier van het gerechtshof meegedeeld. In het voorontwerp keert die regel niet terug en is in plaats daarvan voorzien in mededeling aan de griffier van de rechtbank. De vraag of een termijn voor het instellen van een rechtsmiddel ongebruikt is verstreken en of derhalve een beschikking van het gerechtshof onherroepelijk is geworden, kan ook de griffier van de rechtbank wel vaststellen (met het oog op artikel lid 3, onder b). In verband daarmee bepaalt artikel dat de griffier van de rechtbank bij een onherroepelijke vernietiging mededeling doet aan de bewindvoerder. Lid 2. In het verlengde van de verplichting om alle rechtsmiddelen aan de griffier van de rechtbank mee te delen, ligt het voorschrift dat ook alle daarop gegeven beslissingen aan hem worden meegedeeld. Het kan ook zijn dat de zaak niet met een beslissing eindigt, met name als het rechtsmiddel wordt ingetrokken. Ook daarvan zal op grond van lid 2 mededeling aan de griffier van de rechtbank moeten 28 (t)

117 worden gedaan. Toelichting voorontwerp Insolventiewet Lid 3 is van belang in verband met de schrapping van het rechtsmiddel van verzet voor anderen dan de schuldenaar. Deze schrapping brengt mee dat tegen een insolventverklaring naast elkaar voor de schuldenaar verzet openstaat en voor anderen hoger beroep (of beroep in cassatie, als de insolventverklaring in hoger beroep is uitgesproken). Draagt de griffier van de rechtbank kennis van een dergelijke samenloop van ingestelde rechtsmiddelen, dan stelt hij onverwijld de griffier van het gerechtshof respectievelijk de Hoge Raad daarvan in kennis. Voor de gevolgen van een dergelijke kennisgeving zie men artikel lid 2. Ook van de uitkomst van de verzetprocedure doet de griffier onverwijld mededeling aan de griffier van het gerechtshof respectievelijk de Hoge Raad. Afdeling 1.2 Het insolventieregister Afdeling 1.2 bevat een regeling voor de inschrijving van gegevens in een centraal te houden insolventieregister (vergelijk de artikelen 19, 19a, 222a, 222b, 294 en 294a Fw). Er is onvoldoende reden om de thans bestaande arrondissementale registers te laten voortbestaan. Wel zullen de in het (centrale) insolventieregister op te nemen gegevens vanuit de gerechtelijke systemen ter opneming daarin moeten worden verstrekt door de griffiers. Het is de bedoeling dat het insolventieregister voor schuldeisers een belangrijke functie gaat vervullen voor het kunnen volgen van een uitgesproken insolventie. Wanneer gegevens langs elektronische weg kunnen worden ingezien in het insolventieregister, of wanneer deze teruggevonden kunnen worden op een via het insolventieregister te vinden website onder verantwoordelijkheid van de bewindvoerder, zullen schuldeisers beter dan thans het geval is de afwikkeling kunnen volgen. Bij elektronische beschikbaarheid van gegevens is het niet langer nodig dat deze eveneens worden aangekondigd in de Staatscourant, noch dat zij worden neergelegd ter griffie. Onder omstandigheden zal de elektronische beschikbaarheid wellicht niet voor eenieder moeten openstaan, doch slechts aan bepaalde personen. Ook daarvoor zullen met elektronische communicatiemiddelen de nodige voorzieningen kunnen worden getroffen, bijvoorbeeld in de vorm van mailing lists of door middel van inlogcodes beperkt toegankelijke websites. Artikel Insolventieregister Lid 1 houdt ten opzichte van de huidige wet slechts deze wijziging in dat van elk toepasselijk gegeven dat wordt ingeschreven ook de dagtekening wordt vermeld. In artikel 1.2.2, onder a, wordt ten aanzien van de insolventverklaring een nauwkeuriger aanduiding voorgeschreven: ook het uur en de minuut dienen te worden vastgelegd. Lid 2 houdt in de eerste zin de verplichting van de griffier in om de desbetreffende gegevens onverwijld door te geven aan de houder van het insolventieregister. Een snelle verwerking van gegevens is vanzelfsprekend noodzakelijk voor belanghebbenden. De tweede zin houdt rekening met gevallen waarin een verzoek tot geconsolideerde afwikkeling is gedaan (artikel 9.1). Voor het doorgeven van de op de geconsolideerde afwikkeling waarbij de vermogens van de schuldenaren worden beschouwd als één vermogen en de tegeldemaking en verdeling van de opbrengst plaatsvindt als in één insolventie (artikel 9.5 lid 1) betrekking hebbende gegevens rust de verantwoordelijkheid op de griffier van de rechtbank waaraan het verzoek tot consolidatie is gedaan. Lid 3. Wanneer in te schrijven gegevens een rechterlijke beslissing betreffen, rijst de vraag op welke wijze rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van rechtsmiddelen. Enige regels daaromtrent kunnen dienstig zijn. Zo zullen in te schrijven beslissingen onverwijld moeten worden ingeschreven als de desbetreffende beschikking bij voorraad uitvoerbaar is. Indien dat evenwel niet het geval is, dient inschrijving achterwege te blijven zolang de beslissing nog blootstaat aan de mogelijkheid van wijziging of vernietiging door toepassing van een rechtsmiddel. Lid 4. Blijkt op zeker moment een reeds ingeschreven beslissing toch in appel of cassatie te zijn 29 (t)

118 bestreden, dan wordt de inschrijving dienovereenkomstig aangepast. Ontvangt de griffier van de rechtbank een mededeling van een ingesteld hoger beroep pas met enige vertraging en heeft hij de (nietuitvoerbare) beslissing in eerste aanleg reeds ingeschreven, dan wordt deze inschrijving ongedaan gemaakt. Wordt een bij voorraad uitvoerbare beslissing in appel of cassatie gewijzigd, dan wordt de inschrijving onverwijld aangepast aan de gewijzigde beslissing. De gekozen formulering brengt mee dat ook als andere gegevens dan rechterlijke beslissingen onjuist blijken te zijn ingeschreven, de griffier ervoor dient te zorgen dat de inschrijving alsnog wordt gecorrigeerd. Lid 5 regelt de inzage in het register en de mogelijkheid van een uittreksel. Artikel Voornaamste gegevens met betrekking tot Nederlandse insolventies Artikel bevat grotendeels dezelfde gegevens als thans vermeld in artikel 19 Fw. In onderdeel a zijn toegevoegd zodanige gegevens als thans op grond van artikel 14 lid 3 Fw worden gepubliceerd in de Staatscourant. Weggelaten is de vermelding van het beroep van ieder lid van de schuldeiserscommissie. In onderdeel b worden opheffing en vernietiging van insolventverklaringen genoemd. Thans wordt de opheffing genoemd in artikel 19 lid 1 onder 1 en 5 Fw, terwijl voor de vernietiging geen registratie (of publicatie) is voorgeschreven. Onderdeel d betreft de bepalingen die gemaakt kunnen worden met het oog op een behoorlijke afwikkeling van de insolventie. Onderdeel e houdt ten opzichte van de huidige wet dit verschil in dat van een akkoord niet slechts de summiere inhoud doch de gehele inhoud wordt gepubliceerd. Ingevolge onderdeel g dient zowel elke uitdelingslijst te worden ingeschreven als de rechterlijke beschikkingen naar aanleiding van daartegen gedaan verzet. De onderdelen h en i hebben betrekking op de beslissing op het verzoek, bedoeld in artikel en de mogelijkheid dat daarbij ingevolge artikel een (nadere) inspanningstermijn wordt vastgesteld. Onderdeel j betreft de consolidatie, bedoeld in titel 9. Voor verzoeken tot rehabilitatie en de beslissing daarop zie men artikel 1.2.4, onder g. In gevallen waarin het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen kan het van belang zijn dat de insolventverklaring van de schuldenaar ook in het buitenland openbaar wordt gemaakt. Openbaarmaking kan er bijvoorbeeld toe dienen buitenlandse schuldeisers in kennis te stellen van de geopende procedure (afgezien van de verplichting die op de bewindvoerder kan rusten de bekende schuldeisers individueel van de insolventverklaring in kennis te stellen, vgl. art. 40 EG-insolventieverordening en artikel ) of toekomstige contractspartijen op de rechtspositie van de schuldenaar te attenderen. Indien op de insolventverklaring de EG-insolventieverordening van toepassing is geven de artikelen 21 tot en met 23 EG-insolventieverordening hieromtrent enkele voorschriften. Artikel bevat een regeling van de inschrijving in het insolventieregister van gegevens die betrekking hebben op in Nederland erkende buitenlandse insolventieprocedures. Er is van afgezien een expliciete regeling op te nemen omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse bewindvoerder tot openbaarmaking van de beschikking in andere jurisdicties (voor zover hij deze bevoegdheid niet reeds ontleent aan de EG-insolventieverordening). De vraag of het land waar om openbaarmaking zou kunnen worden verzocht deze bevoegdheid kent voor buitenlandse insolventies dient immers te worden beantwoord door het recht van het desbetreffende land. Dit geldt eveneens voor de aard en omvang van de in te schrijven gegevens en de taal waarin deze dienen te worden vertrekt. De openbaarmaking zal overigens geschieden volgens de in die staat geldende openbaarmakingsregels. Alvorens (vertaal)kosten te maken mag van de bewindvoerder worden verwacht dat hij tijdig deze regels raadpleegt. Kosten die voortvloeien uit het optreden van de bewindvoerder ter zake van (vrijwillige dan wel verplichte) openbaarmaking, alsmede vertaalkosten zullen veelal in redelijkheid aan de boedel kunnen worden toegerekend en derhalve boedelschulden zijn, zie artikel lid 2, onder k. 30 (t)

119 Artikel Andere gegevens met betrekking tot Nederlandse insolventies Artikel schrijft, in aanvulling op de overwegend (min of meer) statische gegevens van artikel 1.2.2, voor dat ook diverse aankondigingen voor schuldeisers en andere belanghebbenden in het insolventieregister worden ingeschreven. De inschrijving van deze 'procesgegevens' neemt de functie over van de aankondigingen in de Staatscourant en voorheen de nieuwsbladen. Het gaat om de volgende gegevens: gegevens over het zogenoemde 'nominaal bedrag' boven de beslagvrije voet (onderdeel a); beschikkingen in verband met de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar (onderdeel b); door de bewindvoerder gedane verzoeken als bedoeld in de artikelen en (of artikel 9.3 lid 3) om vaststelling van salaris en de daarop gegeven beschikkingen (onderdeel c); elke vergadering van de schuldeisers (onderdeel d), waarbij ook het onderwerp van de vergadering moet worden vermeld, zoals bijvoorbeeld de verificatie van vorderingen (artikel lid 1, onder b) of de beraadslaging en beslissing over een aangeboden akkoord (artikel leden 2 en 3); de in artikel lid 1, onder a, bedoelde uiterste dag voor het indienen van vorderingen (onderdeel e); beschikkingen tot het pro forma houden van de verificatievergadering (onderdeel f) (een beschikking op grond van artikel 5.3.3, tweede lid, leidt tot een inschrijving ingevolge artikel 1.2.3, onder d); de relevante gegevens met betrekking tot verzoeken tot opheffing van de insolventie (onderdeel g); beschikkingen tot het pro forma beraadslagen en beslissen over een aangeboden akkoord (onderdeel h) (een beschikking op grond van artikel 6.2.5, tweede lid, of 6.2.6, tweede lid, leidt tot een inschrijving ingevolge artikel 1.2.3, onder d); dag, uur en plaats voor de behandeling homologatiezitting (onderdeel i); bevelen tot vereffening en verdeling van aan de boedel teruggevallen baten (onderdeel j); dag, uur en plaats voor de behandeling van een verzoek tot beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen (schone lei) (onderdeel k). Artikel Gegevens betreffende voorzieningen buiten insolventie In lid 1 worden enige gegevens genoemd betreffende voorzieningen buiten insolventie, die wegens hun belang voor schuldeisers dienen te worden ingeschreven in het insolventieregister. Ten aanzien van het akkoord buiten insolventie worden slechts de meest relevante gegevens ingeschreven, niet de aanbieding ervan. Dit houdt verband met de omstandigheid dat de procedure een (relatief) besloten karakter heeft, en het akkoord buiten insolventie geen werking erga omnes heeft. De inhoud van het akkoord buiten insolventie behoeft pas te worden ingeschreven nadat het akkoord is gehomologeerd. Met het einde van de inspanningstermijn wordt gedoeld op hetzij de voltooiing daarvan voor de door de rechter vooraf bepaalde duur, hetzij de tussentijdse beëindiging door de rechter op een daartoe strekkend verzoek (waardoor de schone lei verloren gaat). Dat ook het inschrijvingstijdstip moet worden ingeschreven, houdt verband met artikel lid 4, dat bepaalde termijnen verlengt tot dat tijdstip. In lid 2 is bepaald dat de gegevens betreffende de inspanningstermijn na insolventie worden opgenomen bij de insolventie waarop de inspanningstermijn aansluit. Hetzelfde geldt voor een verzoek tot rehabilitatie (vgl. artikel 7.4.3) en de beslissing op dat verzoek. Artikel Gegevens betreffende gedeponeerde stukken en elektronische raadpleging Lid 1 schrijft voor dat wanneer de bewindvoerder ten aanzien van de insolventie bepaalde gegevens elektronisch beschikbaar stelt op een website die hijzelf houdt of die onder zijn verantwoordelijkheid wordt gehouden, het insolventieregister een verwijzing inhoudt naar die website. Deze mogelijkheid zal in de toekomst van groot belang kunnen zijn om de bij de insolventie betrokkenen te informeren over 31 (t)

120 relevante ontwikkelingen (verslagen e.d.), maar ook om stukken die ter griffie ter inzage worden gelegd, eveneens via internet aan belanghebbenden beschikbaar te stellen. Technisch zal het niet ingewikkeld zijn om aan belanghebbenden de mogelijkheid te bieden zich in te schrijven op een mailinglist die de betrokkenen waarschuwt wanneer een wijziging of aanvulling is aangebracht in de beschikbare informatie. Op grond van lid 2 dient in het register inschrijving te worden gedaan zodra gegevens op grond van deze wet ter griffie voor inzage beschikbaar worden gesteld zijn, zo nodig onder vermelding tot wanneer zij beschikbaar zullen zijn. Artikel Gegevens betreffende buiten Nederland uitgesproken insolventies Lid 1 betreft inschrijving van gegevens aangaande een buitenlandse insolventie, uitgesproken op grond van de EG-insolventieverordening. Zie daarvoor thans artikel 19b Fw. Ingevolge de tweede volzin dient de in deze zin bedoelde inschrijving steeds plaats te vinden. Artikel 21 lid 2 van de EG-insolventieverordening voorziet in de mogelijkheid dat een lidstaat op het grondgebied waarvan de schuldenaar een vestiging heeft, openbaarmaking verplicht stelt. Aangezien een inschrijving in Nederland bezwaarlijk ambtshalve kan plaatsvinden als de houder van het register niet weet dat er iets ingeschreven moet worden, is in de tweede zin tot uitdrukking gebracht dat de curator in die gevallen verplicht is de inschrijving te verzoeken van de desbetreffende gegevens. Het taalvoorschrift in lid 1, derde zin lijkt niet in strijd met artikel 21 EG-insolventieverordening. De regels met betrekking tot talen in artikel 42 EG-insolventieverordening zijn op openbaarmaking niet van toepassing. De in artikel 14 lid 4 Fw geregelde publicatie in Staatscourant op verzoek van de buitenlandse curator keert in het voorontwerp niet terug, zulks in verband met het feit dat alle publicaties in de Staatscourant verdwijnen. In het tweede lid is met betrekking tot insolventies waarop de EG-insolventieverordening niet van toepassing is, zoveel mogelijk aansluiting gezocht met de wijze waarop de inschrijving is geregeld voor wel door de EG-insolventieverordening beheerste insolventies. Naast de inschrijving van de erkenningsbeschikking in het insolventieregister op de voet van artikel lid 2 kan het voorkomen dat de buitenlandse bewindvoerder het noodzakelijk acht dat de erkenningsbeschikking in één of meer registers kan worden ingeschreven dan wel daarin wordt geregistreerd. Te denken valt aan het register voor onroerende zaken (kadaster) of een register houdende ondernemingsregistratie (bijvoorbeeld het handelsregister). Artikel lid 3 biedt deze mogelijkheid. Anders dan bij toepassing van artikel 22 lid 1 EG-insolventieverordening het geval is, is de inschrijvingsmogelijkheid niet beperkt tot buitenlandse hoofdinsolventies. Artikel Algemene maatregel van bestuur Lid 1 schept de mogelijkheid dat bij amvb nadere regels worden gegeven over vorm en inhoud van het register. Voorts kunnen op grond van lid 1 bijvoorbeeld bewindvoerders verplicht worden hun verslagen (ook) langs elektronische weg ter beschikking te stellen. Lid 2 biedt de mogelijkheid dat ook andere dan de in de wet voorziene gegevens worden ingeschreven in het insolventieregister. Deze gegevens zullen daartoe moeten worden aangewezen bij algemene maatregel van bestuur. Gedacht kan worden aan een voornemen tot reorganisatie. Gedacht kan ook worden aan de in artikel bedoelde toestemming van de schuldeiserscommissie tot voortzetting van de onderneming, de verlenging daarvan, een eventuele opdracht tot staking van de onderneming of het ontslag van een bewindvoerder. Voorts kan gedacht worden aan de in artikel 40 en 42 van de EG-insolventieverordening bedoelde gegevens, uiteraard voor zover de EG-insolventieverordening daaraan zelf niet in de weg staat. 32 (t)

121 Titel 2. De procedure tot insolventverklaring Ten opzichte van de Faillissementswet worden er in het voorontwerp wijzigingen voorgesteld ten aanzien van welke rechtbanken relatief bevoegd zullen zijn tot het uitspreken van insolventies. Tevens wordt de relatieve bevoegd aangepast aan ontwikkelingen in het internationale recht. De procedure wordt voorts gestroomlijnd en zoveel mogelijk aangepast aan de ontwikkelingen bij de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een regeling over verwijzing is opgenomen en het systeem van rechtsmiddelen is vereenvoudigd. De rechtbank krijgt de bevoegdheid om op grond van zwaarwegende redenen met het oog op een doelmatige afwikkeling van de insolventie afwijkende regels vast te stellen. Tenslotte zijn de drie bestaande procedures (faillissement, surseance en schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) samengevoegd tot één insolventieprocedure. Afdeling 2.1 Relatieve bevoegdheid Artikel Relatieve bevoegdheid Vgl. Fw artikel 2. Evenals in de Faillissementswet wordt in het voorontwerp de relatieve bevoegdheid bepaald door de woonplaats/vestigingsplaats van de schuldenaar. Een belangrijke wijziging ten opzichte van de Faillissementswet is dat alleen de rechtbanken van de vestigingsplaatsen van de hoven insolventieverzoeken gaan behandelen. De keuze voor één relatief bevoegde rechtbank per ressort heeft als voordeel het vergroten en concentreren van deskundigheid en wellicht ook voordelen vanwege schaalvergroting. Deze wegen ruimschoots op tegen het overigens beperkte nadeel, dat betrokkenen een enkele keer iets verder naar de rechtbank moeten reizen. Indien daaraan behoefte zal blijken te bestaan, kunnen bepaalde zaken, bijvoorbeeld m.b.t. natuurlijke personen, op de voet van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen toch decentraal behandeld worden. In het eerste lid is rekening gehouden met hetgeen voortvloeit uit de EG-insolventieverordening, alsmede met de bijzondere gevallen van rechtsmacht voor de Nederlandse rechter in aanvulling op de voornoemde verordening. Onderdeel b ziet op het geval dat de schuldenaar in Nederland wel het centrum van de voornaamste belangen heeft (aanknopingspunt voor rechtsmacht in de EG-insolventieverordening), doch niet zijn woonplaats. Dat kan het geval zijn als de schuldenaar in Nederland slechts zijn kantoor heeft en dit niettemin moet worden beschouwd als centrum van zijn voornaamste belangen. Bedacht moet worden dat in zo'n geval niet uit artikel 1:14 BW voortvloeit dat de schuldenaar toch woonplaats in Nederland heeft. Insolventverklaring van de schuldenaar is immers geen aangelegenheid met betrekking waartoe het kantoor van de schuldenaar mede zijn woonplaats vormt (HR 21 april 1972, NJ 1973, 16). In het tweede lid wordt ten aanzien van de openbare vennootschap voorgesteld de rechter van het kantoor van de vennootschap 'mede' relatief bevoegd te maken voor insolventieverzoeken met betrekking tot de vennootschap. Hiervoor kwam bij artikel lid 2 aan de orde dat openbare en stille vennootschappen insolvent kunnen worden verklaard. De hier voorgestelde bepaling is ontleend aan artikel 2 lid 3 Fw, zoals voorgesteld bij wetsvoorstel (Invoeringswet titel 7.13 BW). Zij houdt verband met het eveneens bij dat wetsvoorstel voorgestelde artikel 1:10 lid 3 BW ('Een openbare vennootschap heeft haar woonplaats ter plaatse waar zij ingevolge de overeenkomst van vennootschap haar zetel heeft en bij gebreke daarvan ter plaatse van haar kantoor dan wel het voornaamste van haar kantoren. Een stille vennootschap heeft haar woonplaats ter plaatse van haar kantoor dan wel het voornaamste van haar kantoren'). Artikel lid 2 wijkt daarvan in die zin af dat het kantoor van de vennootschap geen subsidiaire doch een alternatieve bevoegdheidsgrond vormt. Omdat de woonplaats van de stille vennootschap zich reeds volgens artikel 1:10 BW ter plaatse van haar kantoor bevindt, behoeft zij in de eerste zin niet te worden genoemd. 33 (t)

122 In het derde lid is niet overgenomen de tweede zin van artikel 2 lid 5 Fw, nu in alle gevallen het tijdstip van de uitspraak tot op de minuut moet worden aangeduid. Zie voor een bijzondere regel van relatieve bevoegdheid in verband met consolidatie: artikel 9.1 lid 2. Artikel Verwijzing Lid 1. Het is zinvol een regeling te treffen op grond waarvan de rechter die zich onbevoegd verklaart wegens ontbreken van relatieve bevoegdheid, de zaak verwijst naar de wel bevoegde rechter. Vgl. artikel 270 Rv. De rechter naar wie de zaak verwezen is, moet daaraan dan wel gebonden zijn. Hetzelfde geldt als de rechter relatieve bevoegdheid aanneemt en zelf een beslissing geeft op het insolventieverzoek. Verzet of hoger beroep tegen de beslissing omtrent relatieve bevoegdheid zou de voortgang van de procedure te zeer kunnen belasten (zie voor het huidige recht: HR 1 juli 1993, NJ 1993, 670). Evenals artikel 270 Rv gaat artikel ervan uit dat de rechter zijn relatieve bevoegdheid zo nodig ambtshalve toetst. Anders dan bij toepassing van artikel 270 Rv dient aan verwijzing niet in de weg te staan dat de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden aangeven dat zij geen verwijzing wensen. Juist bij een collectieve procedure als insolventie is het van belang dat de afwikkeling daarvan geschiedt in het ressort waarbinnen de schuldenaar zijn woonplaats of bij gebreke daarvan zijn kantoor heeft/had. Niet uitgesloten is dat de vraag of verwijzing nodig is, eerst in appel rijst als een partij in hoger beroep komt van een vonnis van de rechtbank buiten het ressort van het hof (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 399, m.nt. WLH). Artikel kan in dat bijzondere geval eveneens worden toegepast. Voor absolute bevoegdheid zie men artikel 42 Wet RO. Hoewel in de praktijk niet wel denkbaar, zou in het geval van een ten onrechte aan een gerechtshof gedaan verzoek tot insolventverklaring toepassing kunnen worden gegeven aan de artikelen 72 e.v. Rv over onbevoegdverklaring en verwijzing. Lid 2. Het verdient aanbeveling om ook te voorzien in verwijzing wegens verknochtheid, met name in verband met insolventieverzoeken met betrekking tot personenvennootschappen. Ook in het geval dat consolidatie waarschijnlijk is, kan verwijzing opportuun zijn (zie ook artikel 9.1 lid 2). Deze verwijzingsmogelijkheid bestaat niet alleen wanneer het verzoek tot insolventverklaring nog aanhangig is, maar ook als de elders verzochte insolventie inderdaad is uitgesproken. In dat geval kan het immers van belang zijn dat beide insolventies in samenhang kunnen worden afgewikkeld. De voorgestelde bepaling bevat enige bijzonderheden ten opzichte van de vergelijkbare verwijzingsregeling in artikel 285 Rv. Ten opzichte van artikel 285 Rv is verduidelijkt dat verwijzing ter vermijding van processuele complicaties in verband met de stand waarin de zaak zich bij verwijzing bevindt slechts mogelijk is naar een rechter van gelijke rang. Anders dan een verwijzingsbeschikking ingevolge artikel 285 Rv staat tegen verwijzing op de voet van artikel geen rechtsmiddel open, omdat dat de insolventieprocedure teveel zou vertragen. Voorts is voor verwijzing beslissend het begrip 'samenhang' tussen een insolventieverzoek en een ander insolventieverzoek of uitgesproken insolventie, en niet of er sprake is van 'hetzelfde of een verknocht onderwerp'. Het begrip 'samenhang' vormt overigens een onderdeel van het begrip 'verknochtheid': van verknochtheid is sprake als de beslissing in de ene procedure van invloed is op de beslissing in de andere procedure of als er een zodanige samenhang tussen procedures bestaat dat om doelmatigheidsredenen een gezamenlijke behandeling gerechtvaardigd is (HR 27 oktober 1978, NJ 1980, 102). Bij artikel gaat het met name om dit element van doelmatigheid van gezamenlijke afwikkeling. Afdeling 2.2 Insolventverklaring Gronden voor insolventverklaring De insolventverklaring kan worden verzocht op de grond dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen of redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. In het algemeen geldt dat de gronden voor insolventverklaring duidelijk en eenvoudig toepasbaar moeten zijn. De procesgang die tot de uitspraak houdende insolventverklaring leidt moet snel en goedkoop zijn, 34 (t)

123 zodat de schuldenaar, die in financiële problemen verkeert of zijn opeisbare verplichtingen niet meer kan nakomen, wordt aangemoedigd om de procedure vrijwillig aan te vragen. Beperkte toegankelijkheid kan zowel schuldeisers als schuldenaar er van weerhouden om een procedure aan te vangen, terwijl vertraging of uitstel schadelijk kan zijn. Vertraging of uitstel heeft gevolgen voor de waarde van diverse activa, biedt de mogelijkheid dat een enkele schuldeiser zich met feitelijke voorrang op de activa verhaalt en daardoor de paritas verstoort en het belemmert de mogelijkheid om een liquidatie of reorganisatie succesvol te voltooien. Het voorontwerp biedt de mogelijkheid, al dan niet op basis van een vooraf ingediend saneringsplan en/of ontwerp van akkoord, te kiezen voor een bepaalde wijze van afwikkelen, terwijl na het uitspreken van de insolventie zo nodig nog van koers kan worden veranderdn (van liquidatie naar reorganisatie en omgekeerd). De mogelijkheid bestaat dat de schuldenaar wordt benoemd tot medebewindvoerder. Insolventverklaring op verzoek van de schuldenaar De rechter spreekt de insolventverklaring uit op eigen verzoek indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (vgl. artikel 1 Fw) of indien redelijkerwijs te voorzien is dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan (vgl. artikel 214 Fw). Dit geldt ook voor natuurlijke personen (vgl. artikel 284 Fw). Er zijn weinig voorwaarden en kosten verbonden aan het door de schuldenaar zelf in te dienen verzoek. De rechter gaat in de regel uit van de eigen verklaring van de schuldenaar en toetst het verzoek vooral aan de formele vereisten. De schuldenaar kan het verzoekschrift indienen zonder bijstand van een advocaat of andere gemachtigde. Indien hij daartoe niet in staat is, kan hij zich in persoon bij de griffie vervoegen en zal de griffier bij het opstellen en indienen van het verzoek behulpzaam zijn. De rechter zal er wel tegen moeten waken dat de schuldenaar misbruik maakt van zijn bevoegdheid om insolventverklaring te verzoeken. Dat kan het geval zijn indien die bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan de rechten van derden te schaden of wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend. Indien het verzoek gegrond is op het in de toekomst niet kunnen voortgaan met het betalen van schulden, is voorzien in een objectieve toets, zoals thans ook voor de schuldsanering in artikel 284 Fw is opgenomen: een dergelijke situatie moet redelijkerwijs zijn te voorzien. Ook hiermee kan de rechter misbruik door de schuldenaar tegengaan. De positie van de schuldenaar als medebewindvoerder De schuldenaar kan op zijn verzoek met het oog op de reorganisatie van zijn onderneming naast de bewindvoerder als medebewindvoerder worden benoemd. Voor de beslissing daartoe dient de schuldenaar voldoende informatie (artikel 4.2.7) te verschaffen. Indien de schuldenaar naast de bewindvoerder wordt benoemd als medebewindvoerder, kunnen zij in afwijking van artikel lid 1 in beginsel slechts gezamenlijk de boedel binden. Bij staking der stemmen is een beslissing van de rechtercommissaris nodig. Er is wel voorzien in een bevoegdheid van de bewindvoerder tot het geven van aanwijzingen aan de schuldenaar, terwijl de rechter-commissaris ook alsnog kan beslissen dat de bewindvoerder alleen kan handelen (artikel 4.2.2). Een saneringsplan Bij het verzoekschrift kan een saneringsplan of ontwerp van een akkoord worden gevoegd. De MDWwerkgroep heeft een opgave geïntroduceerd, die in het verzoekschrift of als bijlagen bij het verzoekschrift tot het verlenen van de voorlopige surseance van betaling moet worden opgenomen. Deze aanbeveling was aanvankelijk overgenomen in wetsvoorstel tot wijziging van de Faillissementswet. Uit deze opgave moest blijken dat gehele of gedeeltelijke voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming mogelijk was. Daarenboven moest een ontwerp van een saneringsplan worden ingediend. De opgave was dwingend voorgeschreven en moest uiterlijk 21 dagen na het verlenen van de voorlopige surseance van betaling aan de rechtbank worden verstrekt. Volgens de toelichting werd hiermee bereikt dat de surseance van betaling slechts in die gevallen zou worden verleend waarin daadwerkelijk overlevingskansen bestaan. Tevens zou hierdoor worden bevorderd dat de schuldenaar zich in een vroeg stadium een beeld vormt van de situatie en surseance van betaling in een eerder stadium aanvraagt. Deze aanbeveling van de MDW-werkgroep is nadien, in afwachting van het voorontwerp, uit wetsontwerp geschrapt. Dit neemt niet weg dat de commissie van oordeel is dat een insolventie- of 35 (t)

124 saneringsplan van belang kan zijn, met name in het begin van de insolventie wanneer veel beslissingen moeten worden genomen. De mogelijkheid van indiening van een plan wordt daarom opengehouden. Het insolventieplan zal kunnen inhouden een opgave waaruit blijkt hoe de rechtspersoon wordt geliquideerd, activa worden verkocht, een onderneming wordt overgedragen en aan wie ('doorstart') of hoe gehele of gedeeltelijke voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming mogelijk is, welke periode hiermee naar verwachting gemoeid zal zijn en op welke wijze dit wordt gefinancierd. Het plan kan door de schuldenaar worden ingediend, maar ook door een schuldeiser of door een curator/bewindvoerder in een buiten Nederland lopende (hoofd)insolventie. Aan te nemen valt dat gebruikmaking van een goed plan de kans op een succesvolle reorganisatie aanmerkelijk kan vergroten. Reeds in veel gevallen wordt, met name door daartoe gespecialiseerde afdelingen van de handelsbanken, mogelijkheden van reorganisatie en sanering in een vroegtijdig stadium onderzocht. Indien uitvoering daarvan buiten insolventie niet mogelijk is kan een insolventie van de schuldenaar daartoe wel mogelijkheden bieden. Hoofdprocedure of territoriale procedure Het verzoekschrift bevat zodanige gegevens dat de rechter kan beoordelen of hem rechtsmacht toekomt op grond van de EG-insolventieverordening of afdeling Dit is onder meer informatie over het 'centrum van de voornaamste belangen' c.q. de vestiging of het kantoor van de schuldenaar en de vraag of een hoofdprocedure of een secundaire procedure moet worden geopend. Insolventverklaring op verzoek van een buitenlandse curator op grond van artikel 29 EG-insolventieverordening De buitenlandse curator in de hoofdprocedure kan de insolventie van een schuldenaar verzoeken op grond van artikel 29, onder a, (jo. artikel 27) EG-insolventieverordening of afdeling Zodra in een EUlidstaat een hoofdprocedure is geopend, kan een dergelijke procedure alleen een secundaire procedure zijn. De rechter, die de aanvraag van deze procedure behandelt, behoeft niet de insolventie van de schuldenaar te onderzoeken. Insolventverklaring op verzoek van de schuldeiser Onder het huidige recht kan het faillissement van de schuldenaar worden aangevraagd indien de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en de schuldeiser die het verzoek doet, een vorderingsrecht heeft (artikel 6 Fw). Dit is ook internationaal een algemeen aanvaard criterium. Dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen moet summierlijk uit de feiten en omstandigheden blijken. Strikt taalkundig kan men slechts ophouden indien men eerst ergens mee bezig is. Ophouden te betalen heeft echter betrekking op de toestand: het begrip toestand veronderstelt dat het niet betalen van schulden zich gedurende enige tijd heeft voorgedaan, zonder dat er eerst een bepaalde periode zou moeten zijn verstreken alvorens het bestaan van die toestand mag worden aangenomen (zie o.m. HR 23 juni 1922, NJ 1922, blz. 1030, en 19 april 1974, NJ 1974, 345 en 440). De grens tussen gedurende een zekere periode niet betalen en het verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen is dan ook vaag en afhankelijk van de omstandigheden, zoals de aard van de schulden, de aard van de prestatie, de duidelijkheid ten aanzien van het tijdstip van (uiterlijke) nakoming en het algemene betalingsgedrag binnen de sector of branche waarin de schuldenaar zijn onderneming uitoefent. De toestand kan voortvloeien uit het feit dat de schuldenaar meer schuldeisers onbetaald laat. Indien de schuldenaar slechts één schuldeiser heeft, verkeert hij volgens de huidige jurisprudentie niet in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. De aanvragende schuldeiser moet aannemelijk maken dat de schuldenaar ten minste nog een andere schuldeiser heeft: dat sprake is van pluraliteit, of te wel dat er een de 'steunvordering' is Pluraliteit Het is de vraag of het pluraliteitvereiste moet worden losgelaten. Dit vereiste vindt haar oorspronkelijke rechtvaardiging in het rechtskarakter van het faillissement. Het faillissement kan worden beschouwd als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke 36 (t)

125 schuldeisers. Het faillissement beoogt dan ook de verdeling van het gehele vermogen onder de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij past geen faillietverklaring van iemand ten aanzien van wie slechts de aanwezigheid van één schuldeiser is vastgesteld. Indien een schuldenaar een aangegane verbintenis niet nakomt, moet een schuldeiser de weg volgen die het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hem biedt. De schuldeiser kan dan beslag leggen, zowel onder zijn schuldenaar zelf als onder derden die iets aan de schuldenaar verschuldigd zijn of zullen worden. Het betreft een individuele verhaalsactie: het verhaal beperkt zich uitsluitend tot de in beslag genomen goederen. Het faillissement daarentegen is een collectieve procedure, die is gericht op de verdeling van het aanwezige actief onder alle schuldeisers. Er is geen noodzaak voor een dergelijke collectieve procedure als er maar één schuldeiser is. De insolventie zoals uitgewerkt in het voorontwerp, is een procedure die zowel kan leiden tot liquidatie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers als tot reorganisatie, terwijl voor de schuldenaar die natuurlijke persoon is, ook wordt voorzien in de mogelijkheid van een zogenoemde 'schone lei'. De schuldeiser kan de insolventie van de schuldenaar ook aanvragen indien redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Voor het verkrijgen van (voorlopige) surseance is geen pluraliteit van schuldeisers vereist; de schuldenaar hoeft slechts te voorzien (subjectieve toets) dat hij in de toekomst met het betalen van zijn opeisbare schulden niet kan voortgaan (artikel 214 lid 1 Fw). Voor het van toepassing verklaren van de wettelijke schuldsanering is weliswaar in artikel 284 Fw mede als criterium opgenomen dat de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden te zijn betalen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit vooral is opgenomen met het doel aan te geven dat ook in het geval de schuldenaar is opgehouden met betalen, hij kan worden toegelaten. Het hoofdcriterium is echter dat redelijkerwijs is te voorzien (objectieve toets) dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden, welk criterium tot doel had de schuldenaar aan te sporen zijn insolventie aan te vragen voordat hij verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Aldus speelt het pluraliteitsvereiste derhalve geen beslissende rol voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling. Bij verzoeken tot insolventverklaring door de schuldenaar zal het pluraliteitsvereiste net als bij de wettelijke schuldsaneringsregeling geen rol van betekenis spelen. Toch komt het de commissie voor dat het vereiste van pluraliteit van belang blijft. Alhoewel ook een schuldeiser de insolventie kan aanvragen op de grond dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar in de toekomst niet met het betalen van zijn opeisbare schulden zal kunnen voortgaan, zal hij dit veelal moeilijk voldoende aannemelijk kunnen maken, indien zijn schuldenaar zulks ter zitting ontkent. De schuldeiser zal derhalve, net als thans, zijn verzoek vooral gronden op het criterium van opgehouden hebben te betalen, inclusief het daarbij in de jurisprudentie gestelde pluraliteitsvereiste. Ook als aan het pluraliteitvereiste is voldaan, is dat niet steeds voldoende voor insolventverklaring, omdat uit het bestaan van meer dan één schuldeiser niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen (HR 14 juni 1968, NJ 1968, 312). Steeds zal moeten worden onderzocht of de schuldenaar in die toestand verkeert (HR 7 september 2001, JOR 2001, 222). De rechter kan ook uit andere feiten en omstandigheden afleiden dat sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. Gecombineerd met het niet betalen van één schuld kan van de toestand te hebben opgehouden te betalen sprake zijn indien bijvoorbeeld de toestand wordt erkend. In artikel lid 2 is bepaald dat de insolventverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat het verzoek gegrond is. Zo wordt ook gewaakt dat het doel van de aanvraag door een schuldeiser niet is gericht op het ontwrichten van de onderneming van de schuldenaar en het behalen van een concurrentievoordeel. Indien een schuldeiser het verzoek doet, moet summierlijk blijken dat deze een vorderingsrecht heeft. Indien de schuldeiser het verzoek doet op grond dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, dient voorts summierlijk te blijken dat de schuldenaar jegens hem in verzuim is. Gezien de ingrijpende gevolgen die een insolventieprocedure heeft, wordt voor het aannemen van een vordering een hoge mate van waarschijnlijkheid verlangd, bijvoorbeeld dat de vordering zodanig vaststaat dat deze, indien daarom verzocht, in kort geding zou zijn toegewezen. Lege boedels De commissie heeft zich de vraag gesteld of de rechter de verzochte insolventie moet kunnen weigeren indien onvoldoende actief aanwezig is om de kosten van de procedure te dragen ('assetless estates'). In een aantal jurisdicties, zoals in Duitsland, wordt in dergelijk gevallen de procedure niet geopend 37 (t)

126 ('Abweisung mangels Masse', 26 InsO). Bij invoering van een dergelijke bepaling in Nederland bestaat echter het risico dat niemand meer naar deze boedels omkijkt, met alle gevaren van misbruik vandien. Ook staat daaraan het belang van de schuldenaar in de weg om in het kader van de insolventie een 'schone lei' te verdienen. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het ook niet reëel is om de kosten van vereffening van lege boedels af te wentelen op de beroepsgroep van de bewindvoerders. Hiervoor is de oplossing gevonden in een regeling, inhoudende dat als de boedel geen verhaal biedt, de kosten (waaronder het salaris van de bewindvoerder) worden gedragen door de Staat. Voor deze kosten krijgt de Staat een regresrecht op de schuldenaar. Verder zullen de kosten voor de Staat kunnen worden beperkt door in niet-lege boedels in meer gevallen dan thans griffierecht te heffen. De insolventieprocedure als reorganisatieprocedure Om voor reorganisatie in het kader van een insolventie in aanmerking te komen, dient redelijkerwijs te voorzien zijn dat met het betalen van de opeisbare schulden niet kan worden voortgegaan. Thans dient de schuldenaar voor verkrijging van (voorlopige) surseance van betaling slechts te stellen dat hijzelf (subjectief) voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Zijn schulden behoeven op het moment van de aanvraag niet opeisbaar te zijn (artikel 214 Fw). Daarnaast is het van belang dat de schuldenaar doet blijken dat het vooruitzicht bestaat dat hij te zijner tijd de schuldeisers zal kunnen bevredigen, waartoe het vooruitzicht in ieder geval ten tijde van de behandeling van de definitieve verlening moet bestaan (artikel 218 Fw). Surseance van betaling is alleen mogelijk op verzoek van de schuldenaar zelf. Het voorontwerp opent de mogelijkheid dat de schuldeiser verzoekt om insolventverklaring met het oog op de mogelijkheid van reorganisatie. Aan de jurisprudentie zal moeten worden overgelaten welke gegevens de schuldeiser moet verstrekken ter ondersteuning van zijn verzoek, als het niet is gegrond op het aanwezig zijn van de toestand van hebben opgehouden te betalen. In feite kan het gaan om de beoordeling of sprake is van wat wel wordt aangeduid als 'Überschuldung'. Als een schuldeiser insolventverklaring verzoekt met het oog op reorganisatie van de schuldenaar, die nog niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zal de schuldeiser daartoe aannemelijk moeten maken dat de waarde van de activa van de schuldenaar minder is dan het bedrag van zijn huidige en toekomstige verplichtingen. Dit komt overeen met bestaande regelingen in bijvoorbeeld Duitsland en Engeland. In Duitsland is voor rechtspersonen insolventverklaring onder meer mogelijk als 'das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt' ( 18 InsO). Ook schuldeisers kunnen op deze grond insolventverklaring verzoeken ( 13 InsO). In Engeland bepaalt Section 8 (1) van de Insolvency Act 1986 dat de rechtbank met betrekking tot een rechtspersoon (company) een 'administration order' kan geven indien 'the court is satisfied that a company is or is likely to become unable to pay its debts (within the meaning given to that expression by section 123 of this Act)'. Section 123 onderscheidt twee soorten insolventies ('cash-flow insolvency' en 'balance sheet insolvency') en bepaalt onder meer dat een 'company is (also) deemed unable to pay its debts if it is proved to the satisfaction of the court that the value of the company s assets is less than the amount of its liabilities, taking into account its contingent and prospective liabilities'. Ook schuldeisers kunnen op deze gronden om een 'administration order' verzoeken. Ter vermijding van misverstand verdient nog opmerking dat ook als de schuldeiser insolventverklaring verzoekt op grond van het feit dat de schuldenaar in de toestand verkeert van opgehouden te hebben te betalen, de insolventie van aanvang af of spoedig daarna toch op reorganisatie kan worden gericht. Om tot uitdrukking te brengen dat de schuldenaar die met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, tijdig dient te verzoeken om insolventverklaring, wordt in titel 8 de zogenoemde 'Beklamel'-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286) gecodificeerd. Artikel Gronden voor insolventverklaring De gronden voor insolventverklaring zijn hiervoor in de inleiding bij afdeling 2.2 reeds uitvoerig behandeld. Aandacht verdient nog dat artikel 27 EG-insolventieverordening meebrengt dat wanneer in een andere 38 (t)

127 lidstaat reeds een hoofdprocedure is geopend, de behandeling van een verzoek tot opening van een secundaire procedure kan plaatsvinden 'zonder dat de insolventie van de schuldenaar behandeld hoeft te worden'. Dat geldt zowel wanneer de curator in de hoofdprocedure het verzoek doet, als wanneer een schuldeiser of het openbaar ministerie dat doet. In die gevallen kan in plaats daarvan worden volstaan met het wijzen op de in een andere lidstaat uitgesproken hoofdprocedure. Een daarop aansluitende regel is opgenomen in artikel lid 3 voor buiten de EU uitgesproken hoofdinsolventies. Vgl. Fw artikel 6 lid 3, 214, 284. Artikel Verzoeker Vgl. artikel 1 Fw en artikel 29 EG-insolventieverordening. De term 'curator' is hier gebruikt in navolging van artikel 29 EG-insolventieverordening. Toegevoegd is ook de bewindvoerder in een buitenlandse hoofdinsolventie, wanneer deze in Nederland wordt erkend. Vgl. artikel 11 UNCITRAL Model Law. Het zal hierbij steeds gaan om een secundaire insolventie in Nederland, waarbij het bestaan van een grond voor insolventverklaring niet behoeft te worden vastgesteld (artikel lid 3). Artikel Inhoud van het verzoekschrift Vgl. de artikelen 4 en 285 Fw en artikel 278 Rv. Lid 1 is deels ontleend aan artikel 278 Rv. Het begrip 'gronden' is vermeden omdat het reeds voorkomt in artikel De in plaats daarvan gebezigde uitdrukking 'feiten en omstandigheden waarop het verzoek is gegrond' sluit aan bij de rechterlijke beoordelingsmaatstaf in artikel 2.2.7, tweede lid. Met het oog op de contentieuze aard van de procedure tot insolventverklaring dient de verzoeker tevens de personalia en adresgegevens van de schuldenaar te vermelden. Volgens lid 2 kan de schuldenaar met het oog op reorganisatie verzoeken tot medebewindvoerder te worden benoemd. Deze mogelijkheid is niet beperkt tot de gevallen waarin men zoals thans in de surseance door de insolventieprocedure de schulden wil saneren. Een beperking ligt niet voor de hand, omdat de wijze waarop de reorganisatie plaats vindt vaak een kwestie van techniek is. Lid 2 dwingt ook niet tot deze beperking, aangezien 'reorganisatie van de onderneming' niet per se behoeft te geschieden binnen het vermogen van de schuldenaar, doch ook kan plaatsvinden door gehele of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming door een andere (rechts)persoon. Indien het gaat om de vaststelling van rechtsmacht als bedoeld in artikel bevat het verzoekschrift tevens gegevens over de buitenlandse hoofdinsolventie en de in Nederland verkregen erkenning op de voet van titel 10, afdeling 3. Voorts dient opgaaf te worden gedaan over andere buitenlandse insolventies waar de verzoeker van op de hoogte is. De ter kennis van de rechter komende gegevens over de buitenlandse hoofdinsolventie kunnen mede dienen om de te benoemen bewindvoerder een algemene aanwijzing te geven om de beslissing tot opening van de procedure in één of meer landen te publiceren (zie artikel ) of om een kennisgevings- of samenwerkingsverplichting (afdeling 10.5) te doen realiseren. Gezien het belang van deze regeling geldt deze opgaafverplichting ook voor de verzoeker die op de voet van de EG-insolventieverordening om opening van een insolventieprocedure verzoekt. Het tweede lid stelt als meest voor de hand liggende mogelijkheid voorop dat de schuldenaar tot medebewindvoerder kan worden benoemd, indien hij zelf insolventverklaring heeft verzocht met het oog op reorganisatie. Denkbaar is dat een schuldeiser het verzoek tot insolventverklaring doet en dat de schuldenaar met het oog op reorganisatie tot medebewindvoerder wil worden benoemd. Daarom is ook met die mogelijkheid rekening gehouden. Indien de schuldenaar zelf de insolventverklaring verzoekt, ligt het in de rede dat hij de staat als bedoeld in artikel bij het verzoek tot insolventverklaring overlegt. Indien een schuldeiser het verzoek tot insolventverklaring doet, zal de schuldenaar onverwijld de staat aan de rechter moeten overleggen indien hij van zijn kant (bij wijze van zelfstandig verzoek, vgl. artikel 282 Rv) verzoekt tot medebewindvoerder te worden benoemd. De rechter is vrij een dergelijk verzoek al dan niet in te willigen. Bij zijn beslissing laat hij zich leiden door het belang van de schuldeisers, dat van de schuldenaar en andere betrokken belangen, waaronder werkgelegenheid. De schuldenaar kan ook na het uitspreken van de insolventie tot medebewindvoerder worden benoemd (artikel 4.2.5). 39 (t)

128 In lid 4 is verduidelijkt dat een akkoord slechts bij het verzoekschrift kan worden gevoegd als het verzoek van de schuldenaar is. Het vijfde lid opent de mogelijkheid dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels met betrekking tot de inhoud van het verzoekschrift of de daarbij te voegen bijlagen worden gesteld. Daarbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan de huidige Recofarichtlijnen, die op dit punt verplicht stellen dat ten aanzien van de schuldenaar uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie of het handelsregister, niet ouder dan één maand, bij het verzoekschrift worden gevoegd. Deze uittreksels zijn noodzakelijk voor verificatie van de relatieve bevoegdheid en voor de personalia en het adres van de schuldenaar. In navolging van het wetsvoorstel (Invoeringswet titel 7.13 BW) is artikel 4 lid 3 Fw, dat ervan uitgaat dat bij faillietverklaring van een vennootschap onder firma steeds ook de vennoten failliet zullen gaan, niet overgenomen. Artikel Het verzoek Vgl. artikel 4 Fw en artikel 278 Rv. Lid 1. De eigen aangifte door een mondeling verzoek keert in het voorontwerp niet terug. Wel zal de griffie de schuldenaar die zich in persoon bij de griffie vervoegt, zo nodig behulpzaam zijn bij het opstellen van het verzoekschrift. Overwogen is of het 'in persoon' hier zou kunnen vervallen, maar er lijkt onvoldoende aanleiding om ook een onvoldoende geëquipeerde gemachtigde behulpzaam te zijn: dan kan de schuldenaar zich beter voor hulp tot een meer deskundige gemachtigde wenden. Voor de verplichte bijstand van een advocaat zie men artikel Zie ook lid 2 van artikel voor de mogelijkheid dat een verzoek tot insolventverklaring door de schuldenaar zelf of een gemachtigde wordt ingediend (vgl. artikel 284 lid 2 Fw). De huidige bepaling dat het openbaar ministerie wordt gehoord op een eigen aangifte, kan gemist worden naast de algemene bepaling van artikel 44, eerste lid, Rv, inhoudende dat het openbaar ministerie gehoord wordt indien het, al dan niet op verzoek van de rechter, de wens daartoe te kennen heeft gegeven. Lid 2. Een verzoek van de in enige gemeenschap gehuwde of geregistreerde schuldenaar dient niet onmogelijk te zijn bij gebreke van medewerking van de echtgenoot of geregistreerde partner. Ten opzichte van artikel 4 lid 2 Fw is daarom een wijziging aangebracht, inhoudende dat het verzoek 'zoveel mogelijk' met medewerking van de echtgenoot of geregistreerde partner wordt gedaan. Wordt de medewerking geweigerd of is de echtgenoot of geregistreerde partner niet bereikbaar, dan zal de schuldenaar daarvan uiteraard melding maken in het verzoekschrift. Artikel lid 1, tweede zin, voorziet erin dat als de medewerking ontbreekt, behalve de schuldenaar ook de echtgenoot of geregistreerde partner wordt opgeroepen (eventueel bij openbare oproeping) om te worden gehoord. Voor een absoluut (feitelijk) vetorecht van de echtgenoot of geregistreerde partner bestaat naar het oordeel van de commissie geen grond. Evenmin is sprake van een belangenafweging tussen de belangen van de schuldenaar en die van de echtgenoot of geregistreerde partner. De rechter zal immers slechts moeten beoordelen, aan de hand van hetgeen bij de behandeling blijkt, of is voldaan aan de (objectieve) criteria voor insolventverklaring van artikel Artikel Terinzagelegging Vgl. de artikelen 215, eerste lid, en 286 Fw. Dit artikel waarborgt dat belanghebbenden van de door verzoeker (schuldeiser of schuldenaar) overgelegde stukken kunnen kennisnemen. Net als in de huidige regeling voor de wettelijke schuldsaneringsregeling (artikel 286) en anders dan bij de surseance van betaling (artikel 215, eerste lid) is bepaald dat belanghebbenden van die stukken pas kennis kunnen nemen, indien de insolventverklaring is uitgesproken. Daarmee wordt tegengegaan dat van deze gegevens onnodig door derden kan worden kennis genomen indien het verzoek tot insolventverklaring wordt afgewezen of het verzoek wordt ingetrokken. In het algemeen zal het gaan om stukken die op een niet openbare 40 (t)

129 terechtzitting (zie artikel 2.2.6, zevende lid) aan de orde komen en dus ook om die reden niet openbaar zijn. Als bij het verzoek tot insolventverklaring door de schuldenaar een akkoord wordt gevoegd, dienen de stukken wel direct openbaar te zijn. Immers, de schuldenaar erkent zelf het bestaan van een grond voor de insolventverklaring en wenst daarom met zijn schuldeisers tot een akkoord te komen. Er is dan onvoldoende reden om het verzoekschrift tot insolventverklaring met bijlagen, waaronder het aanbod tot een akkoord, al niet direct openbaar te doen zijn. Als de schuldenaar dat niet wil, kan hij het akkoord ook later aanbieden. In de huidige surseanceregeling zijn de stukken eveneens direct openbaar. In de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is het iets anders: nl. de stukken zijn pas na de insolventverklaring openbaar (artikel 286 Fw), maar een aangeboden akkoord wordt wel in de aankondiging van artikel 293 Fw vermeld (artikel 329 lid 5 Fw). Artikel Behandeling van het verzoekschrift Vgl. de artikelen 4 en 6 Fw. Lid 1. De verouderde terminologie 'in raadkamer' is geschrapt. De terminologie komt voornamelijk nog voor in het Wetboek van Strafvordering, maar ook daar is (in het project Strafvordering 2001) schrapping bepleit. Anders dan onder het oude recht wordt er in de nieuwe wet vanuit gegaan dat de rechter steeds verplicht is om de schuldenaar op te roepen. Toewijzing van het verzoek zonder dat de schuldenaar is opgeroepen is wel denkbaar, zo is ook in de tekst tot uitdrukking gebracht, als het verzoek is gedaan door de schuldenaar zelf. Voorts is voorzien in oproeping van de verzoeker, als dit een ander dan de schuldenaar is (vgl. artikel 279 lid 1 Rv, waaraan ook de dagbepaling is ontleend). Bij ontbreken van de voorgeschreven medewerking van de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar, indien deze het verzoek heeft gedaan, wordt ook de echtgenoot of geregistreerde partner opgeroepen om te worden gehoord. In voorkomende gevallen kan de rechter, indien hij dit voor de summiere behandeling van het verzoek noodzakelijk acht, ook (andere) belanghebbenden horen. Zulks behoeft niet met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking te worden gebracht. Lid 2 tot en met 4. Voor de oproeping wordt aangesloten bij de oproepingsregels van de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat het Besluit van 27 januari 1926, Stb. 14 zal komen te vervallen. Wel kunnen in de toekomst bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. De eerste oproeping van de schuldenaar die nog niet in de procedure is verschenen (hetgeen wel het geval is als hij de verzoeker is of als hij als verweerder in de procedure is opgekomen) vergt zowel een aangetekende brief met bericht van ontvangst als een gewone brief (dit voorschrift is ontleend aan de Faillissementsrichtlijnen 2005 van Recofa). Dit gaat verder dan hetgeen uit artikel 272 Rv zou voortvloeien, hetgeen gerechtvaardigd wordt door het ingrijpende en contentieuze karakter van de verzochte beslissing en de vaak korte termijn waarop de eerste terechtzitting in verband met het spoedeisende karakter van het verzoek bepaald wordt. De griffier zal de oproep aan de schuldenaar verzenden naar het door de verzoeker opgegeven adres, tenzij uit de bijgevoegde uittreksels (zie hiervoor de toelichting bij artikel 2.2.3, vijfde lid) van een ander adres blijkt. Gezien de wijze van oproeping (per aangetekende brief met bericht van ontvangst en tevens per gewone post) is artikel 275 Rv niet van toepassing op de oproep van de nog niet verschenen schuldenaar en is in het derde lid in een bijzondere regeling voorzien, welke aansluit op de huidige rechtspraktijk. Voor de overige schuldeisers of belanghebbenden, of in het geval de rechter heeft bepaald dat de schuldenaar enkel bij aangetekende brief dient te worden opgeroepen, blijft artikel 275 Rv wel van belang. Alhoewel het gezien de vaak korte oproeptermijnen niet gauw zal voorkomen, kan het zijn dat de griffier de aangetekende oproep voor het verstrijken van de termijn van artikel 276 Rv terug ontvangt en dat bij verificatie van de gemeentelijke basisadministratie of het handelsregister blijkt dat de schuldenaar (inmiddels) op een ander adres woonachtig c.q. gevestigd is. In dat geval verzendt de griffier een nieuwe oproep op dezelfde wijze als de vorige. De rechter kan op de voet van artikel 272 Rv overigens een andere wijze van oproeping bepalen en daarbij tevens de termijn van artikel 276 Rv inkorten. Blijkt het adres juist dan doet de griffier (anders dan in artikel 275 Rv. is bepaald) niets; er was immers al aan het 41 (t)

130 kennelijk juiste adres tevens een oproep per gewone post toegezonden. Indien de op te roepen partij krachtens artikel 1.1.4a een gekozen woonplaats heeft, kan de griffier de oproeping aan dat adres toezenden. Consequentie van het voorschrift om de eerste oproep met bericht van ontvangst te laten geschieden dient te zijn dat bij het ontbreken van het voor ontvangst getekende bericht, terwijl de schuldenaar niet op de terechtzitting is verschenen, de rechter de terechtzitting tot een nadere dag dient aan te houden, tenzij hem gebleken is dat de schuldenaar anderszins van de terechtzitting op de hoogte was (bijvoorbeeld als er naar aanleiding van de schriftelijke oproep een brief van de schuldenaar ter griffie is ontvangen). Veelal bepaalt de rechter dan dat verzoeker de schuldenaar voor de volgende terechtzitting per exploot dient op te roepen. Indien de rechter niets bepaalt, zal de griffier vervolgens volgens het vierde lid handelen: indien het op de eerste oproep vermelde adres na adresverificatie ten tijde van de terechtzitting correct blijkt te zijn per gewone brief, in de overige gevallen zowel bij aangetekende als gewone brief. Artikel 277 Rv bepaalt dat oproepingen aan verzoekers en belanghebbenden die geen bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland hebben, maar wel binnen een verdragsstaat waarvoor de verordening EG nr 1348/2000 van de Raad van de Europese Unie van toepassing is (alle EU-staten behoudens Denemarken), geschieden met inachtneming van de in artikel 14, tweede lid, van die verordening bedoelde voorwaarden, waaronder de ontvangende staat kennisgeving van gerechtelijke stukken per post aanvaardt. Of deze verordening van toepassing is op de insolventieprocedure, zal uiteindelijk afhangen van de (verdragsautonome) uitleg door het Hof van Justitie voor de EG van het begrip 'burgerlijke of handelszaken'. Omdat de verordening voor een belangrijk deel gebaseerd is op het Haags Betekeningsverdrag 1965, waarin hetzelfde begrip is opgenomen, en de Hoge Raad in zijn arrest van 18 mei 2001, NJ 2002, 478, heeft beslist dat dat verdrag op de insolventieprocedure van toepassing is, gaat de commissie ervan uit dat de verordening ook van toepassing is op de insolventieprocedure. De voorgeschreven procedure kan overigens wel tot vertraging in de behandeling van het verzoek tot insolventverklaring aanleiding geven. Hetzelfde geldt ingeval de oproep dient te worden verzonden naar andere staten waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten, zoals het Haags Betekeningsverdag 1965 (Trb. 1969, 55) en het Rechtsvorderingsverdrag 1954 (Trb. 1954, 40). Ter voorkoming van een vertraging als zojuist bedoeld, is artikel 1.1.4a opgenomen. In de toelichting bij die bepaling is uiteengezet dat zij meebrengt dat in veel gevallen geen oproepingen naar het buitenland hoeven te worden gezonden. Zulks komt niet in strijd met de hiervoor genoemde, op internationale betekening en kennisgeving toepasselijke, internationale regelingen, omdat deze aan het interne recht van de verzendende staat overlaten of een gerechtelijk stuk naar het adres van een in een andere verdragsstaat wonende partij dient te worden toegezonden. Zie voor artikel 1, eerste lid, van het Haags Betekeningsverdrag 1965: HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, en HR 2 februari 1997, NJ 1997, 26. Er is geen reden om voor de EG-betekeningsverordening uit te gaan van een ander uitleg van het op dit punt vrijwel gelijkluidende artikel 1, eerste lid. Om dezelfde reden wordt in artikel 2.3.7, tweede lid, bepaald dat na ingesteld verzet, hoger beroep of beroep in cassatie partijen kunnen worden opgeroepen aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wij zij laatstelijk (uiteraard ook: in de vorige instantie) woonplaats hebben gekozen of geacht worden te hebben gekozen. In het geval dat de zaak op verzoek van de aanvrager wordt aangehouden zonder dat de schuldenaar is verschenen, zal de rechtbank op de voet van artikel 272 Rv veelal bepalen dat de verzoeker zorg dient te dragen voor oproeping van de schuldenaar bij aangetekende brief of bij exploot (zie de Faillissementsrichtlijnen 2005, artikel 2, onder f en g). Bij de oproeping van de schuldenaar wordt, tenzij hij zelf de verzoeker is, een afschrift van het verzoekschrift en de eventuele bijlagen gevoegd, zo volgt uit de van toepassing verklaring van artikel 279, tweede lid, Rv. Lid 5. In voorkomende gevallen dient de curator in een buitenlandse hoofdprocedure in de gelegenheid te worden gesteld zich over het verzoek uit te laten. Hetzelfde geldt voor de bewindvoerder van een op de voet van titel 10, afdeling 3, erkende buitenlandse hoofdinsolventie. Aandachtspunt 4. Op een aantal plaatsen in het voorontwerp zijn regels gegeven die betrekking hebben op de curator in een buitenlandse hoofdprocedure op grond van de EG-insolventieverordening. Overweging verdient in hoeverre op die plaatsen eveneens rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de schuldenaar een kredietinstelling of verzekeringsonderneming is in de zin van de in 42 (t)

131 artikel , onder a, bedoelde Europese richtlijnen betreffende de sanering en liquidatie van verzekeringsondernemingen (2001/17) respectievelijk kredietinstellingen (2001/24). Lid 6. De wijziging t.o.v. artikel 6 lid 2 Fw hangt samen met het feit dat de schuldenaar (als het verzoek niet door hem is gedaan) steeds moet worden opgeroepen. Lid 7. In het zevende lid is HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 over het al dan niet openbare karakter van de behandeling gecodificeerd. Het spreekt voor zich dat als er meer dan één andere partij is, elk van deze partijen zich tegen openbare behandeling kan verzetten. Artikel 2.2.6a Samenloop met aanbieding akkoord buiten insolventie Deze samenloopbepaling omvat geen verplichting tot aanhouding: het aangeboden akkoord buiten insolventie kan weinig kansrijk zijn, bijvoorbeeld als de schuldeiser die de insolventverklaring heeft verzocht, niet is vermeld op de lijst van schuldeisers. Komt het tot homologatie van het akkoord buiten insolventie, dan zal het verzoek tot insolventverklaring dienen te vervallen, behalve als de schuldeiser die de insolventverklaring heeft verzocht niet gebonden zou zijn door het akkoord. Vgl. artikel 3a lid 3 Fw voor de samenloop van een verzoek tot faillietverklaring met een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De schuldeiser die de insolventverklaring heeft verzocht, heeft uiteraard de mogelijkheid in de homologatiefase tegen de homologatie te pleiten. Er is van afgezien nadere bepalingen te geven om te verzekeren dat de rechtbank op de hoogte is van de voortgang van de behandeling van het akkoord, nu dat vrijwel steeds bij dezelfde rechtbank in behandeling zal zijn. Theoretisch is het mogelijk dat de homologatie onherroepelijk wordt op een tijdstip dat de schuldenaar door de rechtbank insolventverklaard is doch daartegen nog een rechtsmiddel in behandeling is. In dat geval eindigt de insolventie alsnog van rechtswege (artikel lid 2). Vgl. ook de spiegelbeeldige bepaling van artikel Artikel Behandeling met de meeste spoed; uitspraak Vgl. de artikelen 4 lid 1 en lid 4, 6 lid 3, 23 Fw en artikel 286 Rv. Lid 1 is deels ontleend aan artikel 286 Rv. Er bestaat geen inhoudelijk verschil tussen 'degenen die in de procedure zijn verschenen' en de in artikel 286 genoemde 'verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden'. Ook de verzoeker geldt immers als in de procedure verschenen (zelfs als hij niet zou verschijnen bij de behandeling ter terechtzitting). De afwijkende redactie is ingegeven doordat het begrip 'belanghebbenden' in het voorontwerp een beperktere betekenis heeft dan in artikel 286 Rv, in die zin dat het openbaar ministerie of de curator van de hoofdprocedure in de zin van de EG-insolventieverordening niet worden aangeduid als belanghebbenden. Opmerking verdient dat artikel 286 Rv afwijkt van artikel 229 Rv, in die zin dat de rechter in de verzoekschriftprocedure niet verplicht is op verzoek van partijen tot uitstel van zijn beslissing over te gaan. Het voorgestelde artikel lid 1 staat er niet aan in de weg, evenmin als dat bij de artikelen 229 en 286 Rv het geval is, dat de rechter zijn beslissing ambtshalve uitstelt. Om redenen van consistentie met de bepalingen in Rv is ervan afgezien zulks met zoveel woorden in de tekst tot uitdrukking te brengen. Lid 2. Net zoals thans artikel 6, derde lid, Fw dat voor het faillissement bepaalt, dient summierlijk van feiten en omstandigheden te blijken die aantonen dat het verzoek tot insolventverklaring gegrond is, dat wil zeggen dat of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen of en dat staat niet in artikel 6, derde lid, Fw dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Indien de verzoeker een schuldeiser is, dient tevens summierlijk te blijken dat deze een vorderingsrecht heeft en voor zover hij zijn verzoek( tevens) grondt op het criterium dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, zal voorts summierlijk dienen te blijken dat de vordering van de schuldeiser opeisbaar is en de schuldenaar jegens hem in verzuim is. De bestaande jurisprudentie met betrekking tot de maatstaf 'summierlijk blijken' behoudt onder het nieuwe recht haar betekenis. Met betrekking tot bedoelde feiten en omstandigheden hoeft niet te worden voldaan aan de regels van het bewijsrecht. Een en ander moet na 43 (t)

132 een kort en eenvoudig onderzoek blijken (HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664), terwijl de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij zijn waardering van de aangevoerde feiten en omstandigheden. Anders dan thans artikel 215, tweede lid, Fw voor de surseance bepaalt, dient dus ook, indien het verzoek tot insolventverklaring erop is gegrond dat redelijkerwijs te voorzien is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, summierlijk daarvan te blijken. Het gaat hier derhalve om een objectieve toets. Dat geldt ook als de schuldenaar het verzoek op deze grond doet. Thans wijst de rechter het verzoek direct voorlopig toe en toetst derhalve niet of aan het criterium is voldaan. Het huidige systeem voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is niet geheel vergelijkbaar. Weliswaar zijn de in artikel 284 Fw vermelde grondslagen voor toelating dezelfde als in artikel 2.2.7, maar daarnaast kent artikel 288 Fw een aantal specifieke afwijzingsgronden, die als zodanig in het voorontwerp niet terugkeren, doch deels wel aan het einde van de insolventie van belang zijn bij de beoordeling of een schone lei kan worden verleend (afdeling 6.4). De beoordelingsmaatstaf dat summierlijk moet blijken van de gestelde grondslag is voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen niet als zodanig in de wet opgenomen. Artikel 288, eerste lid sub a, Fw bepaalt echter dat het verzoek wordt afgewezen, indien de schuldenaar geacht wordt te kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Feitelijk is er dan sprake van een toestand dat redelijkerwijs is te voorzien dat de schuldenaar kan voortgaan met het betalen van zijn (opeisbare) schulden en verkeert hij derhalve zeker niet in de toestand van opgehouden te hebben te betalen. In zoverre wijkt de huidige regeling niet wezenlijk af van die in het voorontwerp. Niet alleen de schuldenaar, maar ook schuldeisers kunnen insolventverklaring met het oog op reorganisatie verzoeken. Het reorganiserend vermogen wordt hierdoor versterkt. Dreigend betalingsonvermogen mag evenwel niet te snel een grond voor insolventverklaring zijn. Daarom moet het vorderingsrecht van de schuldeiser die op die grond insolventverklaring verzoekt opeisbaar zijn en is in het tweede lid bepaald dat de schuldenaar jegens de schuldeiser in verzuim is. In overeenstemming met de aard van de procedure is bepaald dat ook dit slechts summierlijk hoeft te blijken. Artikel lid 3 bevat voor buitenlandse insolventies die niet onder de werking van de EG-insolventieverordening vallen een gelijksoortige regel als voor wèl onder die verordening vallende insolventies is vervat in het alsdan rechtstreeks toepasselijke artikel 27 EG-insolventieverordening. Indien een buitenlandse insolventie op de voet van titel 10, afdeling 3, in Nederland als buitenlandse hoofdinsolventie is erkend staat daarmee vast dat de betrokken schuldenaar metterdaad, zij het naar de maatstaven die het desbetreffende buitenlandse recht aanlegt, insolvent is. In een dergelijk geval kan hier te lande de insolventverklaring plaatsvinden zonder dat de gronden voor insolventverklaring als bedoeld in artikel behoeven te worden behandeld. Lid 4. Zoals tegenwoordig steeds het geval is bij beslissingen op verzoekschrift, krijgen deze de vorm van een beschikking in plaats van een vonnis. De eis van artikel 6 EVRM dat uitspraken in het openbaar plaatsvinden, heeft mede betrekking op beschikkingen (EHRM 29 juni 1982, Axen, serie A, nr. 72, HR 1 november 1985, NJ 1986, 277). Om die reden zullen ook afwijzende beslissingen in het openbaar moeten worden uitgesproken. Hetgeen omtrent openbaarheid is bepaald in de eerste zin, zou zonder expliciete bepaling overigens ook reeds voortvloeien uit artikel 28, eerste lid, Rv. Nu het nieuwe recht op dit punt afwijkt van het huidige recht, verdient een uitdrukkelijke bepaling evenwel de voorkeur. De wijze waarop een afwijzende beslissing geopenbaard wordt, kan anders zijn dan bij een toewijzende beslissing. Zo kan rekening worden gehouden met gerechtvaardigde belangen van degene wiens insolventverklaring was verzocht. Vgl. over de wijze van openbaarmaking van de beslissing verder de toelichting bij artikel De laatste zin van lid 4 komt inhoudelijk overeen met artikel 290 lid 3, eerste zin, Rv. Opmerking verdient nog het volgende. Lid 1, tweede zin, staat er niet aan in de weg dat de rechter direct na de behandeling uitspraak doet. Het is dus niet nodig dat voor de uitspraak een andere dag of een later tijdstip wordt vastgesteld. Dat de beschikking zelf eerst enige tijd later in schriftelijke vorm beschikbaar is, staat daaraan evenmin in de weg. Zie lid 3, derde zin, dat de griffier opdraagt de beschikking 'zo spoedig mogelijk' een afschrift van de beschikking te verstrekken aan de schuldenaar en de verzoeker. Als tijdstip voor de insolventverklaring dient in de beschikking het tijdstip van de uitspraak te worden aangehouden en dus niet het tijdstip waarop de beschikking in schriftelijke vorm aan partijen beschikbaar wordt gesteld. Zo wordt voorkomen dat de rechtbank voor alle uitspraken steeds hetzelfde tijdstip hanteert, hetgeen in verband met artikel 2.1.1, derde lid, minder wenselijk zou zijn. Gelet op het voorgaande is het niet nodig geoordeeld een afzonderlijke regeling (vgl. artikel 232 lid 2 Rv) te treffen om erin te voorzien dat reeds 44 (t)

133 uitspraak kan worden gedaan voordat de beschikking daadwerkelijk in schriftelijke vorm beschikbaar is. Artikel Inhoud van de beschikking Vgl. artikelen 6 lid 4 en 14 Fw, artikel 287 lid 1 Rv. Lid 1 knoopt voor de inhoud bij de beschikking op het verzoek aan bij artikel 230 Rv. De bepaling geldt zowel voor toewijzende als voor afwijzende beschikkingen. Zie voor de verzoekschriftprocedure in het algemeen: artikel 287 lid 1 Rv. De overige leden van artikel betreffen slechts toewijzende beschikkingen. Lid 2 komt overeen met het in 2006 ingevoerde artikel 14 lid 1, derde zin, Fw. Voor surseance bevat artikel 216 Fw een ongeveer gelijkluidende regeling. Dit houdt onder meer verband met de Wet van 22 december 2005 (Stb. 2006,15) inzake financiëlezekerheidsovereenkomsten. Het precieze tijdstip van de uitspraak is ook thans van belang in insolventies die onder de werking van de EG-insolventieverordening vallen. Eenzelfde regeling geldt ook al voor de financiële instellingen, genoemd in artikel 212a Fw (zie artikel 212b lid 1 Fw). In het voorontwerp wordt voorgesteld de zgn. nulurenregeling van artikel 23, 217 en 287, eerste lid Fw voor alle insolventies geheel te schrappen (zie artikel 4.1.1). Lid 3. Tot bewindvoerder kan ook een rechtspersoon worden benoemd. Lid 4. In surseance worden thans geen brieven geopend. Daarom is in lid 4 bepaald dat in geval van medebewind geen postblokkade geldt. De omvang van de postblokkade is in het voorontwerp anders geformuleerd dan in de Faillissementswet: het gaat om 'aan de schuldenaar gerichte brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten'. Van het in de Faillissementswet gebezigde algemene begrip 'brieven' worden in het voorontwerp 'andere postzendingen' onderscheiden. Met deze 'andere postzendingen' wordt gerefereerd aan de in artikel 1 sub c van de Postwet bedoelde postzendingen die in de zin van de Postwet geen brieven zijn, te weten drukwerk en pakketten, zoals omschreven in het Postbesluit. In het midden kan thans blijven in hoeverre het begrip 'brief' in artikel 13 Grondwet (het openen waarvan slechts mag plaatsvinden krachtens rechterlijke last) deze zelfde beperkte betekenis heeft. Vgl. evenwel Tekst & Commentaar Grondwet, aantekening 2 op artikel 13 Gw (Bunschoten): pakketpost kan, in verband met douanebepalingen, belastingen, controle op gevaarlijke voorwerpen of stoffen, wapens en handel in drugs, niet zonder meer onder het briefgeheim worden gebracht. Ook voordat de rechterlijke last tot het openen van brieven (in de jaren tachtig van de twintigste eeuw) in de Faillissementswet werd opgenomen met het oog op artikel 13 Grondwet, sprak de Faillissementswet van 'brieven en telegrammen', zonder dat uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat daarmee bedoeld is enigerlei beperking uit te drukken in hetgeen per post werd ontvangen. De thans voorgestelde formulering is gekozen om een ruime reikwijdte uit te drukken, zodat de postblokkade in beginsel 'alles' omvat, ook drukwerk en pakketjes. Ook die kan immers relevante informatie opleveren over de boedel. Wel is voorzien in de mogelijkheid om de blokkade te beperken tot bepaalde post. Behalve brieven en andere postzendingen omvat de postblokkade ook langs elektronische weg verzonden berichten. Dit is ruimer dan faxen en s, omdat er naast fax en ook andere elektronisch verzonden berichten kunnen worden gebruikt (bv. chat, sms, nieuwsgroep). Voorzover er nog (echte) telegrammen worden verzonden, zullen deze eveneens onder deze categorie kunnen worden begrepen. Op dit punt is de voorgestelde regeling bewust heel ruim. Deze ruime reikwijdte strookt met de Duitse regeling van de Postsperre (zie 99 Insolvenzordnung). De gekozen formulering loopt niet vooruit op een eventuele wijziging van artikel 13 Grondwet, voortvloeiend uit de discussie over grondrechten in het digitale tijdperk (Kamerstukken II , , nr. 1, blz , nr. 2, blz ), in welk verband sprake is van een grondrecht op 'vertrouwelijke communicatie'. Hoewel van een daartoe voorbereid voorstel tot Grondwetswijziging in 2004 naar aanleiding van het advies van de Raad van State is besloten niet tot indiening over te gaan, wordt nog steeds gestreefd naar een nieuw voorstel (zie daarover laatstelijk een brief van 23 januari 2006 van de minister voor bestuurlijke vernieuwing en koninkrijksrelaties, Kamerstukken I , VII, D). Van belang is uiteraard dat behalve de internetprovider ook de schuldenaar (op grond van artikel 4.1.6) gehouden kan worden om de bewindvoerder de nodige toegangsgegevens (inlogcodes, wachtwoorden) te verstrekken, zodat de bewindvoerder in staat is van de elektronische berichten kennis te nemen en door wijziging van deze codes en wachtwoorden ook in staat is te voorkomen dat de schuldenaar berichten ontvangt. Dat het 45 (t)

134 moet gaan om 'aan de schuldenaar gerichte, langs elektronische weg verzonden berichten', brengt uiteraard mee dat telefoongesprekken erbuiten vallen. Waar het moeilijk is om elektronisch-schriftelijke berichten te scheiden van spraakcommunicatie (te denken valt met name aan sms-berichten die binnenkomen per mobiele telefoon), zal de postblokkade feitelijk geen effect kunnen hebben. Het zal aan de rechter en de bewindvoerder zijn om in het licht van de technische en praktische mogelijkheden eventueel beperkingen aan te brengen. De regeling dient gericht te zijn op een redelijke informatiestroom naar de bewindvoerder, in het besef dat de technische ontwikkelingen een waterdichte blokkade veelal niet mogelijk doen zijn. De last betreft niet het 'openen' maar het 'kennisnemen' van brieven etc. Niet alle berichten behoeven voor kennisneming eerst te worden geopend (faxberichten). De duur van de door de rechter uit te spreken postblokkade is, gelet op het ingrijpende karakter voor de schuldenaar, beperkt tot ten hoogste zes maanden. Een kortere blokkade is eveneens mogelijk, voor een langere blokkade is een nadere beslissing van de rechter-commissaris nodig, waarover de schuldenaar wordt gehoord. Zie voor de verdere uitwerking van de postblokkade de artikelen 4.2.7a, 4.2.7b en Lid 6. De mogelijkheid om al in de insolventiebeschikking de termijn voor indiening van vorderingen en de datum voor de verificatievergadering te vermelden, geldt thans niet in faillissement (artikel 108 Fw), doch is ontleend aan de Wsnp (artikel 289 Fw); zij zal vooral van belang kunnen zijn als conform artikel lid 4 tegelijk met het verzoek tot insolventverklaring een ontwerp voor een akkoord is overgelegd (vgl. artikel 255 Fw). De rechter krijgt ook de mogelijkheid om bij de insolventverklaring te bepalen dat de vorderingen met ingang van een door hem te bepalen dag als geverifieerd zullen gelden overeenkomstig de door de bewindvoerder te deponeren lijsten, tenzij daartegen door een schuldeiser bezwaar wordt gemaakt (zie over die mogelijkheid artikel 5.3.3). De commissie heeft er op praktische gronden (kosten, rompslomp) van afgezien aan te bevelen om (naast of in plaats van artikel lid 2) een algemene verplichting op te nemen om alle bekende schuldeisers in kennis te stellen van de insolventverklaring van de schuldenaar. Een dergelijke verplichting is voor faillissementen van verzekeraars wel opgenomen in artikel 213i/213k Fw. Vgl. artikel 30 lid 2 InsO, artikel 62 Belgische Faillissementswet, UNCITRAL Legislative Guide, recommendation 24, par ). Artikel (vervallen) Artikel Afwijkende regelingen Vgl. de artikelen 225 en 290 Fw. De wenselijkheid van een mogelijkheid van afwijkende regelingen kan zich bijvoorbeeld voordoen in grote insolventies (zoals het faillissement van Fokker), als zich problemen aandienen bij de verificatie van grote aantallen toondervorderingen, verzet tegen uitdelingslijsten, of de wenselijkheid om kleine vorderingen om redenen van kostenbesparing volledig te voldoen). In de surseance van UPC is gebruik gemaakt van de mogelijkheid van een klassenindeling van crediteuren. Ook kan gedacht worden aan het bepalen van een 'voting record date' (UPC; KPN QWEST). De mogelijkheid om afwijkende regelingen te treffen dient vanwege de rechtszekerheid beperkt te zijn. Afwijking is slechts mogelijk op grond van zwaarwegende redenen en voor zover dit met het oog op een doelmatige afwikkeling van de insolventie vereist is. Het zal in de regel gaan om afwijking van procedurele bepalingen. Met het oog op de rechtszekerheid dient de rechter zeer terughoudend te zijn met materiële wijzigingen. Men denke bijvoorbeeld aan het tegengegaan van onbillijke gevolgen van consolidatie (artikel 9.3) of aan bijzondere regelingen bij grensoverschrijdende insolventies. De wijzigingsbevoegdheid dient, gezien het mogelijk ingrijpende karakter, alleen toe te komen aan de rechtbank en niet mede aan de rechter-commissaris. Wel kan de rechter-commissaris daartoe een voordracht doen. Wegens het ingrijpende karakter is ook voorzien in het horen van de schuldenaar, de schuldeiserscommissie indien die er is, en de bewindvoerder. Dat in de eerste zin, anders dan in de tweede zin, sprake is van de rechter in plaats van de rechtbank, is ingegeven door de overweging dat ook de rechter die in hoger beroep of in cassatie de insolventverklaring uitspreekt, deze mogelijkheid behoort te hebben. 46 (t)

135 In verband met artikel behoeven de artikelen 281a e.v. Fw (betreffende surseances met zeer grote aantallen schuldeisers) niet meer te worden verwerkt. Sommige van deze bepalingen houden in dat van het materiële recht wordt afgeweken. Ook om die reden verdient een beperking tot procedurele wijzigingen niet de voorkeur. Het onderscheid formeel/materieel zou voorts aanleiding kunnen geven tot lastige afbakeningsvragen. Overigens zou het wèl mogelijk moeten zijn om kleine crediteuren met het oog op een efficiënte afwikkeling volledig (of juist in het geheel niet) te voldoen. Ook dat vormt een afwijking van het materiële recht. Om de geboden terughoudendheid tot uitdrukking te brengen, is in de tekst opgenomen dat de rechter alleen op grond van zwaarwegende redenen van de wet kan afwijken. Afwijking dient in het belang van de schuldeisers te zijn. De op de voet van deze bepaling vastgestelde afwijkende regels dienen ingevolge artikel 1.2.2, onder d, in het insolventieregister te worden opgenomen. Daarnaast kan de rechter, indien daarvoor termen aanwezig zijn, andere vormen van publicatie in zijn beslissing opnemen. Tegen beslissingen op grond van artikel dienen uiteraard wèl rechtsmiddelen te kunnen worden aangewend. Zonder nadere bepaling zou dat ingevolge artikel niet steeds het geval zijn. Daarom is in deze mogelijkheid apart voorzien. Zie artikel Zie voor de uitvoerbaarheid bij voorraad van beslissingen ingevolge artikel het bepaalde in artikel Afdeling 2.3 Rechtsmiddelen De bepalingen met betrekking tot rechtsmiddelen tegen beslissingen op verzoeken tot insolventverklaring zijn qua redactie en inhoud gemoderniseerd. Zo worden ook de beslissingen tot insolventverklaring en beslissingen na het instellen van een rechtsmiddel in de vorm van een beschikking gewezen. Een andere wijziging ten opzichte van de Faillissementswet (artikel 10 lid 1) is dat het voorontwerp de belanghebbende en de schuldeiser-niet verzoeker geen recht van verzet toekent. Zij hebben wel het recht van hoger beroep. Deze wijziging en het afschaffen van de verschillende rechtsmiddelenregelingen voor faillissement, surseance en schuldsanering maken dat de regeling van rechtsmiddelen in het voorontwerp eenvoudiger kan zijn dan de huidige regeling. Wijzigingen zijn onder meer aangebracht ten aanzien van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, oproepingen van betrokkenen en kennisgevingen aan de betrokken rechterlijke instanties door de griffier. Er is van afgezien in het voorontwerp als algemene regel tot uitdrukking te brengen dat geen rechtsmiddel kan worden ingesteld door degene die om (de inhoud van) de bestreden beslissing heeft verzocht. Een zodanige algemene regel waarvan elementen herkenbaar zijn in de artikelen 10, eerste lid, en 11, tweede lid, Fw vloeit immers reeds voort uit artikel 3:303 BW en wordt ook zonder specifieke grondslag in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering erkend (vgl. bv. HR 6 mei 1983, NJ 1984, 160, m.nt. WHH). Artikel Verzet Artikel 8, tweede lid, Fw. Het rechtsmiddel verzet is onbekend in de gewone verzoekschriftprocedure. De mogelijkheid van verzet vormt dus een afwijking van de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure, welke overigens niet van toepassing is op de insolventieprocedure (zie artikel 1.1.5). De vraag kan gesteld worden waarom de niet gehoorde schuldenaar de mogelijkheid dient te hebben om in verzet te komen. Hij is correct opgeroepen (anders had de rechter het verzoek moeten afwijzen), waarbij in vergelijking met de oproeping in gewone verzoekschriftprocedures nog extra waarborgen in artikel zijn opgenomen. Gezien deze verzwaarde oproepings-regeling zou wellicht ook kunnen worden volstaan met hoger beroep. Anderzijds moet bedacht worden dat de terechtzitting voor behandeling van dit soort verzoeken in het algemeen op korte termijn wordt gepland en dat het daardoor toch kan voorkomen dat bijvoorbeeld een door de administratie van een rechtspersoon aangenomen oproep de directie niet tijdig bereikt of dat oproepen door huisgenoten worden aangenomen, maar niet 47 (t)

136 (tijdig) aan de verweerder worden doorgeleid. Ook kan het zich voordoen dat de verweerder de oproeping heeft ontvangen, in overleg met de verzoeker is getreden en op grond daarvan heeft aangenomen dat deze ter zitting aanhouding zou verzoeken, hetgeen echter feitelijk niet is geschied. In dergelijke gevallen biedt verzet de niet gehoorde schuldenaar een snelle wijze sneller dan een hoger beroep bij het gerechtshof om een herbeoordeling te verkrijgen van de beslissing tot insolventverklaring. Lid 2. Hoewel de commissie heeft overwogen het verzetrecht van de schuldenaar in appel te schrappen, meent zij dat er toch voldoende grond bestaat om ook tegen een door het gerechtshof in appel gegeven insolventverklaring verzet open te stellen (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 186). Feitelijk zal zulks zich enkel kunnen voordoen in het geval dat door de rechtbank het verzoek tot insolventverklaring na verweer van de schuldenaar is afgewezen en vervolgens op het door de schuldeiser ingestelde hoger beroep alsnog de insolventverklaring is uitgesproken. Hoewel in een dergelijke situatie van de schuldenaar alertheid verwacht kan worden, kunnen zich niettemin gevallen voordoen dat de schuldenaar in hoger beroep formeel correct is opgeroepen maar toch niet wordt gehoord. Voor chicanes behoeft niet te worden gevreesd, aangezien niet valt in te zien welk voordeel de schuldenaar zou kunnen bereiken door zich niet aanstonds ook in hoger beroep uit te spreken tegen de verzochte insolventverklaring. Artikel Hoger beroep Artikel 8 leden 1 en 3, 9 leden 1 en 2, 11 leden 1 en 2 Fw. Lid 1. Tegen een door de rechtbank gewezen beschikking waarbij de insolventverklaring is uitgesproken of na verzet in stand is gehouden, kan door de schuldenaar, elke schuldeiser of andere belanghebbende, de curator in een buitenlandse hoofdprocedure en het openbaar ministerie in hoger beroep worden gekomen. De verzoekende schuldeiser of schuldenaar zijn niet-ontvankelijk in een hoger beroep, omdat zij daarbij geen belang hebben. Immers, zij hebben verkregen wat zij verzocht hebben (zie hiervoor onder de algemene opmerkingen bij deze afdeling). Indien de schuldenaar insolvent is verklaard zonder gehoord te zijn, dan staat geen hoger beroep maar enkel verzet open, zie artikel 2.3.4, eerste lid. Anders dan thans (artikel 10 Fw) is aan andere schuldeisers (dan de verzoekende) en aan andere belanghebbenden geen recht van verzet tegen een insolventverklaring toegekend. Zij kunnen wel hoger beroep instellen. Zie voor de gevolgen van een samenloop van dit hoger beroep met door de schuldenaar ingesteld verzet artikel leden 2 en 3. Het tweede lid van artikel voorkomt dat het oorspronkelijk verzoek tot insolventverklaring in appel wordt 'overgenomen' door een andere partij. Het gaat slechts om een explicitering van hetgeen ook onder het huidige recht moet worden aangenomen (vgl. artikel 11 lid 2 Fw, alsmede Hof 's-gravenhage 14 mei 1986, NJ 1987, 645). Deze opzet doet recht aan het belang om in de insolventieprocedure het processueel debat zoveel mogelijk beperkt te houden. Deze beperking geldt ook voor het openbaar ministerie (zie daaromtrent in verband met cassatie uitdrukkelijk het nader rapport bij de oorsponkelijk voorgestelde Faillissementswet, aangehaald bij Van der Feltz, I, blz ). In deze bepaling wordt ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat insolventverklaring is verzocht door de in artikel 2.2.2, eerste lid, bedoelde curator in de hoofdprocedure. Opgemerkt zij dat deze curator krachtens artikel 2.2.6, vijfde lid, gerechtigd is ook zijn zienswijze over een niet door hem ingediend verzoek aan de rechter kenbaar te maken en op grond van artikel tegen een uitgesproken insolventverklaring in hoger beroep kan komen. Ook het openbaar ministerie kan tegen een uitgesproken of instandgehouden insolventverklaring in hoger beroep komen. Artikel Beroep in cassatie Vgl. artikel 12 lid 1 Fw en artikel 426 Rv. Artikel 426 Rv beperkt het recht op cassatieberoep tot degenen die in een der vorige instanties verschenen zijn. Er is geen aanleiding om voor de insolventieprocedure uit te gaan van een afwijkende benadering. Dat betekent derhalve dat, nu het verzetrecht voor anderen dan de schuldenaar in het voorontwerp niet terugkeert, een schuldeiser of andere belanghebbende die bezwaar heeft tegen een eerst in hoger beroep uitgesproken insolventverklaring, daartegen niet zelf een rechtsmiddel kan aanwenden. Deze schuldeiser of andere belanghebbende zal in het hoger beroep tegen de in eerste aanleg uitgesproken afwijzing van het verzoek tot insolventverklaring wel een verweerschrift 48 (t)

137 kunnen indienen of zich bij de behandeling daartegen kunnen uitspreken. Artikel Verzet gaat vóór hoger beroep en beroep in cassatie Vgl. artikel 8 lid 1 Fw. De eerste zin is vooral een verduidelijking van wat thans reeds geldt: de schuldenaar kan niet kiezen tussen verzet en hoger beroep. Voorts brengt het voorgestelde artikel mee dat anders dan in de civiele dagvaardingsprocedure (vgl. artikel 335 lid 1 Rv en Hof Den Haag 16 mei 1984, NJ 1985, 98) als voor de schuldenaar verzet openstaat en voor een belanghebbende die eveneens bezwaar heeft tegen de insolventverklaring hoger beroep, het primaat toekomt aan de verzetprocedure. Redenen daarvoor zijn dat de schuldenaar nu eenmaal de hoofdrolspeler is in de procedure en voorts dat de verzetprocedure veelal sneller zal verlopen dan een procedure in hoger beroep. In lid 2 is voorzien in een schorsing van rechtswege van de procedure in hoger beroep (of cassatieberoep als de insolventverklaring in appel is uitgesproken) als gevolg van een tegelijkertijd aanhangig verzet (waarvan de griffier kennis krijgt langs de weg van artikel 1.1.9). Het verzet en het hoger beroep (cassatieberoep) zijn beide gericht op vernietiging van de insolventverklaring. Vandaar dat als het verzet succes heeft, het hoger beroep of cassatieberoep kan vervallen (tweede zin). Daarentegen zal het hoger beroep of cassatieberoep moeten worden voortgezet, als het verzet geen succes heeft, hetzij doordat het wordt ingetrokken, hetzij door niet-ontvankelijkverklaring van de schuldenaar of (na een inhoudelijke beoordeling) ongegrondverklaring van het verzet (derde zin). Een belangrijke beperking is in de vierde zin opgenomen: als de appellant of verzoeker in cassatie in de gelegenheid is gesteld zijn bezwaren tegen de insolventverklaring reeds in de procedure naar aanleiding van het ingestelde verzet in te brengen waartoe de rechter hem in de gelegenheid kan doch niet per se moet stellen behoort hij dezelfde bezwaren niet nogmaals in het hoger beroep of cassatieberoep geldend te maken. Derhalve zal hij daarin dan niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Dit geldt ook als de appellant of verzoeker in cassatie zelfstandig een rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de beslissing op het verzet. Lid 3 houdt in dat, buiten het geval van het hoger beroep of cassatieberoep is voortgezet op de voet van het tweede lid, aan een beschikking in hoger beroep of cassatie geen rechtsgevolg toekomt, indien tegen dezelfde beslissing verzet was ingesteld dat tot een beslissing heeft geleid. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als de griffier van de rechtbank verzuimt om de kennisgeving, bedoeld in artikel lid 3 te doen. Artikel Termijn Vgl. de artikelen 8 lid 1 en lid 3, 9 lid 1, 10 lid 1, 11 lid 1, 12 lid 1 Fw. Met het oog op de duidelijkheid is (met uitzondering van de aan artikel 8 lid 2 Fw ontleende uitzondering in de tweede volzin) gekozen voor één termijn, waarmee een einde komt aan het huidige verschil tussen de termijn voor verzet door de schuldenaar en de overige termijnen. Om betrokkenen een reële mogelijkheid voor het instellen van een rechtsmiddel te bieden, worden de huidige, veelal als uiterst kort ervaren, termijnen van acht dagen verlengd tot veertien dagen (hetgeen nog altijd de helft is van de termijn van hoger beroep tegen een vonnis in kort geding). Rekening houdend met de, zeker in hoger beroep aanzienlijk langere, tijd die gemoeid is met de inhoudelijke behandeling van het rechtsmiddel, kan niet gesproken worden van onverantwoorde vertraging van de procedure als geheel. De schuldenaar die zonder gehoord te zijn insolvent verklaard is en in het buitenland woont, terwijl het Haags Betekeningsverdrag van 15 november 1965 (Trb. 1969,55) van toepassing is op de aan hem toegezonden oproeping, kan onder omstandigheden een nieuwe termijn voor het instellen van verzet verzoeken (zie artikel 16 van het verdrag jo. artikel 11 van de uitvoeringswet van 8 januari 1975 (Stb 1975, 5) en HR 15 september 2000, NJ 2000, 642). Hetzelfde geldt in geval van een in hoger beroep uitgesproken insolventverklaring waar de schuldenaar niet is gehoord en de oproeping niet overeenkomstig artikel lid 2 is verzonden aan het kantoor van de daarbedoelde advocaat of deurwaarder. Dit alles is voorts niet anders indien de EG-betekeningsverordening van toepassing is (zie artikel 19, vierde lid). 49 (t)

138 Artikel Wijze van instellen Vgl. artikel 8 lid 4, 9 lid 3, 10 lid 2, 11 lid 3, 12 lid 2 Fw. Vgl. ook artikel 359 en 426a Rv. Krachtens artikel lid 1 moeten verzoekschriften in verzet en hoger beroep worden ingediend door een advocaat, wiens woonplaats als de gekozen woonplaats van de verzoeker geldt in de desbetreffende instantie. De verplichting om een advocaat te stellen geldt niet voor het openbaar ministerie. Verzoekschriften in cassatie moeten op grond van artikel lid 3 steeds worden ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad. Er is van afgezien inhoudelijke voorschriften te stellen met betrekking tot het verzoekschrift waarmee het verzet, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld. Voor verzet (in de dagvaardingsprocedure) vermeldt artikel 146 Rv slechts dat de 'gronden van het verzet' worden vermeld; voor cassatie (in de verzoekschriftprocedure) spreekt artikel 426a lid 2 Rv van de 'middelen waarop het beroep steunt'. Voor hoger beroep vloeit uit artikel 359 Rv voort dat naast de gronden van het verzoek en de personalia van de verzoeker ook de naam en woonplaats worden vermeld van degenen die in eerste aanleg waren verschenen of opgeroepen. Dit alles spreekt met uitzondering van de namen en woonplaats van de in eerdere instantie verschenen of opgeroepen personen, die voor de appellant in de insolventieprocedure niet bekend hoeven te zijn zozeer vanzelf, dat daarvoor geen afzonderlijke bepaling nodig is. Overigens is artikel 426a lid 2 Rv (anders dan de artikelen 146 en 359 Rv) rechtstreeks van toepassing, nu de toepassing daarvan in het voorontwerp niet is uitgesloten noch daarvan wordt afgeweken. Voor wat cassatie betreft, kan derhalve ook om die reden een nadere bepaling achterwege blijven. Artikel Tijdstip van behandeling en oproeping Vgl. artikelen 8 lid 4, 10 lid 3 en 12 lid 2 Fw. Voor de oproeping van partijen wordt aangesloten bij de wijze van oproeping zoals in artikel voor de behandeling van het verzoek tot insolventverklaring in de eerste aanleg is voorgeschreven. Tenzij de rechter anders bepaalt, worden de oproepingen door de griffier verzorgd. Het deurwaardersexploot van artikel 8 lid 4 Fw is vervangen door een oproeping door de griffier. Indien het verzoek tot insolventverklaring is afgewezen, is er geen bewindvoerder benoemd; hiermee is in de laatste volzin van het eerste lid rekening gehouden. In de toelichting bij artikel is vermeld dat de rechter, hoewel dat niet met zoveel woorden in artikel tot uitdrukking is gebracht, ook andere belanghebbenden kan oproepen voor de behandeling van het verzoek om insolventverklaring. In het verlengde daarvan zullen deze belanghebbenden ook kunnen worden opgeroepen voor de behandeling in hoger beroep. Een voorschrift van die strekking is achterwege gelaten, aangezien het aan de rechter kan worden overgelaten te bepalen in welke gevallen een zodanige oproeping zinvol is. De oproepingsvoorschriften van artikel 2.2.6, tweede tot en met vierde lid, behoren ook hier zoveel mogelijk (overeenkomstige) toepassing te vinden. Lid 2. De oproeping van elke betrokkene kan in voorkomende gevallen ook worden verzonden aan het adres van de advocaat of deurwaarder bij wie de op te roepen persoon laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen c.q. ingevolge artikel 1.1.4a geacht wordt woonplaats te hebben gekozen (vgl. artikel 8 lid 4 en 10 lid 3 Fw, alsmede artikel 63 Rv). Het zal duidelijk zijn dat een gekozen woonplaats in Nederland een aanzienlijk snellere oproeping mogelijk maakt dan wanneer de regels voor internationale oproepingen in acht zouden moeten worden genomen. Deze oproepingsmogelijkheid geldt ook ten aanzien van de schuldenaar, indien deze woonplaats had gekozen. Is woonplaats gekozen bij een gemachtigde die geen advocaat of deurwaarder is, dan zal de oproeping niet overeenkomstig lid 2 kunnen worden gedaan (artikel 63 Rv bevat dezelfde beperking tot advocaten en deurwaarders). Zie ook de toelichting op artikel 2.2.6, waar is uiteengezet dat de op internationale betekening en kennisgeving betrekking hebbende internationale verdragen en verordeningen niet in de weg staan aan een dergelijke wijze van oproeping. Indien de oproeping bestemd is voor degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld of daartegen een 50 (t)

139 verweerschrift heeft ingediend, en de in het beroeps- of verweerschrift vermelde woonplaatskeuze afwijkt van een eerder door dezelfde partij gedane woonplaatskeuze, zal de laatstgedane woonplaatskeuze de doorslag geven (vgl. het woord 'laatstelijk' in lid 2). Hetzelfde geldt als een partij op andere wijze in de nieuwe instantie verschijnt en ingevolge artikel 1.1.4a geacht wordt (wederom) woonplaats te hebben gekozen. Hoewel het zich waarschijnlijk slechts zelden zal voordoen dat na toepassing van een rechtsmiddel een in het buitenland woonachtige partij in de procedure verschijnt door tussenkomst van een gemachtigde die geen advocaat of deurwaarder is, kunnen oproepingen voor die partij in zo'n geval op grond van artikel 1.1.4a wèl aan de woonplaats van die gemachtigde worden gedaan. De beperking die artikel lid 2 aanbrengt tot het kantooradres van een advocaat of deurwaarder, geldt slechts voor gevallen dat de oproeping wordt gezonden aan de rechtshelper van de vorige instantie (dezelfde beperking is opgenomen in artikel 63 Rv). Artikel Wijze van behandeling Vgl. artikel 8 lid 6, 9 lid 3, 10 lid 5, 11 lid 3, 12 lid 2 Fw. Lid 3. Voor het derde lid vergelijke men HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676; de bepaling vormt een passende uitwerking van het algemene artikel 27 Rv (vgl. voor de behandeling in eerste aanleg artikel 2.2.6, zevende lid). Ter voorkoming van mogelijk misverstand over de vraag of de aanduiding 'partijen' hier wel een juiste aanduiding is en of het niet beter is om te spreken van 'opgeroepenen', zij erop gewezen dat de terminologie 'partij' ook in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wel wordt toegepast voor in de verzoekschriftprocedure verschenen belanghebbenden, waaronder de verzoeker (of verzoekers), met name in de algemene bepalingen voor procedures. Voorts wordt de terminologie in de rechtspraak gebezigd, bijvoorbeeld in de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad, waaraan het derde lid is ontleend. Artikel Kosten bij vernietiging Aanvankelijk was in artikel ook de inhoud van artikel 15 lid 3 Fw opgenomen. In verband met de regeling van het salaris van de bewindvoerder in de artikelen e.v. zijn deze bepalingen op deze plaats echter achterwege gelaten (zie de artikelen lid 1, onder c, en lid 3). Zie ten aanzien van mogelijke veroordeling in de proceskosten de toelichting bij artikel lid 7. Artikel Uitspraak Vgl. artikel 4 lid 5 Fw. Nieuw is dat ook afwijzingen en vernietigingen (steeds) in het openbaar moeten worden uitgesproken, zulks in overeenstemming met artikel 6 EVRM. Hoewel hetzelfde reeds voortvloeit uit artikel 28 Rv, is uit oogpunt van duidelijkheid de voorkeur gegeven aan een uitdrukkelijke bepaling. Zie voor de wijze van openbaarmaking de toelichting op artikel Artikel Kennisgevingen De bepaling is ontleend aan artikel 15 lid 1 Fw, met dien verstande dat mededeling aan de bewindvoerder niet geschiedt door het gerecht dat de vernietiging uitspreekt maar door de griffier van de rechtbank (die daarvan langs de weg van artikel op de hoogte raakt). De kennisgeving aan de administratie der posterijen en der telegrafie is verwerkt in artikel 4.2.7a lid (t)

140 Artikel Geldigheid handelingen bewindvoerder Zie artikel 13 Fw. Niet overgenomen is artikel 13 lid 2 dat hangende de behandeling van een rechtsmiddel geen raadpleging over een akkoord kan plaatsvinden, noch worden overgegaan tot vereffening van de boedel zonder toestemming van de schuldenaar. De bepaling lijkt vooral gelegenheid te bieden voor chicanes. Het spreekt wel vanzelf dat de bewindvoerder terughoudend dient te zijn met het tegeldemaken van boedelbestanddelen zolang er nog een rechtsmiddel tegen de insolventverklaring loopt. Opmerking verdient nog dat de vernietiging van een insolventverklaring terugwerkende kracht heeft. De schuldenaar wordt geacht nimmer insolvent geweest te zijn. Door de regel dat de handelingen van de bewindvoerder geldig en voor de schuldenaar verbindend blijven, wordt de rechtszekerheid voor derden gewaarborgd. Het spreekt overigens vanzelf dat indien de bewindvoerder reeds vóór de kennisgeving, bedoeld in artikel , kennis draagt van de vernietiging van de insolventverklaring, hij zich van verder alsdan onbevoegd handelen als bewindvoerder dient te onthouden. Artikel Rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent artikel Wordt bij de insolventverklaring tevens een beslissing gegeven over toepassing van artikel , dan kunnen daartegen dezelfde rechtsmiddelen op dezelfde wijze worden ingesteld als tegen de insolventverklaring. Een uitzondering geldt voor verzet: dat staat slechts open als de schuldenaar ook tegen de insolventverklaring verzet instelt. Wil de schuldenaar alleen opkomen tegen de beslissing over toepassing van artikel , dan dient hij daarvoor hoger beroep in te stellen. Als eerst later wordt beslist over toepassing van artikel , zal daartegen zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze kunnen worden opgekomen, met dien verstande dat voor de schuldenaar in het geheel geen verzet (doch wel hoger beroep) openstaat. Opmerking verdient dat hoewel schuldeisers gedurende de insolventie niet het verzoek kunnen doen tot het treffen van een regeling als bedoeld in artikel (daarvoor zijn zij aangewezen op de rechter-commissaris, de bewindvoerder of de schuldeiserscommissie), zij uiteraard wèl bevoegd zijn om tegen daaromtrent gegeven beslissingen in hoger beroep of cassatie op te komen. Titel 3. Gevolgen van de insolventverklaring Algemeen In deze titel worden de gevolgen van de insolventverklaring behandeld. Door de insolventverklaring wordt een boedel gecreëerd waarover de bewindvoerder in beginsel met uitsluiting van de schuldenaar het beheer en de beschikkingsbevoegdheid verwerft. In de wet wordt in afdeling 3.1 de omvang van de boedel afgebakend. In dit verband wordt de bewindvoerder soms geconfronteerd met acties van de schuldenaar in de fase voorafgaand aan de insolventverklaring die de omvang van de boedel hebben beperkt en tot verhaalsbenadeling leiden. In afdeling 3.2 wordt de bewindvoerder de mogelijkheid geboden om met behulp van de faillissementspauliana bepaalde goederen weer terug in de boedel te brengen. Omgekeerd zullen bepaalde vorderingen die tot de boedel lijken te behoren door verrekening voldaan blijken te zijn (afdeling 3.3). De insolventverklaring heeft in beginsel geen invloed op het bestaan en de geldigheid van wederkerige overeenkomsten. Niettemin worden de uitvoering en de gevolgen daarvan wel degelijk door de insolventverklaring beïnvloed. Naast een algemene regeling in afdeling 3.4 worden tevens enkele bepaalde typen wederkerige overeenkomst behandeld. De invloed van de insolventverklaring op lopende procedures en tenuitvoerleggingen komt in afdeling 3.5 aan de orde. Afdeling 3.6 behandelt tenslotte de gevolgen van de insolventverklaring voor het verhaal door individuele crediteuren. 52 (t)

141 Afdeling 3.1 De boedel In afdeling 3.1 wordt de omvang bepaald van het actief dat het voorwerp is van de insolventieprocedure. Dit wordt aangeduid met het begrip boedel. Het voorontwerp hanteert hierbij hetzelfde uitgangspunt als de huidige wet: het gehele vermogen van de schuldenaar, alsmede hetgeen hij gedurende de insolventie verwerft. Artikel De boedel Met het woord goederen is verduidelijkt dat het begrip 'boedel' betrekking heeft op de activa en niet tevens de passiva van de schuldenaar (zo ook artikel 295 lid 1 Fw). Naast het algemene uitgangspunt waarmee de omvang van de boedel wordt vastgesteld bevat artikel de uitzonderingen van hetgeen buiten de boedel blijft en daarmee aan het beheer van de bewindvoerder wordt onttrokken (vgl. artikel Fw). In de voorgestelde redactie is rekening gehouden met de enigszins afwijkende tekst van de Wsnp. Vgl. artikel 295 Fw en de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, blz ). Voor zover met betrekking tot de afbakening van de boedel tussenkomst van de rechter nodig is, is ervoor gekozen om de rechter-commissaris de relevante beslissingen te laten nemen. Teneinde de schuldeisers van dergelijke inperkingen van de boedel op de hoogte te stellen lijkt publicatie in het insolventieregister gepast. Doordat de goederen vermeld in artikel 448 lid 1 Rv buiten de boedel vallen kunnen deze ook tijdens insolventie overeenkomstig artikel 448 lid 2 Rv in beslag worden genomen. In het derde lid zijn de geschrapte woorden overbodig. Ook in het vierde lid zijn de woorden 'bij schriftelijke beschikking' overbodig. In artikel is de verwijzing uit artikel 21 Fw naar artikel 60a lid 3 Fw niet overgenomen. Deze schrapping beoogt geen materiële verandering, omdat die kwestie geregeld is in artikel lid 3. In lid 5 onder b. valt het auteursrecht voor zover het niet voor beslag vatbaar is net als in het huidige recht buiten de boedel; zie artikel 2 lid 3 Aw. Geheel vanzelfsprekend is dit niet. In de huidige tijd is het auteursrecht geen wezenlijk ander actief dan productiemiddelen of vorderingen. Naar het oordeel van de commissie rechtvaardigt het persoonsgebonden karakter van het auteursrecht de uitsluiting slechts in gevallen dat het betrekking heeft op een recht waarvan de schuldenaar nog niet heeft besloten tot openbaarmaking. Zij is er voorstander van dat de Auteurswet in die zin wordt gewijzigd. De bepaling van artikel 22 Fw heeft in wezen een beperkte reikwijdte en is in de nieuwe tekst alleen nog van belang voor lid 5 onder c, waar de gelijkstelling is opgenomen met de echtgenoot of geregistreerde partner met wie enige gemeenschap van goederen bestaat. Het voorontwerp bevat geen regeling voor trusts die vallen binnen het toepassingsgebied van het Haags Trustverdrag en op grond van dat verdrag worden erkend. Dienaangaande geldt dat de trustgoederen zijn afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en dat, voor zover het recht dat toepasselijk is op de trust dit verlangt of bepaalt, persoonlijke schuldeisers van de trustee geen verhaal hebben op het trustvermogen en dat de trustgoederen geen deel uitmaken van het vermogen van de trustee in geval van diens insolventie (artikel 11 Haags Trustverdrag). Bepalingen van Nederlands recht inzake eigendomsoverdracht, zekerheidsrecht of de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie laten de in artikel 11 van het Haags Trustverdrag omschreven rechtsgevolgen van de erkenning van een trust onverlet (artikel 4 Wet conflictenrecht trusts). Artikel Boedel en levensverzekering Deze bepaling volgt artikel 22a (voorheen artikel 21a) zoals dat luidt door het nieuwe verzekeringsrecht van 1 januari De voorgestelde wijzigingen in lid 2 houden verband met de te wijzigen positie van de rechtercommissaris. Doordat aan de begunstigde en de verzekeringnemer steeds een redelijke termijn wordt gesteld om bezwaar te maken bij de rechter-commissaris, is het niet nodig dat deze ook zonder zodanig 53 (t)

142 bezwaar een beslissing neemt over de vraag of afkoop of begunstigingswijziging niet onredelijk benadelend zijn. Gegeven het mogelijk grote belang van de levensverzekering voor de verzorging van de begunstigde, ligt het in de rede dat de door de bewindvoerder te stellen termijn voldoende ruim zal moeten zijn. Gedacht kan worden aan een termijn van vier à zes weken (vgl. artikel 479n Rv). Artikel Voldoening aan schuldenaar na insolventverklaring Bij de bepalingen over de boedel is ook de regeling van artikel 52 Fw opgenomen. In afwijking van het huidige 52 Fw is evenwel de regeling in het tweede lid van artikel 52 Fw geschrapt. Met de huidige communicatiemiddelen en het centraal insolventieregister is ervoor gekozen om bekendmaking daarin als beslissend tijdstip aan te merken voor de vraag of een schuldenaar al dan niet bevrijdend betaald heeft. Voor zover betalingen na de insolventverklaring worden ontvangen op bankrekeningen van de schuldenaar zullen die veelal als gevolg van het fixatiebeginsel in de boedel vallen en is er sprake van toepasselijkheid van het voorgestelde tweede lid. In het meer ongebruikelijke geval dat er contant aan de schuldenaar wordt betaald, is er reden voor een kritische beschouwing daarvan; de onschuldige schuldenaar zal zo nodig een beroep op de commune bescherming van artikel 6:34 BW kunnen doen. Ten opzichte van artikel 52 Fw is in die zin een uitbreiding aangebracht dat ook bevrijdende betaling aan de schuldenaar mogelijk is van verbintenissen die weliswaar na de insolventverklaring zijn ontstaan, doch zijn verkregen uit een ten tijde van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Te denken valt aan een aan de schuldenaar verschuldigde huurtermijn, verschenen na de insolventverklaring doch vóór de publicatie in het insolventieregister. Met deze wijziging wordt aangesloten bij de criteria voor verrekening (artikel 3.3.1, eerste lid). In de praktijk zullen veel minder betalingen bevrijdend zijn tegenover de boedel dan thans het geval is. Inschrijving in het insolventieregister gaat immers veel sneller dan de huidige wijze van publicatie. Dit lijkt geen bezwaar, omdat de bekendmaking doorslaggevend behoort te zijn. Vgl. artikel , dat een voorziening inhoudt voor de voldoening aan de schuldenaar na erkenning van een buitenlandse insolventie maar vóór publicatie van de beschikking. Artikel Huwelijksgemeenschap De huidige regeling van de artikelen 63 Fw en 229 Fw ziet in feite op de reikwijdte van de insolventie en is om die reden in deze afdeling ondergebracht. Daarmee is geen materiële wijziging beoogd. Ten opzichte van artikel 63, eerste lid, Fw is het woord 'mede' toegevoegd, omdat de insolventie naast de gemeenschap uiteraard ook eventueel privévermogen van de schuldenaar omvat. Voorts is de formulering van de uitzonderingen iets preciezer geredigeerd, waardoor een afzonderlijke bepaling als artikel 22 Fw achterwege kon blijven. Artikel Privé-goederen echtgenoot van de schuldenaar Vgl. artikel 61 Fw, 229 Fw, 313 Fw. Lid 1, dat in navolging van artikel 61, eerste lid, Fw inhoudt dat de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar alle niet in de gemeenschap vallende goederen terugneemt, vormt een eigenlijk vanzelfsprekende opmaat voor het tweede lid, dat een nuttige bewijsregel bevat betreffende ten huwelijk of partnerschap aangebrachte goederen. Dat de bewijslast van het niet tot de gemeenschap behoren rust op de echtgenoot van de schuldenaar, wordt in het bij wetsvoorstel voorgestelde artikel 1:96 lid 5 BW in het algemeen vastgelegd, ook buiten insolventie. Dat goederen op grond van een uitsluitingsclausule bij een gift of uiterste wilsbeschikking buiten de gemeenschap vallen, dan wel via belegging of wederbelegging voor zodanige goederen in de plaats zijn getreden, kan onder huidig recht slechts worden bewezen door beschrijving of bescheiden (artikel 61, derde en vierde lid, Fw). Naar komend recht bestaat voor een dergelijke specifiek in insolventie geldende 54 (t)

143 beperking van bewijsmiddelen onvoldoende grond. Het voorontwerp gaat uit van artikel 1:96 lid 5 BW zoals voorgesteld in het bij koninklijke boodschap van 27 mei 2003 ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen). Die bepaling houdt in dat de echtgenoot die een schuldeiser tegenwerpt dat een goed waarop deze verhaal zoekt niet behoort tot de gemeenschap, daarvan de bewijslast draagt. Zou wetsvoorstel geen wet zou worden, zou ter zake in de invoeringswetgeving een regeling moeten worden overwogen. Het wel zeer specieuze lid 5 van artikel 61 Fw, dat de echtgenoot van de schuldenaar een bepaalde vorm van bescherming bood in het geval dat de schuldenaar privégoederen van de andere echtgenoot had vervreemd, heeft vooral als achtergrond dat de gehuwde man ten tijde van het ontstaan van de Faillissementswet in beginsel ook over de privégoederen van zijn vrouw het bestuur uitoefende. In de huidige tijd bestaat voor deze regel onvoldoende grond. Ook lid 6 van artikel 61 Fw, waarvan schrapping reeds in 1924 is overwogen, is niet overgenomen. Ook zonder wettelijke bepaling spreekt het vanzelf dat de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar voor zijn 'persoonlijke schuldvorderingen' op de schuldenaar (alle gewone vorderingen derhalve, vgl. Voorduin X, blz. 618 en 819) geen afwijkende positie inneemt ten opzichte van de andere schuldeisers. Afdeling 3.2 Verhaalsbenadeling In deze afdeling zijn bepalingen opgenomen om benadeling van het verhaalsvermogen voorafgaande aan de insolventie ongedaan te maken. Anders dan de huidige regeling van artikel Fw bevat deze afdeling tevens een regeling van de zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering. De huidige jurisprudentiële aanpak blijkt in de praktijk enkele onduidelijkheden met zich mee te brengen. Hieraan vooraf gaan bepalingen omtrent de faillissementspauliana bij onverplicht verrichte rechtshandelingen (om niet en anders dan om niet; vgl artikel Fw) en verplicht verrichte rechtshandelingen (vgl. artikel 47 Fw). Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen In deze bepaling is het algemene uitgangspunt voor de faillissementspauliana bij onverplicht verrichte rechtshandelingen opgenomen. In afwijking van het huidige recht wordt gesproken over 'benadeling van een of meer schuldeisers' teneinde tot uitdrukking te brengen dat niet vereist is dat 'de schuldeisers' zijn benadeeld. De formulering sluit aan bij die van artikel 3:45 BW. Niet overgenomen zijn de in artikel 42 Fw voorkomende woorden 'door een buitengerechtelijke verklaring'. Vernietiging kan immers reeds op grond van artikel 3:49 BW plaatsvinden door een buitengerechtelijke verklaring (of een rechterlijke uitspraak). Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen om niet Deze bepaling bevat nadere regels voor de pauliana van onverplicht verrichte rechtshandelingen om niet, die nu verspreid zijn over artikel 42 lid 3 en 45 Fw. In tegenstelling tot de huidige formulering in artikel 42 lid 3 Fw is het ijkmoment waarop de bevoordeelde om te ontkomen aan de gevolgen van de vernietiging niet gebaat moet zijn, verplaatst van de faillietverklaring (insolventverklaring) naar het tijdstip waarop het goed van hem wordt opgeëist (vgl. artikel 3:45 lid 5 BW). Dit sluit aan bij het tijdstip waarop de benadeling moet worden vastgesteld, terwijl tevens wordt voorkomen dat de bevoordeelde tot vergoeding verplicht zou zijn, indien het verkregen goed in de periode tussen insolventverklaring en opeising verloren gaat of in waarde vermindert. Voor een dergelijke verplichting bestaat naar het oordeel van de commissie onvoldoende reden, waar het hier gaat om een onwetende, niets te verwijten vallende, bevoordeelde. Wel is hij gehouden om dat goed of (de waarde van) hetgeen daarvoor in de plaats is getreden aan de bewindvoerder af te staan, indien hij ten tijde van de opeising het desbetreffende goed 55 (t)

144 nog onder zich heeft, of anderszins nog is gebaat. Voorzover de bevoordeelde voorafgaand aan de opeising door de bewindvoerder vooruitlopend daarop het desbetreffende goed zou vervreemden of verbruiken kan hij nog steeds gebaat zijn; hij zal dan de door hem ontvangen koopprijs aan de bewindvoerder moeten afstaan. Zo nodig zal de bewindvoerder op basis van artikel 6:162 of 6:212 BW schadevergoeding kunnen verlangen, als het gedrag van de bevoordeelde daartoe aanleiding geeft. Door deze wijziging sluit de regeling van de insolventiepauliana meer aan bij de BW-pauliana. Het verschil met deze bepaling is de ruimere buitengerechtelijke vernietiginsgmogelijkheid in insolventie (zie artikel 3.2.1, vgl. artikel 42 lid 1 Fw) en het feit dat de bewindvoerder de vernietiging (exclusief) inroept ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De overige aanpassingen in dit artikel zijn slechts van ondergeschikte, overwegend tekstuele aard. Artikel Onverplicht verrichte rechtshandelingen anders dan om niet Vgl. artikel 42 lid 2 Fw. Het verschil met artikel 42 lid 2 Fw is slechts redactioneel. Artikel Vermoeden wetenschap benadeling bij rechtshandelingen anders dan om niet Vgl. artikel 43 Fw. De huidige lijst van vermoedens is niet gewijzigd. De rechter behoudt de vrijheid om overeenkomstig het slot van artikel 150 Rv ook in andere gevallen dan genoemd in deze bepaling een vermoeden van benadeling aan te nemen en tot het toelaten van tot tegenbewijs te besluiten. Zo is goed denkbaar dat de rechter met betrekking tot de vermoedens van lid 1 ten 3-5 ook bij kleinere fracties tot een bewijslastomkering zal overgaan, indien de desbetreffende persoon desalniettemin doorslaggevende invloed kan uitoefenen. Artikel Verplicht verrichte rechtshandelingen De strekking van deze bepaling is gedrag tegen te gaan waardoor een bepaalde schuldeiser zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus creditorum probeert te onttrekken. Dit is immers de situatie die een ordelijke afwikkeling onder leiding van een bewindvoerder rechtvaardigt. Indien de schuldenaar en de schuldeiser ervan uit mogen gaan dat de insolventverklaring een kwestie van tijd is, moet voorkomen worden dat de schuldeiser zichzelf nog even vlak voor het al dan niet georkestreerde verzoek tot insolventverklaring in een betere positie manoeuvreert. De voorgestelde bepaling wijkt af van het huidige artikel 47 Fw en biedt enerzijds ruimere en anderzijds beperktere mogelijkheden tot het vernietigen van verplicht verrichte rechtshandelingen, zoals opeisbare betalingen en zekerheidstellingen. Voor vernietiging moet voldaan zijn aan de volgende vereisten: de rechtshandeling is verricht binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring en moet hebben geleid tot benadeling van een of meer schuldeisers; degene met of jegens wie de rechtshandeling is verricht moet niet te goeder trouw zijn, dat wil zeggen dat die persoon wist of behoorde te weten dat de insolventie redelijkerwijs niet te vermijden was (vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB); degene met of jegens wie de rechtshandeling is verricht wist of behoorde te weten dat die rechtshandeling tot benadeling van een of meer schuldeisers zou leiden; bij ontbreken van een dergelijke (normatieve) wetenschap van benadeling bij de schuldeiser, is er voor een vernietiging geen plaats. voor het verrichten van de betaling of rechtshandeling bestond geen rechtvaardiging. Het ontbreken van voldoende rechtvaardiging voor de betaling/rechtshandeling zal moeten blijken uit de omstandigheden waaronder de betaling is gedaan resp. de rechtshandeling is verricht, de redenen daarvoor, de relatie van de wederpartij ten opzichte van de schuldenaar en de wetenschap bij die wederpartij omtrent de financiële situatie van de schuldenaar. De mogelijkheid om op basis van deze bepaling te vernietigen ziet op alle rechtshandelingen die zijn 56 (t)

145 verricht in de periode tot drie maanden voorafgaand aan het verzoek tot insolventverklaring. Hiermee wordt bereikt dat eventueel strategisch gedrag in de aanloop tot de insolventieprocedure onder de reikwijdte van deze bepaling valt. Bij het oordeel of aan het benadelingsvereiste is voldaan dienen alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te worden genomen (vgl. Hof Den Bosch 17 mei 2005, AT9902). Door de eis dat de bewindvoerder zal moeten bewijzen dat de wederpartij op het tijdstip waarop de betaling plaatsvond wist of behoorde te weten dat zowel de insolventverklaring van de schuldenaar redelijkerwijs niet meer te vermijden was als dat van de betaling benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn, hoeft overigens niet gevreesd te worden dat het normale betalings- en handelsverkeer zal worden belemmerd. Wanneer de schuldenaar gewoon doet, wat hij moet doen (namelijk zijn verplichtingen nakomen), zal de bewindvoerder in dat bewijs doorgaans niet slagen. Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin een financier bereid blijkt om daadwerkelijk een (aanvullende) financiering tegen verstrekking van zekerheden wil verzorgen en insolventie nog niet onvermijdelijk is. Ingeval van een op zichzelf als onverplicht aan te merken aanvullende financiering met bijbehorende additionele zekerheden, moet die getoetst worden aan artikel De onderhavige pauliana komt pas in beeld als de reddingsactie niet slaagt en een insolventverklaring volgt. Blijkt nu de financier te optimistisch te zijn geweest en bij de reddingsactie de insolventverklaring redelijkerwijze niet te hebben kunnen voorzien, dan hoeft hij niet bang te zijn voor een succesvolle actie door de bewindvoerder. Bovendien zal er in dergelijke gevallen van een benadeling van schuldeisers geen sprake zijn, indien er een proportionaliteit is en de aanvullende zekerheden niet dienen om een onderdekking voor de reeds bestaande financiering weg te nemen of een feitelijk overstand van het bestaande krediet slechts op papier wordt gesanctioneerd zonder terbeschikkingstelling van nieuw krediet. Wanneer de 'wederpartij' weet of behoort te weten dat de insolventie onvermijdelijk is en dat de schuldeisers door het verrichten van de rechtshandeling in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, geldt als uitgangspunt dat de rechtshandeling achterwege dient te blijven. Er is echter ruimte voor uitzonderingen. Bepaalde rechtshandelingen kunnen in concreto gerechtvaardigd zijn. Het is aan de 'wederpartij' aannemelijk te maken dat voor een bepaalde rechtshandeling onder de gegeven omstandigheden een (voldoende) rechtvaardiging bestond. Dit doet zich voor bij transacties die tot de normale bedrijfsuitoefening behoren of die anderszins gebruikelijk zijn, zodat deze buiten het bereik van deze bepaling vallen. In dit verband kan worden gedacht aan normale leveranties of dienstverleningen tegen (contante) betaling door leveranciers en dienstverleners die van de penibele situatie op de hoogte zijn en dus weten dat een betaling aan hen technisch gesproken tot benadeling van de schuldeisers leidt. Voorts valt te denken aan de advocaat die de schuldenaar bijstaat in zijn verweer tegen een verzoek tot insolventverklaring en daarvoor betaald wordt. In al deze gevallen is voor de pauliana geen plaats, mits en voor zover de prestatie van de schuldenaar gelijkwaardig is aan de daar tegenover staande prestatie van de wederpartij. Indien een stille bewindvoerder is benoemd kan deze een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of het verrichten van een rechtshandeling in het betreffende geval voldoende gerechtvaardigd is. Artikel Papier aan order of toonder Vergelijk artikel 48 Fw. De houder van een order- of toonderpapier is verplicht betaling te vragen en aan te nemen, omdat anders zijn regresrecht vervalt. Vgl.152 en 160 WvK. De tekst van het tweede lid is in overeenstemming met het bepaalde in artikel en wijkt af van het tweede lid van het huidige artikel 48 Fw. Het begrip betaling heeft in het BW een beperkte betekenis en is daarom vervangen door prestatie. De verdere wijzigingen stemmen overeen met die in artikel Artikel Gevolgen van de vernietiging Deze bepaling vervangt artikel 51 Fw waarover de nodige onduidelijkheid bestaat. Dat geldt in het bijzonder voor de leden 1 en 3. Deze bepalingen lijken in te houden dat de relatieve werking van de vernietiging op grond van de pauliana enkelvoudig is. De vernietiging werkt alleen in die zin relatief, dat 57 (t)

146 zij slechts ten opzichte van de boedel werking heeft. Anders dan bij de vernietiging op grond van artikel 3:45 BW geldt voor de huidige faillissementspauliana mogelijk niet dat deze niet verder strekt dan tot wegneming van de door de boedel ondervonden benadeling. Voor een dergelijk verschil met de actio pauliana buiten insolventie bestaat echter onvoldoende grond. Het is in overeenstemming met de strekking van de actio pauliana de vernietiging ook in geval van insolventie 'dubbel' te relativeren. Vergelijk over een en ander Faber, diss. nrs. 326 e.v. Dit is tot uitdrukking gebracht in het eerste lid, eerste volzin. De tweede volzin van het eerste lid is ontleend aan artikel 51 lid 1 Fw, op welke bepaling de Hoge Raad in het arrest Kuijsters/Gaalman (HR , NJ 1995, 626) mede een beroep deed om te motiveren dat de bevoordeelde hetgeen moet worden teruggegeven niet mag verrekenen met een vordering op de schuldenaar. De redactie is enigszins aangepast om de reikwijdte van de mogelijkheid van verrekening te verduidelijken: niet met insolventievorderingen doch in voorkomende gevallen wel met boedelvorderingen. De vervanging van 'teruggegeven' door 'afgedragen' drukt uit dat het hier niet werkelijk gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling. Dat neemt niet weg dat er bij deze afdrachtverplichting ruimte kan bestaan voor toepassing van bijvoorbeeld de artikelen 6:204 tot en met 6:208 BW. In het tweede lid wordt aan een derde te goeder trouw die anders dan om niet heeft verkregen, bescherming geboden. Deze hoeft een verkregen goed niet terug te geven of af te staan. Gedacht kan worden aan opvolgende verkrijgers of bijvoorbeeld zekerheidsgerechtigden. Er is in afwijking van het huidige tweede lid van artikel 51 Fw geen regeling opgenomen voor de derde te goeder trouw die het goed om niet heeft verworven. Als een derde te goeder trouw ten tijde van de faillietverklaring niet gebaat was, mag hij naar huidig recht zijn positie handhaven. Voor deze bescherming bestaat echter geen goede grond. Zij lijkt een gevolg te zijn van een miskenning in 1992, toen de huidige regeling in verband met de invoering van het nieuwe vermogensrecht tot stand kwam, van het verschil tussen de positie van enerzijds de bevoordeelde om niet die wederpartij van de schuldenaar is, en anderzijds de derdeverkrijger aan wie de bevoordeelde het goed om niet had vervreemd. Het lijkt erop dat op onjuiste gronden een gelijkstelling heeft plaatsgevonden van de positie van de bevoordeelde om niet (artikel 3:45 lid 3 BW; vgl artikel 42 lid 3 Fw) en de derde-verkrijger om niet aan wie de bevoordeelde het goed had vervreemd (artikel 3:45 lid 5 BW en artikel 51 lid 3 Fw). Dit kan te maken hebben gehad met de talloze veranderingen die zich vóór 1992 met betrekking tot de (latere) artikelen 3:86 tot en met 3:88 BW hebben voorgedaan. Voor de positie van de bevoordeelde die het goed te goeder trouw om niet heeft verkregen van de schuldenaar houdt artikel lid 2 een regeling in voor het geval dat hij het goed niet meer heeft op het tijdstip dat de bewindvoerder het na een succesvolle vernietiging terugvordert. Het voorontwerp volgt hier het huidige recht, zij het met een ander tijdstip waarop het gebaat zijn moet worden getoetst (tijdstip van opeising door de bewindvoerder in plaats van het tijdstip van faillietverklaring). Overigens zou zonder deze regeling eenzelfde resultaat bereikt kunnen worden met de de regels van onverschuldigde betaling. Als de bevoordeelde het goed is kwijtgeraakt voordat de bewindvoerder het terugvordert en hij zich in die periode van geen kwaad bewust was, wordt de onmogelijkheid om het goed terug te geven niet aan de bevoordeelde toegerekend (artikel 6:204 BW) en is hij terzake derhalve niet verplicht tot schadevergoeding (vgl. Asser-Hartkamp 4-III, nr. 334 e.v.). Voor de derde-verkrijger om niet kan een regeling als in de tweede zin van artikel 51 lid 2 Fw beter achterwege blijven. Als de derde-verkrijger om niet reeds bescherming heeft op grond van artikel 3:88 BW, hoeft de Insolventiewet geen regeling meer te bieden. En als het gaat om een goed waarop artikel 3:86 BW van toepassing is, bestaat geen behoefte aan een van het Burgerlijk Wetboek afwijkende regeling al naargelang de derde-verkrijger al dan niet gebaat is. Als de derde-verkrijger het goed nog onder zich heeft, zal hij het goed altijd aan de bewindvoerder moeten teruggeven in de staat waarin het zich ten tijde van de opeising bevindt. Door de vernietiging van de paulianeuze transactie staat immers vast dat de derde de zaak heeft verkregen van een beschikkingsonbevoegde, terwijl er wegens het ontbreken van een tegenprestatie ( om niet ) geen derdenbescherming op de voet van artikel 3:86 BW bestaat. Niet valt in te zien waarom de derde-verkrijger om niet hier een andere (onder omstandigheden betere) positie ten opzichte van de oorspronkelijk rechthebbende zou moeten hebben dan bij andere gronden van vernietiging van de titel in de overdracht tussen de oorspronkelijk rechthebbende en de wederpartij van de derde-verkrijger. Maar datzelfde geldt in de situatie waarin de derde-verkrijger het goed niet meer heeft, omdat hij dat goed heeft overgedragen, verbruikt of anderszins verloren heeft. In die gevallen bestaat er - ook als de derde-verkrijger nog met de opbrengst van het goed is gebaat - geen enkele rechtsverhouding waarop de bewindvoerder een vordering jegens die derde zou kunnen baseren. 58 (t)

147 Wellicht zou dit anders zijn indien de derde het goed niet te goeder trouw had verworven. Maar ook dan is er voor een goederenrechtelijke aanspraak geen plaats als de derde dat goed niet meer heeft, en zal de bewindvoerder zo nodig op basis van artikel 6:162 BW tegen die derde moeten ageren. De voorgestelde verandering in het voorontwerp ten opzichte van het huidige recht heeft om dezelfde reden gevolgen voor de tekst van artikel 3:45 lid 5 BW die in dezelfde zin moet worden aangepast; deze tekst is immers op dezelfde onjuiste gronden gebaseerd (zie Parl. Gesch. Boek 3, blz dat bij de verandering van 3:86/88 BW bij de Invoeringswet niet is aangepast). Artikel Vordering tot herstel van de boedel In deze bepaling is de zogenoemde Peeters/Gatzen q.q.-vordering geregeld, zoals die door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983, 597, voor het eerst is erkend. Met deze bepaling heeft de bewindvoerder de bevoegdheid om derden die de (gezamelijke) schuldeisers in hun verhaal hebben benadeeld, tot schadevergoeding aan te spreken In zijn arresten van 21 december 2001, NJ 2005, 95 en 96, inzake Lunderstädt/De Kok en Sobi/Hurks II was aan individuele schuldeisers nog de mogelijkheid gelaten om naast de curator die vordering in te stellen mede met een beroep op ontbreken van een wettelijke grondslag. In navolging van F.M.J. Verstijlen (diss. Tilburg, De faillissementscurator en WPNR (2202) 6502) is de bevoegdheid exclusief aan de bewindvoerder toegekend (artikel 3.2.9). Dit sluit ook goed aan bij de recente uitspraak van de Hoge Raad van 16 september 2005 (C04/128HR) inzake De Bont/Bannenberg q.q., waarin hij overweegt (r.o ): 'Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr , NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in artikel 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel.' Voor ontvankelijkheid van de bewindvoerder is vereist dat hij ageert ten behoeve van de gezamelijke schuldeisers. Dit criterium mag niet worden vereenzelvigd met het criterium 'alle schuldeisers'. Derhalve is niet vereist dat alle schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaal zijn benadeeld. De bewindvoerder kan optreden ter behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als er sprake is van generieke schuldeisersbenadeling. Vgl. de noot van R.D. Vriesendorp onder de arresten Curatoren THB/Notarissen in Ars Aequi 1997/11, blz , alsmede onder het arrest Lunderstädt/De Kok in Ars Aequi 2002/11, blz. 819 e.v. en W.M.J. van Andel, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz. 27 met verdere verwijzingen. Het moet niet gaan om de verhaalsbenadeling van een of meer specifieke schuldeisers, maar om een aantasting van het verhaalsvermogen van de schuldenaar, waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden, zonder dat ieder van hen ook daadwerkelijk benadeeld behoeft te zijn.vgl. de noot van S.C.J.J. Kortmann en N.S.G.J. Vermunt onder het arrest De Bont/Bannenberg q.q., Ars Aequi 2006, blz De voorgestelde bepaling gaat, in navolging van de rechtspraak, er vanuit dat de derde tegen wie wordt geageerd, op onrechtmatige wijze is betrokken bij verhaalsbenadeling door de schuldenaar. Van Andel, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz. 73 e.v. verdedigt dat een actie ook mogelijk moet zijn als de verhaalsbenadeling niet door de schuldenaar is veroorzaakt. Voor een dergelijke verruiming ziet de commissie onvoldoende rechtvaardiging. Naar huidig recht is niet geheel zeker of de vordering alleen kan worden ingesteld bij een vermindering van het verhaalsvermogen of ook bij een vermeerdering van het passief. Met o.a. Van Andel, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz. 42, en Van Schilfgaarde onder HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.), 4, wordt er in het voorontwerp vanuit gegaan dat de vordering tot herstel van de boedel niet openstaat bij vermeerdering van het passief. Deze beperking maakt het ook meer aanvaardbaar dat de opbrengst in de boedel valt. De vordering tot herstel van de boedel geeft slechts de mogelijkheid het 'beschadigde' verhaalsvermogen te repareren, het terug te brengen in de 59 (t)

148 oude toestand. Artikel Exclusiviteit bewindvoerder; verzet tegen toelating; verjaring Vergelijk het huidige artikel 49 Fw. Voor de pauliana zijn geen materiële wijzigingen ten opzichte van het huidige recht aangebracht. De exclusieve bevoegdheid van de bewindvoerder in de vordering tot herstel van de boedel van artikel vindt in deze bepaling haar wettelijke grondslag, waardoor tegemoet is gekomen aan het door de Hoge Raad in Lunderstädt/De Kok c.s. (r.o ) en Sobi/Hurks II (r.o ) geopperde bezwaar dat voor de exclusiviteit een wettelijke grondslag ontbreekt. Het derde lid sluit aan bij de verjaringsregeling van artikel 3:52 lid 1 sub c BW en artikel 3:310 BW voor de pauliana buiten insolventie en de onrechtmatige daad. Uit een oogpunt van eenheid is er voor gekozen om voor alle vormen van bestrijding van verhaalsbenadeling dezelfde termijn van drie jaren na ontdekking door de bewindvoerder van de benadeling door de schuldenaar en de betrokkenheid van de derde. Net als in artikel 3:310 BW is er in ieder geval sprake van een verjaring twintig jaren nadat de benadelende rechtshandeling was verricht. Artikel Akkoord en verhaalsbenadeling Deze bepaling komt in de plaats van het huidige artikel 50 Fw. Het begrip 'boedelafstand' (artikel 705 Rv, zoals dat luidde tot 1992) is niet meer gebruikt. Met de woorden 'ten behoeve van de schuldeisers' wordt voorkomen dat de schuldenaar zelf beter zou kunnen worden van de desbetreffende rechtsvorderingen: in feite kan een zodanige bepaling slechts worden benut als het akkoord materieel neerkomt op boedelafstand. Afdeling 3.3 Verrekening Artikel Verrekening tijdens insolventie De formulering van het eerste lid wijkt enigszins af van die van artikel 53 lid 1 Fw. Aansluiting is gezocht bij de artikelen 3:94 lid 3 en 3:239 lid 1 BW, artikel 475 Rv en de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad inzake verrekening. Niet wordt gesproken over 'rechtstreeks...verkregen', omdat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat verrekening ook mogelijk is, wanneer niet zowel de vordering als de schuld rechtstreeks is verkregen uit een op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding. Vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976,249, m.nt. BW (Giro/Standaardfilms) en N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nr Aan het slot van het eerste lid wordt geproken over het tijdstip van insolventverklaring, aangezien artikel lid 2 de rechtbank verplicht dit tijdstip tot op de minuut nauwkeurig in de beschikking te vermelden. Voor het overige sluit deze bepaling aan bij het huidige artikel 53 Fw. Ten aanzien van natuurlijke personen bestaat er geen grond om de beperktere verrekeningsmogelijkheid in artikel 307 Fw over te nemen. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op contractuele verrekening. Artikel Geen verrekening Vgl. Artikel 54 Fw. De strekking van deze bepaling is dat een schuldeiser zich niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus onttrekt. Van een dergelijk onttrekken kan niet alleen sprake zijn indien een vordering of schuld door iemand wordt overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid 60 (t)

149 van verrekening te verschaffen (vgl. HR 7 november 2003, NJ 2004, 61, waarin dit nadrukkelijk tot uitgangspunt is genomen), maar ook indien een derde zijn schuld aan de schuldenaar voldoet op een bankrekening van de schuldenaar met een debetstand, waarbij verrekening plaatsvindt (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB). Als de bank in het laatste geval zou mogen verrekenen zou zij aan haar centrale positie in het betalingsverkeer een niet gerechtvaardigde feitelijke voorrang kunnen ontlenen. Het begrip 'overnemen' heeft hier een ruime betekenis. Het toetsingscriterium is hetzelfde als bij artikel (pauliana bij verplicht verrichte rechtshandelingen). Indien echter sprake is van een aan de bank verpande vordering die door de derde is voldaan door overboeking naar de rekening van de pandgever bij de bank/pandhouder, is verrekening toegestaan (vgl. HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 inzake Mulder q.q./clbn). Benadeling van schuldeisers noch een niet gerechtvaardigde feitelijke voorrrang doet zich dan voor. Dit is overigens een andere situatie dan die welke geregeld is in 3.6.8, eerste lid, waarbij de derde de verpande vordering voldoet door overboeking naar de rekening van de pandgever/bewindvoerder bij een andere bank dan de pandhouder. Deze bepaling heeft niet alleen betrekking op verrekening tijdens insolventie, maar ook op verrekening in het zicht van de insolventverklaring. De strekking van deze bepaling is dezelfde als die van artikel De formuleringen van deze bepalingen zijn op elkaar afgestemd. De driemaanden-termijn van artikel is voor deze bepaling nodig noch gewenst. Artikel Verrekening met vordering aan order of toonder De inhoud van artikel stemt overeen met die van artikel 55 Fw. Afdeling 3.4 Wederkerige overeenkomsten Deze afdeling bevat een regeling van de gevolgen van de insolventverklaring voor wederkerige overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is. Evenals onder het huidige recht is het uitgangspunt dat het (voort)bestaan van deze overeenkomsten niet door de insolventverklaring wordt beïnvloed. Een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn wederpartij blijft derhalve als zodanig intact. De bewindvoerder neemt door de insolventverklaring ook niet de positie als partij bij de overeenkomst van de schuldenaar over. Frustreert de bewindvoerder de nakoming van een door de schuldenaar gesloten overeenkomst, dan levert dit geen wanprestatie van de bewindvoerder op. Als in de nakoming van de overeenkomst wordt tekortgeschoten, is er sprake van wanprestatie door de schuldenaar. Wanneer een wederkerige overeenkomst ten tijde van de insolventverklaring wel door de schuldenaar, maar in het geheel niet of slechts gedeeltelijk door de wederpartij is nagekomen, zijn de bepalingen betreffende niet-nakoming uit Boek 6 BW (in het bijzonder de afdelingen en 6.5.5) van toepassing. De bewindvoerder kan kiezen voor een vordering tot nakoming (eventueel met aanvullende schadevergoeding), een vordering tot vervangende schadevergoeding of voor ontbinding (eventueel met aanvullende schadevergoeding). Een andere mogelijkheid is dat hij afziet van het instellen van een vordering of deze aan een derde verkoopt en overdraagt. Indien nakoming alleen nog aan de zijde van de insolvent verklaarde schuldenaar moet plaatsvinden, zijn de afdelingen en BW eveneens van toepassing. Wanneer de schuldenaar nog niet in verzuim is, kan de bewindvoerder de overeenkomst voor de schuldenaar nakomen. De wederpartij kan hiertegen geen bezwaar maken op de enkele grond dat het de schuldenaar is die moet presteren, behoudens bijzondere gevallen waarin de prestatie door de schuldenaar hoogstpersoonlijk dient te worden verricht (vgl. artikel 6:30 lid 1 BW). Uit het feit dat de bewindvoerder is belast met het bestuur van de boedel, vloeit voort dat verzoeken en sommaties tot nakoming aan hem dienen te worden gericht (vgl. naar huidig recht artikel 99 lid 2 Fw). Aan een verzoek tot nakoming door de wederpartij kan de bewindvoerder al dan niet gevolg geven. Het eerste zal zich voordoen als de bewindvoerder nakoming in het belang van de boedel geboden acht. Besluit de bewindvoerder om niet na te komen, dan kan de wederpartij een vordering tot schadevergoeding bij de bewindvoerder indienen. Deze vordering komt als 61 (t)

150 insolventievordering voor verificatie in aanmerking (artikel lid 1, onder b). De wederpartij kan ook kiezen voor ontbinding van de overeenkomst op basis van artikel 6:265 e.v. BW (en mogelijk een vordering tot aanvullende schadevergoeding ter verificatie indienen bij de bewindvoerder). Is de schuldenaar nog niet in verzuim en wil de wederpartij uitsluitsel krijgen of de bewindvoerder gaat nakomen of niet, dan bieden de artikelen 6:80 e.v. en 6: BW daarvoor het kader. Insolventverklaring leidt niet automatisch tot het intreden van verzuim (vgl. artikel 6:83 BW); zij doet ook niet af aan het vereiste van een ingebrekestelling (artikel 6:82 BW). Wel brengt de insolventverklaring mee dat tegenover de schuldeiser geen beroep kan worden gedaan op een aan de verplichting van de schuldenaar verbonden tijdsbepaling (artikel 6:40 BW). Een specifieke regeling bevat het voorontwerp evenals de Faillissementswet (artikel 37 Fw) voor het geval dat een wederkerige overeenkomst ten tijde van de insolventverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen (artikel 3.4.1). Kern van artikel is enerzijds dat aan de bewindvoerder de bevoegdheid toekomt deze overeenkomst gestand te doen waardoor de verplichtingen van de schuldenaar uit de overeenkomst voor de wederpartij boedelvorderingen opleveren (artikel lid 2, onder b) en anderzijds dat bij niet-gestanddoening slechts een insolventievordering kan worden ingediend tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop de wederpartij in geval van ontbinding aanspraak kan maken. Artikel beperkt de wederpartij in aanvulling daarop in zijn mogelijkheden om wettelijke of contractuele opschortingsrechten in te roepen of de overeenkomst te beëindigen. In afdeling 3.4 komen na de algemene artikelen en enkele bijzondere wederkerige overeenkomsten aan bod: de arbeidsovereenkomst (artikelen en 3.4.4), de agentuurovereenkomst (artikel 3.4.5), de huur- en de pachtovereenkomst (artikelen en 3.4.6a). Er is geen aanleiding om voor andere benoemde overeenkomsten nog afzonderlijke bepalingen op te nemen, behoudens met betrekking tot de rechterlijke ontbinding (artikel 3.4.7). In het feit dat wederkerige overeenkomsten de bewindvoerder in beginsel niet binden maar voor de schuldenaar wel doorlopen, is aanleiding gevonden voor te stellen dat de rechter-commissaris deze op verzoek van de schuldenaar kan ontbinden, indien dat met het oog op voortzetting van de onderneming na afloop van de insolventie noodzakelijk is (artikel 3.4.8). De vorderingen van de wederpartij uit hoofde van beëindiging (vernietiging, ontbinding) van de overeenkomst zijn geregeld in artikel lid 1 onder b. Deze bepaling, die ook van toepassing is als de wederpartij in plaats van ontbinding vervangende schadevergoeding verlangt, komt overeen met artikel 37a Fw. De bepaling ziet ook op contractueel gefixeerde schadevergoedingen. Dient de wederpartij in plaats van een vordering tot schadevergoeding zijn recht op betaling van het overeengekomene in ter verificatie, dan is de omvang daarvan beperkt tot hetgeen hij bij ontbinding als schadevergoeding kon vorderen (artikel lid 4). In alle gevallen die door deze bepalingen worden bestreken, rust op de wederpartij en de bewindvoerder overigens wel een schadebeperkingsplicht (vgl. artikel 6:101 BW). Bij huur- en leaseovereenkomsten valt te denken aan een verplichting om het desbetreffende huur- of leaseobject zo spoedig mogelijk opnieuw te verhuren of in lease te geven. Het voorontwerp bevat geen bepaling die in algemene zin de werking beperkt van boetebedingen die op de een of andere wijze gekoppeld zijn aan de insolventie, hetzij aan formele aspecten, zoals het verzoek tot insolventverklaring of de insolventverklaring zelf, hetzij aan materiële aspecten, zoals het zich bevinden in een toestand waarin de wederpartij verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (liquiditeit) of onvoldoende eigen vermogen heeft (solvabiliteit). Vgl. hierover F.M.J. Verstijlen, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz. 133 e.v. Voor zover dergelijke bedingen leiden tot een ongewenste en niet te rechtvaardigen herschikking van de posities van de schuldeisers in het zicht van of door de insolventverklaring, bieden de algemene regels inzake nietigheden en vernietigbaarheden en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikelen 3:40, 6:2 en 6:248 BW), alsmede de actio pauliana voldoende mogelijkheden om dit te bestrijden. Artikel Algemeen De huidige regeling van artikel 37 Fw dateert van 1 januari Vóór dat tijdstip bracht artikel 37 Fw mee dat indien de curator verklaarde de overeenkomst niet gestand te doen, de overeenkomst daardoor werd ontbonden. Op de wijziging van artikel 37 Fw in 1992 waarbij de ontbinding werd vervangen door verlies van het recht van de curator om nakoming van de overeenkomst te vorderen is van diverse 62 (t)

151 zijden kritiek geleverd; vergelijk onder meer F.M.J. Verstijlen, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz. 114 e.v. Het voorontwerp verschilt in zoverre van de regeling van vóór 1992 dat de bewindvoerder ook eigener beweging kan verklaren dat hij de overeenkomst niet gestand zal doen. Hierdoor ontstaat een eenvoudiger en transparanter systeem, dat het reorganiserend vermogen van de Insolventiewet versterkt. Ongerijmde situaties, waarbij de bewindvoerder zijnerzijds geen nakoming kan vorderen, maar de wederpartij haar vordering wel voor het volle bedrag kan indienen, moeten zoveel mogelijk worden voorkomen (vgl. Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004/89, in welke zaak het hof er vanuit ging dat de curator de overeenkomst mocht ontbinden, hoewel een wettelijke grondslag daarvoor ontbrak). Het uitgangspunt dat verbintenissen van de schuldenaar slechts door verificatie geldend gemaakt kunnen worden, brengt mee dat de bewindvoerder niet gehouden is om de verplichtingen van de schuldenaar na te komen. Dat geldt ook als deze verplichtingen voortvloeien uit een overeenkomst die niet is ontbonden. Indien de schuldenaar bijvoorbeeld een roerende zaak (voor onroerende zaken zal op grond van artikel lid 4 veelal anders gelden) aanmerkelijk onder de marktprijs verhuurd heeft, dient de bewindvoerder niet door de huurder tot nakoming gedwongen te kunnen worden. Dit zou immers leiden tot een niet gerechtvaardigde bevoordeling van de huurder boven andere schuldeisers (zie HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, JOR 2007/76, AA (Nebula)). Uitgangspunt is dat de bewindvoerder ook bij dit soort obligatoire overeenkomsten niet gehouden is de verplichtingen van de schuldenaar na te komen. Dit geldt ook voor door de schuldenaar overeengekomen verplichtingen tot een dulden of een niet-doen. Zo is de bewindvoerder in beginsel niet gehouden een concurrentiebeding of een geheimhoudingsbeding na te komen. Onder omstandigheden zou dit overigens anders kunnen zijn, indien nakoming van de verbintenis door de bewindvoerder geen enkel nadeel voor de boedel oplevert. Vgl. F.M.J. Verstijlen, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz.120/121. Nu het optreden van de bewindvoerder in beginsel niet beperkt wordt door verbintenissen van de schuldenaar, is het niet nodig om aan de verklaring van de bewindvoerder dat hij een overeenkomst niet gestand doet, het rechtsgevolg van ontbinding te koppelen. Een zodanige koppeling zou ook licht aanleiding kunnen geven tot misverstand, alsof de bewindvoerder zonder ontbinding wèl gebonden zou zijn. Voor een geval dat de bewindvoerder bij uitzondering wèl (ten dele) gebonden dient te zijn, zie men artikel lid 4. Artikel bestrijkt niet alleen overeenkomsten die de partijen wederzijds verplichten tot een eenmalige prestatie (zoals bijvoorbeeld koopovereenkomsten), maar eveneens duurovereenkomsten die strekken tot het over en weer verrichten van herhaalde of voortdurende prestaties (zoals overeenkomsten van bewaarneming, aanneming van werk, verzekering, bruikleen, krediet (al dan niet in rekening-courant), doorlopende opdrachten en licentie-overeenkomsten. Voorts komt artikel geheel of ten dele in de plaats van afzonderlijke regelingen in de Faillissementswet voor bepaalde duurovereenkomsten, zoals huurkoop (artikel 38a Fw), huur en pacht (artikel 39 Fw) en de arbeidsovereenkomst (artikel 40 Fw). Een aantal van de desbetreffende bepalingen uit de Faillissementswet kent enerzijds een mogelijkheid de overeenkomst op korte termijn door opzegging te beëindigen, maar merkt anderzijds de vordering van de wederpartij vanaf de faillietverklaring aan als boedelvordering. In het het voorontwerp, dat de vorderingen van de wederpartij vanaf de insolventverklaring niet als boedelvordering maar als insolventievordering aanmerkt (artikel en 5.2.1), bestaat aan dergelijke bijzondere regels geen behoefte. Lid 1. Op grond van het eerste lid kan de wederpartij de bewindvoerder schriftelijk verzoeken te verklaren of hij de overeenkomst gestand doet. Anders dan artikel 37 Fw geeft de bepaling de bewindvoerder ook de mogelijkheid zonder een dergelijk verzoek aan de wederpartij te laten weten of hij de overeenkomst gestand doet. Verklaart hij dat niet te doen (en beschikt de wederpartij niet of zakelijke zekerheden of retentierecht), dan resteert de wederpartij slechts de mogelijkheid om haar vorderingen ter verificatie in te dienen. Lid 4 voorkomt dat de wederpartij zich kan laten verifiëren voor het gehele bedrag dat hij op grond van de overeenkomst nog te vorderen heeft, zonder dat daarop in mindering wordt gebracht wat de schuldenaar zijnerzijds bij gestanddoening van de overeenkomst van de wederpartij had kunnen vorderen. Lid 2. Het tweede lid regelt het geval dat de bewindvoerder aangeeft de overeenkomst gestand te doen. Daarmee neemt de bewindvoerder een verplichting op zich (anders dan artikel 37 Fw spreekt artikel daarom niet langer van 'bereidverklaring'), die voor de wederpartij een boedelvordering oplevert (artikel 63 (t)

152 5.1.1 lid 2, onder b). Anders dan onder het huidige recht (artikel 37 lid 2 Fw) is de bewindvoerder niet zonder meer verplicht zekerheid te stellen. In de huidige rechtspraktijk wordt de in artikel 37 lid 2 Fw bedoelde zekerheid doorgaans niet gesteld. Onder omstandigheden kan zekerheidstelling echter wel gewenst zijn, bijvoorbeeld wanneer het niet zeker is of de boedel zijn verplichtingen zal kunnen nakomen. Vergelijk artikel lid 4 en de toelichting daarbij. Welke zekerheid dit moet zijn, wordt beheerst door artikel 6:51 BW: de bewindvoerder heeft de keuze tussen persoonlijke of zakelijke zekerheid en de zekerheid moet zodanig zijn dat de vordering van de wederpartij en de eventuele daarop vallende rente en kosten, behoorlijk gedekt zijn; vgl. artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat voor opheffing van een conservatoir beslag voldoende zekerheid verlangt. Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over het al dan niet stellen van zekerheid of de aard en omvang van de zekerheid, kan een beslissing van de rechter-commissaris worden uitgelokt. Lid 3. Het derde lid regelt het gevolg als de bewindvoerder zich niet binnen redelijke termijn uitlaat over nakoming van de overeenkomst, dan wel verklaart de overeenkomst niet gestand te doen of nalaat de verlangde zekerheid binnen redelijke termijn te stellen. Wat een redelijke termijn is, moet net als onder het huidige recht worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Evenmin als op grond van artikel 37 Fw sinds 1992 (in navolging van het Duitse recht) heeft gegolden, leidt een dergelijk handelen of nalaten van de bewindvoerder tot ontbinding van de overeenkomst. Volstaan kan worden met de regel dat de bewindvoerder op het tijdstip waarop de gestelde termijn verstrijkt of de bewindvoerder zijnerzijds verklaart niet te zullen nakomen, zelf het recht verliest zijnerzijds nakoming van de wederpartij te vorderen. Voor gevallen dat ontbinding van de overeenkomst voor de schuldenaar zelf van belang is, zie men artikel Lid 4. Een belangrijke aanvulling op het huidige recht is in het vierde lid opgenomen. Bij nietgestanddoening door de bewindvoerder is de wederpartij aangewezen op indiening van haar vorderingen ter verificatie. Dient de wederpartij een schadevergoedingsvordering in, dan wordt het beloop daarvan uiteraard mede bepaald door hetgeen zijzelf niet meer aan de schuldenaar behoeft te presteren. Als de wederpartij echter niet kiest voor schadevergoeding maar zijn primaire (geld)vordering indient, behoort evenzeer rekening te worden gehouden met de daartegenover staande vorderingen van de schuldenaar. In Duitsland geldt op grond van 103 Insolvenzordnung dat de wederpartij slechts een vordering wegens niet-nakoming kan indienen, en dus niet het recht op nakoming als zodanig. In lid 4 wordt een vergelijkbaar resultaat bereikt doordat de vordering tot nakoming slechts kan worden ingediend tot maximaal het bedrag waarop de wederpartij aanspraak zou kunnen maken tot vergoeding van haar schade, indien zij de overeenkomst voor zover nog niet uitgevoerd wegens een tekortkoming van de schuldenaar had ontbonden. Aldus wordt langs andere weg (zonder ontbinding) eenzelfde resultaat bereikt als de beslissing van het hof Amsterdam van 15 januari 2004 (JOR 2004/89). Niet uitgesloten is dat de schuldenaar zijn verplichtingen nog niet was nagekomen ten gevolge van overmacht. In een dergelijk geval kan de bewindvoerder onder verwijzing naar artikel 6:277 lid 2 BW betogen dat aan de wederpartij slechts een vordering toekomt binnen de grenzen van artikel 6:78 BW. Er is immers geen reden om de bewindvoerder een beroep op overmacht te onthouden dat zonder insolventverklaring ook aan de schuldenaar zou zijn toegekomen. Uiteraard zal op grond van artikel 6:75 BW wel hebben te gelden dat financieel onvermogen als zodanig geen beroep op overmacht rechtvaardigt. De regeling van artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de wederpartij van haar kant overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, ook voor zover reeds uitgevoerd, indien is voldaan aan de voorwaarden van artikel 6:265 BW. Dit zal van belang zijn als de wederpartij zich van reeds nagekomen verbintenissen wil bevrijden. Voor de uit dien hoofde verrichte prestaties ontstaan dan ongedaanmakingsverplichtingen (artikel 6:271 BW). Verkeert de schuldenaar reeds in verzuim, dan zal de wederpartij tot ontbinding kunnen overgaan zonder de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent gestanddoening. Heeft de schuldenaar tot aan de insolventverklaring steeds aan zijn verplichtingen voldaan of is hij nog niet in verzuim, dan zal de wederpartij de bewindvoerder wel het in lid 1 bedoelde verzoek moeten doen. Indien de schuldenaar in verzuim is, volstaat na de insolventverklaring een schriftelijke verklaring, ook in de gevallen waarin buiten insolventie rechterlijke tussenkomst is vereist (zie de artikelen lid 1, lid 1 en 3.4.7). Ontbinding door de wederpartij is evenwel niet mogelijk voor zover de bewindvoerder de bescherming 64 (t)

153 van artikel kan inroepen. Het is niet nodig hiervoor afzonderlijke bepalingen voor de verschillende typen duurovereenkomsten op te nemen. Zo is het voorkomen van ontbinding en ontruiming van gehuurde woon- en bedrijfsruimte tijdens de afkoelingsperiode door artikel in beginsel geregeld. Ook een eventuele beëindiging en ontruiming vlak vóór de insolventverklaring kan worden voorkomen met behulp van artikel en 3.6.6, terwijl de huur van woonruimte (benodigd voor de eerste levensbehoeften) gedurende de insolventieprocedure niet kan worden beëindigd, zolang de directe tegenprestatie maar wordt voldaan (artikel lid 1, tweede zin). Indien een afkoelingsperiode van toepassing is, heeft ontbinding van een overeenkomst waaraan de schuldenaar de bevoegdheid ontleent tot gebruik, verbruik of vervreemding van een goed, niet zonder meer tot gevolg dat de bewindvoerder niet langer bevoegd is tot gebruik, verbruik of vervreemding. Zie artikel (vgl. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406, JOR 2005/222, inzake Tiethoff c.s./alm; BabyXL). De wederpartij die hiertegen bezwaar heeft of het goed direct te zijner beschikking wenst te hebben, kan zich tot de rechter-commissaris wenden met een verzoek de werking van de afkoelingsperiode (met betrekking tot haar goed) op te heffen of te beperken, danwel de bevoegdheid tot gebruik verbruik of vervreemding te beperken of op te heffen; vergelijk artikel lid 3 en artikel lid 6. Opmerking verdient nog dat het belang van de vraag of de bewindvoerder de overeenkomst gestand doet, zich beperkt tot de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen van de schuldenaar. Voor zover een overeenkomst de rechtspositie van de schuldenaar anderszins heeft gewijzigd, bijvoorbeeld door een afstand van recht (artikel 6:160 BW), kan de bewindvoerder daaraan uiteraard niet voorbijgaan. Gedacht kan ook worden aan een bewijsbeding of een beding als bedoeld in artikel 1025 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (arbitraal beding). Op dergelijke bedingen kan ook bij niet-gestanddoening in beginsel een beroep worden gedaan (vgl. met betrekking tot arbitrale bedingen evenwel artikel lid 2 onder a). Aangezien deze bedingen geen onaanvaardbare doorbreking inhouden van het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, staat daaraan ook het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, JOR 2007/76, AA ) niet in de weg. Vgl. over deze bedingen Verstijlen, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, blz Lid 5. De uitsluiting in het vijfde lid van het eerste tot en met derde lid in het geval van overeenkomsten die betrekking hebben op door de schuldenaar hoogstpersoonlijk te verrichten handelingen, komt inhoudelijk overeen met artikel 37 lid 3 Fw. Het vierde lid kan hier wèl toepassing vinden. Artikel Beperking opschorting en beëindiging door wederpartij In deze bepaling is aansluiting gezocht bij artikel 37b Fw. Anders dan de huidige regeling die beperkt is tot de geregelde leveranties van gas, water, elektriciteit en verwarming geldt de voorgestelde regeling overeenkomstig het Eindrapport van de MDW-werkgroep (blz. 42) voor alle typen wederkerige overeenkomsten, gericht op het geregeld leveren of anderszins ter beschikking stellen van goederen (hieronder mede begrepen gebruiks- en licentieovereenkomsten) en/of het geregeld verlenen van diensten, die voor de voortzetting van een door de schuldenaar gedreven onderneming dan wel de vervulling van de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon benodigd zijn. Naast drinken en eten valt hierbij te denken aan de basisverzekering in de zorg, woonruimte (voor natuurlijke personen, nietondernemers) en bedrijfsruimte. Een gevolg van deze bepaling is dat de wederpartij van de schuldenaar niet de mogelijkheid heeft om op basis van een feitelijke monopoliepositie openstaande, oude vorderingen in strijd met de paritas creditorum voldaan te krijgen. Dit geldt ook voor de verhuurder die wegens onbetaald gebleven huurtermijnen tot ontbinding van de huurovereenkomst zou willen overgaan. Door deze inperking van de opschortings- en beëindigingsbevoegdheid van deze categorie schuldeisers wordt bij insolventie van ondernemingen het reorganiserend vermogen versterkt. De bewindvoerder krijgt de mogelijkheid om in de hectiek van de eerste dagen van de insolventie te onderzoeken of er een reële kans op een doorstart bestaat. Daarom ook is deze inbreuk op de opschortings- en beëindigingsbevoegdheid beperkt tot de afkoelingsperiode en tot overeenkomsten, benodigd voor de voortzetting van de onderneming. Na afloop van de afkoelingsperiode is er onvoldoende rechtvaardiging voor een dergelijke inbreuk. De bewindvoerder moet dan in staat zijn om de juiste afweging te maken tussen voortzetten (en betaling van achterstallige vorderingen) of staken van de onderneming. Ook op grond van overwegingen van eerlijke 65 (t)

154 mededinging dient de uitzonderingssituatie niet langer te duren dan noodzakelijk is. Een verdergaande inbreuk op de rechten van de wederpartij is wel gerechtvaardigd als het gaat om de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon, aldus lid 1 en 2: hier blijft de instemming van de bewindvoerder ook nodig na de afkoelingsperiode (vgl. artikel 37b Fw). Indien een bepaling uit een overeenkomst die de strekking heeft de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, op grond van het vierde lid, eerste zin, buiten toepassing is gebleven, eindigt de overeenkomst alsnog op het tijdstip waarop de afkoelingsperiode afloopt. Hetzelfde geldt voor een vóór het verzoek tot insolventverklaring beëindigde overeenkomst die op grond van lid 4, tweede zin, door de bewindvoerder alsnog is voortgezet, tenzij de bewindvoerder een eerder tijdstip heeft aangewezen. Bij overeenkomsten betreffende eerste levensbehoeften van een natuurlijke persoon kan de verlenging ook voortduren na de afkoelingsperiode. Indien een dergelijke beëindiging in een concreet geval tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (bijvoorbeeld in het geval van huur omdat het object noodzakelijk is voor voortzetting van de onderneming), terwijl ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling gedurende de insolventie verzekerd is, kan de bewindvoerder zich daartegen zo nodig verzetten met een beroep op artikel 6:248 BW. Door de beperking van het tweede lid geldt de beperking van de bevoegdheid van de wederpartij om op te schorten of te beëindigen niet bij kredietovereenkomsten. In het voorontwerp is afgezien van een verplichting tot doorfinanciering tijdens de afkoelingsperiode. In de praktijk levert de financiering van een levensvatbare boedel doorgaans geen echte problemen op. Voorts zal de positie van de bewindvoerder door de regeling van artikel reeds gemakkelijker zijn dan die van de curator thans. De beperking van de rechten van de wederpartij wordt in de onderhavige bepaling op verschillende manieren bereikt. Allereerst ontneemt het eerste lid de opschortingsbevoegdheid op grond van de artikelen 6:52 e.v. en 6:263 BW aan de schuldeiser. In aansluiting hierop bepaalt het derde lid dat een gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid ook geen beëindigingsgrond oplevert. Tenslotte zijn in het vierde lid de (automatische) beëindigingsclausules (waarvoor de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 13 mei 2005, NJ 2005, 406, JOR 2005/222, inzake Tiethoff c.s./alm; BabyXL, r.o ruimte laat) gedurende de afkoelingsperiode enigszins aan banden gelegd. Hetzelfde geldt met betrekking tot clausules die de beëindiging bewerkstelligen aan de vooravond van de insolventie; deze worden vermoed verdacht te zijn op gelijke wijze als het geval is bij het weghalen van zaken vlak voor de insolventie (vergelijk ook artikel 3.6.6). In al deze gevallen kan de wederpartij gedurende de afkoelingsperiode haar rechten slechts uitoefenen met instemming van de bewindvoerder en heeft een automatische beëindiging zonder die instemming geen effect. Wanneer de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode niet instemt met de opschorting of de beëindiging, is hij uiteraard verplicht om de geleverde prestaties van de wederpartij (als boedelschuld) te vergoeden door onmiddellijke betaling of daarvoor zekerheid te stellen (boter bij de vis). De wederpartij mag gedurende deze periode de nakoming van haar verplichtingen dus wel opschorten op grond van afdeling BW, indien de bewindvoerder de vanaf de datum van de insolventverklaring verschuldigde tegenprestatie niet terstond voldoet of daarvoor zekerheid stelt. Voor sommige typen overeenkomsten kan een beperking ingevolge het vierde lid tot onaanvaardbare gevolgen leiden, omdat de prestaties over en weer volledig met elkaar in verband staan en om deze reden een automatische beëindigingsclausule bevatten. Te denken valt aan overeenkomsten in de financiële sfeer, waarbij posities op de effecten-, valuta- of termijnmarkt worden ingenomen die met het oog op de betrouwbaarheid van de afwikkelingssystemen bij een insolventie onmiddellijk moeten kunnen worden afgewikkeld (vergelijk artikel 38 Fw). Aangezien op voorhand moeilijk is aan te geven bij welke typen overeenkomsten dit het geval is en veranderingen in het internationale financiële verkeer en het effectenverkeer relevant kunnen zijn, bevat het voorontwerp hiervoor geen algemene regeling, maar voorziet het vijfde lid in de mogelijkheid dat hiervoor, al dan niet op advies van de Insolventieraad, bij algemene maatregel van bestuur een voorziening wordt getroffen. In uitzonderlijke gevallen waarin de beperking van haar rechten tot onevenredig nadeel lijdt, kan de wederpartij op grond van het zesde lid een beroep doen op de rechter-commissaris om die beperking op te heffen, zodat alsnog opschorting respectievelijk beëindiging mogelijk is. Met de woorden 'onevenredig nadeel' wordt tot uitfrukking gebracht dat niet ieder nadeel voor de wederpartij het buiten toepassing verklaren van de voorgaande leden rechtvaardigt. Er moet sprake zijn van zodanige omstandigheden dat het onthouden van de opschortingsbevoegdheid of van een beroep op het einde van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 66 (t)

155 Artikel Arbeidsovereenkomst Toelichting voorontwerp Insolventiewet Het voorontwerp bevat een eenvoudig stelsel voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten indien de werkgever insolvent is. Afwijkingen van het reguliere arbeidsrecht zijn zoveel mogelijk beperkt. Dit stelsel kan als volgt worden toegelicht. a. De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst, waarop de bepalingen van wederkerige overeenkomsten van toepassing zijn voor zover daarvan niet in de wet wordt afgeweken. b. De aanspraak van de werknemer op loon na de insolventverklaring is in het voorontwerp niet zonder meer een boedelvordering; alleen als de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht ten behoeve van de boedel/bewindvoerder, ontstaat een aanspraak op de boedel (artikel lid 2 onder f). Voor het overige heeft de werknemer, net als de wederpartij bij andere wederkerige overeenkomsten, slechts een insolventievordering. In beginsel leidt dit voor de werknemer niet tot een financiële achteruitgang. In de regel neemt het UWV deze verplichting immers over op grond van de zogenaamde Loongarantieregeling (artikel 61 e.v. Werkloosheidswet). De verandering van status (van boedelvordering onder het huidige recht naar insolventievordering onder het voorontwerp) past in het uitgangspunt van het voorontwerp om het aantal boedelvorderingen terug te dringen. De wijziging heeft gevolgen voor de regresvordering van het UWV. Deze heeft anders dan onder het huidige recht geen hoge preferentie. De uiterst mager gemotiveerde wijziging van artikel 66 Werkloosheidswet per 1 oktober 2006, waarbij in artikel 66 lid 3 Werkloosheidswet aan de regresvordering van het UWV een superpreferentie gelijk aan die van de fiscus is toegekend, acht de commissie een stap in de verkeerde richting (zie ook hetgeen is opgemerkt in nr. 16 van de algemene inleiding van deze toelichting) en ook principieel onjuist. Nergens in ons recht verkrijgt een derde die wordt gesubrogeerd in de rechten van een schuldeiser wiens vordering hij voldoet, (een hogere) voorrang dan de desbetreffende schuldeiser had. c. De ontslagregels in insolventie dienen zoveel mogelijk gelijk te zijn aan die buiten insolventie. Daardoor wordt strategisch gedrag dat aanstuurt op een insolventie om ontslag te vergemakkelijken, tegengegaan. Deze gelijkschakeling betekent op basis van de huidige opzeggingstermijnen buiten faillissement een verlenging, maar aangezien de loonvordering over de opzeggingstermijn door het voorontwerp wordt aangemerkt als een insolventievordering, levert de langere termijn waarover loon aan de werknemer verschuldigd is, voor de boedel per saldo geen financiële problemen op. Voor zover de starre ontslagregeling in Nederland belemmerend werkt voor de economie, moet dat worden opgelost in het arbeidsrecht en niet in het insolventierecht. De keuze van het voorontwerp sluit aldus aan bij de maatschappelijke discussie die momenteel in Nederland gaande is met het oog op flexibilisering van het ontslagrecht. d. De zojuist bedoelde gelijkschakeling brengt ook met zich dat de werknemer door de insolventverklaring in beginsel geen aanspraken jegens de schuldenaar (werkgever) verliest, die hem buiten insolventie toekwamen. Onder het huidige recht kan dit wel het geval zijn na een opzegging op grond van artikel 40 Fw. Zie bijvoorbeeld HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier), in welke zaak de werknemer die tijdens faillissement werd ontslagen, genoegen moest nemen met enkel het loon over de korte opzegtermijn, terwijl degenen die vlak voor het faillissement waren ontslagen, aanspraak konden maken op de veel gunstiger regeling uit het sociaal plan, en dit terwijl er een 100% uitkering plaatsvond aan alle schuldeisers en zelfs aan aandeelhouders. Voor een dergelijk verschil bestaat onvoldoende rechtvaardiging. In het voorontwerp worden alle werknemers in financiële zin op dezelfde wijze behandeld, ongeacht door wie ze ontslagen zijn (vóór de insolventverklaring door de schuldenaar of nadien door de bewindvoerder). Doordat werknemers hun volledige vordering uit hoofde van overeengekomen of door de rechter toegekende (schade)vergoedingen kunnen indienen, leent de voorgestelde regeling zich minder voor misbruik in de vorm van georkestreerde liquidaties (vgl. Rb. Breda 12 november 2002, JOR 2003/179). Indien de boedel in staat is alle schuldeisers te voldoen, krijgen de door de bewindvoerder ontslagen werknemers het volle bedrag waarop zij krachtens de overeenkomst of de rechterlijke beslissing aanspraak kunnen maken. Pas nadat alle schuldeisers, waaronder de werknemers, zijn voldaan, wordt een eventueel surplus aan de aandeelhouders uitgekeerd. Volgens de regeling van het voorontwerp heeft zowel de werknemer als de bewindvoerder meerdere mogelijkheden om tot (eenzijdige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De werknemer kan kiezen tussen opzegging en ontbinding. Opzegging gebeurt met inachtneming van de daarvoor geldende (overeengekomen of wettelijke) termijnen. De over deze periode verschuldigde loonaanspraak (met inbegrip van eventuele overeengekomen beëindigingsvergoedingen) is een insolventievordering. 67 (t)

156 Wanneer de werkgever in verzuim is met de nakoming van diens verplichtingen jegens de werknemer, kan de werknemer op basis van de algemene regeling van artikel 6:265 BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst bewerkstelligen. Verschil met het huidig recht is echter dat volgens artikel 3.4.3, eerste lid, de ontbinding ook buitengerechtelijk kan worden bewerkstelligd. De door de niet-nakoming veroorzaakte schade kan de werknemer als concurrente insolventievordering indienen (artikel lid 1 onder b). Artikel 3.4.3, eerste lid, ziet niet op de ontbinding door de kantonrechter op de voet van artikel 7:685 BW. De bewindvoerder kan eveneens kiezen tussen opzegging en ontbinding. Ook voor hem gelden bij de opzegging (waarvoor hij ingevolge artikel 4.2.3b lid 1, onder b, toestemming van de rechter-commissaris behoeft) de voor de schuldenaar geldende (overeengekomen of wettelijke) termijnen. Voor zover deze langer zijn dan de zes-wekentermijn van artikel 40 lid 1 Fw, is voor de bewindvoerder geen bezwaar, omdat de (loon)vorderingen over de opzegtermijn door het voorontwerp niet als boedelvordering worden aangemerkt (vergelijk hetgeen hiervoor onder b is opgemerkt). Zolang het UWV op basis van de Loongarantieregeling de werknemer tegemoetkomt, lijdt deze geen nadeel in vergelijking met de huidige situatie. Integendeel, door uit te gaan van de opzegtermijn buiten insolventie wordt de door de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) veroorzaakte ontkoppeling van de artikelen 40 Fw en 7:672 BW ongedaan gemaakt. Evenals thans het geval is, zijn de opzegverboden van de artikelen 7:670 en 670a BW en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) niet van toepassing bij opzegging tijdens de insolventie. Ontbinding door de bewindvoerder is alleen mogelijk als de werknemer zijn verplichtingen niet nakomt en voldaan is aan de criteria van artikel 6:265 BW, dan wel sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 7:285 BW. Anders dan bij ontbinding door de werknemer is bij ontbinding door de bewindvoerder nog steeds rechterlijke tussenkomst vereist op grond van artikel 7:686 of 7:685 BW. De bewindvoerder heeft voor de ontbindingsprocedure toestemming nodig van de schuldeiserscommissie of, als die er niet is, de rechter-commissaris (artikelen 4.2.3a lid 1, onder c, en 4.2.3b lid 1, onder a). Lid 1. Voor een bijzondere opzeggingsbevoegdheid voor de werknemer naast de opzeggingsmogelijkheden die hij heeft op grond van het reguliere arbeidsrecht, bestaat geen noodzaak. Alleen wat de mogelijkheid van ontbinding wegens wanprestatie betreft wijkt het voorontwerp ten gunste van de werknemer af van het arbeidsrecht buiten insolventie, in die zin dat de werknemer die ontbinding in tegenstelling tot artikel 7:686 BW ook buitengerechtelijk kan inroepen overeenkomstig de algemene regel van artikel 6:267 BW. Lid 2. Indien de bewindvoerder de arbeidsovereenkomst met een of meer werknemers wil beëindigen, dient hij in beginsel de regels van het normale ontslagrecht (buiten insolventie) in acht te nemen. In plaats van toestemming CWI op grond van artikel 6 BBA behoeft de bewindvoerder toestemming van de rechter-commissaris. Zie artikel lid 1, onder a. In de praktijk heeft de rechter-commissaris bij zijn afweging omtrent het verlenen van die toestemming doorgaans nauwelijks speelruimte, omdat er geen geld is om de werknemers in dienst te houden. Voor hem kan echter wel een rol zijn weggelegd bij de beoordeling van de gehanteerde criteria en voorwaarden wanneer een deel van het personeel overgaat naar een andere rechtspersoon, indien deze de onderneming (in afgeslankte vorm) continueert. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat ook in het systeem van het voorontwerp, dat een unitaire insolventieprocedure inhoudt, de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn, indien een doorstart wordt gemaakt via een activa-transactie. In dat geval wordt het vermogen van de schuldenaar geliquideerd, evenals onder het huidige recht in geval van faillissement. Vergelijk artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23: 'Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn'). In de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn is voorzien in een automatische overgang van de rechten en verplichtingen op de overnemer en in een ontslagverbod in verband met die overgang (vgl. artikel 7:662 e.v. BW). Ter bestendiging van de huidige praktijk van het buiten toepassing houden van de regels voor overgang van ondernemingen vanuit faillissement, dient artikel 7:666 BW ter gelegenheid van de invoering van de in het voorontwerp voorgestelde regeling als volgt te worden gewijzigd: 'De artikelen 662 tot en met 665 en artikel 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overdracht van de onderneming door de bewindvoerder in het kader van 68 (t)

157 de liquidatie van het vermogen van een insolvent verklaarde werkgever.' Voor alle duidelijkheid is in lid 2 in aansluiting op de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad (12 januari 1990, NJ 1990, 662; Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Papier) bepaald dat een opzegging door de bewindvoerder op zichzelf geen grond oplevert voor schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Lid 3. Zonder nadere regeling zou de werknemer op grond van artikel aan de bewindvoerder van zijn insolvent verklaarde werkgever om gestanddoening van de arbeidsovereenkomst kunnen vragen. Dat zou dan leiden tot verlies van het recht om gebruik te maken van de arbeid van de werknemer, indien de bewindvoerder niet (tijdig) reageert op dat verzoek of daarvoor geen zekerheid stelt. Dit kan de bewindvoerder voor verrassingen plaatsen, waartegen artikel hem niet beschermt als hij tijdens de afkoelingsperiode de onderneming nog wil voortzetten en de desbetreffende werknemer daarvoor graag wenst in te zetten. Om die reden is artikel uitgesloten. Dit is voor de werknemer niet bezwaarlijk, omdat hij zo nodig buitengerechtelijk kan ontbinden dan wel met inachtneming van de voor hem geldende termijn kan opzeggen. Artikel Concurrentiebeding Indien de arbeidsovereenkomst tijdens de insolventie wordt beëindigd, is de werknemer niet gebonden aan een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Daarbij is het niet van belang wie de beëindiging bewerkstelligt. In wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding was eenzelfde regel opgenomen, op grond waarvan het daarin omschreven concurrentiebeding bij faillissement van de werkgever zou komen te vervallen. Het wetsvoorstel is echter door de Eerste Kamer verworpen, overigens om andere redenen. Een verschil met wetsvoorstel is dat de rechter-commissaris op verzoek van de bewindvoerder kan bepalen dat de werknemer voor een bepaalde periode aan het concurrentiebeding gebonden is, indien zwaarwegende belangen dat rechtvaardigen. Hij kan hierbij voorwaarden stellen, waarbij bijvoorbeeld het concurrentiebeding wordt beperkt (naar soort activiteiten of gebied) of de bewindvoerder verplicht wordt aan de werknemer een bepaalde vergoeding te betalen. Deze voorwaarden zullen er niet toe leiden dat het beding voor de werknemer bezwaarlijker wordt. Artikel Agentuurovereenkomst De regeling van de agentuurovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:428 e.v.) sluit aan bij die van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook voor de beëindiging tijdens faillissement (artikel 40 lid 3 Fw). Het voorontwerp verklaart tijdens insolventie niet alleen de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, maar ook die betreffende het concurrentiebeding van overeenkomstige toepassing. Artikel Huurovereenkomst In tegenstelling tot de huidige situatie, waarin artikel 39 Fw een lex specialis is ten opzichte van artikel 37 Fw, vormt in het voorontwerp de algemene regeling voor wederkerige overeenkomsten (artikel 3.4.1) ook voor huurovereenkomsten het uitgangspunt. Wel bevat het voorontwerp in artikel voor huurovereenkomsten enkele bijzondere regels. Zo is voor een ontbinding door de wederpartij (verhuurder) in insolventie geen rechterlijke tussenkomst vereist en volstaat een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring (ook bij huur van onroerende zaken, zulks in afwijking van artikel 7:231 BW). Ook voor de eventuele indeplaatsstelling tijdens insolventie bevat het voorontwerp een regeling. Anders dan onder het huidige recht kan de bewindvoerder bij insolventie van de huurder de huurovereenkomst niet op kortere termijn opzeggen dan voor de huurder buiten insolventie het geval zou zijn. Ook voor de bewindvoerder geldt derhalve de normale opzegtermijn. Daarbij verdient aantekening dat de 69 (t)

158 verschuldigde huurpenningen over de opzegtermijn geen boedelvordering opleveren. Bij insolventie van de verhuurder houdt het vierde lid een belangrijke afwijking in van het uitgangspunt dat de bewindvoerder vrij is om aan verplichtingen van de schuldenaar voorbij te gaan. Lid 1. Het eerste lid wijkt af van artikel 39 Fw. Het voorontwerp kent geen bijzondere opzeggingsbevoegdheid toe aan de verhuurder indien de huurder insolvent is. De verhuurder wordt door de algemene regeling van artikel en de mogelijkheid van ontbinding tijdens insolventie wegens tekortkoming van de huurder voldoende beschermd (de overeenkomst wordt immers ofwel gestand gedaan met zekerheidsstelling ofwel kan zij worden ontbonden). Ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet had de mogelijkheid van de opzegging in artikel 39 Fw wèl betekenis. Zij bood een groot voordeel boven ontbinding, omdat daarvoor steeds een kostbare en tijdrovende gerechtelijke procedure nodig was (zie Van der Feltz I, blz. 424, 427). Als gevolg van de mogelijkheid van een buitengerechtelijke ontbinding (artikel 6:267 BW) is dat nu anders. Bij de huur van gebouwde onroerende zaken, woonwagens en standplaatsen is rechterlijke tussenkomst bij ontbinding echter in beginsel wel vereist (artikel 7:231 BW). Het eerste lid maakt ook bij deze overeenkomsten een buitengerechtelijke onbinding tijdens insolventie mogelijk. De huurder c.q. de bewindvoerder wordt in dit verband wel beschermd door artikel Bovendien kan de verhuurder tijdens de afkoelingsperiode tegen de wil van de bewindvoerder geen ontruiming (van onroerende zaken) of afgifte (van roerende zaken) verlangen zonder toestemming van de rechter-commissaris. Onder omstandigheden kan de vordering van de verhuurder op grond van artikel als boedelvordering worden aangemerkt. Dit is bijvoorbeeld het geval waarin de bewindvoerder het gehuurde nog enige tijd wenst te gebruiken (artikel lid 2 onder e). Ook kan van een boedelvordering sprake zijn indien de bewindvoerder talmt met het ter beschikking stellen van het gehuurde na beëindiging van de huurovereenkomst (door ontbinding dan wel opzegging); vgl. artikel 7:225 BW. Hierbij vindt de toets van artikel lid 2, onder k, plaats, in die zin dat het niet ter beschikking stellen van het gehuurde aan de verhuurder in redelijkheid aan de boedel moet kunnen worden toegerekend. Zo zal geen sprake zijn van een boedelvordering als bij een beëindiging van de huur (operational lease) van een wagenpark, de auto s zich verspreid over het land bevinden en de bewindvoerder de gebruikers heeft aangezegd die aan de verhuurder ter beschikking te stellen. Bij beëindiging van de huurovereenkomst door ontbinding door de verhuurder is de huurder in beginsel schadeplichtig voor de daardoor ontstane schade (gederfde huurinkomsten, ontruimingskosten etc.). De schadevergoedingsvordering van de verhuurder is anders dan in het huidige recht (HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Van Galen q.q./circle Plastics)) geen boedelvordering, maar een insolventievordering. De schade die de verhuurder lijdt, moet worden bepaald aan de hand van de gewone regels (afdeling BW, met inbegrip van de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW). Dit betekent dat wanneer er bijvoorbeeld sprake was van een huurovereenkomst voor tien jaren, waarvan het eerste jaar verstreken is, de verhuurder niet zonder meer een vordering ter hoogte van de contante waarde van de resterende huurtermijnen zal mogen indienen. Hij zal immers moeten proberen het huurobject zo snel mogelijk weer voor een redelijke huurprijs te verhuren; voor het verschil in opbrengst kan hij een vordering tot schadevergoeding indienen ter verificatie. Lid 2. Het tweede lid voorziet bij de huur van bedrijfsruimte in de mogelijkheid van indeplaatsstelling tijdens insolventie van de huurder overeenkomstig artikel 7:307 BW. Het geeft ook een voorziening voor een kwestie die in de praktijk wel eens tot problemen leidt bij overdracht van een onderneming die wordt gedreven in een gehuurd bedrijfspand. Teneinde chicanes kort voor de insolventie te voorkomen, maakt de tweede zin van het tweede lid een indeplaatsstelling ook mogelijk bij een beëindiging van de huurovereenkomst in een `verdachte periode'. Voor wat betreft de duur van deze periode is aansluiting gezocht bij de termijnen van de pauliana, de `verdachte periode' bij de afkoelingsperiode van artikel en bij artikel Deze bijzondere indeplaatsstelling is evenwel slechts mogelijk, indien de verhuurder inmiddels nog niet te goeder trouw een nieuwe huurovereenkomst met een derde is aangegaan. Willen de bewindvoerder en de opvolgend huurder van de bescherming van het tweede lid gebruik maken, dan dient de verhuurder wel verzekerd te zijn van een juiste nakoming. Om die reden geldt zij slechts als de bewindvoerder heeft verklaard de huurovereenkomst gestand te doen. 70 (t)

159 Lid 3. Deze bepaling voor de situatie dat de schuldenaar verhuurder is, komt in het huidige recht niet voor. Zonder nadere bepaling zou de regel van artikel 7:226 lid 1 BW ('koop breekt geen huur') op grond van lid 2 van hetzelfde artikel ook bij verkoop door de bewindvoerder steeds van toepassing kunnen worden geacht. Hoewel in artikel 226 lid 2 slechts sprake is van een overdracht `door een schuldeiser', heeft de wetgever daarmee kennelijk alle gevallen van executoriale verkoop op het oog gehad, derhalve ook die door de bewindvoerder in insolventie. De rechten en verplichtingen van de schuldenaar uit hoofde van de huurovereenkomst zouden dientengevolge op de koper overgaan. Buiten de gevallen van huur van een gebouwde onroerende zaak, een woonwagen of een standplaats, waar artikel 7:226 lid 4 BW geen afwijking toelaat, is er echter onvoldoende grond huurders (van bijvoorbeeld roerende zaken) te beschermen ten koste van de overige schuldeisers. Bij verkoop door de bewindvoerder gaat de huurovereenkomst dus niet over op de verkrijger. Voor de in artikel 7:226 lid 4 BW bedoelde dwingendrechtelijk beschermde huurovereenkomsten laat het voorontwerp de belangen van de huurders prevaleren. De rechten van deze huurders zal de bewindvoerder ook vóór (en zelfs zonder) verkoop van het gehuurde moeten ontzien: zie lid 4. Lid 4. Met het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, JOR 2007/76, AA ) is komen vast te staan dat na insolventverklaring van de schuldenaar een schuldeiser zijn rechten uit een overeenkomst met de schuldenaar niet kan blijven uitoefenen alsof er geen insolventverklaring heeft plaatsgevonden. Dit geldt ook voor gevallen dat de schuldenaar niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Een andere opvatting zou er volgens de Hoge Raad (r.o. 3.5) toe leiden dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. In feite zou de schuldeiser dan bevoegd zijn de insolventverklaring in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter, aldus nog steeds de Hoge Raad, slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. Het voorontwerp gaat er evenals de Hoge Raad vanuit dat van de bewindvoerder niet gevorderd kan worden dat hij verplichtingen van de schuldenaar nakomt, ook niet als deze `slechts' bestaan in een dulden of nalaten. Daarbij dient dan wel een zekere ruimte voor uitzonderingen te worden gecreëerd (vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot onder het arrest in de NJ, die enige bedenkingen uit tegen een te ruime toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde regel). Een uitzondering is opgenomen in lid 4 (zie in dit verband voorts artikel lid 2, onder g, h en i). In de meeste gevallen van insolventie van de verhuurder zal de bewindvoerder, ten einde aanspraak te kunnen maken op de huurpenningen, de huurovereenkomst wel gestand doen. Wordt het gehuurde verkocht, dan gaat de huurovereenkomst in beginsel over op de verkrijger. Dit kan anders zijn als rechtsgeldig is afgeweken van artikel 7:226 lid 2 BW of een geldig beroep wordt gedaan op het huurbeding van artikel 3:264 BW. Naar aanleiding van het Nebula-arrest kan de vraag worden gesteld of de bewindvoerder de vrijheid heeft om, ook in de gevallen dat de huurovereenkomst bij verkoop zal overgaan op de koper, voorbij te gaan aan de rechten van de huurder, aan wiens overeenkomst de bewindvoerder als zodanig immers niet gebonden is. Ten aanzien van huurovereenkomsten waarvoor de wet dwingendrechtelijk voorziet in bescherming tegen beëindiging bij vervreemding van het gehuurde, behoort de huurder naar het oordeel van de commissie eveneens te worden beschermd tegen inbreuken op het huurgenot door de bewindvoerder. Het vierde lid bevat daarvoor een regeling. In elk geval dient de huurder in zoverre te worden beschermd, dat hij zonder vrees voor uitzetting het gehuurde kan blijven gebruiken totdat hij bij overdracht van het gehuurde de huur kan voortzetten met de verkrijger. Zou de bewindvoerder immers gerechtigd zijn het gehuurde te ontruimen, dan zou de bescherming van artikel lid 3 in ernstige mate worden ondergraven. Anderzijds behoeft van de bewindvoerder niet te worden gevergd dat hij jegens de huurder verplichtingen uit de huurovereenkomst vervult, zoals met name het uitvoeren van groot onderhoud, die rechtstreeks ten nadele van de overige schuldeisers komen. In beginsel zullen de verplichtingen van de bewindvoerder beperkt zijn tot het dulden van het gebruik door de huurder van het gehuurde. De woorden 'in het genot van het gehuurde laten' drukken dit uit. Niet uitgesloten is dat onder omstandigheden van de bewindvoerder ook (iets) meer kan worden verlangd dan het dulden van gebruik door de huurder. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen als een noodreparatie noodzakelijk is om een behoorlijk gebruik door de huurder te verzekeren. Waar de bewindvoerder gehouden is de huurder in het genot van het gehuurde te laten, dient de huurder daartegenover een vergoeding te voldoen. Deze zal niet gelijk hoeven te zijn aan de overeengekomen huur, wanneer de bewindvoerder van zijn kant de huurovereenkomst ook niet onverkort gestand doet. Een algemene regel valt voor de hoogte van de vergoeding bezwaarlijk te geven. Wel zal de inhoud van de huurovereenkomst, net als voor de vraag naar het huurgenot dat aan de huurder moet worden 71 (t)

160 gelaten, een belangrijke factor zijn. De voorgestelde regeling voorziet in de mogelijkheid dat de rechtercommissaris op verzoek van de bewindvoerder of de huurder de wederzijdse verplichtingen vaststelt en daaromtrent zo nodig nadere regelingen treft. Eveneens wordt voorzien in de mogelijkheid dat de rechtercommissaris desverzocht wijziging aanbrengt in de verplichtingen en regelingen, indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden. Gelet op de aard van de in het geding zijnde belangen is hoger beroep van de beslissingen van de rechter-commissaris niet uitgesloten. Artikel 3.4.6a Pachtovereenkomst Hetgeen in artikel is bepaald met betrekking tot huurovereenkomsten, behoort evenzeer te gelden voor pachtovereenkomsten. De bepaling is in zoverre ruimer dan artikel 39 lid 2 Fw, dat ook de regels van artikel lid 3 het geval dat de schuldenaar verhuurder is van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Rekening is gehouden met het op 1 september 2007 in werking getreden pachtrecht van titel 7.5 BW. Artikel Andere overeenkomsten die slechts door de rechter kunnen worden ontbonden Met deze bepaling wordt bereikt dat ook bij andere overeenkomsten dan arbeids-, huur- en pachtovereenkomsten voor ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming geen rechterlijke tussenkomst nodig is (vgl. voor consumentenkrediettransacties artikel 44 Wet op het consumentenkrediet). Het is niet billijk om de wederpartij op kosten van een gerechtelijke ontbindingsprocedure te jagen als de schuldenaar in verzuim is en een bewindvoerder is aangesteld om de boedel af te wikkelen. Artikel Ontbinding met het oog op voortzetting van de onderneming na afloop van de insolventie Insolventverklaring leidt als zodanig niet tot beëindiging van wederkerige overeenkomsten en dat is evenmin het geval als de bewindvoerder besluit bepaalde overeenkomsten niet gestand te doen. Zij lopen dus door met de schuldenaar, voor zover zij niet op andere wijze, zoals door opzegging of ontbinding vanwege de wederpartij, eindigen. Is de schuldenaar een rechtspersoon, die door de insolventverklaring ontbonden wordt, dan zal met de afloop van de insolventie veelal ook de rechtspersoon ophouden te bestaan. Daarmee verliezen ook de overeenkomsten hun betekenis. In geval van reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar kan het voortduren van de overeenkomsten wèl van belang zijn. Indien door een akkoord met de schuldeisers de schuldenlast is beperkt, kan de schuldenaar de onderneming voortzetten en daarbij wellicht een deel van de relaties met leveranciers en afnemers voortzetten. Niet zelden zal er opnieuw onderhandeld worden over de condities waaronder de samenwerking wordt voortgezet. Uitgangspunt is evenwel dat de oude overeenkomsten niet zonder meer geëindigd zijn. Als de insolventie van de schuldenaar is veroorzaakt doordat hij op voor hem te bezwarende condities met afnemers of leveranciers had gecontracteerd ('wurgcontracten'), kan ongewijzigde voortzetting daarvan in de weg staan aan een succesvolle reorganisatie. De regeling van artikel 6:258 BW ('imprevision') zal veelal geen toepassing kunnen vinden, omdat de financiële problemen van de schuldenaar geen onvoorziene omstandigheden zullen opleveren, dan wel voor rekening van de schuldenaar behoren te komen (artikel 6:258 lid 2 BW). In de Amerikaanse insolventiewetgeving ('Chapter 11') bestaan wèl mogelijkheden om in het kader van een reorganisatie tot (gedwongen) aanpassing van contracten te komen. Zou de Insolventiewet niet voorzien in een middel voor de schuldenaar om tot aanpassing of beëindiging van deze contracten te komen, dan zou dat afdoen aan het reorganiserend vermogen van de wet. Artikel voorziet daarom in een mogelijkheid dat de rechter-commissaris een dergelijke overeenkomst wijzigt of geheel of gedeeltelijk ontbindt. Verwacht mag worden dat de regeling partijen kan stimuleren om ook zonder rechterlijke tussenkomst tot een passende herziening van hun contractuele verhouding te geraken. De voorgestelde regeling komt neer op een lex specialis ten opzichte van artikel 6:258 BW. Aan een dergelijke ontbinding is voor de 72 (t)

161 wederpartij niet een recht op schadevergoeding verbonden (artikel 6:277 BW is hier immers niet van toepassing). Het verzoek tot ontbinding wordt gedaan door de schuldenaar, niet door de bewindvoerder, die immers voor de periode na de insolventie niet de verantwoordelijkheid draagt. Ontbinding is slechts toegelaten voor zover noodzakelijk om de onderneming van de schuldenaar voort te zetten. In het verlengde daarvan stelt artikel de eis dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In beginsel zal aan deze eis wel voldaan zijn als de schuldenaar de onderneming niet kan voortzetten: zonder voortzetting zou de schuldenaar de overeenkomst immers vrijwel zeker ook niet (kunnen) nakomen. Niet uit te sluiten valt evenwel dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. In de tweede zin van lid 1 zijn de eerste drie leden van artikel 6:260 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Zo zal de rechter bijvoorbeeld de mogelijkheid hebben om de ontbinding uit te spreken onder door hem te stellen voorwaarden. In lid 2 is een vanzelfsprekende beperking aangebracht op de ontbindingsmogelijkheid van lid 1. Waar de wederpartij bescherming vindt doordat de overeenkomst kan worden voortgezet met de rechtsverkrijger van de schuldenaar, dient de overeenkomst ook niet op initiatief van de schuldenaar te worden beëindigd. Overigens zou zonder de expliciete uitzondering van lid 2 het slot van lid 1 vermoedelijk steeds aan ontbinding in de weg staan. Lid 3 voorkomt dat ten gevolge van een wijziging of ontbinding op de voet van dit artikel het ongewenste gevolg zou intreden dat voor een door de wederpartij ingediende, niet nagekomen, insolventievordering uit de desbetreffende overeenkomst alsnog niet zou kunnen worden opgekomen in de insolventie. Het spreekt wel vanzelf dat de wederpartij zijn vorderingen uit of in verband met de overeenkomst in de insolventie geldend moet kunnen maken, ongeacht of de schuldenaar (nadien) wijziging of ontbinding weet te verkrijgen met het oog op de voortzetting van zijn onderneming na afloop van de insolventie. Een wijziging of ontbinding heeft derhalve in zekere zin relatieve werking: zij kan door de bewindvoerder of de andere schuldeisers in de insolventie niet aan de wederpartij van de schuldenaar worden tegengeworpen. Afdeling 3.5 Procedures De bepalingen van de artikelen 25 tot en met 32 Fw worden vrij algemeen beschouwd als lastig leesbaar. Er is evenwel geen reden om af te wijken van de uitgangspunten van die bepalingen, welke als volgt kunnen worden samengevat. 1. Een rechterlijke beslissing daterend van na de faillietverklaring werkt slechts tegen de boedel indien de bewindvoerder het geding heeft overgenomen. 2. Procedures waarbij de boedel niet is betrokken, kunnen gewoon doorlopen. 3. Andere procedures worden geschorst, en pas voortgezet als daartoe op de verificatievergadering aanleiding blijkt te bestaan. 4. Als de bewindvoerder een procedure niet overneemt, mag de schuldenaar doorprocederen. De wederpartij verdient hier wel bescherming als hij gedaagde is. In het navolgende is voornamelijk volstaan met een verduidelijking van de indeling en met modernisering van de redactie. Artikel Schorsing van procedures tot voldoening van een insolventievordering Vgl. artikel 29 Fw. Dit artikel betreft de schorsing van rechtswege van procedures die strekken tot het verkrijgen van voldoening van een insolventievordering. De procedure wordt alleen voortgezet als de verificatie van de vordering betwist wordt. Met het woord 'burgerlijke' worden bestuursrechtelijke procedures uitgesloten, waarvoor artikel 25 Algemene wet bestuursrecht van toepassing is (deze bepaling zal nog moeten worden aangepast). 73 (t)

162 Lid 1. In de eerste zin is tot uitdrukking gebracht dat de hierbedoelde schorsing (evenals in de jurisprudentie is aangenomen ten aanzien van artikel 29 Fw) van rechtswege werkt, ook zonder dat de rechter de schorsing ambtshalve constateert. Wordt ondanks de van rechtswege schorsing voortgeprocedeerd en leidt dit tot een vonnis, dan is dat vonnis niet van rechtswege nietig doch kan het slechts door toepassing van een rechtsmiddel worden aangetast (Hoge Raad 9 september 1994, NJ 1995, 5, waar de Hoge Raad te kennen gaf dat als uit de processtukken van de feitenrechter niet blijkt dat het faillissement zich tijdens de procedure in eerdere instantie had voorgedaan, in cassatie niet met vrucht over schending van artikel 29 Fw kan worden geklaagd). Uit hetzelfde arrest van de Hoge Raad blijkt voorts dat wanneer ondanks een van rechtswege schorsing is voortgeprocedeerd, het vonnis geen rechtskracht heeft tegen de boedel. De Hoge Raad acht derhalve de regel van artikel 25, tweede lid, Fw ook van toepassing op vonnissen die tot stand komen nadat met voorbijgaan aan artikel 29 Fw zijn tot stand gekomen. De tweede zin van lid 1 is ingegeven door HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS. Als de procedure wel reeds aanhangig is, doordat de dagvaarding is uitgebracht (artikel 125, eerste lid, Rv), dan dient de schorsing niet in de weg te staan aan de mogelijkheid om de zaak bij het gerecht aan te brengen door tijdige indiening bij de griffie van het exploot van dagvaarding of in voorkomende gevallen een herstelexploot (artikel 125, tweede lid, Rv). Gaat het om een verzoekschriftprocedure, dan is de zaak niet eerder aanhangig dan het tijdstip van indiening van het verzoekschrift en mist de tweede zin betekenis. Het ligt wel in de rede dat het gerecht de verweerder in elk geval van de schorsing kennisgeeft. In verband met de heersende verwarring over de terminologie in de artt. 25 e.v. Fw is de huidige aanduiding 'voldoening [van een verbintenis] uit de boedel' in de artikelen en vervangen door 'insolventievordering'. Gaat het om een vordering die eerst na de insolventverklaring is ontstaan, en die geen boedelschuld vormt, dan staat het de schuldeiser wel vrij om als hij meent daarbij belang te hebben tegen de schuldenaar te procederen. Aangezien het dan geen insolventievordering betreft, vindt er geen automatische niet-ontvankelijkverklaring plaats. Deze terminologische verandering is evenmin van invloed op situaties als bedoeld in HR 28 oktober 1926, NJ 1926, 1387; wanneer een insolventievordering in eerste aanleg (of uitvoerbaar bij voorraad is toegewezen en daarop betaling is verkregen, is die vordering voldaan en tenietgegaan). In het daartegen gerichte hoger beroep (of cassatie) gaat het niet (meer) om voldoening uit de boedel (een insolventievordering derhalve), maar om bij vernietiging een terugbetaling aan de bewindvoerder van de onverschuldigde voldoening aan het eerdere veroordeling. Dientengevolge is de (appel- of cassatie)procedure niet op grond van deze bepaling van rechtswege geschorst. Artikel Schorsing van andere procedures In artikel gaat het om andere procedures dan die welke strekken tot het verkrijgen van voldoening van een insolventievordering. Wel moet het gaan om rechten die tot de boedel behoren of verplichtingen die de boedel betreffen. De bepaling ziet bijvoorbeeld op de revindicatie, bezitsacties, boedelscheiding en vorderingen tot handhaving van een erfdienstbaarheid. Lid 1. Vgl. artikelen 27, eerste lid, en 28, eerste lid, Fw. In dagvaardingsprocedures zal de oproeping van de bewindvoerder plaatsvinden bij exploot. Als het gaat om een verzoekschriftprocedure, houdt artikel in zoverre een afwijking in van artikel 271 Rv, dat de oproeping niet plaatsvindt door de griffier maar door de wederpartij van de schuldenaar. De rechter kan bepalen dat de oproeping niet bij gewone brief plaatsvindt maar bijvoorbeeld bij aangetekende brief of bij exploot. Lid 2. Vgl. voor de eerste zin artikel 28, tweede lid, Fw. De bepaling geldt evenzeer als de schuldenaar eisende partij was (dit is niet met zoveel woorden bepaald in artikel 27 Fw). De tweede zin is ontleend aan artikel 27, derde lid, Fw (maar kan evenzeer gelden voor het geval de schuldenaar de gedaagde was). Aan het slot zijn de woorden 'en de schuldenaar buiten de procedure te doen stellen' weggelaten. Door de overneming is de schuldenaar van rechtswege geen partij meer. Lid 3. Vgl. artikel 28, derde lid, Fw 74 (t)

163 Artikel Vergeefse oproeping door de verwerende partij Vgl. artikel 27, tweede lid, Fw. De overeenkomstige toepassing van de artikelen 252 en 253 Rv maakt duidelijk dat ontslag van instantie procesrechtelijk vergelijkbare gevolgen heeft als verval van instantie. Toepassing van de voorschriften van artikel 251 Rv is niet aangewezen: die voorschriften ontlenen hun betekenis aan het feit dat verval van instantie de strekking heeft een laatste remedie te zijn tegen dralen van de wederpartij. Voor ontslag van instantie volstaat, bij niet-verschijning van de opgeroepen bewindvoerder, een eenvoudig verzoek aan de rechter (zulk een verzoek zou eventueel zelfs mondeling kunnen worden gedaan op de rolzitting). De term 'verlangen' is gebezigd in verband met de mogelijkheid dat de procedure geen dagvaardingsprocedure is. Lid 2. Wordt geen ontslag van instantie gevraagd, dan wordt de procedure voortgezet met de schuldenaar. De huidige wet spreekt nog van 'kan worden voortgezet', maar als de wederpartij geen voortzetting wenst zal hij ofwel afzien van het oproepen van de bewindvoerder ofwel ontslag van instantie vragen. Artikel Doorprocederen zonder de bewindvoerder Vgl. artikelen 25, tweede lid, en 28, vierde lid, Fw. In plaats van 'een veroordeling van de gefailleerde' wordt gesproken van 'de beslissing van de rechter', ten einde ook rekening te houden met verklaringen voor recht (die immers geen veroordeling inhouden). Artikel Procedure reeds in staat van wijzen Vgl. artikel 30 Fw. Er wordt niet langer gesproken van het overgeven van de stukken aan de rechter tot het geven van een beslissing (fourneren) maar van de bepaling van de dag waarop de uitspraak zal worden gedaan (vgl. 229 Rv). Volgens het Landelijk rolreglement bij de rechtbanken gaat daaraan vooraf dat partijen uitspraak vragen (bij de gerechtshoven is het fourneren extra legem gehandhaafd). Met het oog op de samenhang met de schorsingsbepaling van artikel 225, vierde lid, Rv en omdat de wet het vragen van vonnis niet kent als proceshandeling, wordt in artikel aangeknoopt bij de in artikel 229 Rv bedoelde dag. Waar bij sommige rechtbanken de dagbepaling voor het vonnis op een latere roldatum plaatsvindt dan de roldatum waarop vonnis wordt gevraagd, brengt dit mee dat het tijdstip waarop insolventverklaring niet meer leidt tot schorsing enige tijd later kan liggen dan onder de oude wet. Artikel Vernietiging van proceshandelingen door de bewindvoerder of schuldeiser Vgl. artikel 31 Fw, dat een lex specialis vormt ten opzichte van de algemene pauliana. Dat de bewuste benadeling en de bekendheid daarmee van de wederpartij moet worden bewezen, is weggelaten. Bewijslevering is pas nodig indien de gemotiveerde stellingen van de bewindvoerder of de schuldeiser worden betwist. Artikel Schorsing door homologatie akkoord De voorgestelde bepaling komt inhoudelijk grotendeels overeen met artikel 122a, eerste en vijfde lid, Fw. In het eerste lid is tevens uitdrukkelijk rekening gehouden met procedures die reeds voor de insolventverklaring liepen en eerst na betwisting in de verificatievergadering zijn voortgezet. De regeling voor het geval reeds de dag voor vonnis is bepaald, is afgestemd op artikel Niet langer wordt uitgegaan van de rechtsfiguur van fourneren voor vonnis; in plaats daarvan is artikel 225 lid 4 Rv gevolgd (geen schorsing als reeds een dag voor vonnis is bepaald). In het tweede lid is voor procedures over betwiste vorderingen tussen schuldeisers onderling hoger 75 (t)

164 beroep uitgesloten als nog slechts wordt voortgeprocedeerd over de proceskosten. De uitsluiting van appel tegen de beslissing over de proceskosten sluit aan bij het advies van de Commissie verbetervoorstellen van de Raad voor de rechtspraak, waarin is voorgesteld dat als alleen nog wordt geprocedeerd over proceskosten, appel niet mogelijk zou moeten zijn. Tevens is voor deze procedures door verwijzing naar de tweede zin van het eerste lid tot uitdrukking gebracht dat als ten tijde van de homologatie reeds de dag voor vonnis was vastgesteld, erkenning van de vordering door de rechter meebrengt dat de vordering heeft te gelden als erkend in de insolventie. Over hetgeen 'erkenning in de insolventie' meebrengt, valt het nodige te zeggen. Zo rijst de vraag of, als de dag voor vonnis reeds is bepaald en de vordering ingevolge de uitspraak van de rechter zal moeten gelden als erkend in de insolventie, daartegen nog appel mogelijk is en, zo ja, of dat nog gevolgen heeft voor de afwikkeling van de insolventie. Vooralsnog is er bij het opstellen van het voorontwerp vanuit gegaan dat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om appel in te stellen tegen een vonnis dat is gewezen tegen de bewindvoerder in een procedure over een betwiste vordering. Dat zou voor de schuldenaar vermoedelijk slechts zinvol kunnen zijn, als hij de vordering ter verificatievergadering niet heeft betwist, en hij het appel wil benutten om alsnog vastgesteld te krijgen dat hij het gevorderde niet verschuldigd is. Daarbij valt aan te nemen dat uit artikel 159 Fw jo. 196 Fw voortvloeit dat een door de schuldenaar niet betwiste vordering na homologatie nog niet met gezag van gewijsde tegen hem vaststaat. Dat wordt ook door Van Schilfgaarde betoogd in zijn noot onder HR 4 februari 2005, NJ 2005, 362 (UPC/Movieco). Hoewel de Hoge Raad hier mogelijk anders over denkt, ligt deze gedachte wel ten grondslag aan de regeling van artikel Artikel Voortzetting na afloop van de insolventie Wanneer een procedure niet reeds gedurende de insolventie is voortgezet, dient de wet een mogelijkheid te bieden dat zij na afloop daarvan wordt voortgezet. Deze mogelijkheid wordt naar huidig recht ook wel aangenomen (Rechtbank Dordrecht 26 februari 1997, JOR 1997, 37 m.nt. S.C.J.J. Kortmann). Voor het geval van een door homologatie van een akkoord geschorste renvooiprocedure zie men thans artikel 122a Fw. In het voorgestelde artikel wordt voor de verschillende gevallen één regeling gegeven. Artikel Overeenkomstige toepassing bij aanhangige arbitrageprocedures Hetgeen in deze afdeling bepaald wordt voor aanhangige procedures, dient ook te gelden voor aanhangige arbitrageprocedures, doch uiteraard dient de regeling zich te beperken tot die procedures welke door Nederlands recht worden beheerst. De vraag wat de gevolgen zijn van een procedure bij de buitenlandse rechter of in een niet door Nederlands recht beheerste arbitrage, kan niet door de Nederlandse wetgever worden beantwoord. Voor het huidige artikel 32 Fw zie men artikel Artikel Het instellen van rechtsvorderingen na de insolventverklaring Lid 1. Vgl. artikel 26 Fw. De terminologie is aangepast aan titel 5 ('insolventievordering' i.p.v. 'voldoening van een verbintenis uit de boedel'). Voor zover procedures gevoerd worden die betrekking hebben op niet-verifieerbare vorderingen hoeft de wet niets te regelen; deze kunnen tegen de schuldenaar worden ingesteld en raken de boedel op geen enkele wijze. De automatische niet-ontvankelijkverklaring van lid 2 is op deze vorderingen niet van toepassing, omdat de niet-verifieerbare vordering buiten de definitie van insolventievordering van artikel valt. Deze bepaling heeft, evenals de voorgaande bepalingen, niet alleen betrekking op dagvaardingsprocedures, maar zoveel mogelijk ook op verzoekschriftprocedures. Daarmee is in de terminologie ook rekening gehouden. Lid 2. Vgl. artikel 25 Fw. Ook hier is 'veroordeling van de schuldenaar vervangen door: beslissing van de rechter. Zo zal ook een tegen de schuldenaar i.p.v. de bewindvoerder verkregen verklaring voor recht 76 (t)

165 over de gerechtigdheid tot een bepaald goed niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Het probleem doet zich vaak voor dat een betalingsverplichting onder een garantie of borgtocht afhankelijk is gesteld van een veroordelend vonnis. Dit vonnis kan niet meer worden verkregen indien de schuldenaar insolvent is verklaard en geen verificatievergadering wordt gehouden. In die gevallen zou men kunnen menen dat toch een rechtsvordering tegen de schuldenaar moet kunnen worden ingesteld of voortgezet. Dat is echter een kwestie die partijen bij de garantie of de borgtocht zelf moeten oplossen. Het is niet aan de wetgever om te voorzien in een leemte die garanties of borgtochten kunnen bevatten. Afdeling 3.6 Verhaal en afkoelingsperiode Afdeling 3.6 bevat de verschillende regels voor het verhaal op het vermogen van de schuldenaar. Regels die in de huidige wet verspreid zijn, worden thans in één afdeling geplaatst. Naast de bijzondere bepalingen in artikel 33 e.v. Fw regelt deze afdeling de afkoelingsperiode en de daarmee samenhangende gebruiks- en verbruiksrechten. Voorts treft men hier de uitwerking van de positie van separatisten en enkele andere bijzondere rechtsfiguren, zoals retentierecht, bewind etc., die nu in artikel 60 e.v. Fw zijn ondergebracht. Artikel Bijzondere executiemaatregelen Vgl. de artikelen 33 en 230 Fw. De bepalingen van dit artikel zijn vrijwel gelijk aan die van artikel 33 Fw. Artikel Voortzetting tenuitvoerlegging Vgl. artikel 34 Fw. Weggelaten zijn de woorden 'met machtiging van de rechter-commissaris' uit artikel 34 Fw. Dit is in overeenstemming met de wat meer afstandelijke rol die de rechter-commissaris in het voorontwerp heeft. Zo nodig kunnen een schuldeiser, de schuldeiserscommissie en de schuldenaar op de voet van artikel bij de rechter-commissaris tegen voortzetting van de uitwinning opkomen. Artikel Afkoelingsperiode Vgl. artikel 63a Fw. In het voorontwerp is de afkoelingsperiode iets meer uitgewerkt dan in de huidige regeling het geval is, waarbij rekening is gehouden met problemen die zich thans in de praktijk voordoen. Zo wordt de vraag wel gesteld of met goederen die zich in de macht van de schuldenaar of de bewindvoerder bevinden, slechts gedoeld wordt op zaken en rechten aan toonder of order terzake waarvan het papier zich in de macht van de schuldenaar of de bewindvoerder bevindt, of ook op vorderingen op naam. In het voorontwerp zijn ook laatstbedoelde vorderingen daaronder begrepen, zij het dat hiervan uitgezonderd zijn vorderingen tot betaling van een geldsom en goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst zijn verpand zijn. De afkoelingsperiode raakt ook de bevoegdheid tot ontruiming op grond van een reeds verkregen ontruimingsvonnis. In afwijking van het huidige artikel 63a Fw wordt de toestemming als bedoeld in lid 1 gegeven door de bewindvoerder en niet door de rechter-commissaris. Uiteraard laat dit de mogelijkheid onverlet dat een derde aan wie de bewindvoerder de gevraagde toestemming heeft geweigerd, zich tot de rechtercommissaris wendt. Voor de termijnen wordt afgeweken van de wijzigingen ingevolge de wet van 24 november 2004 (Stb. 615), omdat het voorontwerp ervan uitgaat dat de bewindvoerder in deze periode voldoende zicht moet kunnen hebben hoe de verdere afwikkeling zal moeten plaatsvinden en om zodoende ook wat meer druk op de ketel te hebben. In de praktijk wordt een periode van drie maanden in het algemeen voldoende geacht. In datzelfde licht is ook de regel te bezien dat de afkoelingsperiode steeds direct bij de ingang 77 (t)

166 van de insolventie begint. Toelichting voorontwerp Insolventiewet Lid 2. Vorderingen tot betaling van een geldsom worden niet door de afkoelingsperiode getroffen (anders: Verstijlen, Preadvies). Indien de bewindvoerder geldvorderingen zou gebruiken, verbruiken of vervreemden, zou hij een vergoeding ter hoogte van hetzelfde bedrag immers toch dienen te betalen aan de (zekerheids)gerechtigde. Deze boedelvordering van de derde zou direct opeisbaar zijn. De bewindvoerder kan het geld dus niet als 'goedkoop krediet' benutten. Bovendien dient bedacht te worden dat een dergelijk gebruik, verbruik c.q. vervreemding alleen zou zijn toegestaan als de bewindvoerder in staat zou zijn deze vergoeding te betalen. Het van toepassing verklaren van de afkoelingsperiode is hier ook niet nodig om de bewindvoerder in staat te stellen de boedel te inventariseren. Een ruimere uitsluiting van andere vorderingen dan die tot betaling van een geldsom is niet gewenst, omdat bepaalde vorderingen, zoals die tot levering van voorraden of inventaris, van belang kunnen zijn voor de continuering van de bedrijfsvoering. Om dezelfde reden zijn ook effecten niet in het algemeen uitgezonderd. De bewindvoerder kan er belang bij hebben dat aandelen in een dochtervennootschap, die (anders dan ingevolge een financiëlezekerheidsovereenkomst) verpand zijn aan de bank, niet door de bank kunnen worden uitgewonnen. Andere tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten (artikel 3:94 BW), zoals bijv. (stil) verpande vorderingen tot levering van bedrijfsmiddelen of voorraden, vallen wel onder de afkoelingsperiode. Gedurende de afkoelingsperiode kan de pandhouder geen mededeling van deze verpanding doen en ook geen nakoming eisen en de prestatie in ontvangstnemen (vgl. artikel 3:246 BW). Indien de bewindvoerder overgaat tot inning van een dergelijke vordering, komt op het geïnde pandrecht te rusten (artikel 3.6.8, eerste lid). Lid 3. De redactie van het derde lid is korter dan de huidige. Duidelijker is tot uitdrukking gebracht dat de rechter-commissaris de werking van de afkoelingsperiode niet alleen ten aanzien van bepaalde derden kan beperken, maar ook anderszins. Goederen die niet van belang zijn voor de bedrijfsvoering kunnen ook tijdens de afkoelingsperiode ter beschikking van de zekerheidsgerechtigde komen via toestemming van de rechter-commissaris. Lid 4. Een derde die onevenredig in zijn belangen wordt geschaad, kan aanspraak maken op een redelijke vergoeding. In het bijzonder kan hierbij worden gedacht aan waardedaling van het goed gedurende de periode dat dit goed niet kan worden opgeëist of aan de derving van rente welke de zekerheidsgerechtigde zou hebben ontvangen indien hij het goed onmiddellijk had kunnen uitwinnen. Door de toevoeging 'en daardoor onevenredige schade lijdt' wordt tot uitdrukking gebracht dat bedoelde derden niet zonder meer aanspraak kunnen maken op een vergoeding als zij door de afkoelingsperiode in hun belangen worden geschaad. Ook wordt, anders dan in artikel 3.6.4, slechts gesproken over een redelijke vergoeding, zonder de toevoeging: 'die de benadeelde zoveel mogelijk in de positie brengt etc'. De reden hiervoor is dat de derde in het geval van artikel lid 3 slechts een vergoeding kan worden toegekend voor zover de door hem geleden schade onevenredig is. De hoogte van de vergoeding is overgelaten aan de rechter-commissaris, van wiens beslissing beroep openstaat op de rechtbank. De rechter-commissaris komt overigens pas in beeld als de bewindvoerder en de derde er niet onderling uitkomen. Lid 5. Vgl. artikel 63a lid 3 Fw. Het gaat bijvoorbeeld om de bevoegdheid om te beslissen of de bewindvoerder tot lossing wil overgaan. Lid 6. Indien stille verpanding heeft plaatsgehad van een vordering, anders dan tot betaling van een geldsom, dient de pandhouder rekening te houden met de werking van de afkoelingsperiode. Anders dan artikel 63b Fw thans bepaalt, is de pandhouder niet bevoegd mededeling van de verpanding aan de debiteur te doen. Gedacht kan worden aan vorderingen tot levering van voorraden of inventaris, die van belang kunnen zijn voor de voortzetting van de onderneming. De positie van de pandhouder wordt beschermd door artikel 3.6.8, eerste lid, eerste zin, dat tot gevolg heeft dat als de debiteur het verschuldigde aan de bewindvoerder voldoet, de op de vordering rustende pandrechten komen te rusten op het geïnde. 78 (t)

167 Artikel Gebruiks- en vergoedingsrechten Deze bepaling ziet op de bevoegdheid van de bewindvoerder die de onderneming van de schuldenaar voortzet, om voorraden te verbruiken en te vervreemden en bedrijfsmiddelen te gebruiken. Het gaat hier om goederen die zich in de macht van de bewindvoerder bevinden, maar niet tot de boedel behoren (denk aan onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken) of met een zekerheidsrecht zijn belast. Hieronder vallen ook zaken waarop op grond van artikel 3.6.8, eerste lid, een (substitutie-)pandrecht is komen te rusten. Zie voor de vervreemdingsbevoegdheid van de bewindvoerder in het kader van de overdracht van de onderneming de artikelen Bevoegdheden als hier geregeld zijn eerder opgenomen geweest in wetsvoorstel (het voorgestelde artikel 63b Fw). In verband met de weerbarstigheid van deze materie en het beperkte doel van dat wetsvoorstel is die bepaling toen teruggenomen en naar later doorgeschoven. Gezien de inbreuk op de positie van de leverancier en de zekerheidsgerechtigde dienen deze gebruiks- en verbruiksbevoegdheden beperkt te worden tot de afkoelingsperiode. De bevoegdheden komen slechts aan de bewindvoerder toe indien en voor zover deze de onderneming van de schuldenaar voortzet en zij passen binnen de normale uitoefening van de onderneming (lid 2). Het enkele feit dat de schuldenaar insolvent is verklaard betekent nog niet dat er geen sprake meer is van een normale bedrijfsuitoefening. Pas wanneer de afkoelingsperiode verstreken is of de bewindvoerder de normale bedrijfsuitoefening eerder beëindigt en tot vereffening van (delen van) het vermogen van de schuldenaar overgaat, zal hij niet zonder instemming van de leverancier of zekerheidsgerechtigde mogen handelen. Niet overgenomen uit wetsvoorstel zijn de woorden ', tenzij de rechter-commissaris anders beslist' aan het slot van de tweede zin. Die woorden zijn immers overbodig in verband met het slot van de eerste zin. Uit het oorspronkelijke wetsvoorstel is voorts niet overgenomen het tweede lid van artikel 63b, dat ten aanzien van registergoederen slechts de bevoegdheid tot gebruik toekende en ten aanzien van effecten en rechten daarop, alsmede girale tegoeden geen enkele in het eerste lid bedoelde bevoegdheid toekende. Geldvorderingen vallen niet onder artikel Niet valt in te zien waarom vervreemding van registergoederen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening zou moeten worden uitgesloten. Lid 1, tweede zin: de bevoegdheid tot gebruik, verbruik of vervreemding kan op verschillende gronden eindigen, bijvoorbeeld krachtens een contractueel beding, door opzegging of door ontbinding van de overeenkomst of door tijdsverloop. Lid 3 betreft de hoogte van de door de bewindvoerder verschuldigde vergoeding. In eerste instantie dienen de bewindvoerder en degene die schade lijdt in onderling overleg de hoogte van de vergoeding te bepalen. Indien zij niet tot overeenstemming komen wordt deze vastgesteld door de rechter-commissaris. Van zijn beslissing staat beroep open op de rechtbank. Er is afgezien van de mogelijkheid om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen betreffende de hoogte van de vergoeding, omdat de concrete omstandigheden van het geval bepalend zijn en deze van geval tot geval kunnen verschillen. Zo kan het in het ene geval redelijk zijn de vergoeding voor een goed waarvoor eigendomsvoorbehoud geldt, de factuurwaarde aan te houden. Denkbaar is ook dat in een ander geval een veel lagere waarde bv. de executiewaarde geldt, omdat het goed een verouderd model is. In geval van vervreemding van een verpand goed kan het redelijk zijn aansluiting te zoeken bij de executiewaarde, maar denkbaar is ook dat de prijs waarvoor de bewindvoerder het goed heeft vervreemd, vaststaat, in welk geval het desbetreffende bedrag minus een boedelbijdrage in aanmerking genomen zou kunnen worden. Bij gebruik van gehuurde of in lease gekregen goederen zullen de huurprijs en de leaseprijs in de regel bepalend zijn. Gekozen is voor de formulering 'degene die daardoor schade lijdt' om ook te voorzien in het geval waarin de bevoegdheid van de bewindvoerder betrekking heeft op bodemzaken en de vergoeding dient toe te komen aan de Ontvanger, niet zijnde de zekerheidsgerechtigde of de eigenaar. Indien het bodemrecht komt te vervallen, moet deze formulering worden heroverwogen. Vooralsnog niet overgenomen is het oorspronkelijk voorgestelde artikel 57a tweede lid uit , dat aan de vergoedingen een rang toekende, gelijk aan die van s Rijks schatkist op grond van artikel 21 Iw. Een zodanige rangbepaling is slechts van belang in het geval van een negatieve boedel. In dat geval dient de 79 (t)

168 bewindvoerder zich echter te onthouden van voortzetting van de onderneming en zullen derhalve geen vergoedingen verschuldigd worden. Verwacht mag worden dat in de praktijk zich de nodige vuistregels zullen ontwikkelen. Lid 4. Uitgangspunt is dat de bewindvoerder de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid slechts uitoefent, indien de boedel toereikend is om de in het tweede lid bedoelde vergoeding te voldoen. Bij een beslissing op een verzoek met betrekking tot de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid kan het stellen van zekerheid meer geïndiceerd zijn dan met betrekking tot de gebruiksbevoegdheid. Er is evenwel niet voor gekozen voor te schrijven dat altijd zekerheid moet worden gesteld voordat een boedelvordering wordt aangegaan als de boedel vermoedelijk ontoereikend is om alle boedelvorderingen te voldoen. Dit zou eventueel van belang zijn in het geval dat de boedel naar het zich laat aanzien weliswaar negatief zal zijn, maar door uitoefening van de bevoegdheid tot gebruik etc. in elk geval minder negatief dan anders het geval zou zijn. De omstandigheden van het concrete geval kunnen rechtvaardigen dat de bewindvoerder zekerheid stelt, bijvoorbeeld indien er gerede twijfel bestaat of de boedel toereikend zal zijn. Als de bewindvoerder daarentegen redelijkerwijs moet aannemen dat de boedel ontoereikend zal zijn om de boedelvordering van het derde lid te voldoen en hij desalniettemin gebruikt, verbruikt of vervreemdt, is hij persoonlijk aansprakelijk. Indien hij redelijkerwijs heeft kunnen aannemen dat de vergoeding wel zou kunnen worden betaald, maar vervolgens blijkt dat de schuld niet kan worden voldaan, zal voor persoonlijke aansprakelijkheid geen plaats zijn. Lid 5. Vgl artikel 63b, zesde lid, Fw, zoals aanvankelijk voorgesteld in wetsvoorstel In het vijfde lid wordt bepaald dat de bewindvoerder de bevoegdheid om het goed te vervreemden mist, indien de schuldenaar die bevoegdheid had op grond van een overeenkomst van lastgeving om als tussenpersoon op eigen naam te handelen. De lastgeving eindigt op grond van artikel 7:422 lid 1 sub b BW door de insolventie. Aandachtspunt 5. De commissie geeft in overweging de vervreemdingsbevoegdheid op grond van een overeenkomst van lastgeving in situaties als bedoeld in dit artikel gedurende de afkoelingsperiode te laten voortduren (en in zoverre dus van artikel 7:422 BW af te wijken), net zoals dat het geval is met de bevoegdheid met betrekking tot onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en stil verpande zaken in het kader van de normale bedrijfsuitoefening (zie lid 1 en 2). Lid 6. Vgl. artikel 63b, zevende lid, Fw, zoals aanvankelijk voorgesteld in wetsvoorstel Het zesde lid biedt de derde die in zijn belang wordt geschaad of dreigt te worden geschaad door de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid van de bewindvoerder, de mogelijkheid daartegen op te komen. Voorstelbaar is, dat de bewindvoerder te kennen heeft gegeven de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid niet te zullen uitoefenen, of dat de derde geen bezwaar heeft tegen uitoefening door de bewindvoerder van die bevoegdheid. In die gevallen zal een verzoek van de derde achterwege blijven. Indien hij echter wel bezwaar heeft tegen de uitoefening van de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid omdat hij in zijn belang wordt geschaad of dreigt te worden geschaad, heeft hij de mogelijkheid aan de rechtercommissaris te verzoeken om te bepalen dat die bevoegdheid niet langer toekomt aan de bewindvoerder. Nadrukkelijk wordt opgemerkt dat de derde het verzoek ook dan al kan doen indien er nog geen schade is, maar wel een dreigende aantasting van zijn belangen. Teneinde de positie van de derde te versterken, is bepaald dat de rechter-commissaris de bewindvoerder dadelijk in kennis stelt van het verzoek, en dat de bewindvoerder de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid niet uitoefent totdat de rechtercommissaris op het verzoek heeft beslist, met andere woorden: het verzoek heeft een schorsende werking. De rechter-commissaris beslist binnen drie dagen op het verzoek. Een en ander betekent derhalve dat, in het geval dat de rechter-commissaris het verzoek afwijst, de bewindvoerder gedurende ten hoogste drie dagen de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid niet kan uitoefenen. De rechter-commissaris kan op grond van het zesde lid ook bij de beslissing omtrent de verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheid voorwaarden stellen, naast die welke genoemd is in het vierde lid dat de bewindvoerder zekerheid stelt. 80 (t)

169 Artikel Afkoelingsperiode en bodembeslag Hoewel de commissie voorstander is van de schrapping van het bodemrecht, heeft zij de inhoud van artikel 63c Fw, dat handelt over het bodemrecht en de afkoelingsperiode, nog wel in het voorontwerp verwerkt. Indien gevolg wordt gegeven aan de aanbeveling om het bodem(voor)recht te laten vervallen, kan artikel eveneens vervallen. Ten opzichte van artikel 63c Fw is de redactie op ondergeschikte punten iets aangepast. Een inhoudelijke wijziging is dat om aanspraak te maken op afgifte ter vermijding dat het bodemrecht kan worden tegengeworpen, de eigenaar en (stille) pandhouder kunnen volstaan met een schriftelijke mededeling in plaats van een deurwaardersexploot. Voor het tijdstip dat in aanmerking wordt genomen vergelijke men artikel 3:37, derde lid, BW. Op grond van artikel kunnen eigenaar en pandhouder ook kiezen voor een mededeling langs elektronische weg. Artikel Afkoelingsperiode en verdachte periode Lid 1. Met deze bepaling kunnen de goederen die van belang zijn voor het voortzetten van de onderneming en die niet te goeder trouw kort voor de insolventie aan de schuldenaar zijn onttrokken ter versterking van de positie van de pandhouder, voor de onderneming worden behouden. De regeling wordt op praktische gronden beperkt tot zaken. Deze bepaling dient ook te gelden als het goed krachtens rechterlijke uitspraak in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht in de verdachte periode. De opeising geschiedt uitsluitend ten behoeve van de boedel: het feit dat de goederen in de macht van de bewindvoerder komen, dient niet te leiden niet tot wijziging van de positie van derden (fixatiebeginsel). Na afgifte is de opgeëiste zaak belast met het oorspronkelijke vuistloos pandrecht. Door opeising verkrijgt de bewindvoerder executierecht overeenkomstig artikel Met het verzoek tot insolventverklaring wordt slechts gedoeld op het verzoek dat inderdaad heeft geleid tot het uitspreken van de insolventie. Hoewel de afkoelingsperiode van rechtswege geldt vanaf de insolventverklaring, is het denkbaar dat de rechter-commissaris op verzoek van een of meer belanghebbenden terstond tot opheffing daarvan is overgegaan. In een dergelijk geval bestaat er geen noodzaak voor de bewindvoerder om die zaken terug te vorderen en mag hij van die bevoegdheid geen gebruik maken. Lid 2. Deze bepaling ziet op de bescherming van derden die een goederenrechtelijk of persoonlijk recht (bijvoorbeeld huurders) hebben verkregen. Net als bij is de bescherming beperkt tot derden die hun recht anders dan om niet hebben verkregen. Ook op deze plaats is er geen reden om een derde die een zaak om niet heeft verkregen te beschermen, waar deze tot niet meer gehouden is dan de teruggave van de ontvangen zaak. Lid 3. Een ingevolge het derde lid plaatsvindende afgifte van de opgeëiste zaak heeft niet tot gevolg dat het eigendomsvoorbehoud op die zaak vervalt. Artikel Separatisten Vgl. 57 Fw. Lid 1. Uitgangspunt van het voorontwerp is dat de pand- en hypotheekhouder net als onder het huidige recht separatist blijven. Uitgedrukt is dat separatisten in voorkomende gevallen wel rekening zullen moeten houden met de werking van de afkoelingsperiode, alsmede met de bevoegdheden van de bewindvoerder, geregeld in artikel Lid 2. Deze bepaling heeft ook betrekking op verpande vorderingen op naam. Indien een pandhouder van een openbaar verpande vordering niet binnen de gestelde termijn tot inning overgaat, kan de bewindvoerder hiertoe overgaan. Indien de goederen overeenkomstig lid 2 zijn tegeldegemaakt, behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang op de opbrengst op grond van de artikelen 3:178 en 3:279 BW, maar hij dient zijn vorderingen 81 (t)

170 wel ter verificatie aan te melden en hij wordt betrokken in de omslag van de algemene insolventiekosten. De positie van de pand- of hypotheekhouder is anders, indien de bewindvoerder het goed dat met het zekerheidsrecht is belast, tegeldemaakt op grond van artikel Dit verschil wordt gerechtvaardigd doordat in het geval van artikel 3.6.7, tweede lid, de pand- of hypotheekhouder zelf de mogelijkheid om als separatist op te treden, voorbij heeft laten gaan. De rechter-commissaris kan de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder verlengen. Daarbij is onder meer van belang of de pand- of hypotheekhouder zich naar behoren heeft ingespannen het goed tegelde te maken. Lid 3. In afwijking van de huidige wet is bepaald dat het lossingsbedrag maximaal de waarde van het te lossen goed bedraagt. De boedelbijdrage die ingevolge artikel lid 1 verschuldigd is, dient naar het oordeel van de commissie ook in het geval van lossing in mindering worden gebracht. Artikel Inning door de bewindvoerder van bezitloos of stil verpande vorderingen Lid 1. Deze bepaling houdt een uitbreiding in ten opzichte van. artikel 3:246, vijfde lid, BW. Het gaat hier om de regel waarvan het ontbreken de Hoge Raad aanleiding gaf tot zijn beslissing in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./clbn). Dat arrest leidt tot een niet gerechtvaardigde ongelijkheid tussen pandhouders die tevens een verrekeningsmogelijkheid hebben en pandhouders zonder die mogelijkheid. In het voorontwerp is bepaald dat door de bewindvoerder bevoegdelijk geïnde bedragen (of andere prestaties) van rechtswege belast worden met een pandrecht ten gunste van de voormalige pandhouder van de verpande vordering. Als er meer pandrechten op de vordering rustten, komen deze alle op het geïnde te rusten. Bij geldvorderingen waarvoor de pandhouder de mededeling achterwege laat, is de bewindvoerder bij uitsluiting bevoegd om de vordering te innen (artikel 3:246 lid 1 BW). Hij is gehouden de opbrengst afgescheiden te houden van de overige gelden van de schuldenaar. Doet hij dat niet, bijvoorbeeld doordat de schuldenaar van de vordering spontaan aan de bewindvoerder betaalt op diens boedelrekening, dan zal (veelal) geen pandrecht kunnen ontstaan (vermenging). In dat geval zal de bewindvoerder op grond van de tweede zin niettemin gehouden zijn het geïnde zodra de vordering van de voormalig pandhouder opeisbaar is desverzocht af te dragen aan de hoogst gerangschikte pandhouder, zij het onder inhouding van een bijdrage overeenkomstig artikel , eerste lid (vgl. naar huidig recht het behoud van voorrang ingevolge HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./clbn)). Artikel kan ook worden toegepast op toondervorderingen die overeenkomstig artikel 237 van Boek 3 BW bezitloos zijn verpand. Zou overigens bij een vordering op naam een stille verpanding worden geconstrueerd langs de weg van artikel 236 lid 2 jo. 94 lid 3 van Boek 3 BW, dan zal uiteraard hetzelfde hebben te gelden als bij een gewone stille verpanding. Lid 2. Niet uitgesloten dat een stil pandrecht is gevestigd op een vordering tot verkrijging van een registergoed. Ook in zo'n geval zal de bevoegdheid om nakoming te vorderen aan de bewindvoerder toekomen. Omdat het registergoed bij verkrijging door de bewindvoerder uiteraard niet met pandrechten kan worden bezwaard, voorziet lid 2 voor dit geval in een van rechtswege ontstaan van hypotheekrecht. De bewindvoerder is gehouden het hypotheekrecht onverwijld te doen inschrijven in de openbare registers. Artikel Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming In deze bepaling heeft het voorontwerp een wezenlijke verandering aangebracht ten opzichte van het huidige recht. De reden hiervoor is de beoogde versterking van het reorganiserend vermogen ingeval voortzetting van (een deel van) de onderneming nog mogelijk blijkt. Door de regie hierbij volledig in handen van de bewindvoerder te leggen (met correctiemogelijkheden via de rechter-commissaris op basis van artikel 4.3.5) kan slagvaardig worden opgetreden met inachtneming van alle betrokken belangen. De executiebevoegdheid heeft niet alleen betrekking op verpande of verhypothekeerde goederen, maar ook zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en zich in de macht van de schuldenaar/bewindvoerder bevinden. Terwijl artikel de bevoegdheid van de bewindvoerder tot 82 (t)

171 gebruik, verbruik en beschikking regelt in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, ziet de onderhavige bepaling op de bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking, zodat hij in staat is een onderneming of een onderdeel daarvan going concern over te dragen. Indien slechts een onderdeel van de onderneming wordt voortgezet is de bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking beperkt tot goederen die dit onderdeel betreffen. De in artikel aan de bewindvoerder toegekende bevoegdheid is in tijd beperkt tot de afkoelingsperiode. De onderhavige bevoegdheid is hiertoe niet beperkt. Lid 2. In aansluiting op de beperking van de afkoelingsperiode in artikel lid 2 is ook het executierecht van de bewindvoerder uitgesloten voor vorderingen tot betaling van een geldsom, indien daarop een pandrecht is gevestigd overeenkomstig artikel 237, eerste lid, (toondervorderingen) of artikel 239, eerste lid, (vorderingen op naam) van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Hetzelfde geldt ten aanzien van goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn verpand. Lid 3: De regeling van aankondiging en termijnstelling is bedoeld om de pandhouder, hypotheekhouder en eigenaar in staat te stellen zich een beeld te vormen van de voorgenomen tegeldemaking. De regeling heeft geen externe werking in de zin dat de bewindvoerder bij overtreding ervan beschikkingsonbevoegd zou zijn. De termijn heeft de strekking dat wanneer de pand- of hypotheekhouder niet op de voet van artikel binnen de termijn bezwaar maakt, de bewindvoerder er zeker van is dat hij zonder gevaar van aansprakelijkheid tot vervreemding kan overgaan. Lid 4. Indien de bewindvoerder afstand doet van zijn bevoegdheid tot tegeldemaking, herkrijgt de pandhouder of hypotheekhouder zijn 'normale' positie als separatist. Artikel is dan van toepassing. Lid 5. Tegen een beschikking van de rechter-commissaris, waarbij de bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking wordt opgeheven of beperkt, staat geen hoger beroep open. Zie artikel Het is ongewenst dat te lang onzekerheid bestaat over deze bevoegdheid. Artikel Verdeling opbrengst Lid 1. Ook als de separatist zijn rechten zelf uitoefent, dient uit de opbrengst een bijdrage aan de boedel te worden voldaan. In de regel worden door het handelen van de bewindvoerder ook de belangen van de separatist gediend. Voorts kan hiervan een gevolg zijn dat de overige schuldeisers enige uitkering ontvangen. Het ligt voor de hand voor de hoogte van de bijdrage onderscheid te maken tussen tegeldemaking door de separatist zelf en die door de bewindvoerder. Ook bij een derden-hypotheek kan er aanleiding zijn voor een afzonderlijk tarief voor de hoogte van de bijdrage. Als de opbrengst hoger is dan de vordering van de zekerheidsgerechtigde, zou dit van invloed moeten zijn op de boedelbijdrage die verschuldigd is. Als de overwaarde voldoende groot is, zou in het geheel geen boedelbijdrage meer ten laste van de separatist moeten komen. Een en ander kan verder worden uitgewerkt bij het bepalen van het percentage. In het voorontwerp is ervoor gekozen om dit percentage vast te stellen bij algemene maatregel van bestuur, welke algemene maatregel van bestuur wordt voorafgegaan door een advies van de Insolventieraad. Ook bij wijziging van het percentage zal de Insolventieraad moeten adviseren. Ten opzichte van artikel 57 lid 2 Fw houdt de regeling in lid 2 ook rekening met de huurder of pachter die op grond van artikel 3:264 lid 7 BW aanspraak kan maken op een vergoeding. Lid 3. Vgl. artikel 57 lid 3 Fw. Lid 4. Vergeleken met artikel 57 lid 4 Fw is geschrapt het verzoek aan de voorzieningenrechter, aangezien deze niet de vrijheid heeft een andere rechter-commissaris te benoemen dan de rechtercommissaris in het faillissement. De verdeling vindt slechts plaats ten overstaan van de rechtercommissaris als een belanghebbende hierom heeft verzocht. Voor de wijze van verdeling ten overstaan van de rechter-commissaris wordt verwezen naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 551a e.v. jo. 481 e.v. Rv). 83 (t)

172 Artikel Ontoereikende opbrengst Toelichting voorontwerp Insolventiewet De bepaling houdt in dat de belanghebbende wiens vordering na de verdeling niet geheel is voldaan, voor het ontbrekende als concurrent schuldeiser kan opkomen. Vergelijk artikel 59 Fw. In wetsvoorstel was hier ook rekening gehouden met de vergoeding voor ge- of verbruik in de afkoelingsperiode. Dat is bij nadere beschouwing niet nodig, want die vergoeding zal ook zonder daartoe strekkende bepaling in mindering komen op de vordering. De woorden 'in de boedel' uit artikel 59 Fw zijn weggelaten om het misverstand te vermijden dat het zou gaan om boedelvorderingen. Artikel Teboekstaande luchtvaartuigen De bepaling is ontleend aan artikel 59a Fw. De bepaling heeft een verdragsachtergrond (Verdrag van Genève van 19 juni 1948 betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen, op grond waarvan Nederland o.m. hypotheekrecht op teboekstaande vliegtuigen diende te erkennen). Tot goed begrip diene dat de hypotheekhouder op een teboekstaand luchtvaartuig géén recht van parate executie heeft (zie de artikelen 8:1314 jo. 3:268 BW), maar wel als separatist mag optreden, d.w.z. buiten de boedel om mag executeren. Hij dient daarvoor de bijzondere procedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te volgen. Hetzelfde geldt voor schuldeisers met enige bijzondere voorrechten: geen recht van parate executie, wel separatist. Zij hebben op grond van het verdrag voorrang boven andere schuldeisers. Lid 1 verklaart de artikelen t/m buiten toepassing in het geval van een hypotheek op een teboekstaand luchtvaartuig. Lid 2 houdt voor de hypotheekhouder de regel in dat hij separatist is en is in zoverre ook niet bijzonder. Wel bijzonder is dat hij het recht van parate executie mist. Voorts kent lid 2 ook aan de daarbedoelde bevoorrechte schuldeisers de positie van separatist toe. Dit omvat niet het recht van parate executie, want dat recht wordt hun in de wet nergens toegekend. De status van separatist brengt mee dat schuldeisers met hypotheekrecht of een voorrecht als hiervoor bedoeld, in beginsel niet delen in de algemene faillissementskosten, ook als er géén hypotheek rust op het luchtvaartuig. Artikel , eerste lid, betreffende een bij of krachtens de wet vast te stellen boedelbijdrage is hier niet van toepassing verklaard. In plaats daarvan kan de rechter-commissaris op grond van het vijfde lid een boedelbijdrage vaststellen. De rechter-commissaris zal zich daarbij uiteraard kunnen oriënteren op de boedelbijdragen die voor andere goederen worden vastgesteld. Lid 3 wijkt inhoudelijk niet af van artikel lid 2. De bewindvoerder kan de hypotheekhouder of bevoorrechte schuldeiser een termijn stellen om buiten het faillissement om tot executieverkoop over te gaan overeenkomstig de speciale regels van artikel 584b e.v. Rv. Gaan zij daartoe niet tijdig over, dan kan de bewindvoerder de executie zelf ter hand nemen. Lid 4 regelt de wijze van verkoop en verdeling van de opbrengst door de bewindvoerder: deze geschiedt steeds overeenkomstig de bijzondere regels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Er is geen duidelijke reden om op deze doordachte keuze van de wetgever terug te komen (de subcommissie handelsrecht van de Staatscommissie voor Burgerlijke Wetgeving heeft aan de concept-uitvoeringswet bij het verdrag maar liefst 18 vergaderingen gewijd). In de bij executie noodzakelijke rangregeling zal hebben te gelden dat de bijzondere bevoorrechte vorderingen in hun geheel voorgaan boven concurrente vorderingen. De 2:1 regel die het voorontwerp tot algemeen uitgangspunt neemt, ligt immers niet ten grondslag aan de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Desgewenst zou kunnen worden overwogen de 2:1-regel wèl toe te passen op de niet in Boek 8 genoemde voorrechten en het hypotheekrecht (het verdrag lijkt daaraan niet in de weg te staan), maar te betwijfelen valt of dat de overzichtelijkheid van de regeling ten goede zou komen. Het is van belang te benadrukken dat de bewindvoerder steeds gehouden is de regels van Rv te volgen. Dat is óók het geval als het gaat om een luchtvaartuig waarop in het geheel geen hypotheekrecht rust en waarop ook geen bevoorrechte schulden als bedoeld in artikel 8:1317 BW verhaald kunnen worden. Wel heeft de bewindvoerder dan de mogelijkheid om de teboekstelling te beëindigen, waarna hij de mogelijkheid heeft het luchtvaartuig als boedelbestanddeel op de gewone wijze te executeren. Lid 5 biedt de mogelijkheid dat een gedeelte van de algemene insolventiekosten ten laste van de 84 (t)

173 executieopbrengst komt. Deze mogelijkheid geldt slechts als de bewindvoerder de verkoop doet en wijkt daarmee af van artikel , eerste lid. Voorts wijkt de bepaling af van artikel , eerste lid, doordat het slechts een bevoegdheid aan de rechter-commissaris verschaft om een boedelbijdrage te betalen, zodat de boedel daarvoor afhankelijk is van de rechter-commissaris. Deze regel houdt verband, zo lijkt het, met de verdragsbepaling die mogelijk maakt dat t.b.v. alle (in het verdrag bedoelde) schuldeisers gemaakte executiekosten vóórgaan boven de vorderingen van die schuldeisers. Toepassing van het verdergaande artikel , eerste lid, lijkt daarom niet goed mogelijk. Lid 6 komt inhoudelijk overeen met artikel 3.6.7, derde lid (artikel 58, tweede lid, Fw), met dien verstande dat de bewindvoerder bij gebruikmaking van zijn lossingsbevoegdheid ook de bevoorrechte schuldeisers in de zin van artikel 8:1317 BW moet voldoen. Deze bijzonderheid is wederom een uitdrukking van de gedachte dat deze schuldeisers separatist zijn en dus ondanks de insolventverklaring bevoegd blijven tot het leggen en vervolgen van beslag. Tenslotte verdient t.a.v. teboekstaande luchtvaartuigen opmerking dat enige bepalingen betreffende de voorrang van, resp. executie door, schuldeisers met retentierecht niet van toepassing zijn (artikel 8:1316 BW). Ook dit is noodzakelijk op grond van het verdrag. Deze zullen in het kader van de invoeringswetgeving derhalve bezien moeten worden. Artikel Retentierecht Vgl. artikel 60 Fw. 'De schuldeiser' is vervangen door 'Degene', omdat ook een niet-schuldeiser een retentierecht kan hebben. Evenals in artikel 60 lid 2 Fw heeft de bewindvoerder het recht de zaak op te eisen. Deze bevoegdheid ligt besloten in het derde lid. De bevoegdheid tot opeising is niet beperkt tot de gevallen waarin de onderneming wordt voortgezet. Ook het huidige recht (artikel 60 Fw) kent een dergelijke beperking niet. Bovendien heeft bewindvoerder alleen het recht tot tegeldemaking van het onderpand van de retentor, indien de onderneming wordt voortgezet; zie artikel Artikel 60 lid 2 Fw, eerste volzin, is niet onverkort overgenomen, maar in plaats daarvan is in lid 3 een wettelijk pandrecht respectievelijk hypotheekrecht aan de schuldeiser toegekend. In beginsel zijn hierop de pandbepalingen resp. hypotheekbepalingen uit het BW en ook die uit de Insolventiewet, zoals bijv. de artikelen 3.6.7, en , van toepassing. De reden hiervoor is dat de bepaling van artikel 60 lid 2, eerste volzin, ertoe leidt dat de retentor in de praktijk vrijwel geen bescherming aan zijn retentierecht ontleent, aangezien er in de meeste gevallen sprake is van een negatieve boedel. Het wettelijk pand- en hypotheekrecht waarborgt dat de retentor zijn voorrang behoudt. De bevoegdheid tot opeising kan ondermeer van belang zijn in geval van voortzetting van de onderneming en overdracht van de onderneming. Uit het slot van lid 4, die mede artikel , eerste lid, omvat, vloeit voort dat de retentor in het geval hij na termijnstelling zelf overgaat tot (parate) executie een bijdrage aan de boedel schuldig is. Artikel Bewind Vgl. artikel 60a Fw. In lid 3 is 'faillissement' door 'boedel' vervangen; vgl. artikel Artikel Bestuur bewindvoerder Vgl. artikel 60b Fw. Met de gewijzigde redactie is geen wijziging in betekenis beoogd. Artikel Onvoltooide levering Vgl. Artikel 35 Fw voor faillissement en artikel 313 jo. 35 Fw voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Weliswaar ontbreekt in het huidige recht een vergelijkbare bepaling voor de surseance, maar 85 (t)

174 uit HR 23 oktober 1981, NJ 1982,173 volgt dat uit dit ontbreken niet mag worden afgeleid dat in geval van surseance een andere regel geldt. Lid 1. Aangezien de insolventie in het voorontwerp niet terugwerkt tot uur, is de tekst iets aangepast ten opzichte van artikel 35 Fw. Voorts bevat dit lid een verwijzing naar de bescherming van artikel 7:3 BW die de koper van een registergoed geniet (Vormerkung). Lid 3 komt voor overeenkomstige toepassing in aanmerking in gevallen waarin in het insolventieregister niet een Nederlandse insolventie is ingeschreven, doch de beschikking tot erkenning van een buitenlandse insolventie op de voet van artikel Vgl. in dit verband ook artikel 24 lid 2, onder c, BW, waaronder zowel uitspraken betreffende Nederlandse insolventies als beschikkingen tot erkenning van buitenlandse insolventies vallen. Artikel Kwalitatieve verplichtingen ten aanzien van registergoederen Vgl. Artikel 35a Fw. Formulering is aangepast om duidelijk te maken dat geen derdenwerking meer kan worden bewerkstelligd, maar dat kwalitatieve verplichting van schuldenaar ten opzichte van zijn wederpartij blijft bestaan. Artikel Verjaring en verval Vgl. Artikel 36 Fw. Artikel Door de wederpartij gestelde termijnen Vgl. Artikel 36a Fw. Titel 4. Het bestuur over de boedel en toezicht In de algemene inleiding is onder 9 ingegaan op de taakverdeling van de hoofdrolspelers in de insolventie. De aldaar gegeven beschouwingen over de rol van de bewindvoerder, het waken door schuldeisers voor hun eigen belang, de rol van de rechter-commissaris en de positie van de schuldenaar, hebben vooral betrekking op onderwerpen die zijn geregeld in titel 4. Op deze plaats moge daarnaar worden verwezen. Afdeling 4.1 De schuldenaar Artikel Verlies bestuur Naar huidig recht verliest de schuldenaar door het faillissement 'de beschikking en het beheer' over zijn vermogen (artikel 23 Fw, vgl. ook artikel 228 Fw). In artikel wordt in plaats daarvan het begrip 'bestuur' gebezigd. Het bestuur komt vanaf de insolventverklaring toe aan de bewindvoerder, aldus artikel lid 1. In laatstgenoemde bepaling omvat het bestuur derhalve eveneens zowel de bevoegdheid tot beheer als tot beschikking (vgl. artikel 68 Fw, dat spreekt van 'het beheer en de vereffening'). 86 (t)

175 Artikel 4.1.1a Medewerking aan het bestuur over de boedel Voor een goede vervulling van zijn taak zal de bewindvoerder in veel gevallen medewerking van de schuldenaar moeilijk kunnen missen. Tot deze medewerking is de schuldenaar naar de huidige rechtspraak op grond van Faillissementswet reeds gehouden. Zie HR 23 december 1983, NJ 1985, 170, waar de Hoge Raad overwoog: 'in de Fw, in het bijzonder blijkens de vierde afdeling van de eerste titel van die wet, ligt besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers is gehouden, met name wanneer dit door de curator of de R-C nodig wordt geoordeeld, in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen'. Uit een oogpunt van heldere normstelling verdient het de voorkeur de medewerkingsplicht van de schuldenaar expliciet vast te leggen. Uiteraard zullen er onder omstandigheden grenzen kunnen zijn aan de verplichting tot medewerking. In het zojuist genoemde arrest ging het om medewerking aan een geneeskundig onderzoek met het oog op een verzekeringsuitkering, een materie waarvoor thans rekening moet worden gehouden met de Wet op de medische keuringen. De schuldenaar zal zijn medewerking slechts op grond van zwaarwegende omstandigheden kunnen weigeren, waarbij gedacht kan worden aan een gelet op het belang van de boedel onevenredige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. In lid 2 is een concretisering van de medewerkingsplicht neergelegd, die in de praktijk van groot belang is. Als complement van de verplichting van de bewindvoerder ingevolge artikel is hier op de schuldenaar de plicht gelegd om desverlangd terstond de administratie aan de bewindvoerder af te dragen, alsmede zo nodig de middelen om op gegevensdragers aangebrachte gegevens leesbaar te maken (vgl. voor de redactie de artikelen 2:10 en 3:15i BW). Artikel Verzekerde bewaring De regeling komt in belangrijke mate overeen met artikel 87 Fw. Mede gezien haar taak te waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers kan een verzoek tot inbewaringstelling ook door de schuldeiserscommissie worden gedaan. De bewaring dient geen punitief karakter te hebben, doch ertoe te strekken de naleving van de op de schuldenaar rustende verplichtingen te verzekeren (vgl. artikel 5 lid 1, onder b, EVRM), daaronder mede begrepen het verhinderen van (verdere) niet-naleving daarvan. Lid 2 betreft het horen van de schuldenaar en is nieuw ten opzichte van artikel 87 Fw. De verplichting om de schuldenaar steeds tevoren te horen, althans op te roepen, is niet als algemene regel in het voorontwerp opgenomen. Een dergelijke verplichting bestaat echter wel, indien er geen gevaar bestaat dat de schuldenaar het dwangbevel zal frustreren. Of dat zo is zal de rechtbank aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen. Is de schuldenaar niet gehoord, althans opgeroepen, dan dient de rechtbank hem 'onmiddellijk' (vergelijk artikel 5 EVRM) na de tenuitvoerlegging van het bevel tot inbewaringstelling alsnog te horen en hem zo nodig, met toepassing van artikel uit de bewaring te ontslaan (zie HR 19 januari 1990, NJ 1991, 212). Artikel Ontslag uit bewaring Artikel komt overeen met artikel 88 Fw. Toegevoegd is dat ontslag uit de bewaring ook kan worden verzocht door de bewindvoerder. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 88 Fw blijkt dat de wetgever deze mogelijkheid indertijd niet nodig heeft geacht, omdat de schuldenaar zelf een verzoek kan indienen en volgens het wettelijk systeem alleen de rechter-commissaris voordrachten aan de rechtbank doet. In verband met het feit dat de bewindvoerder ook bevoegd is tot het doen van een verzoek tot bewaring en verlenging van de bewaring (artikel leden 1 en 4, vgl. artikel 87 leden 1 en 3 Fw) en gegeven zijn centrale positie bij de afwikkeling van de insolventie, is de mogelijkheid van een ontslagverzoek door de bewindvoerder wel in artikel opgenomen. De commissie ziet voorts aanleiding ook de schuldeiserscommissie de bevoegdheid toe te kennen om ontslag uit de bewaring te verzoeken. 87 (t)

176 Artikel Overbrenging uit bewaring Toelichting voorontwerp Insolventiewet Artikel komt, behoudens een kleine redactionele wijziging, overeen met artikel 90 Fw. Artikel Nederland niet verlaten Artikel 91 Fw bepaalt dat de schuldenaar zijn woonplaats niet mag verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris. In de praktijk wordt deze beperking eigenlijk nooit gebruikt. Het lijkt voldoende te bepalen dat de schuldenaar zonder toestemming Nederland niet verlaat. Op praktische gronden en gezien de in het voorontwerp gekozen positie voor de rechter-commissaris verdient het de voorkeur dat de bewindvoerder deze toestemming geeft. Indien de bewindvoerder desgevraagd geen toestemming geeft, staat voor de schuldenaar de weg van artikel open. In de invoeringswetgeving zal bezien moeten worden of er in verband met de voorgestelde bepaling wijzigingen nodig zijn in de paspoortwetgeving. Artikel Inlichtingenplicht schuldenaar en echtgenoot Vergelijk artikel 105 Fw. De schuldenaar is gehouden mee te werken aan een goede afwikkeling van de insolventie. Daartoe behoort in de eerste plaats het gevraagd en ongevraagd geven van inlichtingen aan de bewindvoerder. Vergelijk HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259. De verplichting tot het uit eigen beweging verstrekken van inlichtingen is thans met zoveel woorden in de tweede zin van het eerste lid tot uitdrukking gebracht. Voorts is de redactie van het eerste lid gemoderniseerd, waarbij inspiratie is geput uit Hilverda, Faillissementsfraude, tweede druk 1999, blz Voor het geven van inlichtingen kan een persoonlijke verschijning achterwege blijven, als dit zo is bepaald door degene die de inlichtingen verlangt; gedacht kan bijvoorbeeld worden aan schriftelijke inlichtingen in het verlengde van een mondelinge inlichtingenverstrekking. In het tweede lid is ten opzichte van artikel 105 lid 2 Fw de aanhef op redactionele gronden aangepast. Voorts is het woord 'enige' (tweemaal) toegevoegd voor 'gemeenschap', zulks ontleend aan artikel 63 Fw. Ook is de in artikel 105 Fw voorkomende beperking 'voorzover hij gehandeld heeft', vervangen door 'voor zover het de gemeenschap betreft'. Bij insolventie van een in enige gemeenschap gehuwde of geregistreerde partner wordt de insolventie mede als insolventie van die gemeenschap behandeld (artikel 3.1.4). Voor het bestuur van de gemeenschap dient de bewindvoerder niet slechts te kunnen beschikken over alle inlichtingen die de schuldenaar kan verstrekken, doch mede over de inlichtingen die de andere echtgenoot of partner kan verstrekken. Deze inlichtingen behoeven niet slechts op handelingen van de betrokken echtgenoot of partner betrekking te hebben. Ook andere gegevens zullen van belang kunnen zijn voor het bestuur over de boedel. Uiteraard gaat de inlichtingenplicht niet zover dat deze mede het buiten de gemeenschap vallende vermogen van de niet-insolventverklaarde echtgenoot of partner omvat. Overtreding van artikel is strafbaar ingevolge artikel 194 Wetboek van Strafrecht. Artikel Toepassing bij rechtspersonen en openbare en stille vennootschappen Vgl. artikel 106 Fw. De inlichtingenplicht wordt in lid 1, tweede zin, uitgebreid tot oud-bestuurders en oudcommissarissen, doch slechts indien zij in de periode van drie jaar voorafgaand aan de insolventie bestuurder of commissaris zijn geweest. Voor deze categorie, maar ook voor commissarissen (waarvoor dit thans niet het geval is), wordt ook gijzeling mogelijk gemaakt. De termijn van drie jaar voorafgaand aan het faillissement komt overeen met de termijn van artikel 8.2 lid 8 (vgl. artikel 2:138/248 lid 6 BW). Hetzelfde geldt voor personen die als feitelijk bestuurder kunnen worden gekarakteriseerd (lid 2, dat is geïnspireerd op artikel 8.2 lid 9, welke bepaling op zijn beurt is ontleend aan artikel 2:138/248 lid 7 BW). Onder 'rechtspersoon' zijn ook begrepen buitenlandse rechtspersonen, zodat de regeling ook kan worden toegepast op bestuurders (en voor zover aanwezig, commissarissen) van buitenlandse rechtspersonen. 88 (t)

177 Ingevolge lid 1, derde zin, rust de verplichting tot het afdragen van de administratie (artikel 4.1.1a lid 2) in het geval van ontbreken van bestuurders of commissarissen op degene die als laatste bestuurder of commissaris is geweest. Aan deze verplichting dient men zich immers niet te kunnen onttrekken door in het zicht van een insolventverklaring te defungeren. Met betrekking tot de bewaarplicht zou een overeenkomstige wijziging in de artikelen 2:10 BW en 7:814 BW naar het oordeel van de commissie overweging verdienen. Bij de toepassing van de in dit artikel genoemde bepalingen op commissarissen en oud-commissarissen dient wel rekening te worden gehouden met de omvang van hun verantwoordelijkheden voor de rechtspersoon. Zo zullen commissarissen wel erop moeten toezien dat er een (deugdelijke) administratie wordt gehouden, doch zijn zij niet zelf met het houden daarvan belast. De verplichtingen ingevolge artikel 4.1.1a lid 2 gaan voor een commissaris dan ook veelal niet zo ver dat daadwerkelijk afdracht van hem gevergd kan worden, doch wel zal hij zo nodig gegevens moeten verstrekken om de bewindvoerder in staat te stellen de hand te leggen op de administratie. Teneinde chicanes te voorkomen, is artikel 4.1.1a lid 2 mede van toepassing verklaard op commissarissen. Een bijzondere regeling, die voornamelijk van belang zal zijn bij in Nederland uitgesproken secundaire insolventies, bevat lid 3 voor de inlichtingenplicht van degenen die voor een in het buitenland gevestigde rechtspersoon leiding geven aan de activiteiten in Nederland. In lid 4 wordt een regeling gegeven voor vennootschappen als bedoeld in titel 7.13 BW. Daarbij wordt behalve met besturende vennoten in de eerste zin ook rekening gehouden met derden aan wie het bestuur uitsluitend of mede is opgedragen. Opmerking verdient dat naar het oordeel van de commissie het in wetsvoorstel voorgestelde artikel 7:809, tweede lid, BW ten onrechte beperkt is tot derden aan wie het bestuur 'uitsluitend' is opgedragen. Niet valt immers in te zien waarom de verplichting tot het houden van een administratie niet mede op een derde rust die naast een of meer besturende vennoten met het bestuur van de vennootschap is belast. De tweede zin van lid 4 houdt ten aanzien van openbare en stille vennootschappen rekening met met personen die zonder formele positie wel feitelijk het bestuur voeren en op hier te lande werkzame bedrijfsleiders voor elders zetelende vennootschappen (dat zullen veelal vennootschappen naar buitenlands recht zijn). In de rechtspraak is ten aanzien van de artikelen 105 lid 2 en 106 Fw uitgemaakt dat de vereiste kwaliteit voor de inlichtingenplicht moet hebben bestaan ten tijde van de faillietverklaring (HR 17 november 1972, NJ 1973, 133). Deze rechtspraak behoudt ook voor de Insolventiewet zijn betekenis. Bij toepassing van de artikelen lid 2, en zal voldoende zijn dat de daarbedoelde kwaliteit van echtgenoot, bestuurder, commissaris, besturend vennoot, enzovoorts heeft bestaan op het tijdstip van de insolventverklaring. Het kwijtraken van de daarin omschreven hoedanigheid na de insolventverklaring is derhalve niet van belang voor de in die bepalingen aan die hoedanigheid gerelateerde (inlichtingen)verplichtingen. Dat betekent dat het voor de gelding van de verplichtingen waarop de artikelen lid 2 en doelen, niet uitmaakt of iemand na de insolventverklaring scheidt van de schuldenaar of defungeert als bestuurder/commissaris. Afdeling 4.2 De bewindvoerder In de inleiding is onder 9 reeds in het algemeen ingegaan op de rol van de bewindvoerder in het voorontwerp. Daarnaar zij op deze plaats verwezen. Voorts verdient hier opmerking dat in artikel lid 3 wordt voorzien in de mogelijkheid dat de Insolventieraad een voordracht doet voor door de minister van Justitie te stellen voorwaarden aan de benoembaarheid van personen tot bewindvoerder. Vgl. artikel 56 van de Duitse Insolvenzordnung, dat benoeming van een deskundige en onpartijdige bewindvoerder voorschrijft. Artikel Taak en bevoegdheden Lid 1 is ontleend aan artikel 68 lid 1 Fw. Zoals bij artikel aan de orde kwam, omvat het begrip 'bestuur' meer dan 'beheer' en 'vereffening'. De bewindvoerder is niet alleen bevoegd tot beheer, maar 89 (t)

178 ook tot beschikking. Veelal zullen beschikkingshandelingen plaatsvinden in het kader van de vereffening van de boedel, maar ook in het kader van een reorganisatie kunnen beschikkingshandelingen nodig zijn. Het bestuur over de boedel omvat voorts een scala aan activiteiten: inventarisatie; onderzoek naar de meest geëigende methode van afwikkeling en naar mogelijkheden voortzetting onderneming zonder bezwaar voor schuldeisers; het leiding geven aan de onderneming en de reorganisatie van de onderneming, alsmede vereffening. Deze veelomvattende taak van de bewindvoerder stemt overeen met de huidige taken van de curator. Lid 2. Indien de schuldenaar een natuurlijke persoon is, kan deze bij het einde van de insolventie in aanmerking komen voor verval van afdwingbaarheid van restschulden (een 'schone lei'). De bewindvoerder dient zich ervan te vergewissen dat de schuldenaar in voorkomende gevallen het verzoek daartoe tijdig doet. Lid 3 houdt een algemene informatieplicht in jegens de schuldeisers. Voor de redactie is inspiratie geput uit artikel 7:403 lid 1 BW. Behalve door middel van de periodieke verslagen geeft de bewindvoerder daaraan bijvoorbeeld ook vorm door middel van inschrijvingen in het insolventieregister, neerlegging van stukken ter griffie en kennisgevingen langs elektronische weg (artikel 1.1.8, derde lid). De inlichtingenplicht van de bewindvoerder bestaat ook jegens de rechter-commissaris. Op basis van deze informatieplicht kan de rechter-commissaris zijn algemene aanwijzingen baseren (artikel 4.3.4). Artikel Bevoegdheid bij meer dan één bewindvoerder De regeling in lid 1 wijkt af van die in artikel 70 Fw. Naar huidig recht sluit de vertegenwoordigingsbevoegdheid mede aan bij de interne verdeling van taken. De voorgestelde regeling sluit beter aan bij het uitgangspunt van de regels in Boek 2 BW betreffende de bevoegdheid van bestuurders van rechtspersonen (vgl. artikel 2:130 lid 2 BW) en in Boek 3 BW betreffende volmacht (artikel 3:65 BW). Het is ongewenst dat derden zouden moeten onderzoeken of een bewindvoerder wel bevoegd is om alleen te handelen. Op grond van lid 2 zijn bewindvoerder en de tot medebewindvoerder benoemde schuldenaar slechts gezamenlijk bevoegd te handelen, voor zover uit de wet of de aard van de handeling niet anders voortvloeit. Dit 'anders voortvloeien' doet zich voor bij artikel 3.4.1, vijfde lid: in dat geval is de schuldenaar/medebewindvoerder alleen bevoegd. Overigens is dat wellicht het enige geval waarin de medebewindvoerder alleen kan handelen. Iets vaker zal het zich voordoen dat de bewindvoerder alleen kan handelen, in het bijzonder op grond van de aard van de handeling. Gedacht kan vooral worden aan het instellen van vorderingen ter zake van verhaalsbenadeling (pauliana, herstel van de boedel) en bestuurdersaansprakelijkheid. Deze vorderingen dient de bewindvoerder alleen te kunnen instellen, zonder de medebewindvoerder. In het algemeen geldt dat al hetgeen in de wet wordt bepaald ten aanzien van de bewindvoerder, ook toepassing vindt op de medebewindvoerder. In bepaalde gevallen kan uit de wet anders voortvloeien. Geen problemen zijn te verwachten uit het feit dat niet in de wet wordt aangegeven in hoeverre bepalingen betreffende de bewindvoerder op de medebewindvoerder van toepassing zijn. De bewindvoerder heeft immers steeds de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen aan de medebewindvoerder. Als de schuldenaar een rechtspersoon is, wordt deze en niet de bestuurder van de rechtspersoon tot medebewindvoerder benoemd. Denkbaar is dat het ongewenst is dat een of meer bestuurders van de rechtspersoon in functie blijven. In dat geval kan de rechter het terugtreden van deze bestuurder(s) als voorwaarde voor benoeming tot medebewindvoerder stellen. Op grond van artikel kan medebewind steeds worden beëindigd door de rechtbank door de schuldenaar als medebewindvoerder te ontslaan. Het betreft uiteraard een beslissing betreffende het bestuur van de boedel, zodat daartegen geen hoger beroep openstaat (artikel 4.3.7). Evenmin staat hoger beroep open zo vloeit voort uit artikel lid 1 tegen beslissingen van de rechter-commissaris betreffende aanwijzingen van de bewindvoerder aan de medebewindvoerder en tegen beslissingen van de rechter-commissaris over de vraag of de bewindvoerder bevoegd is alleen te handelen. 90 (t)

179 Artikel Handelingen waarbij schuldeisers gelegenheid krijgen voor bezwaar De bewindvoerder beslist op grond van zijn taak zelfstandig over hetgeen nodig is in het kader van het bestuur, ook als daarbij grote belangen van schuldeisers in het geding zijn. Voor de gevallen dat de bewindvoerder niet zelfstandig mag beslissen om bepaalde handelingen te verrichten, is in het voorontwerp een grotere rol voor de schuldeisers voorzien. Van louter redactionele aard is dat waar in artikel 68 lid 2 Fw wordt gesproken van 'machtiging', in het voorontwerp wordt gesproken van 'toestemming' (van de rechter-commissaris of de schuldeiserscommissie). Aan dit redactionele verschil is verder geen verschil in betekenis verbonden. In de inleiding kwam onder 9 al aan de orde dat het aantal handelingen waarvoor toestemming van de rechter-commissaris nodig is, ten opzichte van het huidige recht is beperkt. In een aantal van deze gevallen laat het voorontwerp de desbetreffende handelingen zonder meer over aan het oordeel van de bewindvoerder, onverminderd de algemene mogelijkheid voor schuldeisers om daartegen op de voet van artikel op te komen. Zo kan de bewindvoerder in het voorontwerp zelfstandig beslissen over de volgende aangelegenheden: het gestand doen van wederkerige overeenkomsten (vgl. artikel 37 Fw); het opzeggen van huurovereenkomsten (vgl. artikel 39 Fw); het lossen van een met pand- of hypotheekrecht bezwaard goed (vgl. artikel 58 lid 2 Fw); het opeisen van een goed bij de retentor dan wel het lossen ervan (vgl. artikel 60, leden 2 en 3 Fw); het opeisen van onder bewind staande goederen (vgl. artikel 60a lid 1 Fw); het aangaan van een schikking over over kwesties van gewoon bestuur. In andere gevallen schrijft het voorontwerp hetzij voorafgaande aankondiging voor ten behoeve van de schuldeisers (artikel 4.2.3), hetzij voorafgaande toestemming van de schuldeiserscommissie (artikel 4.2.3a). In drie gevallen blijft voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris steeds vereist (artikel 4.2.3b lid 1 onder b, c en d). Voorafgaande aankondiging ten behoeve van de schuldeisers zal moeten plaatsvinden als het gaat om tegeldemaking anders dan bij openbare verkoop, alsmede in geval van het aangaan van vaststellingsovereenkomsten en schikkingen. Het gaat bij deze handelingen om een concrete (vooral financiële) beoordeling of de voorgenomen handeling in voldoende mate in het belang van de boedel is. Bij de in de artikelen 4.2.3a en 4.2.3b geregelde gevallen zijn in sterkere mate ook belangen van anderen in het geding (opzegging arbeidsovereenkomsten) of dient rekening te worden gehouden met aan de handeling verbonden kosten voor salaris van de bewindvoerder (het optreden in rechte). Voor die gevallen behoort daarom niet te worden volstaan met een regeling waarbij een inhoudelijke toetsing, doordat zij afhankelijk is van de vraag of schuldeisers reageren ('piepsysteem'), niet in alle gevallen zal plaatsvinden. Lid 1 onder a is ontleend aan artikel 176 leden 1 en 2 Fw. Lid 1 onder b komt in de plaats voor het huidige artikel 104 Fw. Het voorschrift is mede van toepassing indien de bewindvoerder een renvooiprocedure wil beëindigen door een schikking. Wel mag de bewindvoerder zonder toestemming schikkingen en vaststellingsovereenkomsten aangaan, indien dit te beschouwen is als een daad van gewoon bestuur (vgl. artikel 1:345 lid 3 BW voor de voogd). Gedacht zou kunnen worden aan het geval dat de bewindvoerder een taxateur inschakelt en over diens declaratie een geschil van beperkte betekenis ontstaat. Het zou weinig praktisch zijn als de bewindvoerder daarover niet zou kunnen schikken. Waar de grens ligt van daden van gewoon bestuur, valt niet in algemene zin aan te geven. Zo nodig zouden daaromtrent richtlijnen kunnen worden ontwikkeld door de Insolventieraad. Lid 2 houdt de voor de hand liggende regel in dat de bewindvoerder een voorgenomen handeling opschort, indien een schuldeiser gebruik maakt van de mogelijkheid om tegen de handeling op te komen bij de rechter-commissaris. De schuldeiser doet er verstandig aan bij het instellen van beroep op de rechter-commissaris daarvan mededeling te doen aan de bewindvoerder, om te voorkomen dat de bewindvoerder niet op de hoogte is en de handeling ondanks het beroep toch verricht. Lid 3. Indien er een schuldeiserscommissie is en de bewindvoerder op grond van artikel 4.2.3a lid 1, onder a, haar toestemming nodig heeft voor de in lid 1 bedoelde handelingen, is het niet nodig dat daarnaast ook de in laatstgenoemd artikel voorgeschreven aankondiging plaatsvindt. 91 (t)

180 Artikel 4.2.3a Toestemming van de schuldeiserscommissie Lid 1. Indien er een schuldeiserscommissie is, kan het aan deze worden overgelaten om te beslissen over niet-openbare verkoop van boedelgoederen en over het aangaan van vaststellingsovereenkomsten en schikkingen. De instelling van een schuldeiserscommissie leidt in zoverre tot een wezenlijk andere wijze van afwikkeling van de boedel. Voorts zal de toestemming van de schuldeiserscommissie vereist zijn voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een deel daarvan vanaf een maand van de insolventverklaring (lid 1 onder b, zie ook artikel ) en voor het optreden in rechte, behalve waar het verificatiegeschillen betreft (lid 1 onder c, vgl. artikel 68 lid 2 Fw). Voor de voortzetting van de onderneming dient ervan uit te worden gegaan dat voor een verantwoorde beslissing een grondige kennisneming van de feiten en omstandigheden van de onderneming vereist is. De schuldeiserscommissie is hiervoor beter dan de individuele schuldeisers toegerust. Met betrekking tot optreden in rechte is van belang dat daaraan aanzienlijke kosten verbonden kunnen zijn. In verband daarmee kan hier onder omstandigheden ook een zeker risico bestaan van een belangentegenstelling tussen de bewindvoerder en de boedel. Om die reden ligt het in de rede dat de bewindvoerder zijn voornemen voorlegt aan de schuldeiserscommissie, die mede is ingesteld om toezicht te houden op de bewindvoerder. Is er geen schuldeiserscommissie, dan zal de rechter-commissaris vervangende toestemming kunnen geven (artikel 4.2.3b lid 1 onder a). Lid 2 stelt tegen de weigering van de schuldeiserscommissie beroep open op de rechter-commissaris. De rechter-commissaris beslist ook hier in hoogste ressort (artikel 4.3.6). Artikel 4.2.3b Toestemming van de rechter-commissaris In de gevallen waarin toestemming van de schuldeiserscommissie is voorgeschreven, doch deze ontbreekt, kan vervangende toestemming door de rechter-commissaris worden verleend (lid 1, onder a). Het gaat daarbij derhalve om voortzetting van de onderneming en om optreden in rechte. Daarnaast dient naar het oordeel van de commissie voor het opzeggen van arbeidsovereenkomsten en het doen van uitdelingen steeds rechterlijke goedkeuring te worden voorgeschreven (lid 1 onder b en c). Wel is in het geval van uitdelingen ingevolge artikel advies van de schuldeiserscommissie vereist. Weigert de schuldeiserscommissie in te stemmen, dan kan de bewindvoerder vervangende toestemming van de rechter-commissaris verzoeken. Voor het verwerpen van een nalatenschap, waarbij behalve financiële belangen van de boedel ook immateriële belangen van de schuldenaar een rol kunnen spelen, is eveneens toestemming van de rechter-commissaris vereist (lid 1, onder d; vgl. artikel 4.2.3d en artikel 41 Fw). Indien voor het aankondigen op een termijn van zeven dagen, zoals geregeld in artikel 4.2.3, geen tijd is, kan de rechter-commissaris in plaats daarvan toestemming verlenen. Hetzelfde geldt in gevallen dat toestemming van de schuldeiserscommissie is voorgeschreven, doch de tijd daarvoor ontbreekt. Dat laatste zal zich uiteraard slechts bij uitzondering voordoen, omdat daarvoor geen termijn van zeven dagen een rol speelt. Artikel 4.2.3c Ontbreken van toestemming of niet-inachtneming van een aanwijzing Vgl. bij artikel 4.2.3c artikel 72 Fw en HR 26 november 1982, NJ 1983, 443. De woorden 'voor zoveel derden betreft' kunnen gemist worden. De zonder de vereiste aankondiging of toestemming verrichte handelingen van de bewindvoerder blijven ook geldig voor de schuldenaar. In de praktijk komt de schuldenaar overigens pas in beeld als de insolventie is geëindigd. Anders dan naar huidig recht (artikel 72 lid 2 Fw) maakt ook bij een arbeidsovereenkomst het ontbreken van toestemming van de rechtercommissaris de opzegging niet vernietigbaar. De voor werknemers met de artikelen 13a, 67 lid 2 en 72 lid 2 Fw ontworpen bescherming is in de praktijk omslachtig en nauwelijks effectief gebleken. In het voorontwerp wordt het risico van misbruik van insolventie tegengegaan doordat bij insolventieverzoeken van de schuldenaar in artikel wordt uitgegaan van een objectiever criterium dan het huidige recht, 92 (t)

181 alsmede doordat de opzegtermijnen in en buiten insolventie gelijkgetrokken zijn. Daarnaast zijn ook de bij het voorontwerp aangeboden strafbepalingen gericht op een betere bestrijding van insolventiefraude. Artikel 4.2.3d Aanvaarding van nalatenschappen De bewindvoerder is niet bevoegd tot zuivere aanvaarding van een aan de schuldenaar (voor of tijdens de insolventie) opgekomen nalatenschap. Vgl. artikel 41 Fw en artikel 4:193 BW. Voor verwerping heeft de bewindvoerder toestemming van de rechter-commissaris nodig (artikel 4.2.3b lid 1 onder d). Artikel Informatieverstrekking aan de bewindvoerder Niet altijd zullen derden zonder meer bereid zijn de bewindvoerder alle door deze gewenste informatie te verstrekken. Voor zover de schuldenaar zelf aanspraak zou kunnen maken op informatie uit hoofde van met een derde gesloten overeenkomst, kan de bewindvoerder dat eveneens. Zulks vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat hij met het bestuur van de boedel is belast en derhalve aanspraken van de schuldenaar kan uitoefenen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de informatieverplichtingen welke op een accountant of andere opdrachtnemer van de schuldenaar rusten ingevolge artikel 7:403 BW. Indien de betrokkene zich evenwel reeds jegens de schuldenaar had gekweten van zijn informatieverplichtingen, dan is niet zonder meer duidelijk of een verplichting bestaat om ook de bewindvoerder nog te informeren. Artikel stelt zulks buiten twijfel. Een adviseur die namens de schuldenaar bepaalde onderhandelingen heeft gevoerd zal daaromtrent, ook als hij zijn opdrachtgever reeds op de hoogte had gesteld, de bewindvoerder op diens verzoek moeten informeren. Geen informatie behoeft te worden verstrekt voor zover de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. Te denken valt in elk geval aan als hoogstpersoonlijk te beschouwen informatie, zoals medische gegevens. Zo zal ook de inhoud van een door de schuldenaar gemaakt testament uiteraard niet behoeven te worden geopenbaard. Van belang is de vraag of degene aan wie om informatie is gevraagd zich daaraan met een beroep op een professioneel verschoningsrecht (zoals met name advocaten en notarissen) kan onttrekken. Uit het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 20 september 2000 (33274/96) inzake Foxley/Engeland valt af te leiden dat de bewindvoerder in insolventie in elk geval geen gebruik mag maken van een in de wet geregelde postblokkade om kennis te nemen van geprivilegieerde correspondentie tussen de schuldenaar en zijn juridische adviseurs. In het verlengde daarvan zal moeten worden aangenomen dat een advocaat of notaris ook niet gedwongen kan worden om onder zijn beroepsgeheim vallende gegevens betreffende de schuldenaar te openbaren aan de bewindvoerder. Artikel Ontslag De inhoud van artikel komt in belangrijke mate overeen met artikel 73 Fw. In lid 1 is mede voorzien in de mogelijkheid dat een bewindvoerder wordt ontslagen op initiatief van een andere bewindvoerder. Het woord 'medebewindvoerders' is vermeden, om verwarring met het begrip 'medebewind' door de schuldenaar te vermijden. In lid 2 is voor het geval van ontslag van één van verschillende bewindvoerders zonder benoeming van een vervangende bewindvoerder, voorzien dat de rekening en verantwoording wordt gedaan aan de overblijvende bewindvoerder. Lid 3 voorziet in de mogelijkheid dat de schuldenaar eerst na het uitspreken van zijn insolventie wordt benoemd tot medebewindvoerder. 93 (t)

182 Artikel Bewaring van de boedel Toelichting voorontwerp Insolventiewet Bij de regeling van lid 1 vergelijke men artikel 92 Fw. De aanduiding 'bewaring van de boedel' drukt uit dat de bewindvoerder ervoor zorg heeft te dragen dat al hetgeen tot de boedel behoort inderdaad beschikbaar zal blijven. Het gaat daarbij niet alleen om de in de tweede zin van artikel 92 Fw met zoveel woorden genoemde goederen, maar ook om vorderingen en om goederen die de schuldenaar in huur, lease of bruikleen heeft. Vorderingen op bijvoorbeeld de bank kan hij voor de boedel bewaren door zijn zeggenschap kenbaar te maken door mededeling aan de bank te doen en wijziging van de tenaamstelling van de rekening te verzoeken. Overneming in het voorontwerp van de bijzondere regels van de artikelen 102 en 103 Fw (betreffende 'gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde') acht de commissie niet nodig. Hetzelfde geldt voor de verouderde mogelijkheid van verzegeling (artikel 93 Fw). Wel noemt lid 1 naast de algemene verplichting om zorg te dragen voor de bewaring van de boedel in het bijzonder de verplichting om de tot de administratie van de schuldenaar behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers onder zich te nemen (vgl. artikel 3:15i BW en artikel 340 Sr). De leden 2 en 3 zijn ontleend aan artikel 93a Fw. Hoewel de voorgestelde regeling niet met zoveel woorden uitsluit dat een machtiging tot binnentreden aan de mede-bewindvoerder wordt gegeven, ligt het voor de hand dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid slechts aan de bewindvoerder verstrekt (vgl. artikel lid 2, vierde volzin). Artikel Inventarisatie actief en passief In lid 1 is de regeling van de artikelen 94 tot en met 96 Fw over boedelbeschrijving en staat van baten en schulden samengenomen. De in artikel 94 lid 2 Fw opgenomen uitzondering op artikel 671 Rv, waardoor boedelbeschrijvingen niet notarieel hoeven te worden opgemaakt, is veralgemeniseerd: voor een onderhandse boedelbeschrijving is geen goedkeuring van de rechter-commissaris vereist. Een belanghebbende die meent dat een notariële boedelbeschrijving zou moeten worden opgemaakt, kan zich daartoe op de voet van artikel tot de rechter-commissaris wenden. Bij lid 2 vergelijke men artikel 97 Fw. De hierbedoelde gegevens zouden eventueel ook kunnen worden opgenomen in het insolventieregister. Daartoe zouden ze vermeld dienen te worden in de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 1.2.7, tweede lid. Artikel 4.2.7a De postblokkade De voorgestelde regels betreffende de postblokkade in de artikelen lid 4 en 4.2.7a en volgende zijn aangepast aan de moderne communicatievormen. Aangezien het hier om een forse inbreuk gaat op het briefgeheim (artikel 13 Grondwet) en het recht op vrije correspondentie (artikel 8 EVRM) van de schuldenaar, is als uitgangspunt gekozen dat de last in duur beperkt moet zijn. Vgl. voor de noodzaak van een niet te lange postblokkade EHRM 17 oktober 2003, Luordo/Italië. Nu het bij de postblokkade in het voorontwerp niet slechts gaat om brieven en andere postzendingen, maar ook om elektronisch verzonden post, is daarmee rekening gehouden in artikel Aan de wenselijkheid daarvan doet niet af dat de Grondwet als zodanig (nog) geen geheim kent. In de toekomst zal verkeer wellicht wèl onder artikel 13 Grondwet worden gebracht (Kamerstukken II , , nr. 1, blz. 22 e.v.). Wel wordt het verkeer thans beschermd door artikel 8 EVRM. De voorgestelde regeling biedt de bewindvoerder de mogelijkheid om bedrijven te verplichten de voor de schuldenaar bestemde papieren of elektronische post aan de bewindvoerder beschikbaar te stellen. Wel heeft de bewindvoerder hierop bij elektronische berichten maar in beperkte mate greep omdat providers ook in het (verre) buitenland gevestigd kunnen zijn. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat de schuldenaar betrekkelijk eenvoudig een nieuw adres kan openen en dat dit in de praktijk vrijwel niet te controleren is. Bij faxverkeer dat de schuldenaar via zijn gewone telefoonlijn liet lopen, zal het technisch wellicht problematisch zijn de faxen van de telefoongesprekken te scheiden. In een dergelijk geval zal het telecombedrijf uiteraard niet gehouden zijn tot het technisch onmogelijke. 94 (t)

183 Lid 1. Vergelijk artikel 14 lid 2 Fw. Het is voor een bewindvoerder niet doenlijk alle post- en internetbedrijven in te lichten. Daarom is bepaald dat slechts de bedrijven waarvan aannemelijk is dat zij post- of telecommunicatiediensten ten behoeve van de schuldenaar verrichten, door de bewindvoerder op de hoogte moeten worden gebracht van de rechterlijke last om van de aan de schuldenaar gerichte brieven, telegrammen en elektronisch gezonden berichten kennis te nemen. Deze informatieplicht rust in afwijking van het huidige recht op de bewindvoerder. De juistheid van zijn mededeling kan in het insolventieregister worden geverifieerd. Lid 2. Ook uitbreidingen of beperkingen van de postblokkade zal de bewindvoerder aan de daarvoor in aanmerking komende bedrijven moeten meedelen. Hetzelfde geldt voor omstandigheden waardoor de postblokkade eveneens eindigt: de onherroepelijke vernietiging van de insolventie (thans geregeld in artikel 15 lid 1 Fw) en het einde van de insolventie door opheffing, homologatie van een akkoord, verbindend worden van de uitdelingslijst. Uit de formulering van het derde lid vloeit voort dat de kennisgeving door de bewindvoerder hier niet bepalend is voor het eindigen van de verplichting van de bedrijven, doch slechts ertoe strekt om de bedrijven daarvan op de hoogte te stellen. De beslissing van de Hoge Raad uit 1959 dat de verplichting tot doorzending onder omstandigheden ook na het einde van het faillissement nog kan voortduren (HR 24 september 1959, NJ 1959, 585), is derhalve voor het komende recht niet langer van belang. Lid 3 komt mutatis mutandis overeen met artikel 99 lid 1, derde zin, Fw. Er is geen behoefte meer aan dat ook de rechter-commissaris de bedrijven van hun verplichting kan ontslaan: ook als de postblokkade op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris wordt beperkt, zal de bewindvoerder daarvan mededeling kunnen doen aan de betrokken bedrijven. De bewindvoerder kan net als thans ook zelfstandig besluiten een einde aan de postblokkade te maken. Voorts heeft hij de mogelijkheid de omvang van de blokkade te beperken, door daarvan bijvoorbeeld bepaalde typen zendingen uit te zonderen. Lid 4. Ook in geval van ontslag van een bewindvoerder moet daarvan worden kennis gegeven aan de post- of telecommunicatiebedrijven die verplicht zijn tot verstrekking van brieven, andere postzendingen en langs elektronische weg verzonden berichten aan de bewindvoerder. De postblokkade strekt zich niet uit tot communicatie in de vorm van spraak: telefoon en eventuele moderne varianten als voip of skype. Voor een zodanig verregaande inbreuk op de rechten van de schuldenaar bestaat geen aanleiding. Artikel 4.2.7b Wijziging in omvang of duur van de postblokkade Lid 1. De uitbreiding of beperking van de postblokkade dient te worden gebonden aan een wettelijke maatstaf, teneinde te kunnen voldoen aan de eisen van artikel 8 EVRM ('in accordance with the law, necessary in a democratic society for the protection of the rights.. of others'). Vgl. EHRM , Foxley/Engeland, en EHRM , Narinen/Finland. De inbreuk op het recht van correspondentie van de schuldenaar dient proportioneel te zijn. Als de postblokkade niet meer gevergd wordt door zwaarwegende belangen van de boedel (hetgeen iets anders is dan dat de blokkade gemakkelijk is voor de bewindvoerder), moet de blokkade worden beëindigd. De wettelijke maatstaf houdt uiteraard nauw verband met het in artikel geformuleerde doel van de insolventieprocedure. Lid 2 spreekt vanzelf. Opmerking verdient nog dat van de beslissingen van de rechter-commissaris betreffende de postblokkade geen hoger beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank (artikel 4.3.6). Mede gelet op het feit dat de schuldenaar te allen tijde beperking van de postblokkade kan verzoeken aan de rechtercommissaris, kan de mogelijkheid van hoger beroep gemist worden. Van belang hierbij is nog dat de in beginsel korte termijn van de postblokkade (drie maanden, artikel 2.2.8, vierde lid) ertoe noopt dat omtrent verzoeken tot tussentijdse beëindiging of verlenging op zeer korte termijn uitsluitsel verkregen kan worden. In de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, waar de rechter-commissaris m.i.v. 1 januari 2008 ook beslissingen over de postblokkade neemt, is evenmin voorzien in een beroepsmogelijkheid (artikel 287 lid 5 jo. 315 lid 2 Fw). 95 (t)

184 Aandachtspunt 6. Voor de bij de postblokkade betrokken bedrijven is geen zelfstandige mogelijkheid geformuleerd om de rechter-commissaris te verzoeken om hun verplichtingen uit de postblokkade te beperken. Denkbaar is echter dat het, vooral bij langs elektronische weg verzonden berichten, zodanig bezwaarlijk kan zijn om de blokkade in een bepaalde vorm te handhaven, dat een daarbij betrokken bedrijf een redelijk belang heeft om daarover een rechterlijk oordeel in te roepen. Overwogen kan worden om daarvoor in artikel 4.2.7b een mogelijkheid te openen, danwel om daarin te voorzien door verruiming van de procedure van artikel (die thans slechts openstaat voor schuldeisers, de schuldenaar en de schuldeiserscommissie). Artikel Informatievergaring door de bewindvoerder Lid 1 bevat de thans in artikel 99 Fw neergelegde regel dat de bewindvoerder kennisneemt van wat er onder de postblokkade valt. Lid 2. Niet alleen wat geen betrekking heeft op de boedel, maar ook wat buiten de last valt (de last kan immers beperkt zijn), dient de bewindvoerder terstond aan de schuldenaar beschikbaar te stellen. Hoewel ter vaststelling dat dit het geval is, vaak (niet altijd) een blik op de inhoud nodig is, dient de bewindvoerder deze stukken verder niet te lezen en zeker niet te kopiëren (zo volgt uit de hiervoor in de toelichting bij artikel 4.2.7b genoemde uitspraak van het EHRM inzake Foxley). Berichten die afkomstig zijn van een advocaat of andere uit hoofde van ambt, beroep of betrekking verschoningsgerechtigde, vallen buiten de postblokkade (vgl. eveneens EHRM Foxley). De formulering van lid 2 is deels geïnspireerd op de artikelen 126aa en 218 Wetboek van Strafvordering en artikel 165 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In de derde zin is omschreven wat er na kennisneming met de stukken moet gebeuren: de schuldenaar moet ervan kunnen kennisnemen door inzage of afschrift dan wel ontvangst van de originelen. In het laatste geval mogen wel kopieën worden behouden, zo volgt uit het feit dat dit anders dan in de eerste zin niet is uitgesloten. Lid 3 bevat ten opzichte van artikel 99 lid 1, vierde zin, Fw alleen redactionele aanpassingen. Niet overgenomen is artikel 99 lid 2 Fw, inhoudende dat protesten, exploten, verklaringen en termijnstellingen betreffende de boedel aan de curator geschieden. Dat dit het geval is vloeit reeds voldoende duidelijk voort uit het feit dat de bewindvoerder ingevolge artikel uitdrukkelijk is belast met het bestuur van de boedel. Artikel 4.2.8a Nieuwe last Onder omstandigheden kan na het eindigen van de postblokkade dringend behoefte bestaan aan een nieuwe postblokkade. De voorgestelde bepaling voorziet in die mogelijkheid. Vgl. artikel 287 lid 5 Fw, zoals dat met ingang van 1 januari 2008 zal luiden. Artikel 4.2.8b Kennisgeving van de opening van de insolventie De EG-insoventieverordening schrijft in artikel 40 voor dat schuldeisers in andere lidstaten dan die waar de insolventie is uitgesproken, onverwijld in kennis worden gesteld van de opening van de insolventie. In de Faillissementswet ontbreekt een zodanig voorschrift. In de Insolventiewet wordt zo'n voorschrift duidelijkheidshalve wèl opgenomen. Het voorschrift heeft betrekking op alle schuldeisers buiten Nederland, en betreft derhalve zowel gevallen die reeds onder de EG-insolventieverordening vallen (in welk geval tevens artikel 42 van de EG-insolventieverordening relevant is m.b.t. de in acht te nemen formaliteiten) als om gevallen die daar niet onder vallen. Dit laatste is het geval bij schuldeisers buiten de Europese Unie, alsmede bij schuldeisers buiten Nederland in insolventies die niet beheerst worden door de EG-insolventieverordening (artikel ). Er is geen inhoudelijke grond om buiten de EU gevestigde crediteuren (evenals binnen andere lidstaten van de EU gevestigde crediteuren als de verordening niet van toepassing is) de bescherming te onthouden die artikel 40 EG-insolventieverordening beoogt te bieden. Er is niet voor gekozen het voorschrift ook toe te passen op schuldeisers binnen Nederland, 96 (t)

185 omdat dit tot aanzienlijke extra kosten zou leiden, waarvoor niet zonder meer een noodzaak bestaat. Schuldeisers in het buitenland zullen in veel gevallen slechter op de hoogte zijn over de omstandigheden van de schuldenaar, zodat een kennisgeving daar goede zin heeft. Artikel Onderzoek naar oorzaak insolventie Het is voor schuldeisers en andere belanghebbenden van groot belang zo snel mogelijk uitsluitsel te krijgen over het al dan niet voortzetten van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan. Het kan daarbij zowel om tijdelijke voortzetting (bijv. om bouwprojecten te kunnen voltooien) als om instandhouding op lange termijn gaan. Voortzetting kan voor belanghebbenden ingrijpende gevolgen hebben (vgl. o.a. de artikelen en 3.6.9). In lid 1 is een termijn van drie weken opgenomen, die in de regel lang genoeg zal zijn om op verantwoorde wijze een beslissing over voortzetting te nemen. Het kan echter voorkomen dat een dergelijke termijn te kort is. Om die reden is in lid 2 een verlengingsmogelijkheid opgenomen. Het ligt in de rede dat de rechter-commissaris terughoudendheid zal betrachten met de in deze bepaling toegekende bevoegdheid. Dat het verslag niet alleen wordt uitgebracht aan de rechter-commissaris, maar ook aan de schuldeiserscommissie (tenzij die niet is benoemd), accentueert de positie die de schuldeiserscommissie inneemt in het toezicht op het bestuur van de boedel. Hetzelfde geldt voor de verslagen, bedoeld in artikel Artikel Voortzetting van de onderneming. In het huidige recht (zie de artikelen 173a e.v. Fw) is voor een aantal gevallen voorgeschreven dat de vergadering van schuldeisers beslist over voortzetting. In andere gevallen kan de curator met machtiging van de commissie uit de schuldeisers of de rechter-commissaris de onderneming voortzetten. Het bijeenroepen van een vergadering van schuldeisers is omslachtig en in de praktijk beslist deze vrijwel nooit over de voortzetting. In het onderhavige voorstel is de bewindvoerder bevoegd de onderneming gedurende een maand na insolventie voort te zetten. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat de bewindvoerder redelijkerwijze mag aannemen dat voortzetting in het belang van de boedel is. Indien de bewindvoerder weet dat hij de boedelschulden die door de voortzetting ontstaan, niet zal kunnen voldoen, dient hij van voortzetting af te zien. Een schuldeiser die bezwaar heeft tegen de voortzetting, kan de rechter-commissaris verzoeken de bewindvoerder te gelasten de voortzetting geheel of gedeeltelijk te staken (artikel ). Daarnaast kan hij een algemene aanwijzing of een bevel van de rechter-commissaris uitlokken betreffende de wijze van voortzetting (artikelen en 4.3.5). Met toestemming van de schuldeiserscommissie of, als die er niet is, de rechter-commissaris mag de bewindvoerder de onderneming ook na de eerste maand voortzetten (artikelen 4.2.3a lid 1, onder b, en 4.2.3b lid 1, onder a). De voortzetting dient in eerste instantie niet langer dan één jaar te duren. Deze periode kan één- of meermalen worden verlengd, maar de totale duur van de voortzetting dient niet langer dan drie jaren te zijn. De achterliggende gedachte is dat de periode van voortzetting tijdens insolventie zo kort mogelijk dient te worden gehouden en dat de onderneming zo snel mogelijk onder normale omstandigheden dient te worden gedreven. Met betrekking tot het in het eerste lid bedoelde verzoek is niet voorgeschreven dat het in het insolventieregister worden gepubliceerd. Ingevolge artikel lid 3 dient evenwel in de kennisgeving aan de bekende schuldeisers (die wèl wordt ingeschreven) ook te worden vermeld op welke wijze van die gegevens langs elektronische weg kan worden kennisgenomen. De schuldenaar heeft geen zelfstandige mogelijkheid om op te komen tegen een weigering van de schuldeiserscommissie. Voortzetting kan niet buiten de bewindvoerder om, dus dient aan hem te worden overgelaten om beroep bij de rechter-commissaris in te stellen. De procedure tot het verkrijgen van toestemming voor de voortzetting of verlenging van de voortzetting bij de schuldeiserscommissie wordt niet bekendgemaakt aan schuldeisers. Dat is ook niet nodig, want zij kunnen ingevolge artikel steeds om staking van de onderneming verzoeken. 97 (t)

186 Ingevolge het in lid 2 van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 4.2.3a lid 2 staat ook beroep op de rechter-commissaris open bij een weigering van de schuldeiserscommissie om een gegeven toestemming te verlengen (geen beroep is mogelijk tegen de toestemming of de verlenging zelf: daarvoor kan artikel worden benut). In spoedeisende gevallen kan de rechter-commissaris toestemming voor verlenging geven, zo volgt uit de van overeenkomstige toepassing van artikel 4.2.3b lid 2. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat geen hoger beroep open (artikel lid 1). Ingevolge het eveneens van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 4.2.3c tast een voortzetting van de onderneming zonder de voorgeschreven toestemming de geldigheid daarvan niet aan, doch kan deze slechts leiden tot aansprakelijkheid jegens de schuldenaar en de schuldeisers. Artikel Staking van de voortzetting Artikel is ontleend aan artikel 174 Fw. De regeling laat ruimte voor de mogelijkheid dat de rechtercommissaris gelast dat de voortzetting gedeeltelijk wordt gestaakt. Toegevoegd is de tweede volzin dat ook de curator in een buitenlandse hoofdprocedure op de voet van de EG-insolventieverordening kan verzoeken om een bevel tot staking van de onderneming (vgl. artikel 37 EG-insolventieverordening). In de derde volzin wordt de schuldeiserscommissie genoemd omdat ook deze moet worden gehoord, indien het verzoek door een schuldeiser of de schuldenaar is gedaan. Hoewel dat in artikel 174 Fw niet is uitgedrukt, dient vanzelfsprekend ook de verzoeker te worden gehoord. Daarnaast kan de rechtercommissaris, indien hij dat nuttig acht ook andere schuldeisers of de schuldenaar horen, doch zulks behoeft niet met zoveel woorden in de wet te worden geregeld (zodat artikel 174 lid 2 Fw niet behoeft te worden overgenomen). Via de weg van artikel kan een schuldeiser, de schuldeiserscommissie of de schuldenaar ook een bevel van de rechter-commissaris trachten uit te lokken betreffende de wijze van voortzetting. Artikel Gebruik maken van diensten schuldenaar Deze bepaling is ontleend aan artikel 177 Fw, met dien verstande dat de vergoeding niet wordt vastgesteld door de rechter-commissaris maar door de bewindvoerder. Schuldeisers kunnen tegen een in hun ogen te hoge vergoeding opkomen bij de rechter-commissaris (artikel 4.3.5). Een voorwaarde voor toepassing van de bepaling is uiteraard steeds dat de schuldenaar bereid is zijn diensten aan te bieden. Artikel Informatieverstrekking aan belanghebbenden Artikel komt overeen met artikel 73a Fw, met dien verstande dat de verslagen behalve aan de rechter-commissaris ook worden uitgebracht aan de schuldeiserscommissie (vgl. daarover hiervoor bij artikel 4.2.9). In aanvulling op het eerste verslag, bedoeld in artikel 4.2.9, waarin de oorzaken van de insolventie en de voortzettingsmogelijkheden van de onderneming aan de orde komen, dient de bewindvoerder ook daarna driemaandelijks verslag uit te brengen ten behoeve van belanghebbenden. Ook in deze vervolgverslagen dient de bewindvoerder aan te geven of hij onderneming voortzet en welk resultaat hij beoogt en hoe dat gefinancierd wordt. Aandachtspunt 7. Overwogen kan worden artikel en samen te voegen. Artikel Redelijk vermoeden van strafbare feiten Met het oog op de bestrijding van faillissementsfraude wordt aan de bewindvoerder de verplichting opgelegd om aan de rechter-commissaris kennis te geven van een bij hem gerezen redelijk vermoeden 98 (t)

187 van door de schuldenaar gepleegde strafbare feiten als bedoeld in titel XXVI van het tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, strafbare voorbereidings- of deelnemingsvormen daaronder begrepen. De rechter-commissaris kan vervolgens beslissen om de bewindvoerder al dan niet een aanwijzing te geven om aangifte te doen (artikel 4.3.4) of om zelf aangifte te doen. Artikel Bevoegdheid tot tegeldemaking; wijze van verkoop De bevoegdheid van de bewindvoerder tot tegeldemaking is ruimer dan onder artikel 101 jo. 176 Fw. In de praktijk wordt artikel 101 Fw echter zo ruim uitgelegd dat de voorgestelde bepaling beter bij de praktijk aansluit. De keuze tussen ondershandse dan wel openbare verkoop is overgelaten aan de bewindvoerder, die zijn voornemen evenwel ingevolge artikel lid 1 onder a dient aan te kondigen ten einde schuldeisers gelegenheid te geven daartegen op te komen bij de rechter-commissaris. Is er een schuldeiserscommissie, dan behoeft de bewindvoerder in plaats daarvan de toestemming van de schuldeiserscommissie (artikel 4.2.3a lid 1 onder a). De toestemming van de schuldeiserscommissie kan betrekking hebben op een specifieke koopovereenkomst, maar ook meer algemeen verleend worden in die zin dat de bewindvoerder binnen zekere grenzen bepaalde goederen kan verkopen. Het slot van lid 1 maakt duidelijk dat de hier geformuleerde bevoegdheid niet afdoet aan de beperkingen die daaraan zijn gesteld in de artikelen 3.6.7, 3.6.9, en Lid 2: Indien de bewindvoerder goederen verkoopt met het oog op tegeldemaking, is er sprake van een executoriale verkoop (onder meer van belang in verband met artikel 7:19 BW). Verkoopt de bewindvoerder daarentegen goederen in het kader van de normale uitoefening van de onderneming, dan is er sprake van een gewone koopovereenkomst. Lid 3 is ontleend aan artikel 176, tweede lid, Fw, met dien verstande dat het vereiste van toestemming van de rechter-commissaris is vervangen door de hiervoor omschreven regeling van voorafgaande publicatie of toestemming van de schuldeiserscommissie. Lid 4. Vgl. bij de eerste zin artikel 3:250 lid 1 BW. De in de tweede zin bedoelde regels voor executoriale verkoop in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn, voor roerende zaken die geen registergoederen zijn, bijvoorbeeld te vinden in artikel 463 Rv. Artikel Verzoek tot vaststelling salaris aan rechter-commissaris Naar huidig recht is de vaststelling van salaris in faillissement geregeld in artikel 71 Fw, met daarnaast een regeling van specifieke aspecten in de artikelen 15 en 16 Fw. In de schuldsaneringsregeling bevat artikel 320 Fw een wat gedetailleerdere regeling. Met ingang van 1 januari 2008 zal artikel 320 Fw erin voorzien dat voorschotten niet langer door de rechtbank, maar door de rechter-commissaris worden vastgesteld, zulks op praktische gronden. Met betrekking tot dit begrip 'voorschotten' verdient opmerking dat de wetgever hiermee niet iets anders heeft beoogd dan de tussentijdse salarisvaststellingen die blijkens artikel 180 Fw ook in faillissement mogelijk zijn (zie Van der Feltz II, blz. 238 en Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, blz. 52). Met name gaat het niet in die zin om een voorschot, dat het zou vrijstaan om in een later stadium eerder uitgekeerde voorschotten terug te vorderen, indien de rechter tot een ander oordeel komt over hetgeen de bewindvoerder aan salaris behoort te ontvangen. In de door Recofa vastgestelde Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005 wordt er wèl vanuitgegaan dat de rechter voorschotten kan vaststellen (nrs. 21 en 22). De commissie meent dat het naar komend recht aanbeveling verdient dat tussentijdse vaststellingen van salaris niet slechts het karakter van voorschotten hebben. Er is geen goede reden waarom aan de hand van de door Recofa geïntroduceerde verzwaarde tijdschrijfeisen de vaststelling van salaris ook tussentijds niet met voldoende nauwkeurigheid kan worden vastgesteld. Voor zover dat in een gegeven geval niet mogelijk is, zal de vaststelling ervan kunnen worden uitgesteld. Dit zal echter uitzondering kunnen en behoren te zijn. Voorts is het, zoals hierna aan de orde komt, wenselijk dat belanghebbenden meer dan thans gelegenheid wordt geboden zich over een salarisverzoek uit te laten en in bepaalde gevallen tegen een salarisbeschikking van de rechter-commissaris beroep op de rechtbank in te stellen. Zouden slechts voorschotten worden vastgesteld, dan zou daaraan het bezwaar kleven dat niet slechts 99 (t)

188 tegen de tussentijdse vaststelling maar ook tegen de definitieve vaststelling opgekomen moet kunnen worden, met alle extra belasting voor de betrokkenen en het rechterlijk apparaat vandien. In het voorontwerp is daarom de term 'voorschot' niet meer gebezigd. Op eenmaal vastgesteld salaris kan derhalve niet meer worden teruggekomen. Dit neemt niet weg dat het de rechter wel vrijstaat om bij latere salarisvaststellingen rekening te houden met hetgeen eerder reeds is toegekend en, indien het totaal van de inmiddels verrichte werkzaamheden daartoe aanleiding geeft, het aanvullend salaris hoger of lager vast te stellen. In de artikelen en is uitgewerkt in welke gevallen salaris (en verschotten, zie artikel lid 5), worden vastgesteld door de rechter-commissaris en in welke gevallen door de rechtbank (of een hogere rechter). Artikel regelt de gevallen dat de rechter-commissaris het salaris vaststelt. Het gaat om de reguliere gevallen dat een periodiek verslag wordt uitgebracht en het geval dat er een uitdelingslijst moet worden opgemaakt. Naar huidig recht is het uitgangspunt dat de vaststelling van salaris een 'administratieve maatregel' is in het kader van de vereffening van de boedel of van de vernietiging of de opheffing van het faillissement, waarover betrokkenen niet behoeven te worden gehoord (HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213). De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 januari 1990 het midden gelaten of dit in strijd kan komen met artikel 6 EVRM, omdat in elk geval het vinden van een oplossing de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan. In de praktijk geschiedt de vaststelling aan de hand van een voorstel van de salaris. Als de rechtbank daarvan in betekende mate afwijkt, zal de beslissing dienaangaande moeten worden gemotiveerd (HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770; HR 25 november 2005, JOL 2005, 672). Tegen salarisbeschikkingen staat thans geen hoger beroep open (artikel 85 Fw) en evenmin cassatie, behalve voor de curator (HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, zie ook HR 23 februari 2001, JOR 2001, 76). In de voorgestelde regeling zal de bewindvoerder steeds moeten verzoeken om een salarisvaststelling en daartoe ook een voorstel doen. Aldus wordt een ordelijke gang van zaken gewaarborgd. Verzoeken om salarisvaststelling worden ingeschreven in het insolventieregister (artikel onder c), zodat belanghebbenden daarvan op de hoogte kunnen raken. De rechter-commissaris is niet gehouden belanghebbenden te horen (lid 2), maar verboden is het hem evenmin. Belanghebbenden kunnen hun stem in elk geval laten horen in het kader van hoger beroep tegen de beslissing van de rechtercommissaris, dat in lid 3 is opengesteld. Lid 3 houdt een afwijking in van artikel 4.3.7, dat hoger beroep uitsluit van beslissingen over het 'bestuur' van de boedel, welk begrip mede ziet op de vereffening van de boedel (en dus de in dat kader gegeven beslissingen over salaris). Bij de behandeling van het hoger beroep schrijft lid 4 het oproepen voor van de rechter-commissaris, de bewindvoerder en de schuldenaar, alsmede (andere) belanghebbenden die hoger beroep hebben ingesteld. Onder belanghebbende kan ook de schuldeiserscommissie worden begrepen. Men lette er overigens op dat het begrip 'belanghebbenden' in het kader van een akkoord veelal zal meebrengen dat schuldeisers niet kunnen opkomen tegen een verzoek om salarisvaststelling. Wanneer het akkoord immers een bepaald percentage van hun vorderingen verzekert, zullen zij immers geen belang meer hebben bij de vraag op welk bedrag het salaris zal worden vastgesteld. Onder omstandigheden zou dit anders kunnen zijn, m.n. bij een liquidatieakkoord. Dat de rechter-commissaris wordt opgeroepen, zou zonder expliciete bepaling ook moeten worden aangenomen op grond van artikel 4.3.2, nu beslissingen op salarisverzoeken als bedoeld in artikel lid 1 wel steeds zullen kunnen gelden als beslissingen in het kader van het bestuur (vereffening) van de boedel. De termijn voor het hoger beroep is veertien dagen. Gekozen is voor een langere termijn dan de vijfdagentermijn van artikel 4.3.6, omdat de beschikking waarom het hier gaat zich niet tot bepaalde belanghebbenden in het bijzonder richt, met als gevolg dat belanghebbenden daarvan ook slechts uit het insolventieregister op de hoogte zullen raken en een termijn van vijf dagen hier waarschijnlijk als te kort zou worden ervaren. Tegen de beslissing van de rechtbank in hoger beroep staat uit de aard der zaak niet nogmaals hoger beroep open, doch wel beroep in cassatie (artikel 78 lid 1 RO, artikel 426 lid 1 Rv). In de omstandigheid dat met de behandeling van cassatieberoepen de nodige tijd gemoeid kan zijn, ziet de commissie onvoldoende grond om hier cassatie uit te sluiten. Ook in de vrees dat de schuldenaar (of een schuldeiser) uit onvrede met het optreden van de bewindvoerder elke gelegenheid zal aangrijpen om rechtsmiddelen in te stellen, ziet de commissie niet zodanige grond. Bedacht moet in dit verband worden dat het de rechter vrijstaat om zo nodig een beleid te voeren waarbij op salarisverzoeken niet elke drie maanden positief hoeft te worden beslist, doch slechts als het toe te kennen salaris een bepaalde grens overschrijdt. Vgl. het huidige Recofa-beleid om slechts één keer per jaar een voorschot op salaris toe te 100 (t)

189 kennen. Naar aan te nemen valt zal de praktijk hier een, mede gelet op de met de vaststelling gepaard gaande activiteiten, redelijke frequentie weten te vinden. De termijn voor het instellen van cassatie bedraagt vier weken (artikel 426 lid 2 Rv jo. artikel lid 3). Artikel Verzoek tot vaststelling salaris in andere gevallen In artikel lid 1 zijn de gevallen bijeengebracht dat over salaris (en verschotten) niet wordt beslist door de rechter-commissaris, maar door de rechtbank of een hogere rechter. De gevallen onder a (opheffing van de insolventie) en b (homologatie), zijn thans te vinden in artikel 16 lid 2 Fw resp. 71 lid 2 Fw. Onder c is allereerst het geval van artikel 15 lid 3 Fw genoemd: de salarisbeschikking ter gelegenheid van de vernietiging van de insolventie. Voorts zijn hier twee in de huidige wet niet afzonderlijk geregelde gevallen opgenomen: een salarisvaststelling ter gelegenheid van een rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent opheffing (dus niet slechts tegen de weigering van opheffing) en tegen een beslissing omtrent de homologatie (dus niet slechts tegen de weigering van de homologatie). In deze gevallen kan er aanleiding zijn om aan de bewindvoerder een extra bedrag aan salaris toe te kennen, indien hij werkzaamheden heeft moeten verrichten in de periode van de behandeling van het rechtsmiddel. Hetzelfde geldt voor het geval onder d: de behandeling van een verzet tegen een uitdelingslijst (dit is met name van belang als het gaat om de slotuitdelingslijst). En tenslotte (onder e) kan om vaststelling van salaris worden verzocht als ontslag van een bewindvoerder aan de orde is. In al deze gevallen wordt de beslissing over het salaris genomen door de rechter die over de aan de orde zijnde aangelegenheid (opheffing, homologatie, enz.) moet beslissen. De rechter-commissaris brengt daarover schriftelijk advies uit (lid 2, dat voor zover de rechtbank moet beslissen een specialis inhoudt ten opzichte van artikel 4.3.2). Belanghebbenden worden ook hier in de gelegenheid gesteld zich te laten horen (lid 3). Dat wil niet zeggen dat zij worden opgeroepen: uit het insolventieregister kunnen zij op de hoogte zijn dat een salarisverzoek is gedaan (artikel 1.2.3, onder c). Evenmin wil dat zeggen dat de behandeling dient te worden aangehouden indien een belanghebbende kort voor de behandeling van de opheffing, de homologatie of een andere in lid 1 genoemde gelegenheid laat weten dat hij gehoord wenst te worden. Van de schuldeisers mag op dit punt voldoende alertheid worden verwacht om tijdig te kunnen verschijnen. Daarbij verwacht de commissie dat de ict zodanig kan worden ingericht dat voor schuldeisers elke wijziging in het insolventieregister met betrekking tot 'hun' schuldenaar automatisch gesignaleerd wordt per of bijvoorbeeld via een zogenoemde 'RSS-feed'. Lid 4 houdt in dat de beslissing over het salaris steeds in hoogste feitelijke instantie ('in hoogste ressort', zoals de huidige wet het uitdrukt) plaatsvindt. Met deze formulering wordt cassatie niet uitgesloten. Als een beschikking van de rechtbank tot opheffing van de insolventie wordt vernietigd, zal deze vernietiging zich ingevolge lid 4 niet uitstrekken tot de beslissing omtrent het (tot dan toe genoten) salaris en de verschotten. Inhoudelijk komt lid 4 overeen met artikel 4.3.7, dat ten aanzien van beschikkingen betreffende het bestuur van de boedel bepaalt dat deze door de rechtbank in hoogste feitelijke instantie worden gegeven. Een afzonderlijke bepaling is nuttig geacht in verband met het hiervoor genoemde uitgangspunt van de Hoge Raad dat de vaststelling van salaris een administratieve maatregel is die plaatsvindt in het kader van hetzij (dus niet: steeds) de vereffening van de boedel hetzij van de vernietiging of de opheffing van het faillissement. Door aldus wèl toe te laten dat belanghebbenden zich uitlaten over het verzochte salaris, wordt rekening gehouden met onder het huidig recht geuite klachten dat curatoren teveel en te gemakkelijk declareren. Door belanghebbenden een stem te geven, kan de indruk worden weggenomen dat curatoren hier vrij spel hebben en de rechterlijke macht onvoldoende toezicht houdt. Tegelijkertijd zou het te ver gaan en onpraktisch zijn als bezwaren tegen het gevraagde salaris vervolgens nogmaals in appel aan de orde kunnen worden gesteld. Een uitsluiting van cassatie is niet opportuun, omdat er ook hier rechtsvragen aan de orde kunnen zijn die door de Hoge Raad dienen te kunnen worden beantwoord. Artikel Nadere bepalingen over salaris Lid 1, eerste zin, verzekert dat het salaris ten laste van de schuldenaar komt, ook voor zover het niet uit de boedel wordt voldaan (voldoening uit de boedel geschiedt uiteraard steeds ten laste van de 101 (t)

190 schuldenaar). Vgl. daarvoor thans artikel 16 lid 2 Fw. Anders dan in artikel 16 lid 2 Fw en voor surseance artikel 250 Fw, maar in overeenstemming met artikel 15 lid 3 Fw, is hier niet geregeld dat aan de salarisvordering voorrang toekomt. Ten laste van de boedel wordt het salaris (in geval van tekort) voldaan in de in artikel geregelde volgorde. Buiten de insolventie bestaat er onvoldoende grond om de salarisvordering tegen de schuldenaar te voorzien van een voorrang. Lid 1, tweede zin, verzekert de bewindvoerder desverlangd van een executoriaal bevelschrift tegen de schuldenaar, voor het geval hij de beschikking tegen de schuldenaar of de aanvrager van de insolventie zou moeten kunnen executeren (vgl. artikelen 15 lid 3 en 16 lid 3 Fw). Lid 2, eerste zin, is ontleend aan artikel 15 lid 3 Fw. De tweede zin houdt, anders dan artikel 15 lid 3 Fw, wel de mogelijkheid van beroep in cassatie open. Voorts is onder ogen gezien dat als de insolventverklaring, na eerst te zijn vernietigd, in hogere instantie alsnog wordt bevestigd, de beslissing om deze ten laste van de aanvrager van de insolventie te brengen, haar kracht behoort te verliezen. De insolventie wordt dan immers voortgezet en de kosten daarvan horen uit de boedel te worden betaald. Voor de vaststelling van het salaris geldt in zo'n geval niet dat deze haar werking dient te verliezen: er is geen reden waarom deze vaststelling niet in stand zou kunnen blijven, zij het dan als tussentijdse salarisvaststelling. Lid 4 verklaart de voorgaande bepalingen van overeenkomstige toepassing op de verschotten van de bewindvoerder. Deze kunnen derhalve volgens dezelfde regels worden vastgesteld. De regeling in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (artikel 320 Fw) dat het salaris wordt vastgesteld volgens bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels, is in het voorontwerp niet overgenomen. In de insolventieprocedure staat, ook voor natuurlijke personen die in aanmerking willen komen voor een schone lei voorop dat het vermogen wordt geïnventariseerd en tegeldegemaakt ter voldoening van de schulden. De vergoeding voor de daarmee gemoeide werkzaamheden van de bewindvoerder zullen, evenals thans het geval is in het kader van faillissement, moeten worden vastgesteld door de rechtbank. Voor directe bemoeienis van de overheid met de hoogte van de vergoedingen bestaat onvoldoende grond, te minder nu in het geval van een negatieve boedel de in dat geval ten laste van de Staat komende kosten reeds bij amvb zullen kunnen worden gemaximeerd (artikel 6.1.2). Opmerking verdient nog dat de insolventiepraktijk wel gediend kan zijn met nadere regels over de wijze van vaststelling van het salaris (zoals thans in de Recofa-richtlijnen neergelegd). Artikel biedt daarvoor de nodige ruimte. Afdeling 4.3 De rechter-commissaris en de rechtbank Het opschrift van de afdeling houdt er rekening mee dat behalve de bepalingen over de rechtercommissaris in de artikelen en ook de huidige artikelen 86 en 87 Fw zijn opgenomen. De rechter-commissaris houdt toezicht en beslecht geschillen. Zijn toezichthoudende taak richt zich in de eerste plaats op de algemene gang van zaken bij de afwikkeling van de insolventie c.q. het bestuur van de boedel door de bewindvoerder. De bewindvoerder dient hem daarvoor ook spontaan van de nodige informatie te voorzien (artikel 4.2.1). Voor zover de huidige wet ervan uit lijkt te gaan dat de rechtercommissaris een verdergaand toezicht uitoefent, kan dat in de praktijk vaak niet worden waargemaakt. Met het voorontwerp wordt meer uitgegaan van wat er in de praktijk daadwerkelijk mogelijk is. In de inleiding kwam reeds aan de orde dat van schuldeisers mag worden gevergd dat zij waken voor hun eigen belangen en zo nodig hiervoor opkomen. Mede met het oog op zijn rol van geschillenbeslechter is het aantal gevallen waarin de wet voor bepaalde handelingen van de bewindvoerder de toestemming, machtiging of goedkeuring van de rechter-commissaris vereist, aanzienlijk beperkt. Om dezelfde reden is ook de mogelijkheid tot het ambtshalve geven van aanwijzingen aan de bewindvoerder beperkt tot algemene aanwijzingen. De rechter-commissaris moet niet op de stoel van de bewindvoerder gaan zitten en evenmin heeft hij de rol van mede-bestuurder van de boedel. Dit strookt ook met verschillende buitenlandse rechtsstelsels (bijvoorbeeld Duitsland). Indien er een schuldeiserscommissie is ingesteld, is de toezichthoudende rol van de rechter-commissaris beperkter dan wanneer er geen schuldeiserscommissie is (artikel lid 2). 102 (t)

191 Net als onder het huidige recht staat van beslissingen van de rechter-commissaris met een aantal uitzonderingen hoger beroep open op de rechtbank. Om te voorkomen dat over de onafhankelijkheid van de insolventiekamer zou kunnen worden getwijfeld, acht de commissie het van groot belang dat de rechter-commissaris niet tevens fungeert als lid van de insolventiekamer. Op deze plaats kan nog gewezen worden op de bevoegdheid die de rechter-commissaris in het voorontwerp krijgt om bij de rechtbank een voordracht te doen om, gezien de omvang en aard van de insolventie, bepaalde regels met het oog op optimaal boedelbeheer en efficiëntie te wijzigen (artikel ). Artikel Toezicht en geschilbeslechting Ten opzichte van artikel 64 Fw is in de eerste zin tot uitdrukking gebracht dat het (ambtshalve) toezicht van de rechter-commissaris zich richt op de algemene gang van zaken bij het bestuur van de boedel. Een gedetailleerd toezicht op alle bijzonderheden van de insolventie is praktisch gesproken niet haalbaar en ook niet nodig, indien aan de belanghebbenden voldoende mogelijkheden worden geboden om voor hun eigen belangen te waken. Als tweede onderdeel van de taak van de rechter-commissaris is uitgedrukt dat hij de bij het bestuur van de boedel rijzende geschillen beslecht. Hiermee wordt de rechterlijke kerntaak (geschilbeslechting) in de rol van de rechter-commissaris benadrukt. De rechter-commissaris dient ingevolge artikel lid 3 door de bewindvoerder op de hoogte te worden gehouden van zijn werkzaamheden. Dit komt ook tot uitdrukking in het woord 'benodigde' in artikel 4.3.1, tweede zin, dat een spontane informatieverplichting aanduidt. Teneinde zijn algemene toezichtrol naar behoren te kunnen vervullen, dient de rechter-commissaris in aanvulling daarop alle inlichtingen te kunnen vragen en inzage in boeken en andere bescheiden te kunnen verlangen. Hiervoor is aansluiting gezocht bij artikel 76 Fw betreffende het recht van de commissie uit de schuldeisers tot inzage boeken en andere bescheiden (vgl. hierbij ook artikel 4.4.5). Artikel Horen door de rechtbank Artikel komt inhoudelijk overeen met artikel 65 Fw. Artikel Getuigen en deskundigen Artikel komt overeen met artikel 66 Fw. Lid 5 is toegevoegd om een einde te maken aan de thans bestaande onduidelijkheid of deze kosten ten laste van de Staat kunnen worden gebracht. De gekozen regeling ligt in het verlengde van artikel 320 lid 8 Fw. Artikel Aanwijzingen De rechter-commissaris kan de bewindvoerder zowel algemene aanwijzingen geven met betrekking tot de algemene gang van zaken bij het bestuur van de boedel als ook een bijzondere aanwijzing tot het doen van aangifte van aan hem gemelde strafbare feiten op de voet van artikel De algemene aanwijzingen vormen naar hun aard geen beschikkingen, zodat daartegen geen hoger beroep openstaat. Wel zal het in de wind slaan van een zodanige aanwijzing de rechter-commissaris aanleiding kunnen geven de bewindvoerder bij de rechtbank voor te dragen voor ontslag (artikel lid 1). In het kader van de procedure van artikel 4.3.5, op verzoek van een belanghebbende derhalve, kan de rechtercommissaris ook specifieke bevelen geven. 103 (t)

192 Artikel Beroep op de rechter-commissaris Vgl. artikel 69 Fw. Doordat in het onderhavige ontwerp de toestemming van de rechter-commissaris in minder gevallen is vereist dan onder het huidige recht, neemt het belang van deze bepaling toe. Het zelfstandig toezicht door de rechter-commissaris komt wel naar voren in de in artikel opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om algemene aanwijzingen te geven en de daarmee corresponderende verplichting van de bewindvoerder om die op te volgen. Maar van schuldeisers en de schuldenaar mag worden verwacht dat zij in de eerste plaats zelf controle uitoefenen op het handelen van de bewindvoerder. Artikel verschaft hun de mogelijkheid voor hun belangen op te komen. De aard van de procedure brengt mee dat het in lid 1 bedoelde verzoekschrift in spoedeisende gevallen ook per fax of andere voldoende betrouwbare communicatiewijze moeten kunnen worden ingediend. Het begrip 'aanwijzing' in artikel verschilt niet van het 'bevel' van artikel 69 Fw. De termijn van drie dagen uit artikel 69 Fw wordt in de praktijk in veel gevallen niet gehaald. Daarom is zij vervangen door 'met de meeste spoed'. Artikel lid 1, tweede zin, verschaft ook aan een buitenlandse bewindvoerder die is benoemd in een op de voet van artikel 3, eerste lid, van de EG-insolventieverordening, alsmede aan een buitenlandse bewindvoerder in de zin van artikel onder a, het recht om op te komen tegen een handeling van de Nederlandse bewindvoerder dan wel de bevoegdheid om de rechter-commissaris te verzoeken een aanwijzing te geven. Voorop staat dat de regeling van artikel open staat voor elke individuele schuldeiser, ongeacht waar diens woonplaats of zetel (al dan niet buiten de EU) zich bevindt. Uit oogpunt van efficiëntie kan ook de buitenlandse bewindvoerder in een erkende hoofdinsolventie gebruikmaken van de mogelijkheden die de onderhavige bepaling biedt. Het voorschrift in de derde zin van lid 1 dat de verzoeker een afschrift van het verzoek aan de bewindvoerder doet toekomen, bevordert de mogelijkheid dat zij in onderling overleg alsnog tot overeenstemming geraken. Het verdient uiteraard steeds de voorkeur dat een belanghebbende zijn bezwaren eerst aan de bewindvoerder kenbaar maakt, alvorens de beslissing van de rechtercommissaris in te roepen. In lid 2 is ten opzichte van artikel 67 lid 1 Fw toegevoegd dat ook de rechtbank uitspraak doet met de meeste spoed. Voor de beslissing wordt niet alleen de bewindvoerder (vgl. artikel 69 lid 2 Fw) maar ook de verzoeker gehoord of behoorlijk opgeroepen. Deze laatste formulering, die in navolging van artikel 67 lid 1 Fw ook is gebezigd in artikel lid 2, houdt er rekening mee dat het verhoor niet steeds behoeft plaats te vinden op een openbare terechtzitting. Er is van afgezien in alle gevallen ook het horen van de schuldenaar voor te schrijven. Dat zou de procedure, die zo eenvoudig mogelijk dient te zijn, nodeloos kunnen vertragen. Uiteraard staat het de rechter-commissaris vrij in voorkomende gevallen de schuldenaar wèl te horen en soms zal dat ook noodzakelijk zijn. In verband met de eenvoudige aard van de procedure is het ook niet nodig geacht inhoudelijke eisen voor het verzoekschrift te formuleren. Niet gebleken is dat op dit punt in de praktijk problemen bestaan. De tweede zin van lid 2 brengt een belangrijke beperking aan op het voorschrift dat de verzoeker en de bewindvoerder worden gehoord: als uitstel van de beslissing onaanvaardbaar zou zijn, kan van het horen worden afgezien. De in het kader van een insolventie te nemen beslissingen zijn naar hun aard in veel gevallen zeer spoedeisend. Waar de bewindvoerder beschikt over ruime bevoegdheden bij het bestuur van de boedel, dient de rechter in staat te zijn met grote voortvarendheid te beslissen als tegen handelen of nalaten van de bewindvoerder wordt opgekomen. Zou nimmer van het horen van de verzoeker en de bewindvoerder kunnen worden afgezien, dan zouden de bij de insolventie en meer in het bijzonder bij de gevraagde beslissing betrokken belangen op onaanvaardbare wijze in het gedrang kunnen komen. Om die reden kan een afwijking van het beginsel van hoor en wederhoor hier niet worden gemist. Er mag vanuit worden gegaan dat artikel 6 EVRM daaraan niet in de weg behoeft te staan. De commissie verwijst in dit verband naar de beschouwingen omtrent artikel 6 EVRM in de toelichting bij artikel De rechter-commissaris behoort van de hier geboden mogelijkheid uiteraard terughoudend gebruik te maken. Zou in een bepaald geval ten onrechte van het horen worden afgezien, dan kan daarover worden geklaagd in hoger beroep, aangezien een uitsluiting van hoger beroep op grond van de zgn. 'doorbrekingsjurisprudentie' veelal buiten toepassing zal moeten blijven. Ingevolge de tweede zin van lid 1 komt de bevoegdheid van de eerste zin van lid 1 ook toe aan de curator of de bewindvoerder in een buiten Nederland uitgesproken, in Nederland erkende, insolventie. 104 (t)

193 Artikel Hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris Vgl. artikel 67 Fw. De huidige beroepstermijn van vijf dagen is erg kort. In artikel is gekozen voor een termijn van zeven dagen, een termijn die bijvoorbeeld overeenstemt met die in artikel Artikel 67 lid 2 is niet overgenomen, aangezien deze bepaling in de praktijk niet de beoogde bescherming bleek te bieden. Vgl. in dit verband de toelichting bij artikel 4.2.3c. De vraag is onder ogen gezien of het nuttig is om beschikkingen die vergelijkbaar zijn met 'rolbeschikkingen' in het gewone procesrecht (dagbepalingen) of bijvoorbeeld een beslissing om verificatie zonder vergadering te laten plaatsvinden, van hoger beroep uit te sluiten. De commissie beantwoordt die vraag ontkennend, omdat bij dat soort beschikkingen de aard van de beschikking zich ook zonder specifieke uitsluiting tegen hoger beroep verzet (zie voorts hierna bij artikel 4.3.7). De tweede zin van lid 2 bevat de mogelijkheid om af te zien van het horen van belanghebbenden, welke inhoudelijk overeenstemt met artikel lid 2, tweede zin. Artikel Geen hoger beroep van beschikkingen betreffende het bestuur Vgl. artikel 85 Fw. De term 'bestuur' omvat de in artikel 85 Fw voorkomende termen 'beheer' en 'vereffening'. De in artikel 85 Fw gebezigde uitdrukking 'in hoogste ressort' staat niet in de weg aan beroep in cassatie. Duidelijkheidshalve is daarom de terminologie gewijzigd in 'in hoogste feitelijke instantie'. Artikel gaat uit van de hoofdregel die in artikel 358 Rv is vastgelegd voor verzoekschriftprocedures waarop de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven regels voor verzoekschriftprocedures in eerste aanleg van toepassing zijn, maar daarbuiten eveneens wordt aangenomen te gelden dat hoger beroep tegen beschikkingen kan worden ingesteld. Uit de wet of uit de aard van de desbetreffende beschikking kan voortvloeien dat in een bepaald geval geen hoger beroep openstaat (vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2e druk, blz. 256). Het ligt in de rede om ten aanzien van het hoger beroep de omtrent het instellen van rechtsmiddelen in afdeling 2.3 en afdeling 6.5 gegeven regels zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing te achten. Artikel Uitvoerbaar bij voorraad Vgl. artikel 86 Fw. De redactie is enigszins aangepast en houdt ook rekening met beschikkingen ingevolge artikel Met het gewijzigde slot is tot uitdrukking gebracht dat (behalve de wetgever, zoals vanzelfsprekend is) ook de rechter in zijn beschikking kan bepalen dat deze geheel of ten dele niet uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. Bij ingrijpende beslissingen omtrent het bestuur zou daaraan behoefte kunnen bestaan. De bepaling is niet van toepassing op eventuele beschikkingen in cassatie. Afdeling 4.4 De schuldeiserscommissie en vergaderingen van de schuldeisers In de inleiding is onder 9 uiteengezet dat de rol van de schuldeisers bij het bewaken van hun belangen in het voorontwerp wordt geaccentueerd. Verbeterde informatievoorziening langs elektronische weg, met name via het insolventieregister, is daarvoor van groot belang. Een adequaat toezicht op het bestuur van de boedel wordt verder bevorderd door aan de schuldeiserscommissie een belangrijker rol toe te kennen dan onder het huidig recht toekomt aan de commissie uit de schuldeisers. Zo komt in bepaalde gevallen toestemming van de schuldeiserscommissie in de plaats van de naar huidig recht voorgeschreven toestemming of machtiging door de rechter-commissaris (artikel lid 2). Voorts kan het functioneren 105 (t)

194 van de schuldeiserscommissie worden verbeterd door de mogelijkheid dat ook anderen dan schuldeisers deelnemen in de schuldeiserscommissie (artikel 4.4.1). Afdeling 4.4 bevat voorts enige bepalingen betreffende vergaderingen van schuldeisers. Deze stemmen in grote lijnen overeen met de artikelen 80 tot en met 84 Fw. Vergaderingen van schuldeisers komen in het voorontwerp evenwel op minder plaatsen voor dan in de huidige wet, waar zij ook een rol spelen bij de stemming over surseance en bij beslissing over voortzetting van de onderneming. Verreweg de belangrijkste aangelegenheden voor de vergadering van de schuldeisers zijn de verificatie van insolventievorderingen en de beraadslaging en beslissing over een aangeboden akkoord. Daarnaast kan de vergadering de rechter-commissaris verzoeken een schuldeiserscommissie te benoemen (artikel 4.4.1). Overwogen is om in afdelingen 4.4 ook bepalingen samen te brengen over de positie van de schuldeisers en de aan hun toekomende bevoegdheden. Van een zodanige regeling is echter afgezien omdat zij nauwelijks compleet zou kunnen zijn en ofwel zou neerkomen op het uit hun verband halen van elders geregelde onderwerpen, ofwel op het aanbrengen van nodeloze herhalingen. Dergelijke herhalingen zouden hooguit instructieve waarde kunnen hebben, maar waarschijnlijk vooral nieuwe vragen oproepen. Artikel Benoeming schuldeiserscommissie Het in de artikelen 74 en 75 Fw gemaakte onderscheid tussen een voorlopige en een definitieve commissie uit de schuldeisers is naar het oordeel van de commissie weinig zinvol en keert daarom in het voorontwerp niet terug. Anders dan onder het huidige recht kunnen in deze commissie ook personen benoemd worden die geen schuldeiser zijn. Deze mogelijkheid kan van belang zijn om te voorkomen dat de schuldeiserscommissie niet primair optreedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en voorts om te bevorderen dat er binnen de commissie voldoende deskundigheid aanwezig is. In verband daarmee is de term 'commissie uit de schuldeisers' vervangen door 'schuldeiserscommissie'. Ook wanneer niet om de instelling van een schuldeiserscommissie is gevraagd, kan de rechtbank of de rechter-commissaris hiertoe overgaan. Deze mogelijkheid is van belang met het oog op een adequaat toezicht. Schuldeisers die menen dat de omvang of aard van de boedel daartoe aanleiding geeft, hebben de mogelijkheid om de rechtercommissaris te verzoeken om benoeming van een schuldeiserscommissie. De rechter-commissaris beoordeelt dit verzoek in het licht van het belang van het beginsel dat de behartiging van de belangen van het geheel van de schuldeisers dient te geschieden door hen wier belang daarmee gemoeid is. De commissie heeft zich de vraag gesteld of een schuldeiserscommissie steeds moet worden ingesteld indien aan specifieke criteria is voldoen, bijvoorbeeld het al dan niet gepubliceerd hebben van een jaarrekening, een minimumaantal overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is of een minimumaantal werknemers. De commissie beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat geen specifieke criteria voorhanden zijn die voor elk geval tot de juiste uitkomst leiden en de afweging of de benoeming van een schuldeiserscommissie in een concreet geval geïndiceerd is, heel wel aan de rechtbank dan wel de rechter-commissaris kan worden overgelaten. Tegen een weigering kunnen schuldeisers hoger beroep bij de rechtbank instellen. Denkbaar is dat zich een praktijk ontwikkelt waarin insolventiedeskundigen zich beschikbaar stellen voor benoeming in de schuldeiserscommissie. Niet uitgesloten is dat de commissie slechts uit één persoon bestaat. Ook is het mogelijk dat de commissie alleen leden heeft die geen schuldeiser zijn. Op voordracht van de Insolventieraad kunnen voorwaarden worden geformuleerd voor de benoembaarheid in de schuldeiserscommissie van anderen dan schuldeisers (artikel 1.1.7). Denkbaar is voorts dat de Insolventieraad richtlijnen ontwikkelt voor de instelling van een schuldeiserscommissie in gevallen waarin omvang van de boedel of van de schulden bepaalde grenzen overschrijdt dan wel er een zeker aantal werknemers aanwezig is. Artikel Taak schuldeiserscommissie Anders dan onder het huidige recht heeft de schuldeiserscommissie niet alleen een adviserende rol, maar ook een toezichthoudende. Dit spoort met de gedachte dat van schuldeisers mag worden verwacht 106 (t)

195 dat zij voor hun eigen belangen opkomen en met het uitgangspunt dat de rechter-commissaris meer op afstand opereert dan onder het huidige recht. In verband daarmee behoeft de bewindvoerder in bepaalde gevallen toestemming van de schuldeiserscommissie. Zie de artikelen lid 2 en De commissie ziet geen aanleiding om de bevoegdheden van de schuldeiserscommissie zo ver uit te breiden dat zij ook algemene of bijzondere aanwijzingen aan de bewindvoerder kan geven. Daarmee zou ook de verdeling van verantwoordelijkheden tussen bewindvoerder, schuldeiserscommissie en rechtercommissaris teveel worden gecompliceerd. Van de schuldeiserscommissie wordt verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar taak richt naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zonder daarbij uit het oog te verliezen dat er ook andere gerechtvaardigde belangen bij de boedel betrokken kunnen zijn. Het spreekt wel vanzelf dat leden van de schuldeiserscommissie hun optreden niet mogen laten bepalen door hun eigen belang als schuldeiser. Mede in verband daarmee kent het voorontwerp de mogelijkheid dat een niet-schuldeiser tot lid van de schuldeiserscommissie wordt benoemd. Op diverse plaatsen wordt voorgeschreven dat de schuldeiserscommissie over bepaalde onderwerpen dient te worden gehoord of dat zij bepaalde beslissingen kan uitlokken of daartegen kan opkomen. Tot de taken van van de schuldeiserscommissie behoort voorts ook het adviseren van de vergadering van schuldeisers over een aangeboden akkoord (artikel 6.2.7). Artikel Samenstelling en benoeming Bij lid 1 vergelijke men artikel 74 lid 2 Fw. Hoger beroep van beslissingen tot uitbreiding van de commissie met nieuwe leden en vervulling van vacatures is veelal weinig vruchtbaar en daarom in artikel uitgesloten. Wel kan bij onvrede met het functioneren van een lid van de schuldeiserscommissie op grond van artikel aan de rechtbank worden verzocht om ontslag van het desbetreffende lid. Lid 2 houdt in dat de rechter aan leden van de schuldeiserscommissie algemene of bijzondere aanwijzingen kan geven. Aldus kan een goed functioneren van de schuldeiserscommissie worden bevorderd. Gedacht kan worden aan aanwijzingen over vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens, of aan aanwijzingen aan een schuldeiser die rechtspersoon is over welke natuurlijke persoon namens haar aan de werkzaamheden van de commissie deelneemt. Algemene aanwijzingen kunnen ook in de vorm van een reglement worden gegeven, eventueel op basis van een door de Insolventieraad op de voet van artikel lid 2 te ontwikkelen model-reglement. Lid 3. Door de rechter kan aan één of meer leden van de commissie een beloning worden toegekend, bijvoorbeeld aan een lid dat geen schuldeiser is. Deze vergoeding omvat niet een eventuele vergoeding van kosten en honorering van de door de commissie aan te trekken deskundigen. Daarvoor zal de commissie moeten bevorderen dat de bewindvoerder deze kosten ten behoeve van de boedel maakt, zo nodig door tussenkomst van de rechter-commissaris. Artikel Ontslag Een regeling voor ontslag van leden van de schuldeiserscommissie is nieuw ten opzichte van het huidige recht. Aangezien een beslissing tot het ontslag van een lid van de schuldeiserscommissie beschouwd moet worden als een beslissing omtrent het bestuur van de boedel, is hoger beroep daartegen ingevolge artikel uitgesloten. Artikel Verstrekken van inlichtingen Naar huidig recht heeft de commissie uit de schuldeisers te allen tijde het recht tot raadpleging van alle op het faillissement betrekking hebbende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, en is de curator voorts verplicht om haar alle door haar gewenste inlichtingen te verstrekken (artikel 76 Fw). Ook naar nieuw recht staat voorop dat de schuldeiserscommissie voor de uitoefening van haar taken goed 107 (t)

196 geïnformeerd dient te zijn en daartoe recht heeft op dezelfde informatie als de rechter-commissaris. Daarom dient de bewindvoerder de schuldeiserscommissie gevraagd en ongevraagd tijdig de voor haar relevante gegevens te verstrekken. De redactie van de eerste zin van artikel sluit aan bij die van artikel 4.3.1, tweede zin. Gegevens waarvan de verstrekking in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de boedel of die uitsluitend (of vooral) voor de individuele belangen van leden van de schuldeiserscommissie van belang zijn, behoeven evenwel niet (steeds) te worden verstrekt. In overleg zullen de bewindvoerder en de schuldeiserscommissie in een dergelijk geval kunnen onderzoeken of een andere wijze van gegevensverstrekking wel mogelijk is. Uiteraard kan de schuldeiserscommissie steeds het oordeel van de rechter-commissaris inroepen. Aandachtspunt 8. In verband met het in artikel geregelde recht op inlichtingen verdient nog opmerking dat in de invoeringswetgeving aandacht zal moeten worden besteed aan de betekenis van artikel 3:15j, onder d, BW (vgl. HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250). Artikel Vergadering met schuldeiserscommissie Het voorschrift dat de commissie uit haar midden een voorzitter kiest, wijkt af van de Faillissementswet, die in artikel 77 bepaalt dat de bewindvoerder als voorzitter optreedt van vergaderingen over door de commissie te geven advies. Ook afwijkend van artikel 77 Fw is de bepaling dat de schuldeiserscommissie zo vaak vergadert als zij voor haar taak nodig acht. Ook het voorschrift dat de curator de pen voert, is in het voorontwerp niet overgenomen. Wie de pen voert, kan aan betrokkenen zelf worden overgelaten. Een en ander houdt een aanmerkelijke versterking in van de positie van de schuldeiserscommissie ten opzichte van de bewindvoerder. Artikel Advies van de schuldeiserscommissie Lid 1. Artikel 78 lid 1 Fw noemt een groot aantal specifieke aangelegenheden waarover de commissie uit de schuldeisers moet adviseren en schrijft daarnaast voor dat de commissie in het algemeen gehoord wordt over de wijze van vereffening en tegeldemaking van de boedel en het tijdstip en het bedrag van de te houden uitdelingen. De algemene omschrijving is in artikel grotendeels (met uitzondering van de wijze van tegeldemaking) behouden. Voor een aantal van de specifieke aangelegenheden is in het voorontwerp voorgeschreven dat de bewindvoerder daarvoor de toestemming van de schuldeiserscommissie nodig heeft. Dit is het geval bij het optreden in rechte, voortzetting van de onderneming en de tegeldemaking anders dan door openbare verkoop (zie de artikelen 4.2.3a lid 1, ). Van andere aangelegenheden wordt het aan de rechter (op de voet van artikel ) of de rechter-commissaris (op de voet van artikel of 4.3.5) overgelaten om te bepalen of advies van de schuldeiserscommissie moet worden ingewonnen. Lid 2, waarvan de inhoud overigens wel vanzelf spreekt, is ontleend aan artikel 78 lid 2 Fw. Lid 3. Ten opzichte van artikel 79 Fw is toegevoegd dat de bewindvoerder, in het geval dat hij een voorgenomen handeling wegens verschil van inzicht met de schuldeiserscommissie gedurende drie dagen moet opschorten, ook zelf het oordeel van de rechter-commissaris kan inroepen en de rechtercommissaris de termijn van drie dagen kan bekorten of verlengen. Daardoor kan worden verzekerd dat de rechter-commissaris in spoedeisende gevallen, ook als de schuldeiserscommissie zou talmen met beroep op de rechter-commissaris, toch op korte termijn toestemming aan de bewindvoerder kan geven de handeling te verrichten. Vgl. ook artikel 4.2.3b lid 2. Artikel Vergaderingen van de schuldeisers en oproepingen Ingevolge lid 1 kan, in afwijking van artikel 84 Fw, ook de bewindvoerder een vergadering van de 108 (t)

197 schuldeisers uitlokken. Voorts wordt in artikel lid 1 in vergelijking met artikel 84 lid 1 Fw ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat een vergadering wordt gewenst door tenminste vijf schuldeisers, vertegenwoordigende een vijfde deel van de voorlopig erkende vorderingen. Aldus kunnen schuldeisers ook vóór de verificatievergadering een vergadering van de schuldeisers uitlokken om de benoeming van een schuldeiserscommissie af te dwingen (artikel 4.4.1). Lid 2 houdt in vergelijking met artikel 84 lid 2 Fw wat meer flexibiliteit in bij het oproepen voor vergaderingen van schuldeisers. Gedacht kan worden aan s, advertenties of een melding op een bepaalde website, en dus niet noodzakelijkerwijs per brief. In de belangrijke gevallen van de kennisgeving van en oproeping voor de verificatievergadering en de kennisgeving van en oproeping voor de beraadslaging en beslissing over een akkoord bevat het voorontwerp in de artikelen 5.3.2, tweede zin, en lid 2 bijzondere regels, op grond waarvan de oproeping wèl schriftelijk (op te vatten als: per brief of ingevolge artikel per ) zal moeten geschieden. Artikel lid 2 is wèl van toepassing op de oproepingen ingevolge artikel lid 2 en lid 2, welke plaatsvinden nadat in het kader van verificatie zonder vergadering of de beraadslaging en beslissing over een akkoord zonder vergadering door een schuldeiser alsnog een vergadering is afgedwongen. Hier kan de rechter-commissaris derhalve, indien daartoe aanleiding bestaat, afzien van een gerichte schriftelijke mededeling aan alle schuldeisers en in plaats daarvan een algemene oproeping laten plaatsvinden. Lid 3 is met enige kleine wijzigingen ontleend aan artikel 119 lid 3 Fw. In artikel 119 is sprake van een termijn van acht dagen. In sommige faillissementen wordt een langere termijn gehanteerd. Er bestaat geen noodzaak voor een wettelijke termijn. De voorgestelde bepaling ziet mede op het geval dat in de vergadering zowel de verificatie zal plaatsvinden als de behandeling van een aangeboden akkoord, doch de vergadering voor dat laatste moet worden verdaagd. Voor zover de bepaling ook betrekking heeft op de behandeling van een aangeboden akkoord, vormt zij een wijziging ten opzichte van artikel 142 Fw, dat voorziet in een afzonderlijke oproeping van de niet-verschenen schuldeisers. Voor een zodanige oproeping bestaat in de regel onvoldoende grond. Voor gevallen waarin de rechter-commissaris oordeelt dat de bewindvoerder schuldeisers (waarbij met name te denken valt aan de niet-verschenen schuldeisers) wèl nader dient op te roepen, voorziet de bepaling in die mogelijkheid. In verband met deze bepaling is artikel 119 lid 3 Fw niet overgenomen in artikel Lid 4 is ontleend aan artikel 83 lid 2 Fw. Artikel Vergaderorde Vgl. artikel 80 en 83, lid 1 Fw. Toegevoegd is dat op vergaderingen van de schuldeisers ook de schuldeiserscommissie aanwezig dient te zijn en dat de deurwaarder niet schriftelijk gemachtigd hoeft te worden. Artikel Stemrecht en besluiten Lid 1 houdt ten opzichte van artikel 82 Fw een wijziging in om rekening te houden met de (naar verwachting overigens zeldzame) mogelijkheid dat in een schuldeisersvergadering wordt gestemd voordat de verificatievergadering is gehouden. Artikel lid 1 regelt de stemgerechtigdheid van de schuldeisers. Vanaf de verificatievergadering is deze, hoewel anders geformuleerd, inhoudelijk gelijk aan artikel 82 Fw. De toonder van een ten name van 'toonder' geverifieerde vordering wordt niet apart vermeld, omdat deze heeft te gelden als schuldeiser van deze vordering en derhalve valt onder 'schuldeisers van erkende vorderingen'. Vóór de verificatievergadering hebben in beginsel alleen de schuldeisers van door de bewindvoerder voorlopig erkende vorderingen stemrecht. De rechtercommissaris kan echter ook schuldeisers van betwiste vorderingen tot de stemming toelaten. In lid 2 is het in artikel 81 Fw genoemde voor het gewicht van stemmen bepalende bedrag van 45 verhoogd tot 100. Uit artikel lid 3 volgt wanneer iemand deugdelijk vertegenwoordigd is. Lid 3 is ontleend aan artikel 81 lid 2 Fw. 109 (t)

198 Titel 5. Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie Algemeen Titel 5 handelt over de verificatie van vorderingen tijdens de insolventverklaring. Daarnaast zijn in deze afdeling specifieke bepalingen opgenomen, die een omschrijving geven van de volgende twee typen van vorderingen die tijdens de insolventverklaring een rol spelen: boedelvorderingen (Afdeling 5.1) en insolventievorderingen (Afdeling 5.2). In Afdeling 5.1 wordt nog een regeling gegeven voor de negatieve boedel, die aanwezig is indien de boedel ontoereikend is de boedelvorderingen te voldoen. De verificatie van vorderingen wordt thans geregeld in de vijfde afdeling van titel I van de Faillissementswet. Deze bepalingen hebben als uitgangspunt gediend voor de onderhavige titel 5. De huidige procedure voor de verificatie van vorderingen behoeft slechts op ondergeschikte punten te worden aangepast. Deze aanpassingen worden bij het desbetreffende wetsartikel aangegeven. De belangrijkste aanpassingen zijn terug te vinden in artikel en artikel Zij komen voort uit de behoefte het verificatieproces sneller te laten verlopen. Artikel schept de mogelijkheid verificatie van vorderingen te bewerkstelligen zonder dat een verificatievergadering wordt gehouden. Dit kan tijdwinst opleveren bij een insolventie waarin verder geen verificatiegeschillen te verwachten zijn. In artikel wordt (in lid 2 sub a), vanuit dezelfde tijdwinstgedachte, de mogelijkheid geopend dat de rechter-commissaris een andere wijze van geschillenbeslechting aan partijen kan opleggen dan de gewone renvooiprocedure. Verder wordt in het vijfde lid van dit artikel de mogelijkheid geopend dat een tijdens de renvooiprocedure bereikte schikking automatisch tot erkenning in de insolventie zal leiden. Het is voor deze erkenning niet meer nodig, zoals thans nog wel het geval is, dat de renvooirechter vonnis wijst (op basis van de bereikte schikking). De regeling voor het uiterste moment van indiening van de vorderingen voorafgaand aan de verificatievergadering, is hetzelfde gebleven als onder het huidige recht (zie artikel 127 en artikel ). In het kader van een snelle en efficiënte afwikkeling van een insolventie zullen evenwel de mogelijkheden om na de verificatievergadering alsnog vorderingen in te dienen (artikelen 173a lid 5, 173c lid 3, 178 en vooral 186 Fw) komen te vervallen. Daardoor zal het belang van de uiterste indieningstermijn voor de verificatie toenemen. Indien de schuldenaar te laat is met de indiening, valt dit niet meer te herstellen, ook niet door verzet te doen tegen de uitdelingslijst (thans artikel 186 Fw). Het tot uitdrukking brengen van het hiervoor vermelde onderscheid van vorderingen (boedelvorderingen en insolventievorderingen) en de regeling voor een negatieve boedel, komen voort uit de behoefte deze onderwerpen uitdrukkelijk in de wet op te nemen. Daarbij wordt tevens aangesloten bij de wens het aantal boedelvorderingen in een insolventie terug te dringen. Zie het MDW-rapport, nr Als gevolg daarvan zou er meer actief in een boedel moeten resteren om de insolventieschuldeisers te voldoen. Voor het aannemen van een boedelvordering en de daarmee gepaard gaande doorbreking van de paritas creditorum, is alleen plaats als daar een goede rechtvaardiging voor bestaat. Dit uitgangspunt is in het huidige systeem wel eens uit het oog verloren. Daarnaast wordt het begrip insolventievordering ten opzichte van het huidige recht zodanig ruim genomen, dat vorderingen die in het nieuwe systeem de status van boedelvordering verliezen, veelal nog wel kunnen kwalificeren als insolventievordering. Voldoen zij niet aan deze kwalificatie, dan dienen zij te gelden als niet voor verificatie vatbare vordering en blijven zij aldus geheel buiten de insolventieafwikkeling. Een voorbeeld is de verplichting jegens de verhuurder tijdens insolventie tot vergoeding van de kosten, verbonden aan het na het einde van de huurovereenkomst verwijderen van op het gehuurde achtergelaten verontreinigde zaken. Thans oordeelt de Hoge Raad dat deze verplichting een boedelvordering oplevert indien de zij een gevolg is van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator namens de failliete huurder (HR 18 juni 2004, JOR 2004, 221, NJ 2004, 617). Onder de Insolventiewet zal in dat geval niet meer sprake zijn van een boedelvordering (artikel lid 2 sub a), maar van een insolventievordering (artikel lid 1 sub c). 110 (t)

199 Anders dan in andere rechtstelsels (onder meer Duitsland en Spanje), worden geen specifieke criteria in de Insolventiewet opgenomen voor de achtergestelde vordering. Een achterstelling van een vordering in een insolventie ten opzichte van een of meer andere schuldeisers zal primair het gevolg zijn van een afspraak tussen de schuldenaar en de betreffende schuldeiser. In de Nederlandse fiscale rechtspraak wordt onder omstandigheden aangenomen dat een vordering, ondanks het ontbreken van een afspraak tot achterstelling, toch als achtergestelde vordering wordt beschouwd. Het gaat dan veelal om leningen in concernverband, die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. Het wordt aan de rechtsontwikkeling overgelaten of en in hoeverre dit fiscale leerstuk ook civielrechtelijk een rol kan spelen. In het onderhavige voorstel word wel geregeld op welke wijze er bij verificatie en uitdeling in insolventie met een achterstelling op een vordering dient te worden omgegaan. Zie de artikelen sub c, en lid 3. Deze regels zijn in belangrijke mate een vastlegging van thans bestaande jurisprudentie. Afdeling 5.1 Boedelvorderingen Artikel Boedelvorderingen Boedelvorderingen zijn vorderingen die zonder voorafgaande verificatie ten laste van de boedel geldend kunnen worden gemaakt (lid 1), die met andere woorden een rechtstreekse aanspraak op de boedel opleveren. In de loop der jaren is het aantal boedelvorderingen sterk toegenomen, met name als gevolg van het door de Hoge Raad aangehouden toedoen-criterium. Inmiddels is duidelijk behoefte ontstaan aan het terugdringen van het aantal boedelvorderingen (zie de algemene toelichting bij deze titel). In artikel worden nadere criteria gegeven voor de kwalificatie als boedelvordering. Een exacte aanduiding van alle vorderingen die een boedelvordering opleveren, is niet goed mogelijk. Daarom is gekozen voor een algemene aanduiding, in het tweede lid gevolgd door een opsomming van enkele categorieën van vorderingen die een boedelvordering opleveren. De laatste daarvan (onderdeel k) heeft een enigszins open karakter. In algemene zin kan nog worden opgemerkt dat het begrip boedelvordering in het voorontwerp niet beperkt is tot geldvorderingen. Gaat de bewindvoerder een verplichting aan ten laste van de boedel, bijvoorbeeld door verkoop van een tot de boedel behorende zaak, dan heeft de schuldeiser terzake een boedelvordering tot levering van de zaak. Hetzelfde geldt voor het recht op levering uit een met de schuldenaar gesloten koopovereenkomst van een aan deze toebehorend registergoed, indien in de openbare registers de Vormerkung is ingeschreven (artikel 7:3 lid 3, onder g, BW). In lid 2 wordt aangegeven welke vorderingen boedelvorderingen zijn. Het onder a genoemde salaris en de verschotten van de bewindvoerder, worden ook onder de Faillissementswet, als kosten van executie en vereffening, als boedelvordering beschouwd (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). Onderdeel b betreft vorderingen uit wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, welke door de bewindvoerder gestand worden gedaan. Onderdeel c betreft vorderingen die voortvloeien uit andere verplichtingen die door de bewindvoerder zijn aangegaan. Deze verplichting zal meestal voortvloeien uit een overeenkomst met de bewindvoerder, maar kan ook het gevolg zijn van een toezegging van diens zijde. Onderdeel d beperkt zich tot vorderingen die voortvloeien uit een wettelijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder op grond van titel 3 of 4 van Boek 6 van het BW. Een mogelijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder in die hoedanigheid op grond van andere wettelijke regelingen dan hiervoor vermeld, zal derhalve geen boedelvordering opleveren, tenzij die aansprakelijkheid in die wettelijke regeling expliciet als boedelvordering wordt aangeduid (zie daarover het einde van de hierna volgende alinea). Deze beperking heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat een back-service verplichting ten aanzien van pensioenen van door de bewindvoerder ontslagen werknemers niet een boedelvordering zal opleveren. Het toedoen-criterium keert immers in de regeling voor de boedelvordering niet terug en de verplichting valt niet onder onderdeel d te brengen. De genoemde verplichting kan wel onder artikel lid 1 onder c vallen en zal dan een insolventievordering opleveren. Onderdeel e, de vorderingen die voortvloeien uit gebruik of verbruik van een goed door de 111 (t)

200 bewindvoerder, omvat primair de gebruiks- en verbruiksvergoeding zoals nader geregeld in artikel Onder gebruik valt tevens huur door de bewindvoerder tijdens de boedelperiode. Zie over lopende huurovereenkomsten verder artikel Onderdeel f betreft de vorderingen ter zake van loon- en premieschulden voor arbeid die met instemming van de bewindvoerder is verricht. Deze categorie zou ook onder onderdeel b of c zijn te brengen, echter een specifieke bepaling over de loon- en premieschulden lijkt voor de duidelijkheid aangewezen. Onder deze verplichting valt eveneens de afdracht van de loonbelasting ten aanzien van de verrichte arbeid. Overigens heeft de wetgever steeds de mogelijkheid een vordering in een insolventie die niet onder een van de onderhavige categorieën valt, maar waarvan de wetgever wel vindt dat die een de status van boedelvordering dient te hebben, door een specifieke wetsbepaling deze status toe te kennen. Dit sluit aan bij HR 24 juni 2005, JOR 2005/174, waarin de Hoge Raad de kosten van een enquête-onderzoek bij een failliete rechtspersoon niet als boedelschuld aanmerkt, aangezien die schuld niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit. Onderdeel g betreft de verplichting van de bewindvoerder om huurders en pachters in het genot van het gehuurde te laten, zoals geregeld in artikel 3.4.6, vierde lid, eerste zin (in verbinding met artikel 3.4.6a voor de pachters). Het gaat hier om een bijzondere wettelijke verplichting van de bewindvoerder om bij overeenkomsten die hij niet gestand wil doen, niettemin rekening te houden met de positie van de wederpartij. Voor verdere toelichting zie men bij artikel Onderdeel h heeft betrekking op de verplichtingen van de schuldenaar uit een kwalitatieve verbintenis als bedoeld in artikel 6:252 BW. Uit de wettelijke regeling van die verbintenissen vloeit voort dat deze verplichtingen na overdracht of ingebruikgeving van het registergoed waarop zij betrekking hebben, mede voor de verkrijger of gebruiksgerechtigde zullen gelden. Deze gebondenheid geldt ook als de bewindvoerder het registergoed overdraagt of in gebruik geeft. Gelet hierop ligt het in de rede dat ook de bewindvoerder zelf aan de kwalitatieve verbintenis gebonden dient te zijn. Hij zal zich derhalve moeten onthouden van handelingen waardoor de positie van de schuldeiser van de kwalitatieve verbintenis voorafgaand aan vervreemding of ingebruikgeving zou worden uitgehold. Gelet op de omstandigheid dat het steeds zal moeten gaan om verplichtingen om iets te dulden of niet te doen, zal de bewindvoerder de verplichtingen in hun geheel moeten nakomen en is er geen reden voor een beperking als bij de huurovereenkomst tot slechts een deel van de verplichtingen. Vgl. over kwalitatieve verbintenissen ook artikel Onderdeel i heeft betrekking op rechten op levering uit hoofde van een verdeling van een gemeenschap waarin de schuldenaar deelgenoot is. In het bijzonder gaat het om situaties waarbij ten tijde van de insolventverklaring wel een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW eventueel in de vorm van een verblijvensbeding tot stand is gebracht, doch zonder dat daaraan uitvoering is gegeven door levering van het aan elk der deelgenoten toegedeelde overeenkomstig artikel 3:186 BW. Zonder regeling op dit punt zou de bewindvoerder zijn medewerking aan de verdeling kunnen onthouden. Degene die de medewerking van de bewindvoerder verlangt, is vervolgens echter niet slechts aangewezen op de mogelijkheid van indiening ter verificatie. De deelgenoot zal immers ook van de bewindvoerder kunnen vorderen dat hij meewerkt aan het tot verdeling brengen van de gemeenschap (artikel 3:178 BW). In zoverre bestaat hier een belangrijk verschil met verplichtingen uit (gewone) wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. De verdeling is een van de gevallen die W. Snijders (Brunner-bundel (1994), blz ), noemt om te demonstreren dat de curator zich aan bepaalde verplichtingen van de schuldenaar niet moet kunnen onttrekken. Meer in het bijzonder met betrekking tot verblijvensbedingen bij personenvennootschappen wijst Snijders er daarbij op dat, indien de curator al de mogelijkheid zou hebben medewerking aan de levering te weigeren, hij door het in 1992 gewijzigde artikel 37 Fw in elk geval de verdeling niet kan aantasten. Of daarmee de zaken op een voldoende bevredigende manier zijn geregeld, kan inmiddels betwijfeld worden. Zo wordt in wetsvoorstel , houdende vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) BW, het aandeel van een uittredende vennoot van rechtswege toegedeeld aan de overblijvende vennoten. Met betrekking tot de in dat verband vereiste levering houdt het voorgestelde artikel 7:821 BW in lid 1 onder meer in: 'Een onherroepelijke volmacht, verleend door de uittredende vennoot om de levering als in dit artikel [artikel 3:186 BW] bedoeld te bewerkstelligen, eindigt niet door diens faillissement of het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen'. Uit deze bepaling komt naar voren dat het niet aanvaardbaar wordt geacht dat de bewindvoerder de vrijheid zou hebben om de uitvoering van de (in dit geval door de wet tot stand gebrachte) verdeling te frustreren. Maar wat hier voor een bijzondere gemeenschap wordt geregeld, 112 (t)

201 behoort ook voor andere gemeenschappen te gelden. Gemeenschappen dienen nu eenmaal tot verdeling gebracht te worden als een deelgenoot dat verlangt (en het niet gaat om een nog niet ontbonden bijzondere gemeenschap als een huwelijksgemeenschap). De bewindvoerder kan zich aan verdeling als zodanig niet onttrekken. Maar evenmin is er grond om de bewindvoerder behoudens de mogelijkheid van vernietiging op grond van de pauliana of afdeling BW niet gebonden te achten aan een door de schuldenaar aangegane verdeling. Natuurlijk zal het voor de boedel soms gunstig kunnen zijn als de bewindvoerder een door de schuldenaar overeengekomen verdeling terzijde zou mogen stellen en in plaats daarvan een nieuwe verdeling overeen te komen. Dit zal met name het geval kunnen zijn als de verdeling reeds ten dele is uitgevoerd ten gunste van de schuldenaar en de nog uit te voeren leveringen dienen plaats te vinden aan andere deelgenoten. Maar dat zou slechts leiden tot een niet te rechtvaardigen voordeel voor de insolventieschuldeisers ten nadele van de andere deelgenoten en hun schuldeisers. Een evenwichtiger resultaat wordt bereikt met een uitzondering op de regel van het Nebulaarrest (HR 3 november 2006, NJ 2007, 155, JOR 2007/76, AA ), waardoor de bewindvoerder in beginsel een geldige verdeling moet respecteren. In dit verband kan nog gewezen worden op het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2002, 371, JOR 2001, 50 (Koren q.q./tekstra q.q.), waar het ging om een gemeenschap van een vorderingsrecht, welk vorderingsrecht bestond in het saldo op een bijzondere kwaliteitsrekening van een notaris, die met de deelgenoten was overeengekomen dat het saldo zou worden uitgekeerd aan degene die daarop op grond van nadere omstandigheden recht zou blijken te hebben. De Hoge Raad kwalificeerde de rechtspositie van de betrokkenen als die van deelgenoten met elkaar over en weer uitsluitende voorwaardelijke rechten op toedeling. Nadat duidelijk was geworden dat de ene partij aanspraak kon maken op het saldo, kon de curator van de andere deelgenoot zich niet tegen uitkering verzetten met een beroep op het feit dat de bewaarovereenkomst hem niet kon worden tegengeworpen. In het arrest wordt er vanuit gegaan dat de toedeling ook tegenover de curator werkte. Daarbij kwam niet aan de orde of de toedeling ook een levering omvatte (op de leveringseis is wel gewezen in de noten onder het arrest). Maar ook als er nog geen sprake zou zijn van een geldige leveringshandeling, brengen de eisen van het rechtsverkeer mee dat de insolventie van één der deelgenoten niet aan uitvoering van de verdeling in de weg dient te staan. De formulering van onderdeel i behoeft in het licht van het voorgaande weinig nadere toelichting. De leveringen waar het hier om gaat behoeven niet steeds voort te vloeien uit een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW; het kan ook gaan om een door de wet zelf bewerkstelligde verdeling (zoals in artikel 7:821 BW). De bewoordingen zijn ook van toepassing als de schuldenaar niet zelf partij is geweest bij de verdelingshandeling, zoals wanneer hij door erfopvolging rechthebbende is geworden tot een aandeel in een reeds ontbonden huwelijksgemeenschap van één van zijn ouders en de ouders reeds een verdeling waren overeengekomen, die nog niet was uitgevoerd. Indien de in de verdeling betrokken goederen eerst na de insolventverklaring tot de gemeenschap zijn gaan behoren, zal het derhalve gaan om ten tijde van de verdeling nog toekomstige goederen. Er lijkt onvoldoende reden om ook de regeling ook te doen gelden ten aanzien van deze goederen, waarvan levering bij voorbaat met werking tegen de bewindvoerder evenmin mogelijk is (artikel lid 2). Datzelfde geldt als de verdeling zelf niet uiterlijk op het tijdstip van de insolventverklaring tot stand is gekomen. Vorderingen tot levering ten aanzien van deze goederen, resp. uit een zodanige verdeling, kunnen niet ten laste van de boedel worden geldend gemaakt en zullen evenmin voor verificatie in aanmerking komen. Onderdeel j sluit aan bij artikel 24 Fw. Doorslaggevend is de vraag of de boedel door de verbintenis van de schuldenaar is gebaat. Is dit niet het geval, dan leidt de uit de verbintenis voortvloeiende verplichting niet tot een boedelvordering en evenmin tot een insolventievordering (artikel 5.1.2). De wetgever behoeft zich niet te verdiepen in de dogmatische vraag wie schuldenaar is van een boedelvordering (de schuldenaar of de bewindvoerder q.q.) en de daarmee verband houdende vertegenwoordigingsproblematiek. De hier gekozen constructie is deze dat bewindvoerder in eigen naam handelt, maar daarmee het afgescheiden vermogen van de schuldenaar (de boedel) bindt. In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaalde door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering. 113 (t)

202 Twee soorten van vorderingen verdienen in dit verband nog specifieke aandacht: belastingvorderingen en vorderingen van de overheid in het kader van het uitoefenen van bestuursdwang. Voor het ontstaan van belastingvorderingen dient, in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad, een materieel criterium te worden aangehouden; het ontstaansmoment van de belastingvordering op basis van de onderliggende heffingswet is doorslaggevend en niet het moment waarop de belastingvordering wordt geformaliseerd door een aanslag of een aangifte. Het is aan de rechter om van geval tot geval te beoordelen of een belastingvordering die na de insolventverklaring (materieel) is ontstaan, in redelijkheid aan de boedel kan worden toegerekend. De kosten van het uitoefenen van bestuursdwang, inclusief een daaraan gekoppelde dwangsom, bijvoorbeeld in geval van een milieuovertreding, zouden geen boedelvordering mogen opleveren indien blijkt dat de overheid de desbetreffende aanschrijving (in redelijkheid) al vóór de insolventverklaring had kunnen verrichten, in welk geval sprake zou zijn van een insolventievordering. Het mag niet zo zijn dat een talmende overheid in een betere positie geraakt doordat een aanschrijving na de insolventverklaring een boedelvordering zou opleveren. In die zin behoeft de rechtspraak terzake van de Raad van State (met name die van 11 juli 1997, JOR 1997/105) nuancering. Artikel Negatieve boedel Van een negatieve boedel is sprake indien de toestand van de boedel zodanig is dat de boedel niet in staat is alle boedelvorderingen te voldoen. De onderhavige bepaling geeft aan in welke volgorde alsdan de boedelvorderingen dienen te worden voldaan. Het uitgangspunt is dat boedelvorderingen dienen te worden voldaan zodra zij opeisbaar zijn. Onder het huidige recht wordt, mee op basis van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, reeds aangenomen dat indien de curator weet of behoort te weten dat sprake is van een negatieve boedel, de curator de voldoening van die boedelvorderingen waarvan nog niet geheel zeker is dat zij, gegeven de hoogte van het te verwachten boedelactief en de eventuele rangorde ten opzichte van andere boedelvorderingen kunnen worden voldaan, mag opschorten. Deze regel zal onder het nieuwe recht zijn gelding behouden ten opzichte van de bewindvoerder in de insolventie. In andere rechtstelsel, waaronder met name het Duitse (insolventie)recht, vindt men regelingen waarbij bepaalde schuldeisers met een boedelvordering verboden wordt gedurende een bepaalde periode verhaal op de boedel te nemen. Aangenomen mag worden dat, indien de bewindvoerder op prudente wijze met de hiervoor vermelde opschortingsbevoegdheid omgaat, aan een dergelijke wettelijke regeling in het Nederlandse insolventierecht geen behoefte zal bestaan. De verwachting is overigens dat als gevolg van het terugbrengen van het aantal boedelvorderingen, het aantal negatieve boedels eveneens zal afnemen. Met de negatieve boedel houdt eveneens verband de problematiek van de onverschuldigde betaling na faillissement (zie o.m. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 en HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608). De commissie heeft ernstige aarzeling bij de lijn die door de Hoge Raad in deze problematiek wordt gevolgd en heeft daarom bewust afgezien van het codificeren van de in de rechtspraak van de Hoge Raad neergelegde regel. De commissie vraagt zich bijvoorbeeld af waarom een vergelijkbare regel niet evenzeer zou gelden voor een vordering ter zake van schadevergoeding, die voortvloeit uit een door de bewindvoerder opzettelijk verrichte onrechtmatige daad. De verdere rechtsontwikkeling zal moeten uitwijzen of er aanleiding zal bestaan voor een nadere nuancering van de regel dat een desbetreffende onverschuldigde betaling, anders dan andere verplichtingen die de boedel raken, in feite buiten de wettelijke geregelde boedelafwikkeling zelf blijft. De volgorde die artikel aangeeft, betreft een volgorde die eveneens onder het huidige recht wordt aangenomen, met dien verstande dat de desbetreffende kosten van executie in de nieuwe bepaling uitdrukkelijk wordt benoemd in onderdeel a en met een hogere positie wordt gescheiden van de vereffeningskosten van onderdeel b. De regeling onder c, dat na de kosten van executie en vereffening de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van hun omvang zullen worden voldaan, behoudens de wettelijke regels van voorrang, betekent een codificatie van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. Hieraan is toegevoegd de mogelijkheid dat een boedelvordering een achtergestelde vordering oplevert. Dit zal met name het gevolg kunnen zijn van een afspraak van de bewindvoerder met een partij die in de boedelperiode geldmiddelen (bijvoorbeeld een boedelkrediet) of andere goederen ter beschikking stelt 114 (t)

203 van de bewindvoerder, in welk verband die partij er mee instemt dat de tegenprestatie door de boedel zal worden voldaan indien en voor zover blijkt dat de boedel in staat is eerst alle andere boedelvorderingen te voldoen. Afdeling 5.2 Insolventievorderingen Artikel Insolventievorderingen In deze bepaling wordt in lid 1 de categorie insolventievorderingen omschreven. In de eerste plaats betreft dit een vordering die op het tijdstip van de insolventverklaring reeds bestaat (lid 1 sub a). Hieronder valt ook een vordering op de voet van artikel lid 2, thans 136 lid 2 Fw (regres bij hoofdelijkheid). Zie voor de status van de regresvordering HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618. Eveneens valt onder sub a een vordering die door de rechter wordt uitgesproken in een procedure waarvan ten tijde van de insolventverklaring reeds een dag voor de uitspraak was bepaald (vgl. artikel en 30 Fw). Verder omvat dit eerste criterium belastingschulden die materieel betrekking hebben op de periode voor de insolventverklaring, maar waarvoor pas nadien een aanslag wordt opgelegd (HR 26 juni 1998, NJ 1998, 745).Ten tweede wordt als insolventievordering aangemerkt (lid 1 sub b) een vordering die de wederpartij uit hoofde van beëindiging van een vóór de insolventverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekt tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de insolventverklaring op deze verkregen vordering. Deze groep van vorderingen is mede ontleend aan artikel 37a Fw. De genoemde beëindiging omvat opzegging, ontbinding, vernietiging en nietigverklaring. De derde groep van insolventievorderingen is opgenomen in lid 1 sub c. Hiermee wordt een toedoencriterium geïntroduceerd, dat gelijkenissen heeft met het door de Hoge Raad geformuleerde criterium om een boedelschuld aan te nemen. In dit voorstel wordt dit criterium echter toegepast om een insolventievordering te kunnen aannemen. De door de Hoge Raad op grond van het toedoen-criterium aangenomen boedelschulden, blijken immers veelal schulden te betreffen die materieel gezien hun oorsprong hebben in de periode voor de insolventverklaring, maar waarvan de Hoge Raad van oordeel was dat zij toch een boedelvordering zouden opleveren omdat zij werden 'geëffectueerd' door toedoen van de curator. Deze groep van vorderingen zullen in de nieuwe regeling een insolventievordering opleveren, tenzij zij op andere gronden krachtens artikel als boedelvordering zijn aan te merken. In onderdeel d van lid 1(de vierde groep van insolventievorderingen) is rekening gehouden met artikel 136 Fw en artikel 299 lid 1 sub e Fw. Artikel 299 lid 1 sub d Fw (vorderingen die ontstaan door de vervulling van een ontbindende voorwaarde) is niet expliciet opgenomen. Een zodanige voorwaardelijke vordering wordt geacht reeds te bestaan ten tijde van de insolventverklaring. De term ontstaan in artikel 299 lid 1 sub d Fw is ongelukkig te noemen, omdat die suggereert dat de vordering nog niet zou bestaan, terwijl dat laatste wel het geval is, zodat deze vordering valt onder het criterium van artikel lid 1 sub a. Lid 2 is gebaseerd op artikel 35a Fw. Deze bepaling geldt onder de Faillissementwet niet voor de surseance en de schuldsanering natuurlijke personen.het zou echter onredelijk zijn als na de insolventverklaring aan dergelijke giften zou moeten worden meegewerkt. De bepaling sluit aan bij de regeling van artikel (artikel 45 Fw), die de bewindvoerder de mogelijkheid biedt om giften die voor de insolventverklaring zijn verricht terug te draaien. Nu de insolventverklaring niet langer terug zal werken, vanwege het schrappen van de nul-urenregeling, worden onvoltooide giften slechts getroffen voor zover zij op het tijdstip van de insolventverklaring nog niet waren voltooid. 115 (t)

204 Artikel Studieschulden Deze bepaling is gebaseerd op artikel 299a Fw. De met deze schulden corresponderende vorderingen dienen in de wettelijke systematiek niet te worden beschouwd als insolventievorderingen. Het gevolg daarvan is dat een gehomologeerd akkoord niet verbindend is voor degene jegens wie een studieschuld bestaat (artikel ). Evenmin wordt van deze vorderingen de afdwingbaarheid beëindigd ingevolge artikel (schone lei). Afdeling 5.3 Verificatie van insolventievorderingen Alvorens door de bewindvoerder aan schuldeisers een uitkering wordt gedaan, is noodzakelijk dat de vordering waarop wordt betaald is geverifieerd. Zonder verificatie vindt op de vordering in beginsel geen uitdeling plaats. Slecht geverifieerde en erkende schuldeisers hebben het recht om mee te delen in de baten van de boedel (HR 27 juni 1952, NJ 1953, 564). Verificatie is het onderzoek door de bewindvoerder naar de deugdelijkheid van de vordering. Het betreft het vaststellen van de rechten van de schuldeiser in de insolventie, het vaststellen van het bedrag, de aard en het karakter van de vordering. Verificatie betreft de insolventievorderingen. Dit betekent dat ook vorderingen van separatisten met recht van parate executie (i.v.m. het niet batig te rangschikken deel van hun vorderingen, vgl. artikel en lid 2) en vorderingen waaraan voorrang is verbonden ter verificatie moeten worden aangemeld. Dit betekent voor een bevoorrechte vordering als die van de belastingdienst uiteraard niet dat deze vordering straks na betwisting in een renvooiprocedure zal moeten worden vastgesteld. Daaraan zal immers de formele rechtskracht van reeds opgelegde (en niet tijdig in de daarvoor bestemde bestuursrechtelijke procedure aangevochten) aanslagen in de weg staan. Zie voor ten tijde van de insolventverklaring openstaande belastingaanslagen de toelichting bij artikel Zij die een revindicatieactie instellen of aanspraak maken op een beperkt recht, een vordering hebben die niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft of een boedelschuld te vorderen hebben, behoeven hun vordering niet ter verificatie aan te melden. Indien geen uitkering op insolventievorderingen zal plaatsvinden, d.w.z. de insolventie wordt opgeheven wegens gebrek aan baten, is een verificatievergadering niet nodig. In artikel 108 Fw wordt de datum ter indiening van de vorderingen en van de verificatievergadering bepaald uiterlijk binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan. Dit blijkt een dode letter. De belangrijkste verklaring hiervoor is dat een verificatievergadering zelden noodzakelijk is, doordat er na voldoening van de boedelschulden en de belastingdienst zelden actief overblijft ter voldoening aan de concurrente schuldeisers. Het is thans de verwachting dat concurrente schuldeisers vaker een uitkering zullen ontvangen door de invoering van de 2:1 regeling tussen de vorderingen waaraan voorrang is verbonden en de overige (concurrente) vorderingen (artikel 6.3.2). Er zal dan ook vaker een verificatievergadering nodig zijn. Daarnaast blijft het oorspronkelijke doel van deze korte termijn onverkort gelden: het voorkomen van een onnodige vertraging van de loop van de insolventie. Daarenboven is het van belang dat de schuldeisers op zo kort mogelijke termijn over de insolventie van hun schuldenaar worden bericht. Nu is een zodanige verplichting in de EG-insolventieverordening opgenomen (artikel 40), evenwel slechts voor wat betreft schuldeisers die in een andere lidstaat wonen. Hoewel de verplichting tot het in kennis stellen van de insolventie als zodanig ten aanzien van andere schuldeisers ontbreekt, worden deze schuldeisers toch vroegtijdig van de insolventie in kennis gesteld en, indien zij dit wensen, eerder tot enige actie (bijv. het verzoek tot het benoemen van een schuldeiserscommissie) aangezet. Artikel Termijn voor indiening vorderingen; vaststelling verificatievergadering In verband met de 2:1-regel voor uitkeringen aan preferente en concurrente schuldeisers (artikel 6.3.2, eerste lid) is er in het nieuwe recht geen behoefte meer aan de regeling voor vereenvoudigde afwikkeling, zoals thans geregeld in de artikelen 137a-g Fw. Is de boedel negatief, dan zal opheffing van de insolventie moeten volgen, zodat inderdaad (verdere) indiening van vorderingen en een 116 (t)

205 verificatievergadering achterwege kan blijven. Mede in verband daarmee is de termijn voor het vaststellen van de data voor indiening van vorderingen en de verificatievergadering gesteld op vier weken (i.p.v. de huidige veertien dagen) na het in kracht van gewijsde gaan van de beschikking tot insolventverklaring en het einde van de afkoelingsperiode. Vgl. artikel lid 6 voor de mogelijkheid dat de dagen worden bepaald in de beschikking tot insolventverklaring. De door de rechter vastgestelde dagen, tijd en plaats worden in het insolventieregister gepubliceerd (artikel onder d en e). De termijn van vier weken in artikel begint te lopen nadat de beschikking van insolventverklaring in kracht van gewijsde is gegaan en tevens de afkoelingsperiode is geëindigd. Op de voet van artikel geldt bij de insolventverklaring een automatische afkoelingsperiode van een maand, te verlengen tot maximaal drie maanden. Na ommekomst van de genoemde vier weken, of zo veel langer als de afkoelingsperiode duurt, zal in de regel ook wel zicht zijn op de vraag of een uitkering kan worden gedaan (en een verificatievergadering dus nodig is) of dat een opheffing wegens gebrek aan baten zal volgen. Aldus kan voldoende voortgang worden gehouden in de afwikkeling van de insolventie. In lid 2 is geregeld dat tussen de dag van de uiterlijke indiening van de vorderingen en die van de verificatievergadering tenminste veertien dagen moeten zijn verlopen. Het ligt in de rede dat bij een insolventie met buitenlandse schuldeisers een langere termijn wordt aangehouden. Artikel Kennisgeving Deze bepaling vormt een nadere uitwerking van artikel 109 Fw. Toegevoegd is dat ook de schuldenaar een kennisgeving ontvangt. Duidelijkheidshalve is in de tweede zin bepaald dat de kennisgeving mede een oproeping voor de vergadering inhoudt (waarmee wordt verduidelijkt dat de bepaling neerkomt op een specialis ten opzichte van artikel 4.4.8, tweede lid). Indien het de bedoeling is dat verificatie zonder verificatievergadering zal plaatsvinden (zie artikel 5.3.3), zal dat blijken uit de beschikking van de rechtercommissaris waarvan de kennisgeving door de bewindvoerder dient plaats te vinden. De schuldeisers kunnen daarin tevens lezen dat zij via een schriftelijke mededeling aan de rechter-commissaris alsnog om een verificatievergadering kunnen verzoeken. Het slot van de eerste zin maakt de nadere oproeping van artikel 115 Fw overbodig. Artikel Verificatie zonder verificatievergadering Deze bepaling is geïnspireerd door de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, (artikel 328a nieuw), over een 'pro forma verificatievergadering'. Wel is de redactie aangepast (zo is de term 'pro forma zitting' vermeden) en zullen schuldeisers die alsnog een verificatievergadering wensen, zulks niet aan de rechtbank maar aan de rechter-commissaris moeten melden. In artikel , derde lid, is een aanvullende regeling getroffen om de schuldenaar de mogelijkheid te bieden vorderingen te betwisten, zodat die vorderingen tegen hem niet vaststaan. Zie ook het daarop aansluitende artikel , derde lid. In lid 3 is tot uitdrukking gebracht dat schuldeisers die hun vordering reeds vóór de insolventverklaring in rechte hadden ingesteld, doch de procedure als gevolg van de insolventverklaring geschorst hadden zien worden, tegen de niet-goedkeuring door de bewindvoerder geen bezwaar hoeven te maken door een mededeling als bedoeld in het eerste lid, ten einde hun rechten veilig te stellen. De vooralsnog nietgeverifieerde vordering zal ook zonder dat een verificatievergadering wordt gehouden alsnog kunnen komen vast te staan doordat de geschorste procedure kan worden voortgezet na de dag waarop de vorderingen als geverifieerd gelden Mocht blijken dat de alsnog een verificatievergadering wordt gehouden, dan kan de tweede zin van lid 3 uiteraard geen toepassing meer vinden en geldt wederom de regel van artikel lid 2. Artikel Indiening Deze bepaling stemt overeen met artikel 110 Fw. 117 (t)

206 Artikel Onderzoek door de bewindvoerder Deze bepaling is gebaseerd op artikel 111 Fw. Het slot van artikel is enigszins ruimer geformuleerd ('aanvullende gegevens. verlangen') dan artikel 111 Fw. Artikel Lijsten van voorlopig erkende en voorlopig betwiste vorderingen Deze bepaling stemt overeen met artikel 112 Fw. Artikel Inhoud lijsten en aantekeningen bewindvoerder Deze bepaling is gebaseerd op artikel 113 Fw. Aan het slot van de eerste zin wordt expliciet een mogelijke achterstelling van een vordering geregeld: deze achterstelling dient door de bewindvoerder op de desbetreffende verificatielijst te worden aangegeven. Artikel Neerlegging ter griffie Deze bepaling is gebaseerd op artikel 114 Fw, waarbij tevens rekening is gehouden met de in artikel lid 1 geregelde mogelijkheid van een verificatie zonder vergadering. Er mag voorts, ten behoeve van een goede toegankelijkheid voor de crediteuren, van worden uitgegaan dat de bewindvoerder gelijktijdig de lijsten op de door diens kantoor aangehouden website plaatst. Artikel Bijwonen verificatievergadering Deze bepaling is gebaseerd op artikel 116 Fw. In lid 1 is de huidige verplichting van de schuldenaar om altijd te verschijnen vervangen tot een verplichting slechts als hij daartoe op last van de rechtercommissaris wordt opgeroepen. Bewindvoerder, schuldeisers of eventueel de schuldenaar zelf kunnen de rechter-commissaris vragen om een zodanige last. Artikel Rechtspersonen en openbare of stille vennootschappen Deze bepaling is gebaseerd op artikel 117 Fw. Rekening is gehouden met de uitbreiding van de inlichtingenplicht in artikel Niet alle van de hier bedoelde personen zullen hoeven te verschijnen, doch slechts diegenen waarvan de rechter-commissaris heeft gelast dat zij zullen worden opgeroepen. Artikel Erkenning en betwisting Deze bepaling is, met enkele aanpassingen, ontleend aan artikel 119 Fw. Ten aanzien van lid 2 geldt dat de in de artikelen 119 en 120 Fw bedoelde eed wordt afgeschaft. Kennelijk zijn deze bepalingen bij de herziening van het bewijsrecht in 1988 door de wetgever over het hoofd gezien. Vgl. voor het niet overnemen van artikel 119 lid 3 Fw artikel 4.4.8, derde lid. 118 (t)

207 Artikel Lijst van erkende vorderingen Toelichting voorontwerp Insolventiewet De bepaling is gebaseerd op artikel 121 Fw. Zoals vermeld bij artikel , is lid 2 van artikel 121 Fw, dat handelt over de eed, niet overgenomen. De regel omtrent de kracht van gewijsde van een erkenning ter verificatievergadering is mede van toepassing op de erkenning die het gevolg is van het feit dat niet op de voet van artikel 5.3.3, tweede lid, om een verificatievergadering wordt gevraagd (artikel , derde lid). In lid 3 van artikel is opgenomen dat, naast de opgetekende erkenning van een vordering, ook een in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgetekend erkenning van voorrang of achterstelling kracht van gewijsde heeft. Deze regeling vormt een vastlegging van HR 25 januari 1935, NJ 1935, 1633, HR 24 juni 1969, NJ 1960, 453 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, waaruit volgt dat een dergelijk opgetekend recht van voorrang of een dergelijke opgetekende achterstelling impliceert dat niet met goed gevolg bij wege van verzet tegen de uitdelingslijst tegen deze erkenning kan worden opgenomen. Voorts geldt dat, indien een ter verificatie gedaan beroep op een recht van voorrang bij of een achterstelling van een vordering wordt betwist, verwijzing naar de renvooiprocedure dient plaats te vinden op de voet van artikel lid 1. Blijkt dat het recht van voorrang of de achterstelling tijdens de verificatievergadering niet aan de orde zijn geweest, dan is het niet mogelijk daar alsnog tegen op te komen door middel van verzet tegen de uitdelingslijst. Een dergelijke mogelijkheid zou te zeer in strijd komen met de doelstelling een insolventie op een snelle en efficiënte wijze af te wikkelen (zie de algemene toelichting bij de onderhavige titel). Artikel Renvooiprocedure De bepaling is, met de hierna te maken kanttekeningen, gebaseerd op artikel 122 Fw. Zie ook artikel 486 Rv betreffende verdeling van de opbrengst van de executie. Lid 1 is slechts redactioneel gewijzigd t.o.v. artikel 122, eerste lid, Fw. Het huidige artikel 122 lid 2 Fw is een overbodig geworden relict van vóór de lex Hartogh, toen procureurstelling soms schriftelijk moest geschieden. De bepaling is om die reden niet overgenomen. Lid 3 komt overeen met artikel 122, derde lid, Fw. Lid 4 is gelijk aan artikel 122, vierde lid, Fw. Lid 4 is nieuw. Met het oog op een behoorlijke afwikkeling van de insolventie kan het wenselijk zijn dat na de verificatievergadering de tijd en kosten, verbonden aan het 'uitprocederen' van de betwiste vorderingen, zoveel mogelijk worden beperkt. Daartoe worden in lid 2 drie maatregelen mogelijk gemaakt. In de eerste plaats kan de rechter-commissaris bepalen dat het geschil wordt beslist door de rechtbank in plaats van door de rechter of arbiter die anders bevoegd zou zijn (ongeacht of het geschil reeds aanhangig is, derhalve ook in afwijking van artikel lid 2). Of het aangewezen is dat de vordering aldus door de rechtbank wordt beslist in afwijking van regels van absolute en relatieve bevoegdheid en zelfs rechtsmacht of van een arbitrale clausule, staat ter beoordeling van de rechtercommissaris, die uiteraard partijen in de gelegenheid dient te stellen zich daarover uit te laten. Een voorbeeld kan zijn dat op grond van een arbitraal beding een arbitrage in het buitenland moet worden gevoerd, waaraan voor de boedel substantiële kosten zijn verbonden, die de kosten van de gewone renvooiprocedure sterk zullen overstijgen. De voorgestelde regel beperkt zich tot civiele zaken: de rechter-commissaris kan dus niet afwijken van de bevoegdheid van de bestuursrechter. Hiervoor bleek al dat artikel , evenals artikel 122 Fw, in beginsel rechtsmacht voor de Nederlandse rechter schept, zij het uiteraard geen exclusieve rechtsmacht. Soms zal het evenwel zo zijn dat uit de rechtsverhouding van de schuldenaar tot de schuldeiser, hetzij op grond van een verdrag, de EG-insolventieverordening, commuun ipr of een forumkeuze- of arbitrageclausule een exclusieve rechtsmacht voor een buitenlandse rechter of arbiter voortvloeit. Vraag is dan hoever deze exclusiviteit strekt en in hoeverre het daarbij toegestaan is om aan deze gronden voor onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het kader van de afwikkeling van de insolventie voorbij te gaan. Vgl. HR 16 april 1999, NJ 2001, 1, waarin de Hoge Raad bepaalde dat een exclusieve forumkeuze voor de Zwitserse rechter op grond van commuun Nederlands (althans Arubaans) internationaal privaatrecht in de weg staat aan rechtsmacht op grond van artikel 122 Fw. Waar de renvooiprocedure zich beperkt tot de kwestie in hoeverre de betwiste vordering in de insolventie voor erkenning in aanmerking komt en artikel voorts, meer nog dan artikel 122 Fw, gericht is op een efficiënte afwikkeling van de boedel, is de commissie van oordeel dat daaraan geen afbreuk hoort te kunnen worden gedaan door een exclusieve keuze voor een buitenlandse rechter of arbiter. Daarmee houdt artikel tevens een commuun 119 (t)

208 internationaal privaatrechtelijke regel in dat de regeling ook toepassing kan vinden bij exclusieve forumkeuzebedingen en arbitrale bedingen. Of ook de rechtsmachtregels van de EEX-verordening ruimte laten voor rechtsmacht voor de insolventierechter op grond van artikel , zal het Hof van Justitie te Luxemburg moeten uitmaken. Hetzelfde geldt voor de vraag of de EG-insolventieverordening toelaat dat de lex concursus regelt dat betwiste vorderingen worden afgedaan in een renvooiprocedure bij de gerecht dat de insolventieprocedure heeft geopend. In de tweede plaats kan de rechter-commissaris bepalen dat de zaak niet wordt verwezen naar een rolzitting, waarbij partijen elk de gelegenheid krijgen hun standpunt bij conclusie te formuleren, maar in plaats daarvan naar een schikkings- en inlichtingencomparitie (artikelen 87 en 88 Rv). Deze mogelijkheid kan vooral van nut zijn als de rechter-commissaris verwacht dat hij t.a.v. een of meer vorderingen op een dergelijke comparitie overeenstemming tussen partijen zal kunnen bereiken, in verband waarmee in het vijfde lid tot uitdrukking is gebracht dat een eventuele minnelijke regeling meebrengt dat de vordering dienovereenkomstig d.w.z. voor het bedrag waarover overeenstemming bestaat in de insolventie wordt erkend. In de derde plaats kan de rechter-commissaris bepalen dat tegen de beslissing van de rechtbank in de renvooiprocedure geen hoger beroep of beroep in cassatie zal openstaan. Het zal duidelijk zijn dat een dergelijke vèrgaande beschikking slechts gerechtvaardigd is wanneer de verwachting bestaat dat zonder deze beschikking onevenredige kosten aan de procedure moeten worden besteed. Voor procedurele versnellingsmaatregelen als in deze bepaling voorgesteld, kan mede een grond worden gevonden in een vergelijking met het beslagrecht. Waar voorheen in het geval van een conservatoir beslag de hoofdzaak diende te bestaan in een bodemprocedure, kan tegenwoordig ook een kortgedingprocedure worden aangemerkt als hoofdzaak. Lid 5 is hiervoor al genoemd. Opmerking verdient nog dat een minnelijke regeling als hier bedoeld niet per se in de renvooiprocedure moet zijn bereikt. Denkbaar is ook dat bij de verwijzing of nadien tussen partijen wordt overeengekomen dat zij het geschil door middel van mediation zullen trachten op te lossen. Slagen zij daarin, dan kan het resultaat, desgewenst na vastlegging daarvan in een proces-verbaal op de voet van artikel 87 lid 3 Rv, in aanmerking komen voor erkenning in de insolventie. De commissie heeft zich de vraag gesteld of het resultaat van een schikking alleen voor erkenning in aanmerking komt als aan een nadere formele voorwaarde, zoals toestemming van de rechter-commissaris, is voldaan. Voor een dergelijke nadere voorwaarde ziet de commissie evenwel onvoldoende grond. Artikel Bewijs Deze bepaling komt overeen met artikel 123 Fw. Artikel Kennisgeving Deze bepaling komt overeen met artikel 124 Fw. Het overbodige tweede lid van artikel 124 is niet overgenomen. Artikel Voorwaardelijke toelating van betwiste vorderingen Lid 1 van deze bepaling komt overeen met artikel 125 Fw. Lid 2 bevat een regeling voor voorwaardelijke toelating indien verificatie plaatsvindt zonder vergadering. Deze heeft slechts betrekking op vorderingen ter zake waarvan ten tijde van de insolventverklaring reeds een procedure tegen de schuldenaar liep. Het verzoek tot voorwaardelijke toelating is een belangrijk middel voor een betwiste schuldeiser om zo veel mogelijk van zijn rechten veilig te stellen. Zo stelt een voorwaardelijke toelating de desbetreffende schuldeiser in staat mee te stemmen over een aangeboden schuldeisersakkoord (artikel ) en zal de bewindvoerder bij tussentijdse uitdelingen, zo lang niet in renvooi over de vordering van deze schuldeiser is beslist, een bedrag ten behoeve van deze schuldeiser moeten reserveren (artikel 6.3.4). Op het moment dat in de renvooizaak (onherroepelijk) is beslist, of overeenkomstig artikel lid 5 een 120 (t)

209 schikking is bereikt, kan deze schuldeiser op de voet van artikel lid 1 uitkering van de gereserveerde bedragen verlangen. Aangezien verwacht mag worden dat onder de Insolventiewet het aantal verificaties en uitdelingen zal toenemen, zal het belang van de voorwaardelijke toelating waarschijnlijk verder toenemen. Er dient echter naar het oordeel van de commissie geen beroep open te staan tegen de beslissing omtrent voorwaardelijke toelating: dat volgt uit artikel door de vermelding van artikel Een dergelijke beroepsmogelijkheid zou de voortgang van de verificatie, en eveneens die van een aangeboden schuldeisersakkoord, onnodig vertragen. Het verdient aanbeveling dat een schuldenaar wiens vordering wordt betwist tijdig de zaak inhoudelijk aan de rechter-commissaris voorlegt, zodat die in staat is tijdens de verificatievergadering een deugdelijk oordeel te vellen over de houdbaarheid van de vordering en een eventuele voorwaardelijke toelating daarvan. Indien de rechter-commissaris tijdens de verificatievergadering niet over voldoende informatie blijkt te beschikken om hierover een oordeel te vellen (en het over een substantiële betwiste vordering gaat), ligt het in de rede dat de vergadering voor een niet te lange periode wordt uitgesteld om de rechter-commissaris in de gelegenheid te stellen een voldoende gefundeerde beslissing te nemen. Voorts geldt, evenals onder het huidige recht, dat de bewindvoerder bij uitdelingen aan de schuldeisers rekening dient te houden met de vorderingen die onderwerp zijn van renvooiprocedures, ongeacht of deze vorderingen voorwaardelijk zijn toegelaten of niet. De aanhangigheid van een renvooiprocedure over een niet voorwaardelijk toegelaten vordering hoeft niet in de weg te staan aan een tussentijdse uitdeling aan de andere, wel erkende of voorwaardelijk toegelaten schuldeisers, indien te voorzien is dat er nog voldoende baten in de boedel zijn om te zijner tijd zo nodig ook aan de niet voorwaardelijk toegelaten schuldeiser uit te delen. Zolang over een niet voorwaardelijk toegelaten vordering nog een renvooiprocedure loopt, zal de bewindvoerder evenwel zonder reservering voor die vordering niet verantwoord kunnen overgaan tot een slotuitdeling aan de andere schuldeisers. Artikel Betwisting schuldenaar Deze bepaling is gebaseerd op artikel 126 Fw. De schuldenaar kan een eventuele wens om een of meer vorderingen te betwisten aan de rechter-commissaris melden, zodat die daarmee rekening kan houden bij de beslissing of een 'pro forma verificatievergadering' zal worden gehouden. Nodig is dit evenwel niet, nu in het derde lid de mogelijkheid is geschapen dat in dat geval de schuldenaar zijn betwisting schriftelijk kan doen. Een dergelijke schriftelijke betwisting wordt, mits zij niet op grond van het tweede lid buiten beschouwing blijft, ingevolge artikel vermeld bij de neerlegging van het verslag met de lijst van erkende vorderingen. Wordt de schuldenaar (of een borg) na afloop van de insolventie nog aangesproken door een schuldeiser, dan kan hij derhalve op deze vermelding een beroep doen. Artikel Te laat ingediende vorderingen Deze bepaling is deels ontleend aan artikel 127 Fw. Echter, de huidige mogelijkheid van indiening ter verificatie nadat de verificatievergadering reeds heeft plaatsgevonden (artikelen 173a lid 5, 173c lid 3, 178 en vooral 186 Fw), keren in het onderhavige voorstel niet terug. Van schuldeisers mag verwacht worden dat zij tijdig hun vorderingen indienen. Laten zij dat na, dan behoren de andere schuldeisers daarvan geen nadeel te ondervinden. Dit bevordert een efficiënte afwikkeling van de insolventie (zie eveneens de algemene toelichting bij de onderhavige titel). In andere landen bestaan over het algemeen evenmin mogelijkheden als in de hiervoor bedoelde niet overgenomen artikelen. Artikel 127 lid 3 Fw, dat voor buiten Nederland woonachtige schuldeisers de mogelijkheid bood dat zij nog tot korter voor de verificatievergadering hun vordering indienden, is niet overgenomen. Nu ingevolge artikel van 40 de EG-insolventieverordening en artikel de bewindvoerder alle buitenlandse schuldeisers onverwijld in kennis moet stellen, bestaat voor een dergelijke regel onvoldoende grond. Artikel Lopende rente Deze bepaling is gebaseerd op artikel 128 Fw. De redactie is vereenvoudigd, zonder wijziging van de 121 (t)

210 betekenis. Een pand- of hypotheekhouder kan aan hem verschuldigde rente, ook die welke loopt na de insolventverklaring, doen verifiëren. Dit is uiteraard niet nodig wanneer hij gebruik maakt van zijn positie als separatist (mogelijk zal verificatie dan wel aan de orde komen in geval van een rangregeling op de voet van artikel lid 4). Wordt geen gebruik gemaakt van de rechten als separatist, dan is verificatie van deze rente in de insolventie slechts mogelijk voor zover zijn vordering op de opbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt. Voor hetgeen daarop niet batig gerangschikt wordt, kan de schuldeiser aan de verificatie geen recht in de insolventie doen gelden (dit ligt besloten in de woorden 'voor zover'). Artikel Opeisbare vorderingen onder ontbindende voorwaarde Deze bepaling is gebaseerd op artikel 129 Fw. Ten opzichte van artikel 129 Fw is toegevoegd dat de bepaling slechts toepassing vindt bij opeisbare vorderingen. Een vordering onder ontbindende voorwaarde die in verband met een daaraan tevens verbonden tijdsbepaling (of een opschortende voorwaarde) nog niet opeisbaar is, zal niet worden geverifieerd voor het volle bedrag, maar voor haar contante waarde ten tijde van de insolventverklaring (overeenkomstig het voorgestelde artikel ). Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een legaat aan de schuldenaar, waarbij aan de schuldenaar bij wijze van sublegaat een verplichting is opgelegd om aan een kind van de erflater een bepaalde som te betalen op een zeker tijdstip (tijdsbepaling), tenzij het kind op dat tijdstip zijn studie reeds heeft voltooid (ontbindende voorwaarde). Er is geen reden om deze ontbindende voorwaarde anders te behandelen dan een opschortende voorwaarde. Artikel Niet opeisbare vorderingen De regel van lid 1, verificatie van een niet opeisbare vordering voor de contante waarde van de vordering ten tijde van de insolventverklaring, is overgenomen uit artikel 130 lid 1 Fw. De regel is mede van toepassing op vorderingen onder tijdsbepaling (thans artikel 131 lid 2 Fw), met dezelfde beperking als onder het huidige recht dat slechts rekening wordt gehouden met uit een tijdsbepaling voortvloeiend tijdsverloop, indien en voor zover dat meer is dan één jaar vanaf de insolventverklaring. Hiervoor is bij artikel reeds vermeld dat ook ontbindende voorwaarden, verbonden aan een niet opeisbare vordering, in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van de contante waarde. Onder artikel vallen ook de gevallen die thans geregeld zijn in artikel 131 lid 1 Fw: vorderingen waarvan het tijdstip van opeisbaarheid onzeker is (dat zal immers het geval zijn indien dit afhangt van een voorwaarde) en periodieke uitkeringen (periodieke uitkeringen zijn immers een reeks van vorderingen die zowel afhangen van een tijdsbepaling als van een of meer opschortende en/of ontbindende voorwaarden. Ten aanzien van lid 2 geldt het volgende. Bij de contantmaking van een niet opeisbare vordering kunnen zowel tijdsbepalingen als voorwaarden aanleiding geven tot geschil. Artikel 130 lid 2 Fw geeft dienaangaande thans slechts ten aanzien van opschortende voorwaarden een regeling, waarbij de vordering voor het volle bedrag voorwaardelijk wordt toegelaten. Onduidelijk is de verhouding tot artikel 131 lid 1 Fw betreffende vorderingen waarvan het tijdstip van opeisbaarheid onzeker is en periodieke uitkeringen, welke vorderingen eveneens (mede) afhankelijk kunnen zijn van een of meer voorwaarden. Het voorgestelde lid 2 breidt daarom de mogelijkheid van voorwaardelijke toelating uit tot alle gevallen van onenigheid over de contantmaking van een niet opeisbare vordering. Bedacht moet intussen worden dat toelating voor het volle bedrag zeker niet in alle gevallen redelijk behoeft te zijn. Dat blijkt duidelijk in het geval van een lijfrente, een reeks van periodieke uitkeringen waarvan elke termijn enerzijds afhankelijk is van een tijdsbepaling (waaruit het tijdstip van opeisbaarheid voortvloeit) en anderzijds van de vraag of op het desbetreffende tijdstip een bepaalde voorwaarde al dan niet vervuld is (bijvoorbeeld het in leven zijn van een bepaalde persoon). Voor een termijn die kort na de insolventverklaring opeisbaar zou worden, is toelating voor het volle bedrag wellicht alleszins redelijk, doch voor in de verdere toekomst vervallende termijnen is dat in steeds afnemende mate het geval. Om die reden is in lid 2, als nadere uitwerking van artikel aan de rechter-commissaris de bevoegdheid gegeven de voorwaardelijke toelating te beperken tot een door hem vast te stellen bedrag. Bij gebreke van overeenstemming zal voorts verwijzing volgen naar de renvooiprocedure teneinde te doen vaststellen voor welk bedrag de vordering uiteindelijk in de insolventie moet worden erkend. 122 (t)

211 Niet overgenomen is het onduidelijke artikel 131 lid 3 Fw, dat omstandigheden noemt waarmee bij de contantmaking rekening moet worden gehouden. Dat rekening moet worden gehouden met het tijdstip van de opeisbaarheid spreekt vanzelf. Hetzelfde geldt voor de wijze van aflossing, hetgeen uiteraard ook steeds bij wèl opeisbare vorderingen het geval is. Het voorschrift om rekening te houden met het 'kansgenot, waar dit bestaat' spreekt eveneens vanzelf, in die zin dat het bij elke voorwaarde gaat om de kans op vervulling daarvan. Dat steeds de (eventueel) bedongen rentevoet in aanmerking zou moeten worden genomen voor de contantmaking van een vordering onder tijdsbepaling, spreekt geenszins vanzelf. De contante waarde van een vordering die bijvoorbeeld over 5 jaar opeisbaar zal zijn wordt (voor wat de hoofdsom betreft) niet bepaald door de bedongen rente maar door de rente die daadwerkelijk nodig is om het bedrag van de contante waarde in een periode van 5 jaar te doen oprenten tot het nominale bedrag van de vordering. Weliswaar kan op het tijdstip van insolventverklaring een vordering met een hoge bedongen rente meer waard zijn dan eenzelfde vordering met een lagere rente, maar dat vloeit voort uit de na het tijdstip van insolventverklaring nog te verschijnen rente, die niet voor verificatie in aanmerking komt. Door met deze bedongen rentevoet rekening te houden in plaats van met de hiervoor bedoelde rentevoet waarbij oprenting tot de nominale waarde daadwerkelijk mogelijk is, dreigt het gevaar dat langs die weg niet voor verificatie in aanmerking komende rente wordt meegeverifieerd. Voor zover in artikel 131 lid 3 Fw door middel van het woord 'uitsluitend' zou zijn uitgedrukt dat bij de contantmaking geen rekening wordt gehouden met het insolventierisico van de schuldenaar, behoeft zulks evenmin te worden overgenomen, aangezien dit ook bij de verificatie van opeisbare vorderingen geen rol speelt en overigens ook vanzelf spreekt. Artikel Levensonderhoud Het is vaste jurisprudentie dat met verplichtingen tot het verstrekken van levensonderhoud geen rekening wordt gehouden voor zover deze niet reeds opeisbaar ('verschuldigd') is op het tijdstip van de insolventverklaring. De achtergrond daarvan is ten dele te zoeken in de complexiteit van het berekenen van de omvang van de (veelal jaarlijks te indexeren) alimentatieverplichtingen, maar vooral in het feit dat onzeker is in hoeverre en tot hoelang de verplichting zal voortduren, aangezien zij immers door de rechter kan worden beëindigd, ook met terugwerkende kracht (artikelen 1:401 en 402 BW). Het zou natuurlijk ook omslachtig zijn als deze beëindigingsprocedure steeds daadwerkelijk gevoerd zou moeten worden. Om die reden sluit artikel termijnen van levensonderhoud en vergelijkbare vorderingen uit, voor zover zij ten tijde van de insolventverklaring niet reeds opeisbaar waren. Artikel Vorderingen waarvoor parate executie mogelijk is Deze bepaling is ontleend aan artikel 132 Fw, waarbij met name lid 1 aanzienlijk is aangepast. In artikel 132 lid 1 Fw is geen sprake van voorwaardelijke toelating maar van 'toekenning van de rechten van concurrente schuldeisers met behoud van hun recht van voorrang'. Hiermee wordt uitgedrukt dat de regel een afwijking vormt van artikel 143 Fw, ingevolge welke bepaling preferente schuldeisers slechts kunnen meestemmen over een akkoord als zij afstand doen van hun voorrang. Artikel 132 Fw gaat als het ware uit van een splitsing van de vordering in een (bevoorrecht) deel dat wèl verhaald kan worden op het verbonden goed en een (concurrent) deel dat daarop niet verhaald kan worden. Nu in het voorontwerp voorrang geen beletsel is om deel te nemen aan de stemming over een akkoord, kan de terminologie worden vereenvoudigd tot 'voorwaardelijke toelating'. De verwijzing naar de mogelijkheid van overeenstemming tussen de bewindvoerder en de schuldeisers (vgl. artikel 130 lid 2 Fw en artikel lid 2) maakt duidelijk dat voorwaardelijke toelating niet steeds nodig is. Als de bewindvoerder voor een gedeelte van de vordering erkent dat dit niet door parate executie kan worden voldaan en dit bij de desbetreffende schuldeiser en de overige schuldeisers niet op bezwaar stuit, behoeft de rechtercommissaris er niet aan te pas te komen. Welbeschouwd vormt de voorgestelde regel neer op een toepassing van de algemene regel van artikel Uit artikel 132 Fw is niet overgenomen dat het aan de schuldeiser is om 'aan te tonen' dat zijn vordering 'vermoedelijk' niet op het verbonden goed verhaald kan worden. Ook zonder die woorden kan ervan worden uitgegaan dat in de regel de verstrekte zekerheid toereikend is te achten en dat het derhalve op de weg van de schuldeiser ligt zo nodig aannemelijk te maken dat het in een concreet geval anders ligt. 123 (t)

212 Lid 2 is ontleend aan artikel 132 lid 2 Fw. Uiteraard zal ook zonder beslissing van de rechter-commissaris een deel der vordering als concurrent kunnen worden erkend, nl. wanneer inmiddels de executie van het verbonden goed heeft plaatsgevonden overeenkomstig de artikelen tot en met (zie artikel voor het rechtsgevolg dat het restant als concurrente vordering meedoet bij de verdere afwikkeling van de boedel). Artikel Onbepaalde waarde Deze bepaling stemt overeen met artikel 133 Fw, rekening houdend met de invoering van de euro. Artikel Toondervorderingen Deze bepaling stemt overeen met artikel 134 Fw. Artikel Hoofdelijkheid De bepaling is gebaseerd op artikel 136 Fw. De wijzigingen zijn van redactionele aard, met dien verstande dat uit artikel 136 lid 2, onder c, Fw het woord 'concurrente' niet is overgenomen. De reden daarvoor is gelegen in de gewijzigde verhouding tussen preferente en concurrente schuldeisers (de 2:1- regel van artikel 6.3.2). Overwogen is of artikel 136 Fw wel steeds redelijk uitpakt in de beperkingen die gesteld worden aan de mogelijkheden voor een hoofdelijk medeschuldenaar om een regresvordering in te dienen in de insolventie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat de wetgever hier een zeer bewuste keuze heeft gemaakt ten gunste van de hoofdelijke schuldeiser. Deze keuze is nadrukkelijk en gemotiveerd bevestigd bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992, waarbij ook is gewezen op de complicaties die zonder deze regeling zouden bestaan. In het licht daarvan bestaat onvoldoende grond om daarop thans terug te komen. Artikel Neerlegging De eerste twee leden van deze bepaling stemmen overeen met artikel 137 Fw. In het derde lid is de neerlegging geregeld van de lijst die bij verificatie overeenkomstig artikel in de plaats treedt voor het proces-verbaal van de verificatievergadering. Door de overeenkomstige toepasselijkheid van het tweede lid zal onder omstandigheden ook om verbetering van de lijst kunnen worden gevraagd. Dit is van belang omdat de lijst, samen met de beschikking tot homologatie van een tot stand gekomen akkoord, een executoriale titel oplevert tegen de schuldenaar (artikel ). TITEL 6. Afwikkeling van de insolventie In titel 6 zijn de regels samengebracht die betrekking hebben op de afwikkeling van de insolventie. In afdeling 6.1 gaat het om de opheffing van de insolventie wegens de omstandigheid dat er geen baten meer aanwezig zijn en voortzetting derhalve geen zin meer heeft. In afdeling 6.2 wordt het akkoord behandeld, dat voor de schuldenaar een mogelijkheid biedt om tot beëindiging van de insolventie te raken zonder (verdere) liquidatie van de boedel. Afdeling 6.3 heeft betrekking op uitdelingen door de bewindvoerder uit de baten van de boedel, waarbij het verbindend worden van de slotuitdelingslijst het einde van de insolventie tot gevolg heeft. De mogelijkheid voor de schuldenaar om de afdwingbaarheid van de resterende schulden te beëindigen (de 'schone lei') komt aan de orde in afdeling 6.4. Afdeling (t)

213 bevat slotbepalingen, waaronder bepalingen over rechtsmiddelen en een algemene bepaling (artikel 6.5.4) over de wijzen waarop de insolventie eindigt. De onderwerpen van titel 6 zijn thans verspreid in de Faillissementswet geregeld: de opheffing wegens gebrek aan baten is te vinden in artikel 16 Fw, het akkoord in de zesde afdeling van titel I, de tweede afdeling van titel II en de vijfde afdeling van titel III, de uitdelingen in de zevende afdeling van titel I en de achtste afdeling van titel II en de beëindiging van de afdwingbaarheid van vorderingen (de 'schone lei') is thans geregeld in artikel 358 Fw. Afdeling 6.1 Opheffing Artikel Opheffing wegens gebrek aan baten In artikel 16 lid 1 Fw, waaraan het eerste lid is ontleend, is naast de boedelvorderingen ook sprake van 'de faillissementskosten'. Hiermee werd gedoeld op de door de curator gemaakte kosten, niet op zijn salaris. Ook wanneer de boedel eerst bij vaststelling van enig salaris negatief zal worden, is er evenwel alle reden om de insolventie te doen opheffen wegens gebrek aan baten. In het voorontwerp is dit mogelijk, doordat in artikel is bepaald dat het salaris en de verschotten van de bewindvoerder boedelvorderingen zijn. Lid 2. In vergelijking met het huidige artikel 16 lid 2 Fw is toegevoegd dat de bewindvoerder een opstelling van baten en schulden van de boedel en, desgewenst, een verzoek om salarisvaststelling indient. Uit artikel vloeit voort dat deze stukken worden ingeschreven in het insolventieregister. Aan de hand daarvan kan door belanghebbenden zicht worden verkregen op de gegrondheid van de voorgestelde opheffing. Gelet op de kosten is ervan afgezien te bepalen dat een afzonderlijke oproeping van de schuldeisers moet plaatsvinden. Een schuldeiser die meent dat ten onrechte tot opheffing is overgegaan, kan daartegen wel in appel opkomen (artikel 6.5.1). Tegen de salarisvaststelling is geen hoger beroep mogelijk (artikel lid 4). Lid 3. Een beslistermijn dient te worden aangehouden van veertien dagen na inschrijving van het verzoek of de voordracht tot opheffing. Verder dient de schuldenaar te zijn gehoord dan wel deugdelijk opgeroepen en wordt de schuldeiserscommissie in de gelegenheid gesteld de rechtbank van advies te dienen. Het oordeel van de schuldeiserscommissie behoeft uiteraard slechts te worden ingewonnen indien een dergelijke commissie is ingesteld. De Faillissementswet bepaalt in artikel 16 dat de schuldeiserscommissie wordt 'gehoord', maar niet duidelijk is op welke wijze het oproepen en horen van de schuldeiserscommissie kan plaatsvinden of alleen de voorzitter of ook de andere leden worden gehoord, en wat er moet gebeuren als de leden ter zitting van mening verschillen. Om die reden is er de voorkeur aan gegeven dat de schuldeiserscommissie in de gelegenheid wordt gesteld een advies aan de rechtbank te geven. Deze advisering kan geschieden met overeenkomstige toepassing van artikel Schuldenaar en schuldeiserscommissie kunnen zich ook uitlaten over het salarisvoorstel, dit in afwijking van het huidige recht (vgl. HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213). De commissie heeft zich afgevraagd of naast de hiergegeven regeling voor opheffing wegens gebrek aan baten ook dient te worden voorzien in de mogelijkheid dat de insolventie wordt beëindigd wegens het voorhanden zijn van zodanige baten dat de insolventievorderingen zijn voldaan c.q. de schuldenaar zijn betalingen kan hervatten. Vgl. artikel 350, derde lid, onder a en b, Fw (alsmede artikel 247 Fw). De commissie heeft in het voorontwerp geen regeling opgenomen. Voor het eerste geval, dat zich kan voordoen als de schuldenaar een aanzienlijke erfenis ontvangt, zal een versnelde afwikkeling door middel van verificatie zonder vergadering eveneens tot een spoedig einde van de insolventie kunnen leiden. Het tweede geval doet zich voor als er weliswaar nog onbetaalde schulden zijn, maar de inkomsten van de schuldenaar zodanig zijn, dat hij in staat moet worden geacht daarop redelijke betalingen te doen. Naar huidig recht is niet geheel duidelijk hoe de capaciteit tot het doen van periodieke betalingen de schuldenaar zou vrijwaren van conservatoire en executoriale beslagen door schuldeisers die nog niet volledig zijn voldaan. Niet duidelijk is voorts op welke grond aan deze schuldenaar een schone lei zou behoren te worden ontzegd, indien hij er ondanks door hem gedane betalingen gedurende een termijn van drie jaar de schulden niet volledig weet af te lossen. 125 (t)

214 Artikel Salaris en verschotten ten laste van de Staat Zie voor de salarisvaststelling, zoals thans geregeld in artikel 16 lid 2 Fw, artikel lid 1, onder a, en artikel Als de boedel bij opheffing te gering is om daaruit het salaris en de verschotten van de bewindvoerder te voldoen, blijft het tekort niet voor rekening van de bewindvoerder, met de (theoretische) mogelijkheid van later verhaal op de schuldenaar, maar komt dit daarnaast ook ten laste van de Staat. Thans is ten aanzien van de publicatiekosten (artikel 16, vierde lid, Fw), reeds bepaald dat deze ten laste komen van de Staat, doch er is naar het oordeel van de commissie onvoldoende reden om de bewindvoerder te belasten met het risico dat zijn werkzaamheden niet worden vergoed. De Staat behoort op te komen, ook financieel, voor het belang dat insolventies ordelijk kunnen worden afgewikkeld. Dat is ook nodig om de bewindvoerder in staat te stellen zo nodig de nodige activiteiten te verrichten tot bestrijding van insolventiefraude (als gevolg waarvan het tekort dan ook weer kan omslaan in een overschot). Nader bezien kan worden of de kosten van geval tot geval door de rechtbank begroot moeten worden, of dat een meer forfaitaire benadering mogelijk wordt gemaakt. Laatstbedoelde mogelijkheid is geopend door de voorgestelde algemene maatregel van bestuur (vgl. ook artikel 2:138 lid 10 BW en artikel 8.2 lid 12 van het voorontwerp). Het ligt in de rede dat bij de vaststelling van een dergelijke algemene maatregel van bestuur voorafgaand advies wordt gevraagd aan de Insolventieraad (artikel 1.1.7). Voordeel van vergoeding ten laste van de Staat is dat in meer gevallen nagegaan zal kunnen worden of er sprake is van paulianeuze of frauduleuze handelingen; juist bij min of meer lege boedels bestaan hiervoor nogal eens aanwijzingen. Om te voorkomen dat de Staat met veel hogere kosten wordt geconfronteerd, kan overwogen worden per insolventie een griffierecht ten laste van de boedel te heffen, als bijdrage in de kosten van de rechterlijke bemoeienissen. De commissie acht het voor de hand te liggen om voor dit griffierecht uit te gaan van een bepaald percentage van het actief. Thans is een griffierecht verschuldigd zodra een uitdelingslijst wordt neergelegd of de homologatie van een akkoord onherroepelijk is geworden, met andere woorden alleen als de boedel niet negatief is (artikel 9, eerste lid, Wet tarieven burgerlijke zaken). Naar komend recht zou de omvang van de schulden geen rol behoeven te spelen. De Staat is hoofdelijk naast de schuldenaar (artikel ) verbonden voor de kosten van salaris en verschotten. De draagplicht rust uiteraard op de schuldenaar. Voor hetgeen de Staat heeft voldaan, kan op de voet van artikel 6:10 BW regres worden genomen op de schuldenaar (als die blijft bestaan, derhalve bij natuurlijke personen). Dit regresrecht kan bijvoorbeeld van belang zijn als er op zeker moment een nagekomen bate blijkt te zijn. Voorts wordt de Staat op de voet van artikel 6:12 BW gesubrogeerd in de rechten van de bewindvoerder tegen de schuldenaar. Deze subrogatie brengt mee dat de Staat mede gebruik kan maken van het aan de bewindvoerder verstrekte bevelschrift van tenuitvoerlegging (artikel 6:143 lid 2 BW). De status van deze door subrogatie verkregen vordering (ook in de inspanningstermijn) is die van een boedelvordering in de insolventie (zie artikel lid 2, onder a). Dat betekent dat deze vordering wèl valt onder een eventueel te verlenen schone lei (artikel lid 1, tweede zin). Afdeling 6.2 Akkoord Algemeen In het voorontwerp zijn twee regelingen voor het akkoord opgenomen. Afdeling 6.2 betreft het akkoord binnen insolventie. Deze regeling komt materieel overeen met het huidige faillissementsakkoord (artikelen 138 tot en met 172a Fw). In titel 7 komt als nieuwe figuur het akkoord buiten insolventie aan de orde. Deze laatste regeling heeft als bijzonderheid dat de procedure met minder publiciteit is omgeven en in verband daarmee het akkoord slechts verbindend is voor schuldeisers die door de schuldenaar zijn vermeld op een lijst van vorderingen. 126 (t)

215 Akkoord binnen insolventie Het akkoord is een saneringsinstrument. De regeling van het akkoord binnen insolventie komt in belangrijke mate overeen met de huidige akkoordbepalingen in faillissement, surseance en Wsnp (de artikelen , en Fw). In de nieuwe structuur van één geïntegreerde insolventieprocedure zal het akkoord niet wezenlijk van karakter wijzigen. Het heeft tot doel dat een (verdere) gerechtelijke vereffening van de boedel wordt voorkomen. Na homologatie van het akkoord krijgt de schuldenaar zijn boedel zoveel mogelijk ongeschonden terug. Elke schuldenaar mag zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aanbieden. Het akkoord kan door de schuldenaar worden aangeboden tegelijkertijd met het verzoek tot insolventie of gedurende de looptijd van de insolventie, doch uiterlijk vóór het einde daarvan. Een akkoord kan worden opgevat als een bijzondere meerpartijenovereenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers, waarbij deze schuldeisers met minder genoegen nemen dan de volledige nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenissen. Dit mindere kan bestaan uit de betaling van een zeker percentage van de vordering onder voorwaarde van finale kwijting voor het onvoldane deel van de vordering, zodat hij na voldoening van hetgeen is toegezegd niets meer verschuldigd is. Andere varianten zijn ook mogelijk, zoals het akkoord waarbij een (opeisbare) vordering wordt achtergesteld of wordt omgezet in aandelenkapitaal, waarbij een aflossingsregeling wordt voorgesteld die gekoppeld is aan termijnen of een bepaalde omvang van verkopen of waarbij alle liquiditeiten boven bepaalde ratio s aan crediteuren beschikbaar worden gesteld ( cash sweep ) of waarbij een derde de vorderingen overneemt. Een belangrijk aspect van de regeling van het akkoord is dat niet vereist is dat alle schuldeisers met het akkoord instemmen: indien een in de wet aangeduide meerderheid voor het akkoord stemt, zijn ook de andere schuldeisers gebonden. In zoverre heeft het in het voorontwerp geregelde akkoord evenals het akkoord zoals geregeld in de Faillissementswet (deels) het karakter van een 'dwangakkoord'. Dit geldt in versterkte mate wanneer de rechter-commissaris gebruik maakt van de mogelijkheid om een tegenstem buiten beschouwing te laten. Naar huidig recht kan de rechter-commissaris een verworpen akkoord vaststellen als ware het aangenomen, indien drie vierde van de verschenen concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd en de verwerping het gevolg is van het tegenstemmen door schuldeisers die in redelijkheid niet tot hun stemgedrag hebben kunnen komen. Zie de artikelen 146 en 268a Fw (faillissement en surseance). In de schuldsaneringsregeling geldt hetzelfde, behalve dat de beperking tot de verschenen schuldeisers daar ontbreekt (artikel 332 lid 4 Fw). Bij de toets of een schuldeiser in redelijkheid niet tot zijn stemgedrag kon komen, dient de rechter-commissaris alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, in het bijzonder het percentage dat de tegenstemmer naar verwachting zou hebben ontvangen indien de boedel zou zijn geliquideerd. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in het voorontwerp (artikelen en ). Er mag vanuit worden gegaan dat de rechter-commissaris bij zijn beslissing omtrent een tegenstem tevens rekening houdt met niet-materiële ( 'morele') aspecten: van belang kan derhalve zijn of de aard van de vordering of de overige omstandigheden zodanig zijn dat 'deze' schuldeiser niet met een percentage van zijn vordering genoegen behoeft te nemen. Een belangrijk verschil van de voorgestelde regeling met het akkoord in faillissement en surseance bestaat erin dat ook schuldeisers met bevoorrechte vorderingen over het akkoord meestemmen en daaraan gebonden worden. Hier is aansluiting gezocht bij hetgeen reeds geldt in de schuldsaneringsregeling, met dien verstande dat de stemming door concurrente en preferente schuldeisers niet zal plaatsvinden in afzonderlijke groepen. Nadat een akkoord is aangenomen, moet het worden door de rechtbank worden goedgekeurd (gehomologeerd). De homologatie heeft betrekking op het akkoord in zijn geheel. De rechtbank kan de homologatie weigeren in de in de wet genoemde gevallen, bijvoorbeeld indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan of indien de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd (artikel lid 2 onder a; vgl. artikel 153 Fw). Door het onherroepelijk worden van de homologatie van het akkoord, komt de insolventie ten einde (artikel 6.5.4). Weigert de rechtbank de homologatie, dan wordt de liquidatie voortgezet, voor zover deze nog niet was voltooid. Is de schuldenaar een natuurlijk persoon en heeft hij aan het einde van de insolventie nog schulden (dit laatste zal uiteraard vrijwel steeds het geval zijn), dan kan hij op de voet van afdeling 6.4 verzoeken om beëindiging van de afdwingbaarheid daarvan (een schone lei). 127 (t)

216 Een bijzondere vorm van het akkoord is het akkoord dat 'boedelafstand' inhoudt: het liquidatie-akkoord (artikel 50 Fw). Een liquidatie-akkoord heeft de strekking dat de schuldenaar zijn activa geheel of gedeeltelijk ter beschikking van zijn schuldeisers stelt om door een bij het akkoord aangewezen vereffenaar te worden afgewikkeld en om de opbrengst onder hen te verdelen (HR 30 januari 1920, NJ 1920, blz. 232). Ook bij een liquidatie-akkoord vindt geen gerechtelijke vereffening plaats, maar wel een contractuele vereffening op dezelfde wijze als in faillissement zou hebben plaatsgevonden (HR 23 december 1955, NJ 1956, 54). Liquidatie-akkoorden komen vooral bij toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geregeld voor. De inhoud van de bepalingen die in de huidige wet van belang zijn voor het liquidatie-akkoord (de artikelen 50 en 162 lid 2 Fw) is terug te vinden in de artikelen en Artikel Aanbieding akkoord Vgl. de artikelen 138, 252, 329 Fw. Eerste zin. In de huidige wet wordt een faillissementsakkoord aangeboden aan de 'gezamenlijke' schuldeisers (artikel 138 Fw). Waar het akkoord in faillissement, net als in surseance, geen betrekking heeft op preferente schuldeisers, is de formulering van artikel 138 Fw minder juist. In surseance wordt een akkoord aangeboden aan de schuldeisers die vorderingen hebben 'ten aanzien waarvan de surseance werkt' (artikel 252 Fw), bij toepassing van de schuldsaneringsregeling aan de schuldeisers van vorderingen 'waarvoor de schuldsaneringsregeling werkt' (artikel 329 lid 1 Fw). Naar het voorgestelde recht zal het akkoord zowel de concurrente als de preferente schuldeisers binden. Dat wil niet zeggen dat alle schuldeisers gebonden worden: de werking van het aangeboden akkoord beperkt zich immers, evenals thans, tot insolventievorderingen. Boedelvorderingen vallen er derhalve buiten, evenals niet-verifieerbare vorderingen die dateren van na de opening van de insolventie. Ook vorderingen als bedoeld in artikel (studieschulden) vallen erbuiten, omdat zij geen insolventievorderingen zijn. De eerste zin van artikel formuleert het aldus, dat het akkoord door de schuldenaar wordt aangeboden 'aan de schuldeisers die insolventievorderingen op hem hebben'. Hoewel op andere plaatsen in het voorontwerp de aanduiding 'de schuldeisers' (zonder meer) ook wordt gedoeld op de schuldeisers die insolventievorderingen hebben, verdient een uitdrukkelijke omschrijving op deze plaats met het oog op de duidelijkheid de voorkeur. Voorts wordt zo een onderscheid uitgedrukt met het akkoord buiten insolventie, waarbij uiteraard geen sprake is van insolventievorderingen. Wat de terminologie betreft is overwogen of 'aanbieden van een akkoord' minder juist is dan 'aanbieden van een ontwerp van akkoord'. De eerste variant, die ook voor het huidige recht wordt toegepast, verdient de voorkeur, omdat deze eenvoudiger is en ook strookt met het gewone spraakgebruik (vgl. iemand 'een contract of een arbeidsovereenkomst aanbieden'). Tweede zin. In afwijking van het huidige recht (vgl. artikel 173 Fw) kan een akkoord ook na de verificatievergadering (of de in artikel bedoelde dag) nog worden aangeboden. Dit kan van nut zijn, omdat soms pas op dat moment duidelijk is hoe de kansen voor een akkoord liggen. Wel is het van belang dat rekening wordt gehouden met eventueel door de bewindvoerder al ontplooide activiteiten om tot uitdeling over te gaan. Om die reden is de toestemming van de rechter-commissaris voorgeschreven. De toestemming zal worden geweigerd als het gaat om een aanbod van akkoord waarvan de kans van slagen gering is en de aan het beraadslagen en beslissen verbonden kosten in verband daarmee de rechter-commissaris onevenredig voorkomen. Overwogen is om in artikel hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris uit te sluiten, doch daarvan is gezien het belang van de beslissing voor de schuldenaar afgezien. Op grond van de EG-insolventieverordening kan een akkoord ook worden aangeboden door de curator die is benoemd in een buitenlandse hoofdprocedure. Zie daarover artikel Artikel Wijze van aanbieding Vgl. voor het huidige recht de artikelen 138, 139, 214 lid 3, 252, 253 lid 1 en 255, alsmede 329 leden 5 en 128 (t)

217 6 Fw. Toelichting voorontwerp Insolventiewet Lid 1. De aanbieding van een akkoord tegelijk met het insolventieverzoek is geregeld in artikel lid 4. Er is overwogen, doch van afgezien om te bepalen dat indien het akkoord wordt aangeboden na de verificatievergadering, een afschrift van het ontwerp van akkoord tevens wordt toegezonden aan de bekende schuldeisers. Er bestaat immers geen goede reden om in dit specifieke geval toezending voor te schrijven. Dat gebeurt ook niet bij het huidige surseance-akkoord. Zie artikel 256 lid 2 Fw, welke bepaling óók geldt als de surseance al definitief is verleend en dus bekend is welke schuldeisers vorderingen hebben ingediend (artikel 255 lid 3 Fw). Zie ook artikel 331 lid 2 Fw (dat geschrapt wordt door de wet van 24 mei 2007, Stb. 192) voor het akkoord na de vaststelling van het saneringsplan. Mondelinge aanbieding van een akkoord ter verificatievergadering (artikel 173 Fw) is niet langer nodig, nu het mogelijk wordt om ook na de verificatievergadering een ontwerp-akkoord te deponeren. Schrapping van deze mogelijkheid schaadt de belangen van de schuldenaar niet onnodig. In deze afdeling is niet voorzien in de mogelijkheid dat een aangeboden akkoord wordt behandeld zonder dat de insolventie is uitgesproken. Vgl. artikel 255 Fw voor surseance, dat wèl mogelijk maakt dat het akkoord wordt behandeld zonder dat een beslissing wordt genomen over het surseanceverzoek. Uiteraard kan de regeling voor het akkoord buiten insolventie benut worden als de schuldenaar een akkoord wil bereiken doch zonder dat het tot insolventverklaring komt. Indien een schuldeiser om insolventverklaring heeft verzocht en vóór de beslissing daarop een akkoord buiten insolventie wordt aangeboden, kan het insolventieverzoek worden aangehouden (artikel 2.2.6a). Wordt de insolventie in zo'n geval wèl uitgesproken, dan vervalt het aangeboden akkoord buiten insolventie (artikel 7.1.6). Wel heeft de schuldenaar uiteraard de mogelijkheid alsnog een akkoord ingevolge afdeling 6.2 aan te bieden. Het voorontwerp regelt niet dat een reeds aangeboden akkoord buiten insolventie kan worden omgezet in een aanbod van akkoord in insolventie. Bedacht moet worden dat het door de verschillende eisen aan het verzoekschrift en de verschillen in de verdere behandeling een omzetting naar het andere akkoordtype niet in alle gevallen eenvoudig zal zijn, met name niet als schuldeisers reeds zijn opgeroepen. De regeling beoogt evenwel niet in de weg te staan aan praktische oplossingen, waarbij bijvoorbeeld een aangeboden akkoord buiten insolventie dat door insolventverklaring van de schuldenaar als zodanig is vervallen, niettemin kan worden beschouwd als te zijn aangeboden in de insolventie. Artikel Behandeling Lid 1 komt materieel overeen met artikel 139 lid 1 Fw. Ten aanzien van de voorbereiding en de behandeling van een akkoord bevatten de door Recofa opgestelde Richtlijnen voor faillissement en surseance van betaling 2005 in artikel 17 enige nadere richtlijnen. Zo wordt verwacht dat de rechtercommissaris zo mogelijk van het akkoord op de hoogte wordt gesteld gelijktijdig met het verzoek tot bepaling van dag en tijdstip voor de verificatievergadering, alsmede dat het ontwerp van akkoord gelijktijdig met de indiening van de lijsten van voorlopig erkende en betwiste vorderingen aan de rechtercommissaris wordt verstrekt. Voorts is daarin bepaald dat aan de rechter-commissaris uiterlijk de dag voor de zitting de nodige informatie wordt verstrekt over door schuldeisers verstrekte machtigingen om voor het akkoord te stemmen. De richtlijnen hebben deels het karakter van rolbeleid, deels dat van algemene instructies aan curatoren en bewindvoerders. Richtlijnen als de zojuist bedoelde zullen hetzij door Recofa opgesteld hetzij door de Insolventieraad ook onder het nieuwe recht van betekenis kunnen zijn. Opneming daarvan in de wet acht de commissie niet nodig. Lid 2 betreft akkoorden die niet tijdig voor de verificatievergadering zijn aangeboden. Het voorschrift dat een akkoord tenminste acht dagen voor de verificatievergadering moet zijn neergelegd om aldaar te kunnen worden behandeld, heeft een wat scherpere betekenis dan thans. Ingevolge artikel 141 Fw is het thans zo dat het akkoord alsdan in beginsel wèl wordt behandeld op de verificatievergadering, doch deze behandeling op verlangen van de meerderheid van de verschenen schuldeisers wordt uitgesteld. Artikel lid 2 brengt mee dat voor niet tijdig voor de verificatievergadering aangeboden akkoorden steeds een datum voor de behandeling moet worden bepaald. Overigens is daarbij niet gekozen voor een minimumtermijn voor de behandeling. Onder omstandigheden is het derhalve niet uitgesloten dat over zo'n akkoord toch op de verificatievergadering kan worden beraadslaagd en beslist. De uitstelregeling in lid 3 is wat ruimer geformuleerd dan die van artikel 141 Fw, zulks mede naar aanleiding van de wat opener vormgegeven artikelen 264 en 331 Fw. Een uitstel als hier bedoeld kan 129 (t)

218 zowel aan de orde zijn vóórdat de vergadering is aangevangen waarop de beraadslaging en beslissing zouden plaatsvinden, als in het geval dat er reden is om de behandeling van het akkoord, nadat de vergadering reeds is aangevangen, aan te houden tot een nadere dag. In het laatste geval is sprake van verdaging, zoals geregeld in artikel 4.4.8, derde lid, zodat een nadere oproeping achterwege kan blijven. Ten opzichte van de gevallen, thans geregeld in artikel 142 Fw, is dat een wijziging, die is ingegeven door de gedachte dat schuldeisers die niet de moeite nemen om ter vergadering te verschijnen geen afzonderlijke nadere oproeping hoeven te ontvangen. Wel kunnen zij uiteraard navraag doen bij de bewindvoerder en voorts wordt de nadere datum ook in het insolventieregister gepubliceerd. Wordt besloten tot algeheel uitstel van de vergadering en is er dus geen sprake van verdaging van een wel aangevangen vergadering dan dient er ter informatie van de schuldeisers uiteraard wel een oproeping uit te gaan. Ten aanzien van de terminologie zij nog opgemerkt dat het verouderde 'raadplegen' (in onovergankelijke zin) in dit artikel en enige andere artikelen is vervangen door het heden ten dage meer gebruikelijke 'beraadslagen'. De term 'beraadslaging en beslissing' wordt daarbij opgevat als één begrip (dat als onderwerp in een zin derhalve een persoonsvorm in het enkelvoud krijgt). Artikel Kennisgeving van de behandeling van het akkoord Vgl. de artikelen 142, 256 en 331 lid 3 Fw. Weggelaten is in lid 1 dat bij de oproeping de summiere inhoud van het akkoord moet worden vermeld (dat ook in artikel 331 lid 3 Fw ontbreekt). De relevante gegevens zijn via het insolventieregister te achterhalen. Zie ook artikel 1.1.8, derde lid, dat ertoe verplicht bij een mededeling dat stukken ter griffie ter inzage liggen te vermelden op welke wijze de stukken langs elektronische weg kunnen worden ingezien. De rechter-commissaris kan ingevolge de tweede zin van lid 1 bepalen dat van een aanbod van akkoord dat ten minste acht dagen vóór de verificatievergadering ter griffie is neergelegd (en waarvan niet reeds kennis is gegeven bij de uitnodiging om vorderingen in te dienen), schriftelijk kennis dient te worden gegeven aan de bekende schuldeisers. Een dergelijke aankondiging ontbreekt in de regeling van het faillissement, terwijl deze in surseance en bij toepassing van de schuldsaneringsregeling steeds is voorgeschreven (zie de artikelen 256 lid 2 en 331 lid 3 Fw, en na invoering van de wet van 24 mei 2007, Stb. 192: artikel 329 lid 6 Fw). Schuldeisers zullen steeds in het insolventieregister kunnen nagaan of een akkoord is aangeboden (artikel lid 2). Lid 2. Vergelijk bij het woord 'schriftelijk' artikel 1.1.6, waaruit volgt dat de bewindvoerder ook de mogelijkheid heeft van elektronische berichtgeving aan de niet-verschenen schuldeisers (voor zover hij uiteraard beschikt over de daartoe benodigde gegevens). In de tweede zin is duidelijkheidshalve bepaald dat de kennisgeving tevens een oproeping inhoudt (vgl. artikel 5.3.2, tweede zin). Bij artikel kwam reeds aan de orde waarom de nadere oproeping van artikel 142 Fw niet is overgenomen. Lid 3 is ontleend aan artikel 256 lid 2 Fw. Laatstgenoemde bepaling vormt volgens HR 16 februari 1996, NJ 1997, 607, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, een essentieel vormvoorschrift, dat bij niet-inachtneming meebrengt dat het akkoord niet werkt tegen de schuldeiser die zijn voorrang door mee te stemmen heeft verloren. In de literatuur is deze beslissing wel bekritiseerd (zie bijvoorbeeld de zojuist genoemde noot van Kortmann, alsmede Wessels, Insolventierecht VIII (2006), par. 8062). In het voorontwerp is de waarschuwing slechts van belang voor schuldeisers met recht van parate executie, van wie uit dien hoofde verwacht mag worden dat zij voor hun eigen belangen kunnen waken. Voorts betreft de waarschuwing niet de gevolgen van indiening van de vordering (zoals in artikel 275 lid 2 Fw), maar de gevolgen van meestemmen over het akkoord. Mede omdat in artikel lid 4 is voorzien in herhaling van de waarschuwing voorafgaand aan de stemming, bestaat er in het voorontwerp geen grond om aan het achterwege laten van de waarschuwing door de bewindvoerder het gevolg te verbinden dat de desbetreffende schuldeiser zijn recht van parate executie heeft behouden. Indien beide waarschuwingen achterwege zijn gebleven kan de rechter, indien dat onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is, de homologatie weigeren. Vgl. artikel lid (t)

219 Artikel Behandeling van het akkoord zonder vergadering Lid 1. Nu een regeling voor verificatie zonder vergadering wordt voorgesteld, ligt het voor de hand ook een regeling voor een akkoord zonder vergadering op te nemen. Een vergelijkbare mogelijkheid bestaat ook in Duitsland ( 308, tweede lid, Insolvenzordnung). De beschikking, bedoeld in het eerste lid, valt steeds samen met die van artikel 5.3.3, zodat de kennisgeving daarvan geschiedt overeenkomstig artikel (schriftelijke kennisgeving aan alle bekende schuldeisers en de schuldenaar). Indien een akkoord wordt aangeboden nadat de beschikking is gegeven maar vóór de dag voor de verificatie zonder vergadering, kan daarover eveneens worden beraadslaagd en beslist zonder vergadering: dit geval is geregeld in artikel Wanneer alsnog om een verificatievergadering wordt gevraagd, zal ook over het akkoord mondeling worden beraadslaagd en beslist. Het omgekeerde is niet noodzakelijk: denkbaar is dat de verificatie geschiedt zonder vergadering, maar wel een afzonderlijke vergadering voor de beraadslaging en beslissing over het akkoord moet worden uitgeschreven. Opmerking verdient dat een schuldeiser wiens vordering op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen is vermeld, niet rechtstreeks kan verlangen dat de beraadslaging en beslissing mondeling zullen plaatsvinden. Deze schuldeiser zal wel overeenkomstig artikel lid 2 een verificatievergadering kunnen afdwingen, waar hij de mogelijkheid heeft voorwaardelijk te worden toegelaten tot de alsdan eveneens in de vergadering plaatsvindende beraadslaging en beslissing over het akkoord. Lid 2 sluit inhoudelijk aan bij artikel lid 2. Voor de vraag welke schuldeisers tot stemmen bevoegd zijn, zie men artikel Artikel Nadere mogelijkheid van behandeling akkoord zonder vergadering Lid 1. Indien een akkoord wordt aangeboden na de beschikking waarbij verificatie zonder vergadering mogelijk wordt gemaakt doch vóór de dag van de verificatie, kan over dat aanbod eveneens zonder vergadering worden beraadslaagd en beslist. Lid 1 schept daartoe de mogelijkheid. Eenzelfde mogelijkheid bestaat als de vorderingen reeds zijn geverifieerd. Met de formulering van de eerste zin wordt mede gedoeld op het geval dat verificatie overeenkomstig artikel heeft plaatsgevonden. Steeds zal aan schuldeisers een redelijke termijn moeten worden geboden om zich te beraden over het akkoord en over de vraag of zij een raadpleging en beslissing in een vergadering van crediteuren wensen. Lid 1 schrijft daartoe een termijn van ten minste veertien dagen voor. Voor het geval dat de dag van de verificatie zonder vergadering nog niet heeft plaatsgevonden, zal deze dus alleen dan kunnen samenvallen met de dag voor behandeling van het akkoord zonder vergadering, indien de desbetreffende beschikking tijdig kan worden gegeven. Is de tijd daarvoor te kort, dan zal derhalve voor de behandeling van het akkoord zonder vergadering een latere dag moeten worden vastgesteld. Opmerking verdient dat ook in dat geval het slot van artikel 6.2.5, eerste lid, van belang kan zijn: een schuldeiser die aanspraak maakt op een verificatievergadering, bewerkstelligt daarmee tevens dat de behandeling van het akkoord niet zonder vergadering zal plaatsvinden. In lid 2 zijn enige voor de hand liggende bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard. Artikel Advies bewindvoerder en schuldeiserscommissie Vgl. artikel 140 Fw. Er is van afgezien advisering over het akkoord voor te schrijven als buiten vergadering wordt beraadslaagd en beslist. Dat wil niet zeggen dat een advies dan uitgesloten is. Ontbreekt een schriftelijk advies ter vergadering, dan is uitstel daarvoor niet verplicht. Vergelijk artikel 1.1.6, waaruit volgt dat het advies ook digitaal kan worden gegeven. 131 (t)

220 Artikel Toelichting, verdediging, wijziging Vgl. artikel 144 Fw. De bepaling is geplaatst direct na de bepaling betreffende de adviezen van de bewindvoerder en de schuldeiserscommissie, en daarmee vóór de bepalingen betreffende de stemming. Naast het verdedigen van zijn belangen is de schuldenaar bevoegd tijdens de beraadslaging over het akkoord zijn aanbod te wijzigen, hetgeen bijvoorbeeld kan door een hoger percentage aan te bieden. Deze wijziging kan slechts worden aangebracht vóórdat de stemming is aangevangen. De stemming kan (uiteraard) alleen over het definitieve aanbod plaatsvinden. De Recofa-richtlijnen 2005 houden in (17e en 17f) dat de curator en de schuldenaar aanwezig dienen te zijn bij de behandeling van het akkoord (en de verificatievergadering), en voorts de enigszins merkwaardige regel dat de schuldenaar of de curator tijdens de behandeling van het akkoord 'aantoont' dat het akkoord kan worden aangenomen. Voor wettelijke vastlegging hiervan bestaat geen noodzaak. Artikel Stemrecht Vgl. artikel 143 Fw en artikel 332 Fw. Preferente crediteuren mogen meedoen aan de stemming, omdat zij ook bij de uitdeling (die in veel gevallen de in artikel neergelegde 2:1-regel voor uitdelingen zonder akkoord zal reflecteren) aan het akkoord gebonden zullen zijn. Lid 2. Separatisten kunnen niet aan de stemming meedoen voor zover en voor zolang als zij nog een recht van parate executie hebben. Vgl. artikel 332 lid 2. Artikel 332 lid 2 Fw stelt als voorwaarde voor het mogen meestemmen door een separatist de eis dat hij afstand doet van zijn recht van parate executie. Daarmee is beoogd te voorkomen dat hij 'op twee paarden wedt' door eerst over het akkoord te stemmen (en wel: tegen dat akkoord) en vervolgens toch nog zijn recht van parate executie te benutten. Dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan artikel 143 Fw, dat evenwel niet (slechts) betrekking heeft op het recht van parate executie, maar (ruimer) op de voorrang uit pand, hypotheek of retentierecht waaruit dat recht op parate executie voortvloeit. In het stelsel van de Insolventiewet is er geen reden de voorrang te beschouwen als obstakel voor het mogen meestemmen, zodat in zoverre kan worden aangeknoopt bij artikel 332 Fw. Aandacht verdient dat de genoemde regelingen er niet aan in de weg staan dat een schuldeiser met een recht van voorrang artikel 132 Fw inroept (van overeenkomstige toepassing bij schuldsanering ingevolge artikel 328 lid 1 Fw), waardoor hij voor een deel van zijn vordering zijn recht van parate executie en zijn recht van voorrang behoudt, terwijl hij het andere (niet batig op de opbrengst van de verbonden goederen gerangschikte) deel van zijn vordering kan doen erkennen als concurrente vordering, zodat hij voor dat deel kan meestemmen. Deze aan artikel 132 Fw ontleende gedachte is terug te vinden in lid 2 in verbinding met artikel Met betrekking tot artikel zij nog opgemerkt dat er geen reden is de hierbedoelde beslissing van de rechter-commissaris slechts mogelijk te doen zijn op de verificatievergadering (voor artikel 132 Fw is anders beslist in Hoge Raad 14 maart 1912, W. 9331). De desbetreffende beslissing kan dus ook worden genomen bij een latere beraadslaging en beslissing over het akkoord. Voor zover de vordering wèl door parate executie kan worden voldaan, zal de schuldeiser in beginsel niet mogen meestemmen over het akkoord. Dat is anders, als hij afstand doet van het recht van parate executie. Afstand als hierbedoeld heeft géén betrekking op de voorrang zelf: de aan het pand-, hypotheek- of retentierecht ontleende voorrang gaat derhalve niet verloren. Overigens staat aan meestemmen door een hypotheekhouder niet in de weg dat deze onder omstandigheden nog zou kunnen profiteren van parate executie door een andere hypotheekhouder. Lid 3. Omtrent afstand van het recht van parate executie is het ter vermijding van misverstand nuttig bevonden te bepalen dat deelneming aan de stemming geacht wordt zodanige afstand in te houden. Bij de tweede zin vergelijke men de artikelen 143 lid 2, 257 lid 2 en 332 lid 2 Fw. Lid 4. Toegevoegd is een waarschuwingsplicht (vgl. artikel 256 lid 2 Fw). Verwezen zij naar hetgeen is opgemerkt bij artikel lid 3. Het enkele uitoefenen van het stemrecht doet een bevoegdheid tot verrekening niet verloren gaan, tenzij in het concrete geval duidelijk uit verklaringen of gedragingen van de schuldeiser blijkt van afstand van 132 (t)

221 die bevoegdheid (artikel 3:37 BW). In dat geval is na homologatie alleen verrekening mogelijk voor zover verrekening door de schuldeiser van een natuurlijke verbintenis is toegestaan, vergelijk Faber, diss. (2005), nr Lid 5. Bij een akkoord behoeft niet steeds van alle schuldeisers in gelijke mate een offer te worden verlangd. Ten aanzien van schuldeisers met voorrang ligt het veelal in de rede dat, nu zij bij uitdelingen in de insolventie een twee keer zo groot percentage ontvangen als concurrente schuldeisers, ook bij een akkoord een groter percentage ontvangen dan concurrente schuldeisers. Er kan ook op andere gronden behoefte bestaan aan verschillende percentages. Ook is het mogelijk dat de schuldenaar bepaalde schuldeisers volledig wenst te voldoen en daarvoor goede grond bestaat. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als het gaat om een grote groep particuliere klanten van de onderneming van de schuldenaar, waarvan de vorderingen bescheiden van omvang zijn, terwijl een beperking van hun rechten de voortzetting van de onderneming ernstig zou bemoeilijken. Indien het akkoord voor een schuldeiser in het geheel geen beperking van zijn rechten inhoudt, noch in de hoogte van hetgeen hij kan vorderen noch in enig ander opzicht, zoals het betalingstijdstip, dient die schuldeiser niet mee te kunnen stemmen. Het akkoord kan immers worden opgevat als een bijzondere overeenkomst tussen de schuldenaar en schuldeisers die door het akkoord worden gebonden, d.w.z. in de uitoefening van hun rechten worden beperkt. Bij de homologatie zal de rechtbank kritisch moeten beoordelen of voor het buiten het akkoord houden van een deel van de schuldeisers voldoende gronden bestaan. Voorkomen moet worden dat bepaalde schuldeisers aan een akkoord gebonden worden, terwijl dat voor andere schuldeisers niet het geval is en er tussen beide groepen geen relevante verschillen aan te wijzen vallen. Lid 5, tweede zin. Het spreekt vanzelf dat het weinig praktisch zou zijn als schuldeisers die geen stem hebben in de beslissing over het akkoord, daarvoor toch een oproeping zouden moeten ontvangen. Dat wil overigens niet zeggen dat deze schuldeisers, indien zij dat wensen, niet het recht zouden hebben ter vergadering te verschijnen. De gang van zaken ter vergadering kan worden overgelaten aan de rechtercommissaris. Artikel Gekwalificeerde meerderheid Vgl. artikel 145 Fw. Lid 1. Er bestaat geen dwingende grond om voor de stemming over een akkoord het groepensysteem zoals neergelegd in artikel 332 lid 3 Fw, over te nemen. Concurrente en preferente schuldeisers verschillen slechts van elkaar doordat eerstgenoemde schuldeisers bij uitkeringen slechts de helft zullen ontvangen van hetgeen preferente schuldeisers, bij een vordering van gelijke hoogte, ontvangen (artikel 6.3.2). Doordat in het groepensysteem zowel een meerderheid moet worden verkregen in de groep van preferente schuldeisers als in die van de concurrente schuldeisers, zullen akkoorden in dat systeem minder gemakkelijk worden aanvaard dan in een systeem waarbij slechts in de gehele groep van schuldeisers een meerderheid moet worden gevonden. Aan het verschil in gewicht dat aan beide soorten vorderingen toekomt, kan recht worden gedaan door de eis te stellen dat de schuldeisers die voor het akkoord stemmen gezamenlijk, in het geval geen akkoord tot stand zou komen, aanspraak zouden hebben op ten minste de helft van hetgeen beschikbaar zou zijn voor uitdelingen aan schuldeisers met insolventievorderingen (zowel preferente als concurrente vorderingen). Daarbij dient uiteraard rekening te worden gehouden met de verhouding van 2:1 waarin preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers moeten worden voldaan. Beslissend is dus of de voorstemmers bij afwikkeling zonder akkoord ten minste de helft zouden ontvangen van wat er uitgedeeld zou worden. Van belang is dat niet uitgesloten is dat de vorderingen van deze schuldeisers samen minder dan de helft belopen van het bedrag van de insolventievorderingen. Ter vermijding van misverstand zij erop gewezen dat het ter vaststelling van de vereiste meerderheid niet vereist is dat het bedrag van de uitdelingen, indien geen akkoord tot stand komt, precies berekend kan worden. Opmerking verdient voorts nog dat, als het akkoord voor bepaalde schuldeisers in het geheel geen beperking inhoudt en zij om die reden niet tot stemmen bevoegd zijn (artikel lid 5), ter bepaling of het gewicht van de vorderingen van de voorstemmers voldoende is om het akkoord aan te nemen, slechts wordt gekeken of op deze vorderingen bij uitdelingen in de insolventie ten minste de helft zou worden ontvangen van wat aan schuldeisers met stemrecht wordt uitgekeerd. Evenals bij artikel 145 Fw zijn voor het bepalen van de vereiste gewone meerderheid slechts de ter vergadering aanwezige schuldeisers van belang. De schuldeisers die niet verschijnen tellen hierbij dus 133 (t)

222 niet mee. Wel zijn de afwezige schuldeisers evenals de wel aanwezige, maar niet voorstemmende schuldeisers van belang voor het antwoord op de vraag of de vorderingen van de voorstemmers voldoende gewicht hebben: de vorderingen van de voorstemmers moeten immers bij liquidatie aanspraak geven op ten minste de helft van hetgeen aan (stemgerechtigde) insolventieschuldeisers wordt uitgekeerd. Hier ligt overigens een verschil met de schuldsaneringsregeling, waar de vorderingen van de wegblijvende schuldeisers ook niet van belang zijn voor het bepalen of de vorderingen van de voorstemmende schuldeisers voldoende gewicht hebben (zie artikel 332 lid 3 Fw). Met het vorenstaande wordt recht gedaan aan de verschillen tussen de diverse betrokken vorderingen, zowel ten aanzien van hun beloop als ten aanzien van de vraag of daaraan voorrang verbonden is, waarbij door het stellen van de eis dat voor het akkoord een getalsmatige meerderheid heeft gestemd de belangen van de kleine (veelal niet bevoorrechte) crediteuren een passende bescherming genieten. Ook voor een verdergaande bescherming van preferente schuldeisers, bijvoorbeeld door hun bij het bepalen van de vereiste meerderheid van stemmen een dubbele stem toe te kennen, ziet de commissie, naast de verdiscontering van het verschil tussen de verschillende soorten vorderingen op de hiervoor omschreven wijze, onvoldoende grond. Onder ogen is gezien of een aparte regel nodig is voor preferente schuldeisers die (een bij verdrag geregelde) absolute voorrang hebben. Het voorgestelde criterium van artikel laat ruimte om ook deze schuldeisers mee te laten stemmen en rekening te houden met het bijzondere gewicht van hun vordering. De commissie sluit niet uit dat een akkoord waarbij dergelijke schuldeisers niet volledig aan hun trekken komen, een schending kan zijn van het verdrag waarop de voorrang is gebaseerd. Dat noopt evenwel niet zonder meer tot een aparte wettelijke regel ter bescherming van deze schuldeisers. De rechtbank kan immers een dergelijke schending altijd voorkomen door het treffen van een afwijkende voorziening op de voet van artikel of door de homologatie te weigeren. Lid 2. Voor natuurlijke personen wordt, evenals thans in artikel 332 Fw, ook bij het bepalen van het vereiste gewicht van de vorderingen van de schuldeisers die voor het akkoord stemmen, geen rekening gehouden met de schuldeisers die niet zijn verschenen. Dit bevordert het totstandkomen van akkoorden. Een soepeler akkoordcriterium voor natuurlijke personen is mede gerechtvaardigd op de grond dat voor natuurlijke personen de mogelijkheid bestaat van een schone lei (afdeling 6.4). Ook daarbij kan de schuldenaar immers bevrijd worden van zijn betalingsverplichtingen, zelfs als zijn schuldeisers daar in meerderheid tegen zijn. Artikel Vaststelling akkoord door rechter-commissaris Vgl. de artikelen 146 en 332 lid 4 Fw. Dat de desbetreffende beschikking gemotiveerd moet zijn, zoals in artikel 146 en 332 Fw is bepaald, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding en is om die reden weggelaten. Ook in artikel wordt (anders dan in artikel 332 lid 4 Fw) niet uitgegaan van afzonderlijke groepen van concurrente en preferente schuldeisers. Voorts is de vereiste meerderheid van driekwart van de verschenen schuldeisers verlaagd tot de helft van hen, ten einde het totstandkomen van akkoorden (verder) te bevorderen. Voor bevoorrechte schuldeisers betekent dit een wat minder sterke positie dan thans. Zou daardoor een akkoord worden aangenomen dat anders waarschijnlijk niet zou zijn aangenomen te denken valt bijvoorbeeld aan een akkoord waarbij op alle vorderingen eenzelfde percentage wordt uitgekeerd, derhalve met (zonder goede grond) voorbijgaan aan de 2:1-regel voor uitkeringen dan zal de rechtbank moeten bezien of dat reden oplevert om homologatie te weigeren. Lid 3 van artikel biedt daarvoor voldoende ruimte. Gewezen zij nog op het feit dat in de schuldsaneringsregeling artikel 332 lid 4 Fw een verschil inhoudt ten opzichte van artikel 146 Fw, in die zin dat voor de mogelijkheid dat de rechter-commissaris een akkoord vaststelt als ware het aangenomen, niet voldoende is dat drie vierde van de verschenen (concurrente en bevoorrechte) schuldeisers hebben voorgestemd, doch de eis geldt dat drie vierde van alle schuldeisers (in beide groepen) hebben voorgestemd. In het voorontwerp is aangesloten bij de bepaling van artikel 146 Fw. In vergelijking met de huidige regeling zal ook dit eraan bijdragen dat een akkoord (in dit geval voor natuurlijke personen) gemakkelijker tot stand kan komen. 134 (t)

223 Artikel Latere veranderingen niet van invloed Vgl. artikel 147 Fw. Artikel Proces-verbaal Vgl. artikel 148 Fw. De redactie van het eerste lid is (enigszins) gemoderniseerd. Lid 2. Ten opzichte van artikel 148 lid 2 Fw is de beperking van de inzage tot acht dagen vervallen. Ter toelichting diene het volgende. Het proces-verbaal van de verificatievergadering ligt eveneens ter inzage, doch zonder dat daarbij enige termijn is gesteld (zie artikel 137 lid 1 Fw, vgl. artikel ). Ook het recht om correctie te verzoeken is daar niet aan een termijn gebonden. Om onnodige verschillen te vermijden, is in artikel de inzage van het proces-verbaal van de akkoordvergadering (veelal dezelfde vergadering als de verificatievergadering) niet langer beperkt tot acht dagen. Artikel Verbetering proces-verbaal Vgl. artikel 149 Fw. Ten opzichte van artikel 149 Fw is de termijn voor het verzoeken van correctie van het proces-verbaal verlengd van acht tot veertien dagen. Deze verlenging ligt in het verlengde van de uniforme termijn van veertien dagen voor rechtsmiddelen tegen beslissingen op het verzoek tot insolventverklaring (artikel 2.3.5). Om praktische redenen is voor dezelfde termijn gekozen bij de rechtsmiddelen tegen de beslissing omtrent homologatie. Artikel Datum homologatiezitting Vgl. artikel 150 Fw. Rekening is gehouden met de behandeling van een akkoord buiten vergadering, in welk geval de datum voor de homologatiezitting zal worden bepaald tegelijk met de bepaling van de dag waarop het akkoord zal zijn aangenomen indien geen van de schuldeisers verklaart een mondelinge beraadslaging en beslissing te wensen. In lid 2 is toegevoegd dat de bewindvoerder ook de schuldenaar in kennis stelt van de terechtzitting waarop de homologatie wordt behandeld. Lid 3. Niet gebleken is dat de hier bedoelde termijnen in de huidige praktijk te kort zijn. Artikel Indiening bezwaren Vgl. artikel 151 Fw. De redactie is gemoderniseerd. Artikel Behandeling homologatie Vgl. artikel 152 Fw. Rekening is gehouden met de mogelijkheid dat een schuldeiser zich ook zonder schriftelijke volmacht laat vertegenwoordigen door een advocaat of deurwaarder. Lid 1. De redactie is gemoderniseerd en enigszins bekort. Dat de terechtzitting openbaar is, spreekt vanzelf (artikel 27 lid 1 Rv) en behoeft hier derhalve niet te worden herhaald. Ter verduidelijking zij gewezen op enkele kenmerken van de homologatie-procedure. Deze zijn ontleend aan HR 26 augustus 2003, JOR 2003/211, m.nt. JJvH en zijn ook voor het komende recht van belang: 135 (t)

224 (i) de procedure over de homologatie van een akkoord moet niet worden gezien als een procedure op tegenspraak tussen partijen, doch als een op een spoedige beslissing over het akkoord gerichte procedure; (ii) de rechter verleent of weigert naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord, zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door de bewindvoerder, de schuldeisers en de schuldenaar als hun standpunt naar voren is gebracht; (iii) de gewone regels van stelplicht en bewijslast zijn niet van toepassing; (iv) van de rechter die over de homologatie moet beslissen, mag worden verwacht dat deze, met het oog op de daaraan voor belanghebbenden verbonden (meestal) ingrijpende gevolgen, voldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang opdat de beslissing zowel voor belanghebbenden als derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar is. Een verschil met het huidige recht is dat de rechter-commissaris zich ook mondeling zal mogen kwijten van zijn taak om de rechtbank verslag te doen van hetgeen bij de behandeling van het akkoord is voorgevallen. Lid 2. De schuldenaar kan zijn toelichting en verdediging in persoon verrichten, maar ook bij advocaat of bij schriftelijk gemachtigde. Artikel Homologatie; weigering Vgl. artikel 153 Fw. Voor lid 1 is aansluiting gezocht bij artikel lid 1, waarvan de eerste zin niet behoefde te worden overgenomen, omdat de daarbedoelde spoed reeds besloten ligt in de korte termijn tussen de beraadslaging en beslissing over het akkoord en de homologatiezitting. In lid 1 is wel tot uitdrukking gebracht dat de uitspraak met de meeste spoed dient plaats te vinden. Niet uit artikel is overgenomen dat de uitspraak op verzoek van degenen die in de procedure zijn verschenen, kan worden uitgesteld. Die bepaling verdraagt zich niet met de aard van de hierbedoelde beslissing. In lid 3 is tot uitdrukking gebracht dat, zoals overigens ook zonder die woorden wel zou moeten worden aangenomen, weigering van de homologatie slechts mogelijk is op gronden die als 'zwaarwegend' kunnen worden gekenschetst. Artikel Tweede aanbieding van een akkoord Vgl. artikel 158 Fw. De mogelijkheid van een tweede aanbieding van een akkoord is ontleend aan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (artikel 329 lid 3 Fw). Ter voorkoming van misbruik dienen voor de tweede aanbieding van een akkoord zwaarwegende gronden aanwezig te zijn en is in verband daarmee de toestemming van de rechter-commissaris voorgeschreven. Een vorm van misbruik zou kunnen worden aangenomen indien eerst een akkoord wordt aangeboden waarbij de schuldenaar niet tot het uiterste van zijn mogelijkheden gaat, welk aanbod bij verwerping wordt gevolgd door een royaler aanbod voor een akkoord. Overwogen is om in artikel hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris uit te sluiten, maar daarvan is gegeven het belang van de beslissing voor de schuldenaar, afgezien. Onder ogen is gezien of voor de toelaatbaarheid van een aanbod van akkoord ook rekening moet worden gehouden met een eventueel verworpen akkoord buiten insolventie. Die vraag beantwoordt de commissie ontkennend. Zo'n akkoord wordt onder andere omstandigheden voorbereid, in het bijzonder in die gevallen dat geen informele bewindvoerder is benoemd. Artikel Verbindendheid gehomologeerd akkoord Vgl. artikel 157 en 340 lid 2 Fw. De formulering van artikel 340 lid 2 dat het akkoord slechts werkt tegen 136 (t)

225 schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt, is vervangen voor een preciezere omschrijving (dat de schuldsaneringsregeling niet werkt ten aanzien van schuldeisers met recht van parate executie, is thans niet met zoveel woorden in de wet bepaald, vgl. artikel 299b Fw). Vorderingen uit hoofde van studieschulden waarop hoofdstuk 6 van de Wet studiefinanciering 2000 van toepassing is (behoudens voor zover die vorderingen betrekking hebben op de in artikel 6.8 van die wet bedoelde achterstallige schulden die bestaan op het moment van de uitspraak tot insolventie) vallen wèl weg bij een faillissementsakkoord doch niet bij een Wsnp-akkoord (artikel 299a jo. 340 Fw). Dit verschil is niet goed te verklaren. In de systematiek van het voorontwerp (zie bij artikel 5.2.2) gaat het bij deze vorderingen niet om insolventievorderingen, zodat de schuldeiser niet gebonden is aan een akkoord. De formulering van artikel is aangepast aan artikel Vgl. in verband met artikel ook de beschouwingen bij artikel over de gevolgen van de schone lei voor zakelijke zekerheidsrechten op goederen van de schuldenaar. Aandachtspunt 9. Voor de vorderingen als bedoeld in de artikelen 13, vijfde lid, en 81, zesde lid, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek (erfrechtelijke vorderingen op de langstlevende echtgenoot, die in beginsel niet opeisbaar worden tijdens diens leven) is niets bepaald voor het geval van een akkoord. In de huidige wettelijke systematiek zijn zij te beschouwen als verifieerbare vorderingen, waarvoor slechts deze bijzonderheid geldt dat zij na afloop van een schuldsaneringsperiode niet hun afdwingbaarheid verliezen maar wederom niet opeisbaar worden. Deze benadering kan worden doorgetrokken naar de regeling van het akkoord: deze vorderingen zouden dan niet onder de verbindende werking van het akkoord vallen doch in plaats daarvan wederom niet opeisbaar worden. Dit zou geregeld kunnen worden in Boek 4 BW (daar is nu ook de verhouding tot de schone lei geregeld), maar het is natuurlijk ook mogelijk om het in de Insolventiewet te regelen. De kwestie kan vermoedelijk het best worden bezien in het kader van de invoeringswetgeving voor de Insolventiewet. Artikel Behoud van rechten tegen derden Vgl. artikel 160 Fw, dat ingevolge de artikelen 272 lid 5 en 340 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing is in surseance en bij de schuldsaneringsregeling. Zie ook bij artikel lid 2. De redactie is gemoderniseerd. Artikel Waarborg voor de kosten van de insolventie Vgl. artikel 163 Fw. Ten opzichte van artikel 163 Fw bestaat niet langer behoefte aan een bijzondere waarborg voor bevoorrechte schuldeisers. Artikel beperkt zich daarom tot een regeling voor de insolventiekosten. Lid 3 van artikel 163 Fw keert in verband daarmee in het voorontwerp niet terug. In de nieuwe opzet van het akkoord, waaraan ook bevoorrechte schuldeisers gebonden zijn overeenkomstig het uitgangspunt van de 2:1-regel (artikel 6.3.2), is er geen reden meer voor reservering van een bedrag voor vorderingen waarvan het voorrecht voorwaardelijk is erkend. De regeling van artikel 164 Fw keert om die reden in de Insolventiewet niet terug. Artikel Ontbinding Vgl. artikel 165 Fw. In plaats van een vordering tot ontbinding wordt in dit artikel en de volgende artikelen gesproken van een verzoek tot ontbinding, aangezien de verzoekschriftprocedure wordt gevolgd. 137 (t)

226 Artikel Verzoek tot ontbinding Toelichting voorontwerp Insolventiewet Vgl. artikel 166 Fw. Artikel Heropening van de insolventie Vgl. artikel 167 Fw. Aandachtspunt 10. In artikel 27 Handelsregisterbesluit 1996 ontbreekt thans vermelding van de verplichting tot inschrijving van de aankondiging van de ontbinding van een akkoord met heropening van het faillissement. Deze vloeit voor verenigingen en stichtingen wel voort uit de artikelen 2:51 en 2:303 BW. Deze bepalingen verdienen in het kader van de invoeringswetgeving c.q. aanpassing van lagere regelgeving de aandacht. Lid 2 van artikel 167 Fw, dat benoeming aanbeval van dezelfde personen als voorheen tot rechtercommissaris, bewindvoerder en leden van de schuldeiserscommissie, bleek te kunnen worden gemist. Niet overgenomen is ook artikel 167 lid 3 Fw, dat de curator verplicht tot publicatie van de beschikking in de Staatscourant (in verband hiermee behoeven de artikelen 2:51 en 2:303 BW eveneens te worden aangepast). In lijn met hetgeen wordt voorgesteld voor de beschikking tot insolventverklaring, wordt volstaan met openbaarmaking in het insolventieregister (artikel 1.2.2, onder f). Dat een schuldeiserscommissie dient te worden benoemd in het geval dat er in de insolventie reeds een geweest is, betekent niet dat in andere gevallen benoeming van een schuldeiserscommissie niet is toegelaten (artikel is immers blijkens artikel lid 1 na heropening van toepassing). Artikel Toepasselijke bepalingen Vgl. artikel 168 Fw. Met het aanpassen van de verwijzingen is ook de redactie gestroomlijnd. De volgorde van de opsomming in lid 1 is verbeterd. Voorts zijn door de verwijzing naar titel 6 ook de afdelingen 6.1, 6.3, 6.4 en 6.5 van toepassing, voor zover in de navolgende bepalingen niet anders wordt bepaald. Voor de bepalingen omtrent uitdelingen (Afdeling 6.3) spreekt dit vanzelf. Er bestaat echter evenmin een reden om bij voorbaat uit te sluiten dat een verzoek tot beëindiging van de afdwingbaarheid van restvorderingen kan worden gedaan. Voorts vloeit uit artikel , tweede zin, voort dat onder omstandigheden een tweede akkoord mogelijk is. Lid 2, eerste zin. De mogelijkheid van verificatie geldt ook voor schuldeisers die eerder verzuimd hadden hun vorderingen tijdig in te dienen (maar wel gebonden waren aan het akkoord en daarop wellicht ook een uitkering hadden ontvangen). Voor deze groep biedt de heropening derhalve een extra kans op verificatie. Lid 2, tweede zin. Overwogen is om hier ook met zoveel woorden rekening te houden met verificatie zonder vergadering. Daarvan is evenwel afgezien, omdat de mogelijkheid dat artikel wordt toegepast reeds besloten ligt in het feit dat titel 5 in lid 1 toepasselijk is verklaard. Artikel Verbindendheid rechtshandelingen voor schuldenaar Vgl. artikel 169 Fw. Het feit dat de inmiddels door de schuldenaar tussen de onherroepelijke homologatie van het akkoord en de heropening van de insolventie verrichte handelingen verbindend zijn voor de boedel, betekent niet dat het in de heropende insolventie gaat om boedelvorderingen: het gaat om insolventievorderingen in de heropende insolventie. 138 (t)

227 Artikel Nieuw akkoord Vgl.artikel 170 Fw. Aan de bepaling is de mogelijkheid van een tweede akkoord met toestemming van de rechtercommissaris toegevoegd. Overigens zal het zich slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kunnen voordoen dat een verzoek om een tweede akkoord te mogen aanbieden voor inwilliging vatbaar zal zijn. Geheel uitgesloten is het echter niet: anders dan de wetgever van 1894 meende, behoeft ontbinding van het (eerste) akkoord niet in alle gevallen het gevolg te zijn van kwalijke handelingen van de schuldenaar, die hem 'onwaardig' zouden maken nogmaals een akkoord aan te bieden (vgl. Van der Feltz II, blz. 203). Te denken valt aan kapitaalkrachtige derden die bereid zijn in de schuldenaar te investeren, mede door middel afspraken voor ondersteuning of overname van het management. Niet overgenomen is artikel 170 lid 2 Fw, ingevolge welke bepaling de curator na heropening van de insolventie zonder verwijl overgaat tot de vereffening. In het systeem van de Faillissementswet is dat een zinvolle bepaling, aangezien de vereffening daarin pas plaatsvindt wanneer de staat van insolventie is ingetreden (zie artikel 173 jo. 175 Fw). In de Insolventiewet wordt evenwel niet onderscheiden tussen een conservatoire en een executoriale fase van de insolventie. Artikel Uitdelingen primair aan degenen die nog niets op het akkoord ontvingen Vgl. artikel 171 Fw. De redactie is gemoderniseerd. Artikel Nieuwe insolventie Vgl. artikel 172 Fw. De redactie is gemoderniseerd. Artikel Toepasselijkheid bij aanbieding akkoord door curator in buitenlandse hoofdprocedure Vgl. artikel 172a Fw. Afdeling 6.3. Uitdelingen De regeling voor uitdelingen volgt in grote lijnen de huidige regeling van de artikelen 179 tot en met 192 Fw. Het voornaamste verschil met het huidige recht wordt gevormd door artikel 6.3.2, dat erin voorziet dat bevoorrechte schuldeisers hun absolute voorrang op concurrente schuldeisers verliezen: voor uitkeringen komen steeds zowel preferente als concurrente schuldeisers in aanmerking, met dien verstande dat eerstegenoemde schuldeisers een tweemaal zo hoog percentage op hun vorderingen ontvangen als laatstgenoemde schuldeisers. Deze systematiek, die is ontleend aan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, sluit aan bij de door de commissie gehuldigde opvatting dat er in ons recht zo min mogelijk plaats dient te zijn voor preferenties. Een andere wijziging betreft het niet overnemen van de artikelen 186 en 191 Fw, waardoor verificatie van te laat ingediende vorderingen naar komend recht niet langer mogelijk zal zijn. De artikelen 186 en 191 Fw kunnen een beletsel zijn voor een doelmatige afwikkeling en laten ruimte voor ongewenst tactisch gedrag. 139 (t)

228 Artikel Uitdeling Het artikel is ontleend aan de artikelen 179, 180 lid 1 en 349 lid 1, eerste zin, en lid 4, Fw. De in artikel 179 Fw opgenomen eis van voorafgaande beoordeling door de rechter-commissaris of een uitdeling plaats moet vinden keert terug in de eis dat voor het doen van uitdelingen toestemming van de rechtercommissaris nodig is (artikel lid 1, onder e). Uit artikel 180 lid 1 is voorts niet het voorschrift overgenomen dat de uitdelingslijst ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris kan zo nodig worden benaderd in het kader van verzet tegen de uitdelingslijst. Ook in artikel 349 Fw ontbreken beide voorschriften. Indien in een bepaald geval voorafgaande goedkeuring wèl nuttig zou worden geacht, kan dat met toepassing van artikel worden gerealiseerd. Artikel Wijze van uitdeling Lid 1 is ontleend aan artikel 349 lid 2 Fw. Lid 2 is ontleend aan artikel 180 lid 2 Fw, met dien verstande dat het is aangepast aan de aan artikel 349 lid 2 Fw ontleende regel dat uitkeringen aan schuldeisers met voorrang voor een twee keer zo groot percentage geschieden als aan concurrente schuldeisers. Duidelijkheidshalve zij erop gewezen dat de mate waarin een vordering batig kan worden gerangschikt op een bepaald goed, ook blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 349 Fw, dient te worden bepaald met inachtneming van de onderlinge rangorde van de preferente vorderingen. De 2:1-regel blijft hierbij derhalve in dit stadium buiten beschouwing. Voor zover een vordering, bijvoorbeeld als gevolg van de aanwezigheid van een hoger preferente vordering, niet batig gerangschikt kan worden op de opbrengst van het goed, deelt het bij uitdelingen mee op gelijke voet met de concurrente vorderingen (lid 2, tweede zin ). Een andere benadering, waarbij ook de bijzondere voorrechten onderling als gelijk in rang worden beschouwd, is niet ondenkbaar, maar zou wel leiden tot een complexere regeling. Het voordeel van de 2:1-regel zou daarbij niet slechts ten goede komen aan de concurrente crediteuren, maar ook nog eens voor een extra stuk bij de laagpreferente crediteuren. Daarvoor bestaat geen duidelijke noodzaak. Lid 3 van artikel 6.3.2, dat een aangepaste regeling bevat van hetgeen thans in artikel 190 Fw is geregeld, legt vast dat bij een uitdeling die plaatsvindt voordat een goed waarop een bepaalde voorrang betrekking heeft, verkocht is, de desbetreffende voorrang buiten beschouwing blijft. De tweede volzin brengt mee dat hetgeen aldus te weinig blijkt te zijn uitgekeerd, bij een latere uitdeling wordt 'vooruitbetaald' (vgl. voor die terminologie artikel 191 lid 1 Fw). Niet overgenomen zijn de tweede en derde volzin van artikel 349 lid 1 Fw, welke ertoe strekken uitdelingen pas te doen plaatsvinden als alle (bepaalde) goederen waarop de voorrang van vorderingen betrekking heeft, zijn verkocht. Ter toelichting diene het volgende. Afgezien van goederen die buiten de boedel om worden afgewikkeld, kan aan preferenties op bepaalde goederen steeds recht worden gedaan door elke schuldeiser bij elke uitdeling naar rato van de vorderingen uit te keren, en bij uitkering ten laste van de opbrengst van een met een preferente vordering belast goed een zodanig deel aan de preferente crediteur uit te keren dat hij in totaal voor het batig te rangschikken deel van zijn vordering uitkering geniet voor een dubbel percentage. Het is dus voor de 2:1 regel niet per se nodig om bij elke uitdeling al te weten welk deel van preferente vorderingen batig gerangschikt zal zijn. Uit artikel 180 lid 2 Fw kan worden afgeleid dat ook voor separatisten dezelfde benadering kan worden gevolgd: in uitdelingen ten laste van andere goederen kunnen separatisten steeds meedelen alsof hun vorderingen concurrent zijn, doch bij de verdeling van de opbrengst van het goed waarvoor zij separatist zijn, wordt dit rechtgetrokken. Om de hiervoor uiteengezette redenen is de tweede volzin van artikel 349 lid 1 Fw welbeschouwd niet nodig. Voor zover bepaalde schuldeisers aanvankelijk te weinig ontvangen, doordat niet wordt gewacht, kan dat worden rechtgetrokken zodra laatstbedoelde goederen zijn verkocht. Om vergelijkbare redenen behoeft de derde volzin van artikel 349 lid 1 Fw niet te worden overgenomen. Opmerking verdient dat in geval van verhaal op goederen buiten de boedel om door een pand- of hypotheekhouder, dan wel door een schuldeiser met retentierecht overeenkomstig artikel , vierde lid, de 2:1-regel geen rol speelt: de verhaalsopbrengst wordt verdeeld overeenkomstig de batige 140 (t)

229 rangschikking van iedere vordering. Hetzelfde geldt als de tegeldemaking geschiedt door de bewindvoerder overeenkomstig artikel Thans wordt de fiscus voldaan zonder te wachten op verificatie (artikel 19 Invorderingswet 1990). In de huidige systematiek is dat geen bezwaar, omdat de fiscus toch voorgaat boven concurrente crediteuren. Hoe moet dat als preferente en concurrente schuldeisers straks in een verhouding 2:1 worden uitgekeerd? Bij toepassing van de schuldsaneringsregeling moet de fiscus thans al wachten (artikel 19 lid 7 Invorderingswet 1990). De commissie is van oordeel dat vorderingen van fiscus en UWV evenals andere vorderingen in aanmerking komen om te worden geplaatst op de lijst van (voorlopig) erkende of betwiste schuldeisers en aldus aan de orde kunnen komen op de verificatievergadering. Dat roept de vraag op wat er moet gebeuren als deze vorderingen worden betwist. Thans verklaart de Awb de artikelen 25, 27 en 31 Fw van overeenkomstige toepassing (artikel 8:22 Awb). In een procedure over een belastingaanslag kan de fiscus derhalve schorsing verzoeken. De commissie is van oordeel dat het aanbeveling verdient wanneer deze procedures door de insolventverklaring van rechtswege geschorst zouden worden. Aandachtspunt 11. Een regeling dat procedures over belastingaanslagen door de insolventverklaring van rechtswege geschorst worden, zou in het kader van de invoeringswetgeving overwogen moeten worden. Als probleem wordt thans ook wel ervaren dat de fiscus na faillissement nog een aanslag oplegt voor belasting over een periode vóór faillissement. Als de bewindvoerder de aanslag dan niet aanvecht, wordt deze onherroepelijk. Op zichzelf is er geen reden om de fiscus deze bevoegdheid te ontzeggen. De grond voor de aanslag bestaat al voor de insolventie en de aanslag betekent daarvan een formalisering. Voor zover de fiscus in de praktijk (veel) te hoge aanslagen ambtshalve oplegt, is dat een kwestie van (onjuist te achten) beleid. De commissie meent wel dat er reden is om te bepalen dat insolventverklaring leidt tot schorsing/verlenging van bezwaar- of beroepstermijnen. Daarbij zou de bewindvoerder wel de mogelijkheid moeten hebben om bezwaar of beroep in te stellen, maar zou hij daartoe niet worden gedwongen door het verstrijken van de termijn. Blijkt op de verificatievergadering dat een fiscale vordering niet voor erkenning in aanmerking komt, dan zou de bewindvoerder alsnog bezwaar/beroep kunnen instellen. De geschorste of verlengde termijnen zouden vanaf de datum van de verificatievergadering weer kunnen doorlopen. Het lijkt niet wenselijk dat ook een andere schuldeiser het bezwaar of beroep kan instellen. Het resultaat van de bestuursrechtelijke procedure zou vervolgens beslissend moeten zijn in de insolventie. Als ten tijde van de insolventverklaring reeds lopende procedures ook zijn geschorst, zou de bewindvoerder deze na de verificatievergadering kunnen overnemen. Aandachtspunt 12. Een regeling waarbij fiscale bezwaar- en beroepstermijnen door de insolventverklaring worden geschorst c.q. verlengd, zou in het kader van de invoeringswetgeving overwogen moeten worden. Overweging verdient of een model voor de uitdelingslijst kan worden vastgesteld door de Insolventieraad. 141 (t)

230 Artikel Voorrechten op teboekstaande schepen en luchtvaartuigen De in artikel neergelegde regeling voor uitdelingen, ingevolge welke aan schuldeisers met voorrang steeds een twee keer zo groot percentage wordt uitgekeerd als aan concurrente schuldeisers, kan niet worden gehanteerd bij teboekstaande zee- en binnenvaartschepen en teboekstaande luchtvaartuigen. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat voorrang op teboekstaande binnenschepen en luchtvaartuigen voor Nederland is geregeld in internationale verdragen. Voor binnenschepen betreft dit het in artikel 8:781, onder a, BW bedoelde, op 25 januari 1965 te Genève tot stand gekomen, verdrag inzake inschrijving van binnenschepen, met Protocollen (Trb. 1966, 228), alsmede het in artikel 8:1300, onder a, BW bedoelde, op 19 juni 1948 te Genève tot stand gekomen, verdrag betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen (Trb. 1952, 86). Het eerste protocol van het Verdrag van Genève van 1965 inzake inschrijving van binnenschepen is van toepassing op de zakelijke rechten op ieder binnenschip dat is ingeschreven in een register van verdragsstaat, ook wanneer dat schip nog in aanbouw is, dan wel aan de grond is gelopen of is gezonken. In aansluiting op de in dit verdrag neergelegde regels kent Boek 8 gelijke regels voor binnenschepen in gevallen die niet onder het eerste protocol van het verdrag van 1965 vallen alsmede voor zeeschepen. Het Verdrag van Genève van 1948 betreffende de internationale erkenning van rechten op luchtvaartuigen is van toepassing op zakelijke rechten op luchtvaartuigen die staan ingeschreven in een verdragsstaat. Voor gevallen die rechtstreeks onder een van de bedoelde verdragen vallen, is Nederland verplicht ervoor te zorgen dat de daarin neergelegde voorrang ook in insolventie wordt gerespecteerd. Om die reden wordt van de in artikel 6.3.2, eerste en tweede lid, neergelegde 2:1-regel afgeweken en in plaats daarvan de regel van het huidige artikel 180, tweede lid, Fw behouden. Deze benadering is doorgetrokken naar alle niet door de bedoelde verdragen beheerste gevallen van voorrang op binnenschepen en zeeschepen, teneinde de in Boek 8 gekozen systematiek van aansluiting bij de internationale regelingen niet te doorkruisen. De vraag kan gesteld worden of het wel nodig is om artikel ook op luchtvaartuigen te betrekken, aangezien de executie daarvan immers toch steeds buiten de insolventie om gaat (artikel ). Een regeling wordt niettemin wenselijk geacht, teneinde buiten twijfel te stellen hoe gehandeld moet worden bij een uitdeling in de insolventie op een tijdstip dat het luchtvaartuig nog niet is verkocht. In aanvulling op het voorgaande kunnen nog enige aanvullende opmerkingen te worden gemaakt. In de eerste plaats verdient aandacht dat onder zeeschip mede een zeeschip in aanbouw kan worden begrepen (zie artikel 8:190 BW, doch ook de uitzondering van artikel 8:217 BW). Voor het binnenschip in aanbouw is hetzelfde bepaald in artikel 8:780 BW. Voor het luchtvaartuig is dit echter niet in Boek 8 BW bepaald. Aangenomen kan daarom worden dat de bijzondere regeling uit Boek 8 BW voor voorrechten op luchtvaartuigen niet geldt voor luchtvaartuigen in aanbouw. Daarvoor geldt de gewone regels van afdeling 6.3 en is de uitzondering van artikel niet van toepassing. Aandacht verdient voorts dat ingevolge artikel 8:194 lid 5 BW een teboekstelling rechtsgevolg mist indien aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan; in een dergelijk geval zal ook artikel derhalve toepassing missen. De uitzondering van artikel geldt voor zowel in Nederland als elders teboekstaande zeeschepen, binnenschepen en luchtvaartuigen. De vraag of een schip daadwerkelijk teboekstaand is (in Nederland of elders) staat altijd ter beoordeling van de rechter (zie artikel 8: 194 lid 5 BW). De voorgestelde regeling geldt niet voor de rechten op zaken aan boord van zeeschepen en binnenschepen. Reden daarvoor is dat de regels hieromtrent in Boek 8 BW (de artikelen 220 tot en met 228 en 830 tot en met 838) geen verdragsrechtelijke achtergrond hebben (zie PG Boek 8 BW, blz. 295 e.v. en blz. 784 e.v.). De aftrek voor hetgeen een schuldeiser door parate executie heeft verkregen, zal als de commissie het goed ziet steeds betrekking hebben op uitwinning van andere goederen dan de hierbedoelde schepen en luchtvaartuigen. Om die reden is ook de verwijzing naar het retentierecht hier van belang, ook al is het parate executierecht van de retentor t.a.v. schepen en luchtvaartuigen in Boek 8 uitgesloten (zie de artikelen 8:210a, 820a en 1316 BW). De bepaling kan uiteraard ook toepassing vinden als de insolventverklaarde schuldenaar een ander is dan de schuldenaar van de vordering die op het schip of luchtvaartuig kan worden verhaald (vgl. artikel 8: BW). 142 (t)

231 De in Boek 8 geregelde voorrechten kunnen onder omstandigheden ook worden uitgeoefend op andere goederen dan het desbetreffende zee- of binnenvaartschip (zie artikel 8:214 en 8:824). Het slot van de eerste zin biedt ruimte om hiermee rekening te houden en derhalve ook bij de verdeling van de opbrengst van deze goederen voorbij te gaan aan de 2:1-regel. Artikel Reservering Vgl. artikel 181 Fw. De nieuwe redactie beoogt slechts verduidelijking, geen wijziging van de betekenis. Artikel Omslag van algemene insolventiekosten Vgl. artikel 182 Fw. Geen omslag van algemene insolventiekosten vindt plaats over goederen die door een separatist of voor deze door de bewindvoerder op de voet van artikel worden tegeldegemaakt (hoewel men hier pleegt te spreken van goederen die 'buiten de boedel om worden tegeldegemaakt', behoren zij in feite natuurlijk wel tot de boedel). Hetzelfde geldt voor goederen waarop een retentierecht rust, waarvoor de retentiegerechtigde een recht van parate executie verkrijgt (artikel , vierde lid). Voor die gevallen is de bijdrage, bedoeld in artikel , eerste lid, verschuldigd. Evenmin vindt de omslag plaats in het geval, bedoeld in de artikel Artikel Deponering van uitdelingslijst Artikel 183 lid 1 en 2 Fw. Geschrapt zijn de goedkeuring door de rechter-commissaris (vergelijk artikel met toelichting) en de aankondiging in de Staatscourant. Lid 3. Zie artikel 187 lid 4 Fw. Artikel Verzet tegen uitdelingslijst Vgl. artikel 184 Fw. In lid 1 wordt het verzetrecht in afwijking van het huidige artikel 186 Fw uitgesloten voor schuldeisers die verzuimd hadden hun vordering tijdig ter verificatie in te dienen. Men zie de toelichting bij artikel Lid 2. Het ontvangstbewijs behoeft in afwijking van het huidige recht slechts te worden verstrekt als daarom is verzocht. Lid 3. Doordat een bezwaarschrift als bijlage bij de uitdelingslijst wordt gevoegd, zal daarvan op de voet van artikel inschrijving moeten worden gedaan in het insolventieregister. Langs die weg kunnen de andere schuldeisers daarvan derhalve kennis nemen. Artikel Behandeling van het verzet Vgl. artikel 185 Fw. Weggelaten is in het eerste en tweede lid dat de daarbedoelde terechtzittingen openbaar zijn, aangezien dat ook zonder vermelding vanzelf spreekt (artikel 27 Rv). Dat de beschikking in het derde lid wordt uitgesproken in het openbaar behoeft evenmin vermelding (artikel 28 Rv). Toegevoegd is dat ook de deurwaarder zonder schriftelijke machtiging kan optreden namens een schuldeiser. Overwogen is om de beslissing op een verzet tegen de uitdelingslijst in plaats van aan de rechtbank op te dragen aan de rechter-commissaris, op de grond dat deze niet langer, zoals thans, de uitdelingslijst goedkeurt. Op die grond zou denkbaar zijn de beslissing op verzet aan hem op te dragen. Daarvan is 143 (t)

232 evenwel, bij gebreke aan duidelijke voordelen voor zodanige wijziging, afgezien om nodeloze verschillen te voorkomen met een rangregeling overeenkomstig het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (eveneens van toepassing t.a.v. verdeling van door of ten behoeve van separatisten uitgewonnen goederen). Om dezelfde redenen is ervan afgezien dan in elk geval de dagbepaling voor de behandeling door de rechtbank niet aan de rechter-commissaris maar aan de rechtbank over te laten. Bij een beslissing omtrent verzet tegen een uitdelingslijst kan de rechtbank een nadere vaststelling doen van salaris en verschotten van de bewindvoerder (artikel lid 1, onder d). Lid 4. Zie artikel 187, leden 1, 2 en 3, Fw. De regeling voor cassatie tegen beschikkingen op verzet is zoveel mogelijk afgestemd op de algemene regeling voor hoger beroep en cassatie in artikel Artikel Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen, verkoop van schepen Vgl. artikel 188 Fw. Artikel Uitdeling van gereserveerde gelden Vgl. 189 Fw. De redactie is enigszins aangepast, zonder dat daarmee een inhoudelijke wijziging is beoogd. In lid 1 en lid 2 is rekening gehouden met de mogelijkheid dat na verwijzing naar de renvooiprocedure alsnog een schikking wordt bereikt. Lid 3 komt overeen met artikel 189 lid 1, tweede zin, waarvan de inhoud ook van belang is voor het geval dat de voorrang van een vordering betwist is. Artikel Uitkering aan schuldeisers, consignatie Artikel 192 Fw. Er is op praktische gronden voor gekozen storting in de consignatiekas bij tussentijdse uitdelingen uit te stellen tot na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Artikel Vrijgevallen gereserveerde baten De bepaling is ontleend aan artikel 194 Fw. Het bevel van de rechtbank kan worden uitgelokt door iedere belanghebbende, waaronder in dit verband in elk geval elk der schuldeisers, de schuldenaar, de (vroegere) bewindvoerder en de rechter-commissaris zijn te begrijpen (vgl. Van der Feltz II, blz. 257). Ook een ambtshalve bevel is niet uitgesloten. Op het bevel van de rechtbank is artikel van toepassing, zodat daartegen slechts beroep in cassatie openstaat. In de tweede volzin is voorzien in een vaststelling van salaris en verschotten van de bewindvoerder, zo mogelijk in het bevel zelf (als de omvang van de werkzaamheden op voorhand goed geschat kan worden) of in een afzonderlijke beschikking. Op praktische gronden is hoger beroep tegen de salarisvaststelling uitgesloten in artikel Omdat het hier veelal zal gaan om zeer bescheiden bedragen, is gekozen voor een eenvoudiger regeling dan in de artikelen tot en met Naast het in artikel 194 Fw geregelde geval dat hetgeen is gereserveerd ten behoeve van een betwiste vordering niet of niet geheel hoeft te worden uitgekeerd, is niet overgenomen dat ook ten tijde van de vereffening onbekende baten van de boedel later bekend worden en moeten worden verdeeld op grond van de bestaande uitdelingslijsten. Die regel geldt naar huidig recht slechts voor het geval dat het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van een slotuitdelingslijst, en niet bij opheffing van het faillissement (HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 69 en 70). Evenmin is voor dat laatste geval voorzien in de mogelijkheid van heropening van het faillissement. Dit leidt ertoe dat tussen beide gevallen dit verschil bestaat dat nieuwe schuldeisers niet meedelen in de alsnog bekend geworden bate als het faillissement was geëindigd door het verbindend worden van een slotuitdelingslijst, doch wel als het faillissement was opgeheven en nadien een nieuw faillissement is geopend. Het praktische verschil dat in het ene geval wel uitdelingslijsten voorhanden zijn en in het andere geval niet, vormt voor dit verschil 144 (t)

233 onvoldoende rechtvaardiging. Kennelijk is de wetgever in 1893 uitgegaan van de gedachte dat een opgeheven faillissement nadien geen rechtsgevolgen zou moeten hebben. Gezien de ontwikkeling waarbij steeds meer faillissementen door opheffing eindigen, ook als daarbij niet zozeer bij aanvang reeds een gebrek aan baten bestaat maar nadien de boedelschulden de baten blijken te overtreffen, is er reden om het hiervoor aangeduide verschil weg te nemen. In het voorontwerp is gekozen voor de benadering dat in alle gevallen dat een bate eerst later bekend wordt, deze bate beschikbaar is voor alle schuldeisers, zowel oude als nieuwe. Heeft de schuldenaar ter gelegenheid van het einde van de insolventie een schone lei verkregen, dan zullen de oude schuldeisers op een nadien bekend geworden bate alleen verhaal hebben indien de schone lei op grond van artikel wordt herroepen. De commissie heeft zich de vraag gesteld of in een latere insolventie, geopend in verband met een nadien bekend geworden bate, aan een eerdere uitdelingslijst in die zin betekenis zou moeten worden gehecht dat reeds geverifieerde schulden ook hier als geverifieerd zullen gelden (vgl. voor de inspanningstermijn na insolventie: artikel lid 5 en lid 2). Voor een zodanige regel ziet zij hier waar de mogelijkheid van nieuwe schuldeisers groter lijkt evenwel onvoldoende aanleiding. Afdeling 6.4 Beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen In afdeling 6.4 is de mogelijkheid geregeld dat een schuldenaar die een natuurlijke persoon is, bij het einde van de insolventie beëindiging van de afdwingbaarheid van de op hem resterende vorderingen verkrijgt. Daaromtrent dient de rechter desverzocht een beslissing te nemen aan de hand van de alsdan bekende omstandigheden betreffende de schuldenaar en zijn schulden. De 'goede trouw' (in dit verband een niet geheel zuivere term, waarmee in wezen gedoeld wordt op verschoonbaarheid) van de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden, alsmede de wijze waarop en de periode waarin de schuldenaar zich heeft ingespannen om zijn schuldeisers geheel of ten dele te voldoen, vormen de belangrijkste factoren bij de beslissing van de rechter. Anders dan onder het huidige recht bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, houdt de toelating tot de insolventie nog geen beslissing in omtrent de zojuist bedoelde verschoonbaarheid (goede trouw) van de schuldenaar. Door de rechter die beslissing pas tegen het einde van de insolventie behoeft te nemen, wordt de beslissing tot insolventverklaring eenvoudiger en kan de rechter zich voorts omtrent die verschoonbaarheid een beter gefundeerd oordeel vormen. Eveneens anders dan onder het huidig recht dient de rechter bij de beslissing of de schuldenaar zich voldoende lang heeft ingespannen voor de aflossing van zijn schulden, tevens rekening te houden met een aan de insolventie voorafgegane periode waarin de schuldenaar zich onder begeleiding van een door de rechter benoemde stille bewindvoerder voor de aflossing van zijn schulden heeft ingespannen. De commissie heeft zich afgevraagd hoe in verband met de verlening van de schone lei moet worden omgegaan met de huwelijksgemeenschap na afloop van de insolventie. Kan de ene echtgenoot een schone lei krijgen, ook als de andere echtgenoot daarvoor niet of nog niet in aanmerking komt? Uit oogpunt van eenvoud lijkt het op het eerste gezicht aantrekkelijk in gemeenschap gehuwde echtgenoten slechts gelijktijdig voor een schone lei in aanmerking te brengen. Een zo vèrgaande vermogensrechtelijke verbondenheid tussen echtelieden is uit systematisch oogpunt echter bepaald niet vanzelfsprekend. In het systeem van het voorontwerp kan de schuldenaar om een schone lei verzoeken (artikel 6.4.1). Het feit dat deze geheel of deels in gemeenschap is gehuwd, maakt de echtgenoot van de schuldenaar nog niet tot schuldenaar. Alleen al om die reden moet de schuldenaar alleen een schone lei kunnen krijgen. Het feit dat de gemeenschap in de insolventie valt, rechtvaardigt niet dat slechts aan beide echtgenoten tegelijkertijd een schone lei kan worden verleend. Artikel Beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen Lid 1. De bewindvoerder heeft mede tot taak zich ervan te vergewissen dat de schuldenaar die een natuurlijk persoon is desverlangd tijdig een verzoek doet als bedoeld in artikel 6.4.1, eerste lid (artikel 145 (t)

234 4.2.1 lid 2). Mogelijk zal de schuldenaar die zelf zijn insolventie heeft verzocht, dat kenbaar maken in het verzoek tot insolventverklaring. Denkbaar is ook dat de schuldenaar in enig later stadium aan de bewindvoerder kenbaar maakt in aanmerking te willen komen voor een schone lei, waarna de bewindvoerder zulks eventueel namens de schuldenaar aan de rechtbank kan kenbaar maken (verzoeken). In dat geval dient de rechtbank daaromtrent op zeker moment een beslissing te nemen als het einde van de insolventie nadert (behalve als dat einde wordt bewerkstelligd door een akkoord). Om de schuldenaar daadwerkelijk de kans te geven zijn maatschappelijk bestaan vrij van schulden weer op te bouwen, dient de niet-afdwingbaarheid die het gevolg is van toewijzing van het verzoek mede betrekking te hebben op de boedelvorderingen. In dit opzicht zet het voorontwerp een stap die verder gaat dan het huidige recht. Er zij aan herinnerd dat de status van boedelvordering mede toekomt aan het salaris en de kosten van de bewindvoerder (artikel lid 2 onder a). Na toewijzing van het verzoek kan derhalve ook deze vordering, voor zover deze bij opheffing van de insolventie niet uit de boedel kan worden voldaan, niet langer worden afgedwongen, ook niet als de Staat in deze aanspraken is gesubrogeerd (artikel 6.1.3, derde zin). De niet-afdwingbaarheid van vorderingen houdt in dat zij beschouwd moeten worden als natuurlijke verbintenissen (artikel 6:3 lid 2, onder a, BW). Het feit dat zij tegen de schuldenaar niet langer kunnen worden afgedwongen, laat uiteraard de uitkeringen die worden gedaan in het kader van de afwikkeling van de insolventie (en de eventueel daaropvolgende inspanningstermijn) onverlet. Lid 2. Dag, uur en plaats van de behandeling worden in het insolventieregister ingeschreven (artikel onder i). Schuldeisers worden daarnaast afzonderlijk in kennis gesteld van de behandeling. Lid 4 maakt het mogelijk dat een schuldeiser zich, ook zonder schriftelijke volmacht, laat vertegenwoordigen door een deurwaarder of advocaat. Aandachtspunt 13. Als het insolventieregister werkelijk een centrale rol gaat vervullen, zouden vervolgbrieven zoveel mogelijk moeten worden vermeden. De vraag is op welke termijn de ontwikkelingen zover zullen zijn voortgeschreden dat informatievoorziening exclusief elektronisch kan plaatsvinden. Vooralsnog zou in de eerste brief aan bekende schuldeisers kunnen worden vermeld op welke wijze men verdere gegevens over het verloop van de insolventie kan verkrijgen (denk aan inschrijving op een -lijst om op de hoogte te worden gehouden van wijzigingen). Een mededeling per geldt als schriftelijk (artikel 1.1.6). Artikel Weigeringsgronden Dit artikel bevat de gronden voor een weigering van de schone lei. In het volgende artikel (6.4.3) wordt geregeld welke vorderingen bij toewijzing van het verzoek wèl afdwingbaar blijven. In het daaropvolgende artikel wordt geregeld op welke wijze de schone lei wordt verleend indien het verzoek niet wordt afgewezen, maar de schuldenaar zich nog niet lang genoeg heeft ingespannen voor zijn schuldeisers om de niet-afdwingbaarheid reeds onvoorwaardelijk te verlenen. Bij de a-grond moet het gaan om de (onherroepelijke) beslissing waarbij de schone lei definitief is verleend (d.w.z. eventueel na afloop van de inspanningstermijn). Er bestaat een zekere overlap van de gronden onder b (tekortschietende verschoonbaarheid/goede trouw) en c (tekortschieten in de naleving van de uit de insolventie voortvloeiende verplichtingen). Niettemin is er voldoende onderscheid tussen deze gronden om ze afzonderlijk in de wet op te nemen. Uit de formulering van de b-grond komt naar voren dat het gaat om een strenge norm, die terughoudend dient te worden toegepast. De zoals hiervoor aangeduid: minder zuivere term 'goede trouw' is in het voorontwerp vermeden. Artikel Vorderingen die bij inwilliging afdwingbaar blijven Lid 1 bevat een opsomming van vorderingen die bij inwilliging van het verzoek om een schone lei afdwingbaar blijven. Ten opzichte van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, zoals gewijzigd door de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, is gekozen voor een wat eenvoudiger opzet. Van de in artikel (t)

235 lid 4 Fw gegeven opsomming van vorderingen die verband houden met feiten waarvoor de schuldenaar strafrechtelijk is vervolgd, zijn onder b slechts de boetes uit overtredingen behouden. De overige vorderingen zullen naar het komende recht vallen onder lid 1 onder a, dat echter ook andere ernstig verwijtbare vorderingen kan omvatten. Zo zullen niet alleen een boete wegens mishandeling, doch ook de schadevergoeding aan het slachtoffer buiten de schone lei kunnen blijven, ongeacht of die schadevergoeding door de (straf)rechter is opgelegd dan wel is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. Ter toelichting van lid 1 onder e diene het volgende. Een regeling is nodig voor het voortbestaan van hypotheekrecht voor een vordering die is aangegaan i.v.m. de eigen woning (vgl. de bij wet van 24 mei 2007, Stb. 192 vastgestelde artikelen 303 lid 3 jo. 358 lid 5 Fw. De commissie is van oordeel dat de regel van artikel dat een akkoord niet de hypothecaire schuldeiser treft v.z.v. diens vordering batig gerangschikt kan worden op het verbonden goed, ook bij de schone lei dient te gelden (vgl. artikel 358 lid 5 Fw). Separatisten behoren hun verhaalsrecht immers niet te verliezen door de insolventie als zodanig. Ook rente die is vervallen na de insolventverklaring dient onder de schone lei te vallen, behoudens voor zover gedekt door zakelijke zekerheden (als onder a). Aan de bijzondere regels van het huidige artikel 303 Fw bestaat daarnaast geen behoefte. Brengt de schone lei zonder nadere wettelijke regeling mee dat een pand- of hypotheekrecht teniet gaat? Ten aanzien van verjaring heeft de wetgever het nodig gevonden te bepalen dat pand- en hypotheekrechten teniet gaan als de rechtsvordering tot nakoming van de vordering tot zekerheid waarvan zij strekken, verjaart (artikel 3:323 lid 1 BW). Aan de werking van de verjaring wordt dus in beginsel geen afbreuk gedaan door een zakelijk zekerheidsrecht ten behoeve van de schuldeiser. Voor vuistpandrecht geldt evenwel een uitzondering (artikel 3:323 lid 2 BW), welke mede verband houdt met het vermoeden dat de vordering niet voldaan zal zijn zolang het pand zich in handen van de schuldeiser bevindt en deze ook mede op grond van zijn macht over het pand kan hebben afgezien van invorderingsmaatregelen tegen de schuldenaar. In deze wettelijke regeling ligt besloten dat de wetgever ervan uit is gegaan dat zonder wettelijke bepaling een pand- of hypotheekrecht niet teniet gaat wanneer een vordering niet langer kan worden afgedwongen. In het verlengde van artikel dient de schone lei, zo meent de commissie, géén afbreuk te doen aan zakelijke zekerheidsrechten. Daartoe is lid 1 onder e opgenomen. Hetgeen bij verjaring thans alleen voor vuistpand is bepaald, geldt hier dus ook voor hypotheek (anders Polak-Wessels Insolventierecht IX, nr. 9405). Beslissend is hier dat de meest voorkomende zakelijke zekerheidsrechten hypotheekrechten zullen zijn in verband met de financiering van een woning. Zou men het hypotheekrecht laten tenietgaan door de schone lei, dan zou dat de hypotheeknemer dwingen steeds van zijn recht van parate executie gebruik te maken, ook in gevallen dat de schuldenaar bereid en in staat is de aan de vordering verbonden rente- en aflossingsverplichtingen te blijven voldoen. Thans in dergelijke gevallen gevolgde constructies met behulp van schuldvernieuwing zijn dan niet meer nodig. Aandachtspunt 14. Bij het bepaalde in artikel lid 1, onder b, verdient aanbeveling dat, zolang niet op het verzoek als bedoeld in het eerste lid is beslist, de tenuitvoerlegging van het vonnis waarbij de geldboete en vervangende hechtenis zijn opgelegd, wordt geschorst. Dat hoort evenwel thuis in de invoeringswetgeving bij de nieuwe insolventiewet. Aandachtspunt 15. Vorderingen als bedoeld onder c (studiefinanciering) vallen naar huidig recht wèl weg bij een faillissementsakkoord doch niet bij een Wsnp-akkoord (artikel 299a jo. 340 Fw). Dit verschil is niet goed te verklaren. In het voorontwerp is niet langer sprake van een dergelijk verschil: ook studiefinancieringsvorderingen vallen onder een akkoord. Vorderingen onder d (erfrechtelijke vorderingen op de langstlevende echtgenoot) vallen op grond van hun bijzondere karakter (dat hierin bestaat dat zij bestemd zijn om pas bij overlijden van de langstlevende te worden voldaan) naar huidig recht niet onder de schone lei (artikelen 4:13 lid 5 en 4:81 lid 6 BW). Een bijzondere regeling voor het geval van een akkoord heeft de wetgever evenwel niet getroffen. Een nadere overweging is hier dus nodig. Deze afweging, die vooral betrekking heeft op de erfrechtelijke verhouding tussen de langstlevende echtgenoot en de kinderen van de eerstoverleden echtgenoot, kan het best worden gemaakt in het kader van de invoeringswetgeving. 147 (t)

236 Lid 2. Evenals naar huidig recht (artikel 300 Fw) zal de schone lei niet werken ten voordele van borgen en andere medeschuldenaren. Hetzelfde geldt ingevolge artikel bij een akkoord. Er is geen reden waarom de schone lei wèl een beletsel zou moeten vormen voor het uitoefenen van een zakelijk zekerheidsrecht op een goed van een derde. Zulks is ook bij een akkoord niet het geval (artikel , artikel 160 Fw). In het voorontwerp is buiten twijfel gesteld dat een door een derde-hypotheekgever in zekerheid gegeven goed ook na verlening van een schone lei aan de schuldenaar voor diens schuld kan worden uitgewonnen. Artikel Voorwaardelijke beëindiging van afdwingbaarheid Lid 1. Uit de woorden 'na de insolventie' volgt dat ook bij voorwaardelijke beëindiging van afdwingbaarheid de insolventie eindigt. Dit is een belangrijk aspect van de regeling. Opmerking verdient voorts dat ook bij voorwaardelijke beëindiging artikel van toepassing is. Indien er vorderingen zijn als bedoeld in artikel 6.4.3, onder a, dient de rechter deze derhalve in de beschikking aan te wijzen. Lid 2. Met het woord 'verder' wordt uitgedrukt dat de bepaling ook kan worden toegepast als er wel enig actief ter verdeling aanwezig is, maar niet de verwachting gewettigd is dat er nog aanvullend actief door de schuldenaar zal worden gespaard. Bij andere omstandigheden, de schuldenaar betreffende, moet vooral worden gedacht aan omstandigheden, gelegen in de persoon van de schuldenaar. Zo kan het bij een schuldenaar met een geestelijke handicap als niet zinvol worden beschouwd om uit te gaan van een termijn van drie jaren. Andere omstandigheden, die overigens niet de persoon zelf betreffen, zouden bijvoorbeeld gelegen kunnen zijn in het feit dat de schuldenaar reeds jarenlang door beslagleggingen heeft moeten leven op het niveau van de beslagvrije voet, terwijl hij door hem niet toerekenbare oorzaken (bijvoorbeeld wachttijden) geen schuldhulp heeft gekregen. Artikel Nagekomen feiten na schone lei De bepaling biedt de mogelijkheid tot herroeping van een verleende schone lei. In overeenstemming met het huidige artikel 358a Fw is deze mogelijkheid beperkt tot het geval dat achteraf blijkt dat de schuldenaar heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen (bijvoorbeeld doordat de schuldenaar een bate aan het zicht van de bewindvoerder had onttrokken). Zou de benadeling ten tijde van de beslissing over de afdwingbaarheid van vorderingen bekend zijn geweest, dan zou de afdwingbaarheid op grond van artikel 6.4.2, onder b en c, niet zijn beëindigd. Tegen de beslissing op het verzoek staat ingevolge artikel hoger beroep en cassatie open. Een herroeping van de schone lei wordt ingeschreven in het insolventieregister: zie artikel (dit komt in de plaats voor de publicatie in de Staatscourant van artikel 358a Fw). Afdeling 6.5 Slotbepalingen Artikel Hoger beroep en cassatie In verband met de hier gegeven algemene regeling voor hoger beroep en cassatie is in afdeling 6.2 de huidige regeling voor rechtsmiddelen tegen beschikkingen omtrent homologatie van een akkoord (artikelen 154, 155 en 156 Fw) niet overgenomen. Wel zijn elementen uit artikel 154 Fw overgenomen in artikel 6.5.1, eerste lid. Hoger beroep staat uiteraard niet open tegen beschikkingen op verzet tegen een uitdelingslijst (artikel 6.3.8, derde lid). De verwijzing naar artikel brengt mee dat tegen een bevel om vrijgevallen baten te vereffenen en te verdelen op de grondslag van de bestaande uitdelingslijsten geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat. Naar huidig recht is uit artikel 18 Fw afgeleid dat anders dan de schuldenaar en de schuldeisers voor de 148 (t)

237 commissie uit de schuldeisers geen hoger beroep openstaat tegen de opheffing van de insolventie (HR 4 februari 2000, JOR 2000/39). Ingevolge artikel staat hoger beroep open voor 'elke belanghebbende'. Zeker gelet op de toezichthoudende taak die de schuldeiserscommissie ingevolge artikel zal hebben, bestaat er geen reden om haar niet mede te begrijpen onder de belanghebbenden die tegen een opheffing van de insolventie hoger beroep zouden kunnen instellen. Aan artikel 155 Fw (hoger beroep tegen beschikking omtrent homologatie) is ontleend dat in lid 2 een termijn wordt gesteld voor de (aanvang van de) behandeling. Aldus wordt een zekere mate van voortvarendheid van de procedure verzekerd. Wel is de termijn t.o.v. artikel 155 Fw verlengd van twintig dagen (ongebruikelijk in onze wetgeving) tot uiterlijk in de vierde week na de indiening van het verzoekschrift in hoger beroep. Een termijn als deze komt ook voor in artikel 7:685 BW. Artikel heeft geen betrekking op rechtsmiddelen tegen beslissingen van de rechter-commissaris. Daarvoor zie men artikel Artikel Geen rechtsmiddelen bij vaststelling ingevolge artikel Geen rechtsmiddelen staan open tegen de vaststelling van salaris en verschotten van de bewindvoerder in het geval dat vrijgevallen baten alsnog moeten worden vereffend en verdeeld op de grond van de reeds bestaande uitdelingslijsten. Gelet op de vermoedelijk geringe omvang van de hiermee gemoeide bedragen en het administratieve karakter van deze maatregel, is het verantwoord om rechtsmiddelen achterwege te laten. Artikel (vervallen) Artikel Wijzen waarop de insolventie eindigt Dit is een algemene bepaling over verschillende wijzen waarop de insolventie kan eindigen. In voorgaande afdelingen zijn deze onderscheiden wijzen van afwikkeling achtereenvolgens uitgewerkt (in afdeling 6.1 de opheffing, in afdeling 6.2 het akkoord, in afdeling 6.3 de uitdelingen). Lid 1, onder a. Deze bepaling is toegevoegd naar analogie van de overeenkomstige bepaling over homologatie van het akkoord (onder b), met dien verstande dat ook rekening is gehouden met een verzoek tot beëindiging van de afdwingbaarheid van de restvorderingen. Lid 1, onder b. Vgl. artikel 161 Fw, zoals gewijzigd door w.v Bij beschikkingen pleegt niet te worden gesproken van kracht van gewijsde. Geschrapt is de bekendmaking in de Staatscourant. Wel dient de homologatie (zodra deze onherroepelijk is) in het insolventieregister te worden opgenomen (artikel 1.2.2). Lid 1, onder c. Vgl. artikel 193 lid 1 Fw. De bekendmaking door de curator is niet overgenomen. Voldoende is dat de slotuitdelingslijst alsmede op eventueel daartegen gedaan verzet gegeven beschikkingen worden gepubliceerd (artikel 1.2.2, onder g). Geschrapt zijn de aan het begin van artikel 193 Fw voorkomende woorden 'zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd'. Omdat ook in dat geval de uitkeringen aan de schuldeisers volgen op een (slot)uitdelingslijst (vgl. Van der Feltz II, blz. 237 en 256), behoeft dat geval geen afzonderlijke vermelding. Weggelaten is voorts de verwijzing naar nagekomen baten (artikel 194 Fw), omdat deze in het voorontwerp niet terugkeert (zie de toelichting bij artikel ). Lid 2. Een akkoord kan volgens het voorontwerp ook na de verificatievergadering worden aangeboden, uiterlijk tot het tijdstip dat de insolventie door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Op het aangeboden akkoord zal dan eerst moeten worden beslist, voordat de insolventie kan eindigen. Het aangeboden akkoord behoeft er niet aan in de weg te staan dat vastgestelde uitdelingen doorgang vinden. Wel zullen de voor de behandeling van het akkoord benodigde middelen aanwezig moeten zijn en zo nodig door de schuldenaar aanvullend beschikbaar moeten worden gesteld (vgl. artikel ). Bij gebreke daarvan kan de insolventie bij gebrek aan baten worden opgeheven. 149 (t)

238 Lid 3. Het verzoek tot beëindiging van afdwingbaarheid van vorderingen ('schone-leiverzoek') komt aan de orde in afdeling 6.4. De insolventie kan, indien hierom is verzocht, eerst door opheffing of verbindend worden van de slotuitdelingslijst eindigen zodra vaststaat of de schone lei wordt verleend. De beëindiging van afdwingbaarheid die pas definitief wordt nadat de insolventie reeds is geëindigd na het met succes doorlopen van een (aanvullende) inspanningstermijn vindt haar regeling in afdeling 7.3. Artikel Rekening en verantwoording Vgl. artikel 193 Fw. In faillissement geldt de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording slechts na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (en als alle vorderingen volledig zijn voldaan), doch niet bij opheffing wegens gebrek aan baten. Voor de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geldt een zodanige verplichting evenwel ook als de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd zonder dat het tot een slotuitdelingslijst komt of een slotuitdelingslijst waarop niets te verdelen wordt vermeld (artikel 356 lid 3 Fw). In het voorontwerp is ervoor gekozen steeds een rekening en verantwoording voor te schrijven, in het geval van een akkoord tegenover de schuldenaar (vgl. daarvoor artikel 162 lid 1 Fw). Het eindverslag wordt ter griffie neergelegd ter inzage van een ieder, zodat belanghebbenden eventuele bezwaren kenbaar kunnen maken. Elektronische inzage zal mogelijk kunnen zijn via de weg van artikel lid 3 en lid 2). In artikel 490c Rv is t.a.v. de verdeling van de opbrengst van de executie na beslag rekening en verantwoording slechts voorgeschreven indien een belanghebbende (schuldeiser of schuldenaar) dat verlangt. In insolventie zal het nogal eens gaan om zodanig geringe bedragen dat schuldeisers voor rekening en verantwoording niet warm zullen lopen. Om die reden is in artikel 193 Fw rekening en verantwoording aan de rechter-commissaris voorgeschreven. Voor de inspanningstermijn na insolventie vergelijke men voor de rekening en verantwoording artikel Artikel Teruggave van administratie en restant boedel; liquidatie-akkoord Vgl. artikel 193 lid 3 Fw en 162 lid 2 Fw. Hetgeen behoort tot de administratie dient uiteraard aan de schuldenaar te worden teruggegeven. Hetzelfde geldt voor (andere) eventueel nog tot de boedel behorende goederen en gelden. Dit zal met name het geval zijn bij een akkoord, maar kan zich ook voordoen bij opheffing van de insolventie wegens gebrek aan baten. Nieuw is de mogelijkheid om de administratie in bewaring te geven bij een goedgekeurde bewaarder. De eventueel aan de bewaring verbonden kosten zullen als verschotten van de bewindvoerder ten laste van de boedel kunnen worden gebracht. In lid 3 wordt herinnerd aan de mogelijkheid van een liquidatie-akkoord, waarbij de boedel ten behoeve van de schuldeisers verder wordt geliquideerd door bij het akkoord aangewezen vereffenaars. Artikel Herleving van verhaalsrecht Vgl. artikel 195 Fw, dat evenwel beperkt is tot de situatie na verbindend worden van een slotuitdelingslijst. De term 'afdwingbaar' verwijst in de eerste plaats naar de mogelijkheid voor de schuldenaar om een schone lei te vragen (afdeling 6.4), terwijl afdwingbaarheid voorts ook geheel of ten dele kan vervallen door de verbindende werking van een akkoord (artikel ). Artikel 195 Fw staat eraan in de weg (door de woorden 'tegen de goederen') dat een vordering tegen de schuldenaar na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst wordt tenuitvoergelegd door middel van lijfsdwang. Daarmee kwam de regering tegemoet aan bezwaren zonder ze uitdrukkelijk te onderschrijven dat tenuitvoerlegging bij lijfsdwang niet zinvol geacht kon worden, als alle goederen in het faillissement reeds waren uitgewonnen (Van der Feltz II, blz. 261). Deze uitsluiting van lijfsdwang geldt niet na akkoord en na opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten (zie losbl. Fw, artikel 195, aantekening 2 en de daargenoemde jurisprudentie). In artikel is de in artikel 195 Fw opgenomen uitsluiting van de mogelijkheid van tenuitvoerlegging bij lijfsdwang niet overgenomen. Door de artikelen 150 (t)

239 588 en 600, onder d, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is reeds voldoende verzekerd dat lijfsdwang achterwege blijft als de schuldenaar buiten staat is te voldoen aan de verplichting waarvoor de lijfsdwang is gevraagd. Buiten die gevallen valt niet in het algemeen in te zien dat lijfsdwang steeds dus ook als de schuldenaar inmiddels wèl weer over financiële middelen beschikt achterwege behoort te blijven. Artikel Bindende kracht tegen de schuldenaar Artikel 196 Fw. De hierbedoelde erkenning heeft ook bindende kracht tegen de schuldenaar als de insolventie is geëindigd door een akkoord of door opheffing (die na de verificatievergadering slechts in uitzonderlijke omstandigheden zal voorkomen). Van Schilfgaarde wijst er in zijn noot onder HR 4 februari 2005, NJ 2005, 362 (UPC/Movieco) op dat artikel 196 Fw slechts geldt na vereffening en dat na homologatie van een akkoord artikel 159 Fw geldt. Het verschil is volgens Van Schilfgaarde dat na homologatie een door de schuldenaar niet betwiste vordering nog niet bindend tegen hem vaststaat, ook al is er wel een executoriale titel. Hij wijst er daarbij op dat de HR dit 'wellicht anders ziet', maar dan (volgens hem) niet op goede grond. Zie echter HR 2 november 1928, NJ 1928, blz. 1682, m.nt. EMM, waaruit met zekerheid blijkt dat na homologatie van een akkoord een in de insolventie erkende vordering tegen de schuldenaar vaststaat. Daarvoor bestaat in faillissement ook goede grond, gelet op het feit dat in dat geval verificatie heeft plaatsgevonden. Twijfel is mogelijk of het terecht is dat de Hoge Raad een in surseance erkende vordering na totstandkoming van een akkoord nog niet beschouwt als vaststaand tegen de schuldenaar. De Hoge Raad baseert deze benadering op het ontbreken van een op vaststelling van de vordering gerichte verificatie. Hoewel het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen executoriale kracht en kracht van gewijsde in het berechte geval leidde tot een redelijke uitkomst, is het toch niet overtuigend. Zelfs als men oordeelt dat de surseance, door het ontbreken van de mogelijkheid van een renvooiprocedure, geen volwaardig mechanisme kent om vorderingen vast te stellen, valt niet goed in te zien waarom bij ontbreken van betwisting door zowel medeschuldeisers als schuldenaar niet geconcludeerd zou mogen worden dat de vordering niet slechts executabel is tegen de schuldenaar, maar ook bindend tegen hem vaststaat. Het arrest van de Hoge Raad uit 1928 behoudt voorts zijn belang voor de vaststelling dat de kracht van gewijsde tegen de schuldenaar, welke in dit artikel aan de orde is, niet zonder meer gelijk gesteld kan worden met 'gezag van gewijsde' in de zin van artikel 236 lid 3 Rv. Het verschil zit hem erin dat de bindende kracht slechts tegen de schuldenaar werkt en dat de schuldeiser, zoals van belang kan zijn onder de bijzondere omstandigheden als welke zich in het arrest van 1928 voordeden, niet gebonden is aan het bestaan van de vordering. Uit artikel 186 lid 1 Fw (dat in het voorontwerp niet terugkeert) kan overigens, zoals Meijers in zijn noot opmerkt, hetzelfde worden afgeleid. Artikel Executoriale titel na de insolventie Vgl. Artikel 159 en 196 Fw. Niet uitgesloten is dat ook na een opheffing van de insolventie (indien deze plaatsvindt nadat een verificatievergadering reeds heeft plaatsgevonden) een schuldeiser behoefte heeft aan een executoriale titel. De huidige artikelen 159 en 196 Fw kunnen reeds om die reden niet ongewijzigd worden gehandhaafd. Van belang is voorts dat aan een executoriale titel geen behoefte bestaat als aan de schuldenaar een schone lei is verleend (in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen ontbreekt dan ook een equivalent van artikel 196 Fw). Dat is ook het geval als de insolventie een rechtspersoon betreft die door de insolventie wordt ontbonden. Gekozen is daarom voor een regeling waarbij schuldeisers desverlangd een bevelschrift in executoriale vorm kunnen krijgen voor hun vorderingen, voor zover niet door de schuldenaar betwist en voor zover bij het einde van de insolventie onvoldaan en afdwingbaar gebleven. Voor zover een schuldeisers bij een tussentijdse uitdeling voldoening van een deel van zijn vordering heeft ontvangen, wordt daarmee rekening gehouden bij de hoogte van het bedrag waarvoor een executoriale titel kan worden verkregen. In geval van akkoord dient het bevelschrift voorts rekening te houden met de voor de schuldeiser verbindende werking van het akkoord (voor het meerdere is de vordering immers niet meer afdwingbaar), zodat het bevelschrift slechts betrekking zal hebben op het bij het akkoord toegezegde percentage van de vordering. Is de schone lei slechts voorwaardelijk verleend (artikel 6.4.4), dan zal ook het bevelschrift een voorwaardelijk karakter 151 (t)

240 moeten dragen. Toelichting voorontwerp Insolventiewet Indien een faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, vormen de in artikel 196 Fw bedoelde stukken voor erkende schuldeisers de enige executoriale titel (Van der Feltz II, blz. 268). Onzeker is of eenzelfde exclusiviteit in het geval van een akkoord toekomt aan de in artikel 159 Fw bedoelde stukken (vgl. Rechtbank Rotterdam 25 november 1999, JOR 2000, 37, waartegen Losbladige Faillissementswet, aantekening 2 bij artikel 159 Fw. Voor een verschil bestaat naar het oordeel van de commissie geen goede grond. Er bestaat voorts, zeker in het stelsel van het voorontwerp, waar schuldeisers alleen desverlangd een executoriale titel verkrijgen, geen goede reden waarom afbreuk zou moeten worden gedaan aan aan de kracht van executoriale van titels waarover schuldeisers reeds beschikken (een beperking kan uiteraard wel voortvloeien uit het feit dat de insolventie is geëindigd met een akkoord). Artikel doet derhalve eerdere executoriale titels niet hun kracht verliezen. Het bevelschrift zal worden opgemaakt aan de hand van het proces-verbaal van de verificatievergadering. Indien de verificatie heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 5.3.3, kan gebruik worden gemaakt van de in artikel , derde lid, bedoelde lijst. In verband met het belang dat aan de lijst kan toekomen voor de executie is aan artikel toegevoegd dat van de lijst verbetering kan worden gevraagd op dezelfde wijze als mogelijk bij het proces-verbaal. 152 (t)

241 Deel 2. BIJZONDER DEEL Titel 7. Voorzieningen buiten insolventie Afdeling 7.1 Akkoord buiten insolventie In het voorontwerp is een regeling opgenomen voor een akkoord buiten insolventie. In de regeling zijn, mede met het oog op het beperkt houden van de kosten, formaliteiten zoveel mogelijk vermeden. Om de slagingskans zo groot mogelijk te maken, kan het akkoord in stilte worden voorbereid en behoeft het verzoek niet te worden gepubliceerd. Uiteraard dient het wel in voldoende waarborgen voor schuldeisers te voorzien. Veel schuldenaren proberen vóór een (al dan niet eigen) verzoek tot insolventverklaring een akkoord te bereiken met hun schuldeisers, teneinde op die wijze een insolventie af te wenden. Een akkoord dat op deze wijze tot stand komt, wordt een buitengerechtelijk of onderhands akkoord genoemd. Indien de schuldenaar niet in staat is zijn verplichtingen volledig na te komen, wordt een onderhands akkoord als een wenselijke oplossing gezien. De wijze waarop het onderhands akkoord tot stand kan worden gebracht is geheel vormvrij. De inhoud wordt door de wilsovereenstemming tussen partijen bepaald. In de regel geschiedt de aanbieding bij wijze van brief of circulaire aan de schuldeisers houdende een aanbod tot een regeling omtrent de betaling van de vorderingen. Voor het akkoord gelden de regels van het algemeen verbintenissenrecht. Het is een meerpartijenovereenkomst tussen de schuldenaar en een of meer van zijn schuldeisers. Het voordeel is dat de aanbieding en de inhoud van een onderhands akkoord niet wordt gepubliceerd en een eventuele bedrijfsvoering niet nadelig zal beïnvloeden. Buitenstaanders blijven ervan onkundig. Het nadeel is uiteraard dat een enkele schuldeiser de totstandkoming kan frustreren door het aanbod niet te accepteren. Daarenboven is de schuldenaar niet gevrijwaard tegen beslag en executiemaatregelen of een aanvraag tot insolventie door zijn schuldeisers. Er zijn in het verleden voorstellen gedaan om tot een ruimere mogelijkheid tot aanbieding en verbindend worden van een onderhands akkoord te komen. Dergelijke regelingen waren erop gericht dat de schuldenaar, die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, in een korte procedure en zonder de negatieve effecten van een faillissement, surseance van betaling of schuldsaneringsregeling een door hem aan zijn gezamenlijke schuldeisers onderhands aangeboden akkoord, door de rechter kon laten homologeren. Tot een wettelijke regeling is het echter nooit gekomen. Dit neemt niet weg dat ook zonder een wettelijke regeling een schuldeiser onder omstandigheden gehouden kan zijn of in kort geding kan worden gedwongen een onderhands aangeboden akkoord te accepteren, maar de rechter is daarbij wel terughoudend. De hoofdregel is dat een schuldeiser aanspraak kan maken op volledige betaling van zijn vordering en, buiten de in de wet voorziene gevallen, geen genoegen behoeft te nemen met een gedeeltelijke betaling tegen finale kwijting. Het in de wet voorziene geval betreft thans alleen het akkoord (bij faillissement of surseance), dat met een aantal wettelijke waarborgen is omkleed. Ontbreken vorenbedoelde waarborgen, dan is de weigering om mee te werken aan een onderhands akkoord niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht behoren te nemen. Het levert evenmin misbruik van bevoegdheid of een onrechtmatige daad op. Onder dergelijke omstandigheden is het handhaven van een insolventieverzoek, tegen de wens van het merendeel van de concurrente schuldeisers, dan ook niet onrechtmatig. Vergelijk in dit kader HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, in welke beslissing de Hoge Raad overwoog 'dat bij toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.' Indien echter en hierin ligt de prikkel voor de weigerachtige schuldeisers voldoende aannemelijk is dat 153 (t)

242 het niet aanvaarden van een onderhands akkoord leidt tot een insolventieprocedure en dit op haar beurt tot een lagere of geen uitkering aan schuldeisers, dan heeft een schuldeiser geen redelijk belang zijn medewerking te weigeren. Hetzelfde geldt indien voldoende aannemelijk is dat het aangeboden akkoord het hoogst haalbare is. Behalve de mogelijkheid om een of meer schuldeisers in kort geding te dwingen tot medewerking aan een onderhandse akkoordregeling, kan daarvoor naar huidig recht ook gebruik worden gemaakt van de regeling in de Wsnp, die uiteraard alleen geldt voor de schuldenaar die natuurlijke persoon is. In de Faillissementswet is door de wet van 24 mei 2007, Stb. 192, een eenvoudige regeling opgenomen, waarmee kan worden bereikt dat een weigerachtige schuldeiser wordt gedwongen tot medewerking aan een door de schuldenaar onderhands aangeboden schuldenregeling. In artikel 287a lid 1 wordt bepaald dat de schuldenaar in het verzoekschrift, als bedoeld in artikel 284, eerste lid, de rechtbank kan verzoeken één of meer schuldeisers die weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling. De schuldenaar en de betrokken schuldeiser(s) worden gehoord. De rechtbank dient de belangen tussen de schuldenaar en de schuldeisers af te wegen en kan het verzoek toewijzen en de schuldeisers in de kosten verwijzen. De procedure heeft in wezen het karakter van een kort gedingprocedure, met dien verstande dat deze plaatsvindt ten overstaan van de insolventierechter. Het is een procedure tussen de schuldenaar en één of meer van zijn schuldeisers. Wordt het verzoek toegewezen dan komt het niet tot behandeling van het (subsidiaire) verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Ook vóór de invoering van artikel 287a Fw ging de wet uit van het belang van het beproeven van een onderhandse regeling van schulden. Zo moet het verzoekschrift ingevolge artikel 285 onder e een met redenen omklede verklaring bevatten dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen. De regeling van artikel 287a lid 1 geeft nu een mogelijkheid een minnelijke regeling af te dwingen en op die wijze een wettelijke schuldsaneringsregeling niet te laten aanvangen. Aan de bepaling kleven echter ook onduidelijkheden en bezwaren. Wat gebeurt er als een schuldenaar zijn verplichtingen onder de aldus tot stand gekomen regeling niet nakomt; kunnen andere schuldeisers dan ontbinding van de schuldenregeling vorderen? Kan een schuldeiser zijn eerder verleende toestemming intrekken of van gedachten veranderen als blijkt dat abusievelijk is vergeten een schuldeiser aan te melden, die niet aan de regeling gebonden is en volledig moet worden voldaan? Zouden schuldeisers de vorderingen van andere schuldeisers niet moeten kunnen betwisten? Bij de evaluatie van de Wsnp is duidelijk geworden dat het minnelijke traject dat een schuldenaar geacht wordt te doorlopen alvorens hij tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, niet goed werkt. Dit vindt een oorzaak in de soms problematische situatie waarin de schuldenaar zich bevindt. Gepleit wordt voor een geïntegreerde aanpak van preventie en een minnelijke regeling met een juridisch vangnet. Dat een geïntegreerde aanpak van problematische schulden noodzakelijk is, staat niet ter discussie. Een succesvol doorlopen minnelijk traject komt feitelijk neer op een akkoordregeling buiten insolventie. Bij het tot stand brengen van een dergelijk onderhandse schuldenregeling, waarbij gemeenten, kredietbanken en schuldhulpverleners (voor met name natuurlijke personen en advocaten en accountants (voor rechtspersonen) een belangrijke rol kunnen vervullen, kan de wettelijke insolventieprocedure worden ontlopen. De problemen waarvoor in dat verband oplossingen moeten worden gevonden, zijn soms juridisch maar vaak ook sociaal van aard, met name als de oorzaken van de financiële tekorten gelegen zijn in werkloosheid, echtscheiding, ziekte, verslaving of onkunde. De benodigde hulp is soms technisch (budgetbeheer) en soms maatschappelijk. Het is duidelijk dat deze maatschappelijke problemen niet kunnen worden opgelost door middel van een Insolventiewet. Er zijn trajecten die kunnen voorkomen dat de schuldenaar als gevolg van zijn maatschappelijke problemen ook insolvent raakt (schuldhulpverlening, budgetbeheer). Indien deze trajecten echter niet zijn gevolgd of geen regeling tot stand hebben gebracht, dient het regime van de Insolventiewet toepassing te kunnen vinden. Nieuw ten opzichte van het bestaande wettelijk instrumentarium is dat het voorontwerp insolventiewet (zowel voor natuurlijke personen als rechtspersonen) een regeling bevat voor een akkoord buiten insolventie. Gekozen is voor de term 'akkoord buiten insolventie', en niet buitengerechtelijk akkoord, omdat het akkoord steeds rechterlijke bemoeienis vergt, zowel bij de stemming over het akkoord als bij de homologatie ervan. Een akkoord buiten insolventie behoort tot wat wel wordt aangeduid als 'pre-insolventie procedures'. Dit zijn meestal hybride vormen van buitengerechtelijke reorganisaties en formele reorganisatieprocedures. 154 (t)

243 Een voorbeeld zijn de 'prepackaged deals' die in de Verenigde Staten kunnen worden gesloten, waarbij de schuldeisers een reorganisatieplan aannemen en door de rechter laten goedkeuren voordat een formele procedure is gestart. Dergelijke procedures besparen tijd en kosten. Onder het Franse recht is het mogelijk een regeling te treffen met de schuldeisers met de hulp van een door de rechtbank te benoemen bemiddelaar ('mandataire ad hoc'). De door deze bemiddelaar getroffen schikking kan door de rechtbank worden bekrachtigd. (Frankrijk heeft deze wet in augustus 2005 aangepast). Het Duitse recht biedt de schuldenaar de mogelijkheid om, onder toezicht van een 'Sachverwalter', doch voordat de insolventie is uitgesproken, maatregelen te nemen die tot een akkoord zouden kunnen leiden (artikel 270 InsO). Een andere mogelijkheid is het volgen van de zogenoemde 'London approach', een stelsel van niet-bindende regels om regelingen tot stand te brengen tussen schuldenaar en (een gedeelte van) de schuldeisers. Bij dergelijke regelingen is niet voorzien in bekrachtiging door de rechter. De regels van de 'London approach' zijn neergelegd in de 'Statement of Principles for a Global Approach to Multi-Creditor Workouts', een uitgave van Insol International. De commissie acht deze regels ook voor Nederland nuttig, maar niet bruikbaar voor een wettelijke vastlegging. In de Nederlandse situatie zal een akkoord buiten insolventie moeten inhouden: een door de schuldenaar aangeboden en door een gekwalificeerde meerderheid van zijn schuldeisers aanvaarde regeling waarin de verplichtingen van de schuldenaar tot voldoening van zijn schulden naar omvang of tempo worden verlicht, welke regeling na rechterlijke goedkeuring (homologatie) bindend is voor alle schuldeisers, ook diegenen die daarmee niet hebben ingestemd. Een akkoord wordt wel opgevat als een meerpartijenovereenkomst. Uit het voorgaande blijkt dat het daarbij dan wel gaat om een bijzondere overeenkomst, in die zin dat voor de totstandkoming speciale procedures gelden en bovendien niet elk der gebonden partijen met de 'overeenkomst' hoeft te hebben ingestemd. In de voorgestelde procedure kunnen, indien er voldoende steun onder de schuldeisers bestaat voor het akkoord, ook de overige schuldeisers gedwongen worden het te aanvaarden. Het is de plicht van een schuldenaar, die geacht wordt zijn schuldeisers te kennen, hen in kennis te stellen van het aangeboden akkoord en hen uit te nodigen aan de stemming deel te nemen. Een schuldeiser die hieraan geen gevolg geeft, wordt niettemin, na aanneming en homologatie, aan het akkoord gebonden. Een schuldeiser die niet wordt opgeroepen, kan zijn vordering alsnog voor de behandeling aanmelden en aan de stemming deelnemen. Een schuldeiser die niet wordt opgeroepen (bijvoorbeeld doordat de schuldenaar niet van diens vorderingsrecht op de hoogte is), is niet aan het akkoord gebonden. Oproeping van schuldeisers voor de stemming over een akkoord buiten insolventie, en zelfs de wetenschap dat daarover wordt nagedacht, kan aanleiding geven voor acties van schuldeisers. Het moment dat een schuldeiser kennis draagt van (de voorbereiding van) een akkoord, zal verschillend zijn en zal afhankelijk van de omstandigheden. Er kunnen lange onderhandelingen aan vooraf gaan, maar het is ook mogelijk dat de schuldeiser er eerst van hoort, nadat het verzoek bij de rechtbank is ingediend, een datum voor de behandeling is vastgesteld en al dan niet voorlopige voorzieningen zijn uitgesproken. De indiening van het verzoek wordt niet gepubliceerd. Schuldeisers die er geen kennis van dragen zijn dan ook niet gebonden. Ook indien de schuldenaar zou kiezen voor een voorlopige voorziening in kort geding, vindt geen openbaarmaking plaats en zijn overige schuldeisers niet aan de uit te spreken voorziening gebonden. Het is mogelijk (groepen van) schuldeisers met reden buiten het akkoord te laten. Dit kan gebeuren bij de reorganisatie van rechtspersonen. Bijvoorbeeld indien de regeling slechts bestemd is voor specifieke schuldeisers (zoals enkele financiers) terwijl alle overige (handels)schulderseisers volledig worden voldaan. Hierop ziet met name de 'London approach'. De voorgestelde regeling sluit in veel opzichten aan bij de in het voorontwerp geregelde akkoord binnen insolventie. Tegelijkertijd is de regeling zo opgezet dat de bestaande praktijk ten aanzien van natuurlijke personen zo min mogelijk behoeft te worden aangepast. Ook thans moeten Gemeentelijke Kredietbanken en andere schuldhulporganisaties een minnelijk akkoord voorbereiden en beproeven. Zij krijgen een belangrijke taak. Zij moeten zorg dragen dat aangeboden onderhandse akkoorden goed zijn voorbereid en zijn voorzien van juiste, betrouwbare en actuele informatie. Indiening of ondersteuning door dergelijke organisaties van onderhandse akkoorden kan een goede waarborg zijn voor de rechter en de schuldeisers. Zij kunnen op deze wijze insolventieprocedures voorkomen. Deze mogelijkheid wordt versterkt door de in het voorontwerp opgenomen regeling over de stille bewindvoerder (afdeling 7.2). De door de overheid hiervoor ingezette financiële middelen moeten daarop worden gericht. Aangenomen kan worden dat de procedure slechts kansrijk zal zijn indien het akkoord goed is voorbereid en er niet teveel schuldeisers zijn wier vorderingen door de schuldenaar worden betwist. Is dat anders, dan zal insolventie een betere weg bieden. De akkoordprocedure staat zowel open voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. De hoogste slagingskans kan verwacht worden bij 155 (t)

244 natuurlijke personen in eenvoudige en goed uitgewerkte gevallen. De procedure zal echter ook gelden voor rechtspersonen. De rechter heeft de mogelijkheid een akkoord niet te homologeren, indien de zaak te ingewikkeld is of indien er teveel of te ingewikkelde betwistingen zijn. Omdat de insolventie niet is uitgesproken, geniet de schuldenaar evenals de schuldeisers geen bijzondere bescherming in de periode tussen de indiening van een ontwerp van akkoord, de benoeming van een rechter-commissaris en de beraadslaging en de beslissing omtrent de homologatie het akkoord. De regeling is niet te zwaar opgezet. De procedure voorziet niet in de benoeming van een bewindvoerder, de schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd, gelegde beslagen vervallen niet, nieuwe beslagen kunnen worden gelegd en vonnissen kunnen als voorheen worden ten uitvoer gelegd. Wel kan de rechter worden verzocht, hangende de behandeling, voorlopige maatregelen te treffen, zoals een verbod tot tenuitvoerlegging van een (ontruimings)vonnis, het opheffen van beslagen of het leggen van nieuwe beslagen. Het verzoek daartoe zal moeten worden gedaan door een stille bewindvoerder (artikel 7.2.3). Aandachtspunt 16. De commissie is niet toegekomen aan een uitwerking van internationale aspecten (rechtsmacht, erkenning) van de regeling van het akkoord buiten insolventie. Artikel Aanbieding akkoord buiten insolventie Omdat de werking van het akkoord zich ook zal uitstrekken tot schuldeisers die zich tegen het akkoord hebben verklaard, dient deze mogelijkheid beperkt te blijven tot gevallen dat de schuldenaar in ernstige betalingsproblemen dreigt te raken (vgl. artikel 214 Fw). Van belang is of dit element van 'dreigende insolventie' getoetst moet worden voordat over het akkoord wordt beraadslaagd. Uit artikel 255 jo. 218 Fw volgt dat bij een akkoord dat wordt aangeboden tegelijk met een surseanceverzoek, de behandeling van laatstbedoeld verzoek kan worden uitgesteld zolang niet over het akkoord is beslist. Er bestaat daarom geen reden om bij het akkoord als bedoeld in artikel een afzonderlijke toetsing van de dreigende insolventie te doen plaatsvinden. Zo nodig kan in het kader van de homologatie de ernst van de betalingsmoeilijkheden aan de orde komen (vgl. artikel lid 2, onder a). Er wordt niet gesproken van een aanbod aan de 'gezamenlijke' schuldeisers. Dat is ook niet meer het geval bij het insolventieakkoord (artikel 6.2.1) en was al niet het geval bij het surseance-akkoord (artikel 252 Fw). Er is geen beperking tot insolventieschuldeisers, omdat het onderscheid met boedelschuldeisers en postinsolventieschuldeisers niet aan de orde is buiten insolventie. Wel dient duidelijk te zijn dat schuldeisers met recht van parate executie niet gebonden worden door het akkoord, analoog aan de regeling binnen insolventie. Artikel Wijze van aanbieding Lid 1 sluit zoveel mogelijk aan bij artikel De relatieve bevoegdheid beperkt zich tot de hoofdcategorieën van artikel De bijzondere gevallen van artikel 2.1.1, eerste lid, onder b t/m e behoeven in het kader van deze afdeling niet te worden verwerkt. Er is van afgezien te bepalen dat de schuldenaar die gehuwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, het akkoord slechts kan aanbieden met medewerking van zijn echtgenoot of geregistreerde partner, tenzij iedere gemeenschap tussen de echtgenoten/partners is uitgesloten. Anders dan bij het verzoek om insolventverklaring leidt het verzoek niet tot liquidatie van het gemeenschappelijk vermogen, zodat de instemming van de andere echtgenoot/partner uit juridisch oogpunt niet per se noodzakelijk is. 156 (t)

245 Artikel Inhoud van het verzoekschrift Toelichting voorontwerp Insolventiewet De uitgebreide informatie in het verzoekschrift dient om een oordeel van de schuldeisers en de rechtbank mogelijk te maken over de dreigende insolventie en over de resterende financiële mogelijkheden van de schuldenaar. Deze gegevens zullen immers, anders dan in een insolventie, niet beschikbaar komen door de verslagen van een bewindvoerder. De gegevens zijn in belangrijke mate dezelfde als die welke thans bij een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen moeten worden verstrekt. Lid 1, onder a. Vgl. artikel 259 en artikel 285 lid 1, onder a, Fw. De in laatstgenoemd artikel bedoelde staat hoeft slechts betrekking te hebben op de schulden, omdat de goederen onderwerp zijn van de opgave, bedoeld onder b. Bij de schulden is het dienstig dat de schuldenaar vooraf duidelijkheid verschaft over de vraag in hoeverre hij de vorderingen van zijn schuldeisers erkent dan wel betwist. Hetzelfde geldt voor het al dan niet bevoorrecht zijn van vorderingen in geval van verhaal. Voorrang uit hoofde van pand, hypotheek of retentierecht komt tot uitdrukking door de opgave onder b. Lid 1, onder b. Vgl. artikel 285 lid 2, onder c, Fw. Omdat het gaat om een gedetailleerdere opgave van goederen dan zou blijken uit de staat, bedoeld in artikel 285 lid 1, onder a, is de verplichting tot het produceren van die staat achterwege gelaten. Lid 1, onder c. Dat de wijze waarop het akkoord zal worden gefinancierd relevant kan zijn, spreekt vanzelf. Vgl. artikel 285 lid 2, onder e, Fw. Lid 1, onder d. Vgl. artikel 285 lid 2, onder e, Fw. De eventuele aanbieding van een buitengerechtelijk akkoord is uiteraard eveneens van groot belang. Het zal wel zeer uitzonderlijk zijn dat er niet al een buitengerechtelijke regeling is aangeboden. Lid 1, onder e. Vgl. artikel betreffende een tweede akkoord binnen één insolventie. Voorkomen dient te worden dat een schuldenaar na een niet geslaagd aanbod van akkoord te gemakkelijk een nieuw aanbod kan doen voor een akkoord met zijn schuldeisers. Indien een schuldenaar binnen een jaar een tweede aanbod voor een akkoord doet, dient hij zulks in het verzoekschrift te vermelden met de zwaarwegende gronden die het doen van een nieuw aanbod rechtvaardigen. Lid 1, onder f. Vgl. artikel 285 lid 2, onder g, Fw. Een algemeen voorschrift dat overige relevante gegevens vermeld moeten worden, kan niet gemist worden. Het is immers niet bij voorbaat mogelijk in de wet alle relevante omstandigheden op te sommen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een vergelijking van hetgeen de schuldeisers bij afwijzing van het akkoord te verwachten hebben met het aangeboden akkoord (vgl. 332 lid 4, onder b). Deze informatie behoeft niet in alle gevallen te worden verstrekt, maar kan van belang zijn als het erom gaat of de rechter ondanks niet-aanneming van het akkoord het akkoord moet vaststellen alsof het was aanvaard. In lid 2 zijn m.b.t. natuurlijke personen extra informatieverplichtingen opgelegd. Deze zijn ontleend aan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Vgl. voor de onderdelen a, b, c en d achtereenvolgens: artikel 285, lid 1, onder b (waaruit de overbodige woorden 'van de schuldenaar, hoe ook genaamd en ongeacht de titel van verkrijging' niet zijn overgenomen), c, d, en e, alsmede lid 2, onder f. Niet overgenomen is de verplichting uit artikel 285 lid 2, onder d tot het verstrekken van een opgave van de aard en het bedrag van de vorderingen terzake waarvan de schuldenaar zich als borg of anderszins als medeschuldenaar heeft verbonden. Deze vorderingen dienen immers ook zonder afzonderlijke bepaling te worden vermeld op grond van lid 1, onder a. Ook andere elementen uit artikel 285 Fw konden achterwege blijven, zoals de beredeneerde verklaring 'dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen'. Artikel Verdere bepalingen over de lijst van vorderingen Voor de overeenkomstige toepassing van de artikelen , eerste lid, , eerste lid en (o.m. handelend over het niet-verifiëren van na de insolventverklaring gekweekte rente resp. opeisbaar geworden levensonderhoud) is hier gekozen voor het tijdstip van aanbieding van het akkoord in plaats van het tijdstip van insolventverklaring. Vgl. in dit verband artikel lid 3, handelend over de uitdelingslijst in het kader van de inspanningstermijn na insolventie, waar voor vorderingen die geen 157 (t)

246 insolventievorderingen zijn maar wel moeten meedelen in gedurende de inspanningstermijn gerealiseerd actief wordt aangeknoopt bij het (na die beëindiging gelegen) tijdstip van ontstaan van de vordering. Artikel is niet overgenomen, omdat die regeling voor hoofdelijkheid zich alleen goed laat toepassen in insolventie. Artikel Nadere regels De nadere regels waar het hier om gaat zullen worden vastgesteld op voordracht van de insolventieraad. Vergelijk artikel 1.9. Artikel Verval akkoord bij insolventverklaring Vgl. artikel 3a, 254 en 255 Fw. Zie ook artikel 2.2.6a. Het akkoord vervalt als insolventverklaring van de schuldenaar plaatsvindt voordat het akkoord verbindend is geworden. Het lijkt niet goed mogelijk het akkoord verder te behandelen als een akkoord binnen insolventie, omdat een akkoord in insolventie een ander karakter heeft; in het bijzonder dient te worden bedacht dat het akkoord buiten insolventie alleen de door de schuldenaar genoemde schuldeisers betreft. Aandacht verdient dat het aangeboden akkoord reeds vervalt als insolventverklaring door de rechtbank plaatsvindt, ongeacht of daartegen rechtsmiddelen worden ingesteld. De regeling zou te gecompliceerd worden als het akkoord pas vervalt als de insolventverklaring onherroepelijk is geworden. Uiteraard kan in de insolventie alsnog een akkoord worden aangeboden. Uiteraard zal het inmiddels vervallen aanbod daarvoor veelal de grondslag kunnen bieden. Artikel Behandeling van het verzoekschrift door rechtbank Overwogen is of de rechtbank de mogelijkheid zou moeten hebben om nadere gegevens te laten verstrekken, doch dit zal de rechtbank ook zonder nadere grond wel kunnen doen, terwijl de rechtbank daarvoor ook de benoeming van een stille bewindvoerder kan benutten (lid 2, onder a en b). Lid 2, onder a. Het verdient de voorkeur dat de rechtbank, in plaats van de in artikel 226 Fw bedoelde deskundigen, een stille bewindvoerder kan benoemen, ten einde een onderzoek naar het aangeboden akkoord en de betrouwbaarheid van de schuldenaar te doen. De stille bewindvoerder kan ook van belang zijn voor de oproeping van schuldeisers, voor het begeleiden van de schuldenaar en eventueel voor het verzoeken van bijzondere voorzieningen (artikel 7.2.3). Lid 2, onder b. Vgl. artikel 265 lid 1 Fw en 226 Fw. Het verslag over het akkoord, dat in de huidige wet (artikel 265 lid 1 Fw) is te onderscheiden van dat over de betrouwbaarheid van de door de schuldenaar overgelegde staat en bescheiden (artikel 226 Fw), valt daarmee in het voorontwerp samen (zie artikel 7.1.9). Ingevolge lid 3 dient de rechtbank te beoordelen of een aanbod van akkoord dat binnen een jaar na een eerder aanbod is gedaan, gerechtvaardigd wordt door voldoende zwaarwegende gronden. In het ontkennende geval beslist de rechtbank dat het verzoekschrift niet verder zal worden behandeld. Lid 4 regelt de vraag of het nodig is te voorzien in een mondelinge behandeling. Ook bij een aanstonds onbevoegdverklaring blijft een mondelinge behandeling achterwege. Hier moet zowel gedacht worden aan het (kennelijk) ontbreken van internationale bevoegdheid (rechtsmacht), als aan het ontbreken van relatieve bevoegdheid (welke immers anders dan in de gewone procedure niet door een forumkeuze kan worden geheeld). Bestaat geen volstrekte zekerheid over het ontbreken van bevoegdheid, dan zal de verzoeker uiteraard wel in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn standpunt daarover mondeling te geven. Wat geldt er als het verzoekschrift niet aan de daaraan te stellen eisen beantwoordt? In artikel wordt artikel 281 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat bij verzuim van advocaatstelling gelegenheid moet worden geboden het verzuim te herstellen op straffe van nietontvankelijkheid, en wel zonder mondelinge behandeling (vgl. T&C Rv, artikel 279, aantekening 3). 158 (t)

247 Andere gebreken in het verzoekschrift zullen niet zonder mondelinge behandeling kunnen worden afgedaan. Het lijkt overigens niet nodig de rechtbank de mogelijkheid te geven een in haar ogen kansloos akkoord te kunnen laten afwijzen zonder beraadslaging door de schuldeisers. Daarbij is in aanmerking genomen dat het verzoek niet in de weg hoeft te staan aan een insolventieverzoek. Lid 5. Ook indien de rechtbank niet is overgegaan tot het benoemen van een stille bewindvoerder, dient bij later blijkende wenselijkheid van een verslag over het akkoord benoeming nog mogelijk te zijn. Het ligt voor de hand de bevoegdheid daartoe aan de rechter-commissaris toe te kennen. De benoeming kan ook geschieden met het oog op artikel De rechter-commissaris dient de schuldenaar in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Artikel Behandeling van het akkoord zonder vergadering Net als bij het akkoord in insolventie (zie artikel 6.2.5), kan ook het aangeboden akkoord buiten insolventie worden behandelt zonder vergadering. Artikel Het verslag van de stille bewindvoerder Er is afgezien van ter inzagelegging voor een ieder, omdat het akkoord niet verbindend zal zijn voor schuldeisers die niet op de lijst staan. Vgl. in dit verband artikel lid 3, dat voorziet in de mogelijkheid dat het verslag met instemming van de schuldenaar wèl ter inzage wordt gelegd op de griffie. Lid 1. Van de stille bewindvoerder mag worden verwacht dat hij zich, onder meer, zal uitlaten over de vraag of de baten van de schuldenaar in redelijke verhouding staan tot de bij het akkoord bedongen som en of de nakoming van het akkoord redelijkerwijs mogelijk is. Lid 3. Toezending aan de schuldeisers kan handig zijn met het oog op de beslissing om al dan niet ter vergadering te verschijnen, alsmede met het oog op de mogelijkheid dat geen vergadering wordt gehouden. Aan een equivalent voor artikel 265 lid 1 Fw bestaat derhalve geen behoefte meer. Het kan aan de rechter-commissaris en de schuldenaar worden overgelaten of zij de stille bewindvoerder niettemin willen uitnodigen ter vergadering ten einde eventuele vragen te beantwoorden. Artikel Kennisgeving aan de schuldeisers Lid 1. Het aangeboden akkoord wordt niet gepubliceerd in de Staatscourant of het insolventieregister. Vertrouwelijkheid kan in dit stadium immers van groot belang zijn. Publicatie is wèl nodig als homologatie heeft plaatsgevonden. De hierbedoelde kennisgeving met oproeping is cruciaal en dient daarom onder verantwoordelijkheid van het gerecht plaats te vinden. Zie evenwel artikel voor de mogelijkheid dat de kennisgeving geschiedt door een stille bewindvoerder. Ook de separatisten ontvangen de aankondiging van de behandeling. Zij kunnen immers door afstand te doen van het recht van parate executie het recht verwerven mee te stemmen over het akkoord. Lid 2. Vgl. artikel 6.2.4, tweede lid. Omdat de kennisgeving slechts geschiedt aan op de lijst vermelde schuldeisers, behoeft de hierbedoelde waarschuwing niet te worden herhaald in het (eventuele) geval van uitstel van de beraadslaging en stemming (artikel ). De waarschuwing wordt overigens ook voorafgaand aan de stemming gedaan door de rechter-commissaris (artikel , vierde lid). Artikel Uitstel van de beraadslaging en stemming over het akkoord Vgl. artikel 264 Fw. De formulering van het eerste lid brengt niet mee dat in alle gevallen een stille bewindvoerder dient te zijn benoemd. 159 (t)

248 Artikel Nagekomen vorderingen Vgl. artikel De voorgestelde regeling heeft enige bijzondere kenmerken. In de eerste plaats heeft de schuldenaar belang bij een zo compleet mogelijke lijst, omdat onvolledigheid aanleiding kan geven tot weigering van homologatie of achteraf tot vernietiging. Daarom dient de schuldenaar tot aan de vergadering de bevoegdheid tot aanvulling te hebben. In de tweede plaats behoeven de andere schuldeisers in dit stadium geen bezwaar te kunnen maken tegen uitbreiding van de lijst (wel kunnen zij de toegevoegde vorderingen betwisten). Voor zover zij menen dat zij benadeeld zijn door de latere toevoeging, kunnen zij tegen het akkoord stemmen en zich verzetten tegen homologatie. In de derde plaats is er geen reden de nagekomen vorderingen alleen toe te laten als de desbetreffende crediteuren tijdig zijn opgeroepen. Wel moeten zij in het niet opgeroepen zijn een grond kunnen vinden zich te verzetten tegen homologatie. Gegeven dit risico doet de schuldenaar er verstandig aan vorderingen zo tijdig op de lijst te plaatsen dat de desbetreffende schuldeisers nog kunnen worden opgeroepen. Zo nodig kan een schuldeiser overeenkomstig artikel , eerste lid, om uitstel verzoeken. De voorgestelde regeling brengt mee dat de lijst door de schuldenaar dus ook t.a.v. (de hoogte van) de reeds opgenomen vorderingen niet behoeft te worden bijgewerkt naar het tijdstip van de beraadslaging en stemming (vgl. artikel 233 Fw, dat de werking van surseance eveneens beperkt tot vorderingen die op het tijdstip van de voorlopige verlening van de surseance reeds bestonden). Het bijwerken van de lijst zou de regeling aanzienlijk gecompliceerder maken (ook i.v.m. rente). Ten aanzien van na het aanbieden van het akkoord opkomende vorderingen en rente geldt uiteraard wel dat de schuldenaar deze ook bij totstandkoming van het akkoord onverkort verschuldigd blijft. Artikel Betwisting van vorderingen Lid 1. Vgl. artikel 80 lid 1 en 83 lid 1 Fw. Lid 1 gaat ervan uit dat artikel lid 3 niet rechtstreeks van toepassing is buiten insolventie. Vgl. bij lid 2 en 3 artikel 266 Fw. Artikel Toelichting, verdediging en wijziging van het aanbod Vgl. artikel 265 lid 1 jo. artikel 144 Fw, artikel Artikel Stemrecht Vgl. artikel De regeling voor retentierecht in lid 2 houdt verband met het ontbreken van een recht van parate executie buiten insolventie. Artikel Rechter-commissaris beslist omtrent toelating tot de stemming Lid 1. De tweede zin is niet van belang voor de retentor, die immers geen recht van parate executie heeft. Lid 2. Het komt in de voorgestelde regeling uiteraard niet tot renvooiprocedures. Niet uitgesloten is overigens ook zonder uitdrukkelijke bepaling dienaangaande dat de rechter-commissaris de behandeling aanhoudt ten einde voor betwiste vorderingen een regeling in der minne te beproeven. 160 (t)

249 Artikel Gekwalificeerde meerderheid Toelichting voorontwerp Insolventiewet Vgl. artikel en ; artikel 268 en 268a Fw. Aansluiting is gezocht bij de regeling voor stemming over een akkoord in insolventie. Dat heeft tot gevolg dat feitelijk de 2:1-regel voor uitdelingen in insolventie zal doorwerken naar de beslissing over het akkoord buiten insolventie. De rechter zal bij zijn beoordeling van de (on)redelijkheid van het stemgedrag van een dwarsliggende schuldeiser alle omstandigheden van het geval moeten laten meewegen. Maatgevend is in de eerste plaats of de schuldeisers door het akkoord meer krijgen dan zij bij een insolventie zouden krijgen. Het akkoord poogt immers een insolventie af te wenden ten behoeve van de schuldeisers. Hiervoor is geen reden als het akkoord hen evenveel of zelfs minder zou bieden. In dit verband is van belang dat bij een insolventie door de bewindvoerder naspeuringen kunnen worden gedaan om verborgen activa of paulianeus vervreemde activa boven tafel te krijgen, alsmede om eventueel onrechtmatig gedrag van de schuldenaar of derden waardoor de schuldeisers benadeeld zijn aan te pakken. Het akkoord mag dergelijke acties niet te eenvoudig voorkomen als dat tot een vergroting van de boedel kan leiden. Een andere omstandigheid in dit verband bij vennootschappen kan zijn in hoeverre de aandeelhouders of andere derden bereid zijn om het akkoord mede te financieren waardoor een hoger uitkeringspercentage mogelijk is. Dit mede ter voorkoming dat een schuldenaar te lang doorgaat met verliesgevende activiteiten, waarbij de aandeelhouders al veel eerder hadden moeten besluiten tot hetzij staking van de activiteiten en ontbinding van de rechtspersoon, hetzij aanvullende financiering. Artikel Inhoud proces-verbaal, inzagerecht Vgl. artikelen 148, 149, 269, 332 lid 5 Fw. Neerlegging ter griffie ter inzage van een ieder kan achterwege blijven i.v.m. de beperkte werking van het akkoord. De overeenkomstige toepassing van artikel lid 3 (artikel 83 lid 2 Fw) is van belang voor schuldeisers die zich hebben doen vertegenwoordigen. Toezending van het p-v geschiedt dan aan de gemachtigde, tenzij aan de griffier anders is verzocht. Artikel Verbetering proces-verbaal Vgl. de artikelen en 149 en 269a Fw. De eerste zin van artikel 269a Fw ontbreekt in artikel 149 Fw, hetgeen kennelijk verband houdt met de ambtshalve mogelijkheid voor de rechtbank om de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren. In het voorontwerp kan deze zin achterwege blijven. Artikel Datum terechtzitting homologatie De tweede zin van lid 1 heeft geen pendant in de regeling van het akkoord binnen insolventie, aangezien de dagbepaling daar wèl wordt ingeschreven in het insolventieregister. De derde zin van lid 1 komt inhoudelijk overeen met artikel lid 1, tweede zin. Artikel Indiening bezwaren Ook niet op de lijst van vorderingen vermelde schuldeisers dienen zich te kunnen uitspreken over de homologatie. Weliswaar wordt in de gekozen opzet publiciteit van de akkoordprocedure vermeden en is een openbare oproeping voorafgaand aan de homologatiezitting dus niet opgenomen. Slechts de bekende schuldeisers zullen een kennisgeving van de zitting ontvangen. Het zou evenwel vreemd zijn als de rechter-commissaris niet open zou staan voor mededelingen van totdantoe onbekende schuldeisers die relevant kunnen zijn voor de homologatiebeslissing. In het verlengde daarvan ligt het in de rede dat deze schuldeisers ook het recht moeten hebben ter zitting over de homologatie een standpunt in te 161 (t)

250 nemen. Artikel Behandeling homologatie Lid 1. De rechter-commissaris zal zich ook mondeling mogen kwijten van zijn taak om de rechtbank verslag te doen van hetgeen bij de behandeling van het akkoord is voorgevallen. Ook niet op de lijst van vorderingen vermelde schuldeisers kunnen zich uitspreken over de homologatie. Artikel Homologatie, weigeringsgronden Lid 2, onder a. Het woord 'aanmerkelijk' komt wel voor in artikel 153 Fw en geldt daardoor bij homologatie van akkoorden in faillissement en schuldsanering. In surseance ontbreekt het woord in artikel 272 Fw, zonder dat zulks is toegelicht. Er wordt veelal vanuit gegaan dat dit berust op een redactionele slordigheid. Naast onderdeel a bestaat geen behoefte aan een afzonderlijke weigeringsgrond dat de schuldenaar niet daadwerkelijk insolvent is. Wel dient te worden bedacht dat in gevallen dat een deel van de schuldeisers buiten het akkoord blijft, uiteraard relativering nodig is van de eis dat de baten van de schuldenaar de bij het akkoord bedongen som niet aanmerkelijk overtreffen. De schuldenaar dient immers ook die schuldeisers te kunnen voldoen. Waar het om gaat is dat voor de wèl gebonden schuldeisers een maximale financiële inspanning wordt geleverd, zodanig dat de onderneming kan worden voortgezet en de belangen van de niet gebonden schuldeisers niet worden benadeeld. Dit is overigens bij een akkoord in insolventie niet anders. Als de lijst van vorderingen incompleet is gebleken, kan dat aanleiding geven tot weigering van homologatie, hetzij op grond van lid 2, onder c, hetzij op grond van lid 3. Daaraan behoeft niet in de weg te staan dat de lijst nadien is aangevuld door de schuldenaar. Is voldoende aannemelijk dat de schuldenaar te goeder trouw is geweest, dan kan weigering van homologatie ook achterwege worden gelaten. Overwogen is om met zoveel woorden te bepalen dat indien het akkoord niet wordt aangenomen of de homologatie van het akkoord wordt geweigerd, de rechtbank, indien bij haar een verzoekschrift tot insolventverklaring was ingediend waarvan de behandeling op de voet van artikel 2.2.6a is geschorst, de behandeling daarvan kan voortzetten. Aangezien dit evenwel vanzelf spreekt, kan een zodanige bepaling beter achterwege blijven. Lid 4. Vgl. 272 lid 4 Fw, dat ervan uitgaat dat de rechtbank in de surseanceprocedure bij weigering van de homologatie ambtshalve bevoegd is de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren. In de voorgestelde regeling is die regel niet overgenomen, aangezien zij zonder voldoende grond een extra druk legt op de homologatieprocedure. Artikel Verbindendheid gehomologeerd akkoord De verbindende kracht van dit akkoord houdt in dat schuldeisers van de verplichtingen van de schuldenaar geen verdergaande nakoming kunnen afdwingen dan voortvloeit uit het akkoord. Indien een erkende of toegelaten schuldeiser tevens een vordering heeft die niet op de lijst van vorderingen staat omdat deze dateert van na de aanbieding van het akkoord (artikel ), is het akkoord in zoverre niet verbindend voor die schuldeiser (bv. t.a.v. rente die na de aanbieding van het akkoord is vervallen). De verbindendheid van het akkoord staat overigens los van de vraag hoe de onderliggende rechtsverhouding precies ligt. Wel heeft op grond van artikel de erkenning van een vordering door de schuldenaar bindende kracht voor de schuldenaar. Een volgende vraag is wat de betekenis van het akkoord is voor de niet toegelaten schuldeisers. Moeten die ook aanspraak kunnen maken op de toegezegde prestatie? Deze vraag dient ontkennend te worden 162 (t)

251 beantwoord. Zij hebben immers niks te maken met het akkoord. Men zou zelfs kunnen menen dat zij erdoor benadeeld worden, omdat het beschikbare actief voor de wel erkende en toegelaten schuldeisers wordt aangewend. Dit laatste is evenwel niet zozeer het gevolg van het akkoord, doch van de uitvoering/nakoming daarvan. Een niet toegelaten schuldeiser kan zich te allen tijde door beslag verzekeren van de mogelijkheid om mee te delen in het beschikbare actief. Onder omstandigheden is niet uitgesloten dat betalingen uit hoofde van het akkoord aangetast kunnen worden langs de weg van artikel 3.2.5, indien een 'gepasseerde' schuldeiser tijdig de insolventie van de schuldenaar aanvraagt. Overwogen is om de rechter de mogelijkheid te geven om een gepasseerde schuldeiser ook achteraf alsnog aan het akkoord te binden. Op zichzelf lijkt daarin iets redelijks te zitten in die gevallen dat de betrokken schuldeiser kennelijk niet opzettelijk onvermeld is gebleven op de lijst van vorderingen. Maar anderzijds valt niet in te zien waarom dat in zijn verhouding tot de schuldenaar voor risico van de schuldeiser zou moeten komen. Het ligt op de weg van de schuldenaar om te zorgen voor een complete lijst. Eventueel kan de schuldenaar overwegen een nieuw akkoord aan te bieden. Artikel Behoud van rechten jegens derden De bepaling komt inhoudelijk overeen met artikel Voor zover een schuldeiser zijn vordering door middel van een hypotheek- of pandrecht op een goed van de schuldenaar heeft verzekerd en de vordering nog op het betrokken goed kan worden verhaald, is de schuldeiser niet aan het akkoord gebonden (artikel ) en blijft het zekerheidsrecht uiteraard eveneens in stand. Dit ligt bij het akkoord in insolventie niet anders. Artikel Bindende kracht tegen de schuldenaar Vgl. artikel Een verschil met de regeling in insolventie is dat daar eerst gekeken wordt of een vordering in de insolventie is erkend (en derhalve niet door de bewindvoerder of een der schuldeisers is betwist), waarna bindende kracht binnen de groep van die vorderingen slechts toekomt aan de vorderingen die ook door de schuldenaar niet zijn betwist. Bij het akkoord buiten insolventie is het als eerste de schuldenaar die zich uitlaat over de vraag in hoeverre hij vorderingen erkent. Er is in die constellatie onvoldoende reden bindende kracht aan een erkenning door de schuldenaar te onthouden in gevallen waarin een vordering vervolgens wel door één der medeschuldeisers wordt betwist. Artikel Executoriale titel na de insolventie Vgl. artikel Met het woord 'afdwingbaar' in het eerste lid wordt in dit verband gedoeld op de verbindende werking van het akkoord, op grond waarvan schuldeisers een deel van hun vorderingen niet langer kunnen afdwingen tegen de schuldenaar. Voor zover de vorderingen niet langer afdwingbaar zijn, zullen in beginsel (het kan anders zijn als de bij het akkoord voorziene betalingen geschieden tegen finale kwijting) natuurlijke verbintenissen resteren (vgl. artikel 6:3, tweede lid, onder a, BW). Artikel Ontbinding van het gehomologeerde akkoord Vgl. artikel 165 Fw. Niet overgenomen is de regel van artikel 280 lid 2 Fw dat de rechter bij ontbinding van het akkoord de schuldenaar in staat van faillissement verklaart. Wel kan uiteraard een verzoek tot ontbinding worden gecombineerd met een insolventieverzoek. Ontbinding van het akkoord werkt niet relatief, bij ontbinding zijn alle schuldeisers van de werking daarvan bevrijd. Voor het huidige recht ligt dat kennelijk ook besloten in artikel 171 lid 2 Fw. Het voorontwerp treedt niet in de vraag of een akkoord (steeds) te beschouwen is als een (wederkerige obligatoire) overeenkomst en of in verband daarmee artikel 6:265 BW van toepassing is. Voor zover de rechtsgevolgen van het akkoord mede worden bepaald door de voorschriften omtrent overeenkomsten, dient tevens rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat het gaat om een niet-wederkerige 163 (t)

252 en/of liberatoire overeenkomst. Indien men de algemene regeling omtrent ontbinding al van toepassing zou achten, is er in elk geval veel voor te zeggen de ontbindingsmogelijkheid van artikel ten opzichte daarvan te beschouwen als een lex specialis, zodat een expliciete uitsluiting niet nodig is. Ik zou menen dat de ontbinding niet relatief werkt: het hele akkoord gaat onderuit. Artikel Verzoek tot ontbinding Voor de rechtsmiddelen tegen beslissingen op het verzoek tot ontbinding zie men artikel Aandachtspunt 17. Dienen de artikelen en hier eveneens van toepassing te zijn, zodat bij een insolventie die wordt uitgesproken op een tijdstip dat aan het akkoord buiten insolventie slechts gedeeltelijk is voldaan, de reeds gedeeltelijk voldane schuldeisers pas uitkeringen ontvangen als eerst de andere schuldeisers eenzelfde percentage hebben ontvangen? Daarvoor valt op zichzelf wel wat te zeggen. Anderzijds is artikel 171 Fw, dat dezelfde materie in faillissement bevat, niet van toepassing in de regeling van het akkoord in surseance. Wel schrijft Verschoof in Tekst en Commentaar insolventierecht bij artikel 280 Fw dat na ontbinding van een surseanceakkoord 'aansluiting moet worden gezocht' bij artikel 171 Fw. Overigens is ook in de schuldsaneringsregeling artikel 171 Fw niet van toepassing verklaard (vgl. artikel 340 Fw). De vraag zou gesteld kunnen worden of niet overwogen moet worden de artikelen en te schrappen of af te zwakken. In het laatste geval zouden de bepalingen dan weer wèl van toepassing kunnen worden verklaard bij het akkoord buiten insolventie. Artikel Vernietiging Vgl. artikel 358a lid 1 Fw en 3:195 BW (vernietigbare verdeling). Naast de regeling van homologatie is een vernietigingsmogelijkheid opgenomen, die is geïnspireerd op artikel 358a lid 1 Fw, doch ook beschouwd zou kunnen worden als een lex specialis ten opzichte van de regeling voor herroeping van beschikkingen (artikel 390 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Met het woord 'verzuimd' is beoogd tot uitdrukking te brengen dat de schuldenaar van de desbetreffende vordering wel op de hoogte moet zijn geweest en voorts dat het niet gaat om een schuldeiser waarvan bij de aanbieding van het akkoord is vermeld dat deze behoort tot een categorie schuldeisers die volledig worden voldaan. Dit betekent dat voor vernietiging pas ruimte is als aan de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt. Als door een verschrijving of andere vergelijkbare oorzaak een bij de schuldenaar bekende schuldeiser niet in het akkoord is betrokken, is geen ruimte voor vernietiging. Het ligt voor de hand dat het op de weg van de schuldenaar ligt om aannemelijk te maken dat de niet-vermelding niet het gevolg is van een aan hem toe te rekenen verzuim. Het gaat in deze bepaling om een rechterlijke bevoegdheid: hij kan vernietiging ook achterwege laten. Aldus biedt de regeling voldoende ruimte om akkoorden in daarvoor geëigende omstandigheden in stand te laten, met name als onvoldoende aannemelijk is dat de schuldenaar van het niet in het akkoord betrekken van bepaalde schuldeisers een verwijt treft. Lid 2. Zonder nadere bepaling zou het akkoord vernietigd kunnen worden tot drie jaar na de ontdekking dat de schuldenaar een bepaalde schuldeiser heeft overgeslagen (vgl. artikel 3:52 lid 1, onder c, BW). In verband met het meerpartijen- en verdelingskarakter van het akkoord verdient evenwel een vast beginpunt van de termijn de voorkeur. Om die reden is gekozen voor een termijn van drie jaar, lopende vanaf de onherroepelijke homologatie (vgl. de artikelen 3:52 lid 1, onder d, BW en 3:200 BW). Schuldeisers die niet door het akkoord gebonden zijn, kunnen geen vernietiging verzoeken. Zij zullen zich, indien zij zich benadeeld voelen doordat zij niet hebben meegedeeld in het bij het aanbieden van het akkoord beschikbare actief, kunnen bedienen van hun gewone middelen, waaronder een vordering uit onrechtmatige daad, pauliana of (in voorkomende gevallen) artikel (t)

253 Artikel Rechtsmiddelen Toelichting voorontwerp Insolventiewet Kortheidshalve is volstaan met verwijzing naar de regeling voor rechtsmiddelen bij het akkoord in insolventie. Artikel Nadere bepalingen over verzendingen, kennisgevingen en mededelingen Lid 1. Met de verzendingen, mededelingen en kennisgevingen op grond van deze afdeling kan voor de griffier het nodige werk gemoeid zijn. Indien een stille bewindvoerder is benoemd, ligt het voor de hand dat deze met de werkzaamheden kan worden belast. Dit sluit aan bij de regeling voor het akkoord binnen insolventie, waar verzendingen door de bewindvoerder geschieden. Denkbaar is zelfs dat de rechtercommissaris onder omstandigheden mede op deze grond besluit tot benoeming van een stille bewindvoerder om de akkoordprocedure te begeleiden. De kosten, verbonden aan de in dit artikel bedoelde verrichtingen van de stille bewindvoerder, komen ten laste van de schuldenaar (artikel 7.2.5). Lid 2. Het is in beginsel overgelaten aan de bewindvoerder om ervoor te zorgen dat de door hem te verrichten verzendingen, kennisgevingen en mededelingen op behoorlijke wijze geschieden. Er is van afgezien in de wet vast te leggen of de stille bewindvoerder kiest voor verzending per gewone brief, aangetekende brief, exploot of anderszins. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal de stille bewindvoerder moeten kiezen voor een oproepingsmethode die voldoende zekerheid biedt dat de geadresseerde bereikt wordt. Ook een oproeping per waarbij de geadresseerde de ontvangst bevestigt, zou onder omstandigheden voldoende kunnen zijn. In het belang van de schuldeisers wordt voorgesteld dat de rechter zich ervan vergewist of de stille bewindvoerder zich op behoorlijke wijze van zijn taken kwijt. Het kan onder omstandigheden aanbeveling verdienen dat de rechter verlangt dat de stille bewindvoerder een kopie van de adreslijst van schuldeisers beschikbaar stelt voor het griffiedossier. Zo nodig kan de rechter de stille bewindvoerder aanwijzingen geven. Zo zal de rechter bijvoorbeeld een schuldeiser waarvan een vermoeden bestaat dat deze niet meer woonachtig is op het bij de schuldenaar bekende adres, oproeping per exploot kunnen verlangen. De stille bewindvoerder kan er verstandig aan doen zich tijdig voor de behandeling van het akkoord daarover (al dan niet via de griffier) met de rechter te verstaan. Opmerking verdient nog dat een schuldeiser die op de lijst is vermeld, aan het akkoord gebonden zal zijn, ook als hij achteraf zich op het standpunt stelt dat de oproeping hem nimmer bereikt heeft. Wel zal een schuldeiser, indien daartoe gronden zijn, de stille bewindvoerder aansprakelijk kunnen houden, bijvoorbeeld indien blijkt dat deze is opgeroepen op een ander adres dan zijn werkelijke adres, terwijl bij de stille bewindvoerder bekend was dat het gebruikte adres onjuist was. Lid 3. Toezending van de hierbedoelde stukken kan achterwege blijven, indien de schuldeisers daarvan op andere wijze kunnen kennisnemen. Daartoe worden in genoemd deponering ter griffie en kennisneming langs elektronische weg. Omdat bij deponering ter griffie inzage bezwaarlijk beperkt kan worden tot de schuldeisers die aan het akkoord zullen worden gebonden, is voorzien dat de stukken voor een ieder ter inzage zullen zijn. Om die reden kan deze weg slechts gevolgd worden met instemming van de schuldenaar. Met het oog op het bieden van een reële mogelijkheid van inzage is voorts voorgeschreven dat de stukken langs elektronische weg kunnen worden ingezien (n.b. bij artikel 1.1.8, derde lid, is slechts sprake van elektronische kennisneming 'indien toepasselijk'). Afdeling 7.2 Benoeming van een stille bewindvoerder De regeling van afdeling 7.2 beoogt een mogelijkheid te bieden tot hulp en bijstand aan natuurlijke en rechtspersonen die ten gevolge van financiële problemen in de onmogelijkheid verkeren hun opeisbare schulden te voldoen of voorzien dat zij deze op termijn niet meer kunnen voldoen. Het doel van de regeling is dat de schuldenaar, onder professionele begeleiding, orde op zaken kan stellen en op deze wijze een insolventie kan vermijden. Aanleiding voor deze voorziening vormen met name: 165 (t)

254 het pleidooi van prof. mr. J.J. van Hees in zijn oratie over de invoering van een 'stille bewindvoerder' (zie ook Wessels, Het financieele Dagblad 15 november 2000); de klachten over de beperkte slagingskans van het minnelijk traject zoals dat thans functioneert de kritiek daarover vanuit o.a. de Tweede Kamer; de vanuit Recofa vernomen wens om het wettelijk insolventietraject te bekorten, waarbij de schuldenaar zowel daaraanvoorafgaand als (zo nodig) daarna onder toezicht kan worden gehouden, en waarbij aan de schuldenaar na een begeleide toezichtperiode van maximaal drie jaar een schone lei kan worden verleend; de wens om de voorstanders van een uit de Verenigde Staten bekende 'Chapter 11-procedure' waarbij de schuldenaar het beheer over zijn vermogen behoudt ('debtor in possession') tegemoet te komen en het reorganiserend vermogen van de insolventiewetgeving te vergroten; de noodzaak om in het licht van het arrest van de HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, een goed voorbereid en met voldoende waarborgen omkleed akkoord buiten insolventie mogelijk te maken. Schuldhulpverlening kan door verschillende personen worden verleend. Voor natuurlijke personen dient professionele schuldhulpverlening naar het oordeel van de commissie uitsluitend te geschieden door personen die daartoe zijn goedgekeurd/gecertificeerd door de Raad voor Rechtsbijstand te Den Bosch. Het gaat daarbij om medewerkers van (particuliere) schuldhulpverleningsorganisaties, gemeentelijke kredietbanken en andere personen die professionele schuldhulpverlening aanbieden, hetzij in het minnelijk traject hetzij als bewindvoerder in het wettelijk traject, danwel in beide trajecten. Bij rechtspersonen wordt in de regel niet van schuldhulpverlening gesproken, maar van reorganisatie of 'rescue'. Bijstand wordt hier in de regel verleend door een advocaat, accountant, de huisbankier en anderen, die in de engelstalige literatuur ook wel een 'turn-around specialist' wordt genoemd. In al deze gevallen wordt deze persoon hier aangeduid als 'stille bewindvoerder'. Hij moet worden onderscheiden van de stille bewindvoerder die bij financiële instellingen kan worden benoemd in het kader van de zgn. 'noodregeling' uit hoofde van de Wet financieel toezicht. De schuldhulpverlener die in het verlengde van het wettelijk insolventietraject kan worden benoemd op grond van afdeling 7.3, en wiens optreden in beginsel niet als 'stil' kan worden gekarakteriseerd, wordt aangeduid als 'schuldbegeleider na insolventie'. Artikel Verzoek benoeming tot stille bewindvoerder. Lid 1. Vgl. artikel 284 lid 1 Fw. Het criterium is nagenoeg gelijk aan dat voor de bevoegdheid tot aanbieding van een akkoord buiten insolventie (artikel 7.1.1, vgl. artikel 214 Fw). Het verschil zit hem in het woord 'redelijkerwijs', dat hier een zekere objectivering mogelijk maakt. Bij het akkoord is dat niet nodig, omdat de rechter pas in de homologatiefase beslist of het akkoord werking zal hebben en daar voldoende mogelijkheden heeft om zo nodig af te wijzen. Er kan soms reden bestaan het criterium van het eerste lid niet te beperkt op te vatten. Zo kan het zinvol zijn als de benoeming van een stille bewindvoerder kan worden verzocht als er een aanmerkelijke kans bestaat dat de schuldenaar in staat van insolventie zal raken, of als de schuldenaar in ernstige financiële moeilijkheden verkeert. In deze gevallen zal redelijkerwijs voorzien kunnen worden dat de schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. De benoeming van een stille bewindvoerder zal door de rechtbank geschieden. Op de voet van artikel 1.1.7, derde lid, zal kunnen worden bepaald dat de rechtbank voor een natuurlijke persoon tot stille bewindvoerder uitsluitend een persoon benoemt die als schuldhulpverlener door de Raad voor Rechtsbijstand te Den Bosch is erkend of gecertificeerd. Indien de schuldenaar reeds schuldhulpverlening door een erkende schuldhulpverlener ontvangt, zal de rechtbank bij voorkeur deze schuldhulpverlener tot stille bewindvoerder benoemen. Voor het verlenen van hulp als die welke een stille bewindvoerder kan bieden, is benoeming door de rechtbank als zodanig geen vereiste. Een schuldenaar is vrij in de keuze van de persoon of organisatie bij wie hij voor hulp aanklopt. Aannemelijk is dat ondernemers veelal minder hulp nodig hebben bij het vinden van een persoon die bij de sanering/reorganisatie behulpzaam kan zijn, dan wel vaak reeds over een dergelijke persoon beschikken. Wel geldt voor natuurlijke personen die een eenmanszaak drijven dat zij vaak externe en professionele hulp nodig hebben indien financiële problemen dreigen. Maar ook 166 (t)

255 andere ondernemingen (rechtspersonen) zullen een sanering/reorganisatie onder omstandigheden, met name indien een insolventieprocedure op een zekere termijn onvermijdelijk lijkt of zelfs noodzakelijk is, willen laten begeleiden door een onafhankelijke deskundige. Lid 3. Vgl. artikel 1:435 lid 6 BW voor meerderjarigenbewind. Er bestaan geen geen principiële bezwaren tegen het benoemen van een rechtspersoon tot stille bewindvoerder. Wel kan men zich voorstellen dat in dat geval moet worden aangegeven welke natuurlijke persoon of personen men bij de benoeming als uitvoerder(s) op het oog heeft (vergelijk artikel 7:404 BW). Zulks zou op de voet van artikel kunnen worden bepaald. Lid 5. Vgl. artikel 284 lid 4 Fw. De verzoeken, bedoeld in het eerste en vijfde lid, kunnen worden ingediend zonder tussenkomst van een advocaat (vgl. artikel 1.1.4, eerste lid). Het ligt in de rede dat veel verzoeken voor de schuldenaar zullen worden ingediend door de beoogde stille bewindvoerder. Artikel Taak van de stille bewindvoerder In de regel moet de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen of met het betalen van zijn opeisbare schulden (redelijkerwijs) niet zal kunnen voortgaan, insolventie aanvragen (artikel 2.2.1). Voor rechtspersonen geldt dat niet minder, mede gezien de mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder die, teneinde aansprakelijkheid te voorkomen, maatregelen dient te treffen die onder de gegeven omstandigheden van hem mogen worden verwacht (artikel 8.1). Het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder kan onder omstandigheden als een dergelijke maatregel worden aangemerkt. De gronden voor de opening van de insolventie zijn voor natuurlijke en rechtspersonen gelijk. Een schuldeiser wiens schuldenaar heeft opgehouden te betalen of met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, heeft het recht de insolventie van die schuldenaar te verzoeken. Het tijdstip waarop de schuldenaar zich ervan bewust is dat hij zijn opeisbare schulden niet meer kan voldoen of daarmee niet meer zal kunnen voortgaan, is voor elke schuldenaar echter verschillend. Vanaf dat tijdstip is de benoeming van een stille bewindvoerder de maatregel die insolventie kan voorkomen. Voor beide categorieën geldt dat hoe eerder een stille bewindvoerder wordt benoemd, des te groter de kansen zijn dat weer tot een gezonde financiële (bedrijfs)huishouding kan worden gekomen. Zoals hiervoor bij artikel opgemerkt, zullen rechtspersonen wellicht in mindere mate behoefte hebben aan benoeming door de rechtbank, omdat zij in de regel adequate hulp en bijstand elders kunnen inroepen: een advocaat, de accountant of de huisbank. Voor natuurlijke personen is dat vaak lastiger. Benoeming door de rechtbank biedt als bijkomend voordeel dat achteraf vastgesteld kan worden gedurende hoe lang de schuldenaar onder begeleiding heeft gestaan (hetgeen van belang is voor de mogelijkheid om verval van afdwingbaarheid van zijn schulden te verkrijgen, zie artikel 6.4.4, eerste lid). Voorts kan zo worden tegengegaan dat een schuldenaar die natuurlijke persoon is, zich laat begeleiden door een minder betrouwbare 'schuldhulpverlener'. Het doel van de regeling, zoals opgenomen in afdeling 7.2, is voor natuurlijke en voor rechtspersonen niet geheel gelijk, aangezien alleen voor natuurlijke personen de mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk aan de rechter wordt verzocht om verval van afdwingbaarheid van resterende schulden. Bij rechtspersonen zal de aandacht in het algemeen meer gericht zijn op de door haar gedreven onderneming dan op de rechtspersoon als zodanig. Wat de werkzaamheden van de stille bewindvoerder betreft, kan op het volgende worden gewezen. Het optreden van de stille bewindvoerder kan betrekking hebben op verschillende vormen van (schuld)bemiddeling en (schuld)hulp, zowel voor de schuldenaar persoonlijk, als in zijn relatie tot zijn schuldeisers. Dit wordt voor natuurlijke personen thans wel aangeduid als het 'minnelijk traject' (in tegenstelling tot het 'wettelijk traject' van de Wsnp). Persoonlijke hulp voor de natuurlijke persoon kan bestaan uit butgetbeheer en het in evenwicht brengen van inkomsten en uitgaven, zodat geen nieuwe (onbetaalde) schulden ontstaan. Hulp in de relatie tot schuldeisers kan, zowel voor de natuurlijke persoon als rechtspersoon, mede omvatten het tot stand brengen van een overeenkomst met schuldeisers, al dan niet in de vorm van een (dwang)akkoord buiten insolventie. Indien 167 (t)

256 een akkoord buiten insolventie niet tot de mogelijkheden behoort, omdat bijvoorbeeld het aantal schuldeisers, of de grootte of de aard van de schulden zich daartegen verzet, kan de schuldhulpverlening de schuldenaar/natuurlijk persoon voorbereiden op een insolventie en op een verzoek om een 'schone lei'. In dat kader kan de termijn die de schuldenaar in deze periode onder toezicht heeft doorgebracht meetellen voor de 'drie jaar termijn'. Hoewel de term 'stille bewindvoerder' anders zou kunnen doen vermoeden, leidt de benoeming niet tot een vorm van bewind, aangezien deze de rechthebbende niet op enigerlei wijze beperkt in de uitoefening van zijn rechten. Ook een vergelijking met het mentorschap van titel 20 van Boek 1 BW, dat gericht is op het waarnemen van belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, gaat niet op, aangezien de mentor de betrokkene in dat kader vertegenwoordigt en de betrokkene zelf onbevoegd wordt tot het verrichten van rechtshandelingen betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (artikel 1:453 BW). In lid 1, tweede zin, wordt gesproken van het bevorderen van een behoorlijke behandeling van een akkoord buiten insolventie. Men lette erop dat aan de stille bewindvoerder in het kader daarvan ook bijzondere verplichtingen kunnen worden opgelegd op het punt van onderzoek en verslag (artikelen en 7.1.9) en verzendingen (artikel ). Artikel Bijzondere voorzieningen Lid 1. Bij natuurlijke personen is het van belang dat de stille bewindvoerder de mogelijkheid krijgt om de rechtbank te verzoeken de in dit artikel genoemde 'bijzondere voorzieningen' te treffen (vgl. het bij wet van 24 mei 2007, Stb. 192 vastgestelde artikel 287b Fw). De voorzieningen beperken zich tot het veiligstellen van 'eerste levensbehoeften' (waaronder in elk geval zijn te begrijpen: nutsvoorzieningen, gehuurde woonruimte, alsmede dekking op een zorgverzekering) van de schuldenaar die natuurlijke persoon is. Het gaat niet om voorzieningen ten behoeve van de (eventuele) onderneming van de schuldenaar: de mogelijkheid daarvan zou zich niet goed verdragen met het informele en besloten karakter van de stille reorganisatie en daardoor een bedreiging kunnen vormen voor de bereidheid van banken om de financiering voort te zetten. De term 'bijzondere voorzieningen' is gekozen omdat de voorzieningen weliswaar tijdelijk zijn maar niet per se een voorlopig karakter hebben (bv. verlenging van de huurovereenkomst). De stille bewindvoerder dient zijn verzoek op eigen titel in en treedt daarbij dus niet op namens de schuldenaar. Aldus komt tot uitdrukking dat de stille bewindvoerder een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft om te bevorderen dat een regeling voor de schulden tot stand komt. Tevens komt hiermee tot uitdrukking dat van de bewindvoerder een onafhankelijke opstelling mag worden verwacht, in die zin dat hij behalve met de belangen van de schuldenaar ook rekening houdt met de belangen van de schuldeisers. Met een onafhankelijke opstelling is uiteindelijk ook het belang van de schuldenaar gediend, aangezien de rechter zich beter voorgelicht kan achten door een onafhankelijke stille bewindvoerder, dan wanneer deze (louter) zou optreden als vertegenwoordiger van de schuldenaar. De bevoegde rechtbank is uiteraard de rechtbank die de stille bewindvoerder heeft benoemd. Het verzoek kan worden ingediend zonder tussenkomst van een advocaat (vgl. artikel 1.1.4, eerste lid). Lid 2. Aan de verzochte voorzieningen mag uiteraard de eis worden gesteld dat zij gerechtvaardigd zijn. Dit kan niet het geval zijn als de stille bewindvoerder en de schuldenaar onvoldoende voortvarend werken aan een regeling van de schulden. Met een regeling van de schulden wordt hier zowel gedoeld op een volledig buitengerechtelijke regeling als op de aanbieding van een akkoord buiten insolventie. Voorts mogen voorzieningen alleen dan worden getroffen als zij noodzakelijk zijn, dat wil zeggen dat zonder voorzieningen de totstandkoming van een regeling ernstig wordt bemoeilijkt. Van dat laatste is geen sprake als de totstandkoming van een regeling reeds op andere gronden niet goed haalbaar lijkt: de gevraagde voorzieningen zullen dan immers het doel waardoor zij gerechtvaardigd worden, niet verwezenlijken of naderbij brengen. Lid 3 bevat een limitatieve opsomming van de mogelijk te treffen voorzieningen. Wel heeft onderdeel a een enigszins open formulering, die is ontleend aan de regeling van de afkoelingsperiode (artikel 3.4.2). Onderdeel b verwijst eveneens naar de afkoelingsperiode. Onderdeel c is ontleend aan artikel 305 Fw, zoals dat is gewijzigd door de wet van 24 mei 2007, Stb Ook de opheffing van een gelegd beslag dient mogelijk te zijn (onderdeel d). 168 (t)

257 Lid 4. Naast de positieve voorwaarden die in lid 2 zijn gesteld, is het nodig om vast te leggen wanneer er geen plaats is voor voorzieningen. Dat is in de eerste plaats het (vermoedelijk zeldzame) geval dat blijkt dat het optreden van de stille bewindvoerder niet de instemming heeft van de schuldenaar. De eigen positie van de stille bewindvoerder gaat niet zover dat hij zich bij zijn activiteiten ten behoeve van de schuldenaar zelfs geheel van hem zou kunnen losmaken. Voor een regeling is uiteindelijk immers ook de medewerking en instemming van de schuldenaar vereist. Voorts mag het niet zo zijn dat door de gevraagde voorzieningen de belangen van andere belanghebbenden onevenredig zouden worden geschaad. Hier gaat het derhalve om een belangenafweging. In deze afweging, zo wordt beoogd, dient te worden betrokken dat de schuldenaar een (afhankelijk van de omstandigheden) aanzienlijk risico loopt om, indien geen regeling tot stand komt, insolvent te worden verklaard. In dit gegeven kan naar het oordeel van de commissie grond worden gevonden om aan een onverkort vasthouden door een schuldeiser aan diens bedongen en wettelijke rechten een grens te stellen, niet alleen in het belang van de schuldenaar maar ook in het belang van de andere schuldeisers die bij insolventie in veel gevallen ook slechter af kunnen zijn dan bij een regeling buiten insolventie. Waar de formulering van lid 4 de gedachte zou kunnen doen postvatten dat daaraan een bijzondere, van artikel 3:13 BW afwijkende, maatstaf ten grondslag ligt voor de wijze waarop een schuldeiser gebruik kan maken van zijn bevoegdheden, dient benadrukt te worden dat door de samenhang met de rest van de bepaling, met name lid 2, in feite slechts sprake is van een accentverschil. In het algemeen immers kan een schuldeiser zijn bevoegdheden naar eigen inzicht uitoefenen, behoudens de in artikel 3:13 geformuleerde grens waarbij hij, gezien de onevenredigheid tussen zijn belang bij de (aldus) uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Waar evenwel betalingsmoeilijkheden zo groot zijn dat insolventie dreigt, en zeker als daardoor de eerste levensbehoeften van de schuldenaar in het gedrang dreigen te komen, zal van de schuldeiser niet slechts een grotere zorgvuldigheid mogen worden verwacht, maar ook een daadwerkelijk rekening houden met de gevolgen van zijn optreden voor de schuldenaar en de overige betrokkenen. Waar hij tijdens insolventie zijn bevoegdheden niet mag benutten om een betere positie in te nemen dan de andere schuldeisers, kan van hem ook in het zicht van insolventie indien noodzakelijk een zekere terughoudendheid worden gevergd. Door de eisen in lid 2 is gewaarborgd dat een verplichting voor de schuldeisers om zich te onthouden van opschorting of ontruiming slechts kan worden opgelegd als door de schuldenaar en de stille bewindvoerder (die indirect mede in het belang van de schuldeisers optreedt) met de nodige voortvarendheid aan een regeling wordt gewerkt en als de voorzieningen ook daadwerkelijk noodzakelijk zijn om de regeling te kunnen doen slagen. Lid 5. De periode van zes maanden is ontleend aan artikel 287b Fw, zoals vastgesteld bij wet van 24 mei 2007, Stb In aanvulling daarop is ook voorzien in de mogelijkheid dat de voorzieningen worden gewijzigd of ingetrokken. In lid 6 wordt de oproeping geregeld. Het spreekt vanzelf dat degenen tegen wie het verzoek zich richt, als belanghebbenden moeten worden opgeroepen om te kunnen worden gehoord. Lid 7. In de aard van de gevraagde voorziening ligt besloten dat zij spoedeisend zijn. Een spoedbehandeling wordt daarom voorgeschreven. Er is geen reden om bij de behandeling verdergaand af te wijken van de regels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Toepasselijkheid van die regels impliceert dat er appel en cassatie openstaan, alsmede dat de behandeling van het verzoek in beginsel in het openbaar plaatsvindt. Indien het verzoek wordt afgewezen, kan zowel de stille bewindvoerder als de schuldenaar hoger beroep instellen. Met betrekking tot een eventuele kostenveroordeling ten laste van de stille bewindvoerder valt nog op te merken dat deze kosten in beginsel vallen onder de kosten die aan de stille bewindvoerder moeten worden vergoed ingevolge artikel Artikel Verantwoording Het spreekt vanzelf dat van de stille bewindvoerder verantwoording voor zijn optreden kan worden verlangd. De rechtbank dient immers in staat te zijn om te controleren of de stille bewindvoerder zich naar behoren van zijn taken kwijt of heeft gekweten. Niet in alle gevallen is een zodanige verantwoording noodzakelijk. Zo behoeft er bij een succesvol optreden van de stille bewindvoerder voor een rechtspersoon niet steeds aanleiding te bestaan voor verslaglegging en/of verschijning ter zitting. 169 (t)

258 Artikel Kosten en beloning Uiteraard dient de schuldenaar de met het optreden van de stille bewindvoerder gemoeide noodzakelijke kosten voor zijn rekening te nemen (lid 1). Voorts zal aan de stille bewindvoerder een beloning kunnen worden toegekend, waarvoor deze zo nodig ook een executoriale titel kan verkrijgen (lid 2). Tenslotte is het van belang dat omtrent de kosten en beloning nadere regels kunnen worden gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (lid 3). Denkbaar is overigens ook dat de Insolventieraad op de voet van artikel 1.1.7, tweede lid, richtlijnen opstelt omtrent deze onderwerpen, dan wel dat voor het opstellen van nadere regels in de hierbedoelde algemene maatregel van bestuur een weg overeenkomstig artikel 1.1.7, derde lid, wordt voorgeschreven. Artikel Einde taak stille bewindvoerder De inhoud van artikel spreekt grotendeels vanzelf. Opmerking verdient wel dat als orgaan dat ingevolge lid 2 kan worden aangewezen om ontslagverzoeken te kunnen doen met betrekking tot stille bewindvoerders die niet langer voldaan aan de benoemingsvereisten, in de eerste plaats gedacht kan worden aan de Raad voor Rechtsbijstand te 's-hertogenbosch. Artikel Gevolgen voor latere insolventie De inspanningen van de stille bewindvoerder strekken er mede toe om een insolventie van de schuldenaar te voorkomen. Komt het onverhoopt toch tot een insolventie, dan behoren de aan het optreden van de stille bewindvoerder verbonden kosten een boedelvordering te vormen. Dit geldt niet, wanneer het gaat om een latere insolventie, die is uitgesproken nadat de stille bewindvoerder zijn activiteiten reeds enige tijd heeft gestaakt. Een termijn van een maand lijkt in dit verband voldoende. Afdeling 7.3 Schuldbegeleiding na insolventie In de opzet van het voorontwerp blijft voor schuldenaren die natuurlijke persoon zijn de mogelijkheid bestaan dat de afdwingbaarheid van de na afloop van de insolventie resterende schulden wordt beëindigd (de zogenoemde 'schone lei', geregeld in afdeling 6.4). Anders dan thans (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen), kent het voorontwerp voor natuurlijke personen niet een afzonderlijke insolventieprocedure. Voor de insolventverklaring van natuurlijke en rechtspersonen gelden niet verschillende voorwaarden. De beoordeling of een natuurlijke persoon in aanmerking komt voor een schone lei, wordt genomen bij het einde van de insolventie (artikel 6.4.1). Artikel brengt mee dat in gevallen waarin de schuldenaar ten tijde van de beslissing omtrent de schone lei niet reeds gedurende drie jaren daaraan voorafgaand in voldoende mate heeft ingespannen om zijn schulden te voldoen, onder begeleiding van een stille bewindvoerder dan wel gedurende de insolventie, de schone lei slechts voorwaardelijk wordt verleend. De voorwaarde die gesteld wordt strekt ertoe dat de schuldenaar zich gedurende het nog ontbrekende deel van de driejaarsperiode blijft inspannen voor de voldoening van zijn schulden. Deze inspanning dient geleverd te worden onder begeleiding van een daartoe door de rechtbank benoemde schuldbegeleider. Over deze schuldbegeleiding na insolventie handelt afdeling (t)

259 Artikel Begeleide inspanningstermijn Toelichting voorontwerp Insolventiewet Lid 1. De rechtbank die een inspanningstermijn bepaalt, benoemt voor die periode tevens een schuldbegeleider. Ingevolge artikel lid 3 kunnen omtrent de benoembaarheid van schuldbegeleiders voorwaarden worden gesteld in een ministeriële regeling als daarbedoeld, enigszins vergelijkbaar met die welke thans bij bewindvoerders in de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen worden gesteld op grond van de salaris-amvb, bedoeld in artikel 320 lid 6 Fw. Lid 2. De rechtbank kan de vastgestelde termijn wijzigen, indien nader gebleken omstandigheden dat wenselijk maken. De bevoegdheid van de rechtbank tot wijziging van de termijn is een ambtshalve bevoegdheid. Het ligt uiteraard in de rede dat de rechtbank deze bevoegdheid in beginsel slechts zal uitoefenen wanneer daartoe wordt verzocht door de schuldbegeleider of de schuldenaar. Niet ondenkbaar is ook dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een schuldeiser de rechtbank vraagt deze bevoegdheid uit te oefenen. Waar het om een ambtshalve bevoegdheid gaat (en dus niet om een in de wet opengestelde verzoekschriftprocedure), is de rechtbank niet verplicht om te beschikken op elk willekeurig briefje waarin bijvoorbeeld door een schuldeiser of een andere derde wordt aangedrongen op verlenging van de termijn. Een geval waarin verkorting van de termijn in de rede ligt, is dat waarbij de schuldenaar door omstandigheden de beschikking krijgt over zodanige middelen dat hij zijn schuldeisers volledig kan voldoen. In zo'n geval ligt zou ook kunnen worden verzocht om tussentijdse beëindiging van de inspanningstermijn (artikel 7.3.6); de aan toewijzing van dat verzoek verbonden herleving van afdwingbaarheid van vorderingen (artikel 7.3.8, vierde lid), is immers niet bezwaarlijk als de vorderingen toch volledig worden voldaan. Onder ogen is gezien hoe moet worden omgegaan met procedures ter verkrijging van een extra bate in de boedel, als deze procedure nog loopt op het tijdstip dat de inspanningstermijn zou eindigen. Uitgangspunt is dat het aanhangig zijn van een procedure op zichzelf niet aan de verlening van een schone lei in de weg behoort te staan. Een andere vraag is of de aanhangigheid van een zodanige procedure in de weg staat aan een verdeling. Een procedure als hierbedoeld zal, naar aan te nemen valt, worden gevoerd op naam van de schuldenaar zelf. De schuldbegeleider heeft immers niet de wettelijke mogelijkheid voor de boedel te procederen. Het meest voor de hand ligt een praktische benadering, waarbij de schuldbegeleider de vordering die de schuldenaar heeft ingesteld tegeldemaakt door deze te verkopen of door de schuldenaar te doen verkopen of waarbij daarover op andere wijze wordt beschikt (vgl. artikel 176, tweede lid, Fw). Artikel Verplichtingen van de schuldenaar In lid 1 wordt een aantal voor de hand liggende verplichtingen van de schuldenaar geformuleerd: het afdragen van inkomsten aan de schuldbegeleider, het afdragen van (andere) goederen die hij tijdens de schuldbegeleiding verkrijgt of de opbrengst daarvan, het verschaffen van alle door de schuldbegeleider gewenste inlichtingen, het zich inspannen om inkomsten te verwerven en het zo nodig medewerking verlenen aan budgetbeheer. In lid 2 is voorzien in een aanwijzingsbevoegdheid van de rechtbank. Hoewel de schuldbegeleiding niet onder toezicht van de rechter plaatsvindt, kan het nodig blijken dat er aanwijzingen gegeven worden of, eenmaal gegeven, deze worden gewijzigd. Lid 3 houdt enige bepalingen in omtrent het aan de schuldenaar te laten deel van zijn inkomen. Onder omstandigheden is de schuldbegeleider bevoegd te beslissen dat aan de schuldenaar een bedrag boven de beslagvrije voet te laten. Regels daarover worden gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Met het woord 'krachtens' is ruimte gelaten voor de mogelijkheid dat de regels worden opgenomen in een regeling als bedoeld in artikel 1.1.7, derde lid. Tegen beschikkingen op de voet van het tweede en derde lid kunnen geen rechtsmiddelen worden aangewend (artikel , derde lid). 171 (t)

260 Artikel Taak en positie schuldbegeleider Lid 1 gaat uit van een kennisgeving aan alle schuldeisers. Overwogen is of niet volstaan kan worden met een beperktere kennisgeving alleen aan nieuwe schuldeisers of althans aan schuldeisers die hun vordering nog niet hadden ingediend. Gelet op de rechtsgevolgen, verbonden aan de inspanningstermijn verdient echter een algemene kennisgeving de voorkeur. Op grond van lid 2 zal de bewindvoerder in de inmiddels geëindigde insolventie de onder hem berustende stukken van de insolventie aan de schuldbegeleider verschaffen, voor zover laatstgenoemde deze voor een goede uitoefening van zijn taak nodig heeft. Lid 3 bevat een aanduiding van de taken van de schuldbegeleider. Deze is samen te vatten als: begeleiding van de schuldenaar, bewaring en zo nodig tegeldemaking van zijn vermogen en verdeling onder de schuldeiser. De tegeldemaking waartoe aan de schuldbegeleider in onderdeel c de bevoegdheid wordt verleend, is te beschouwen als een executoriale verkoop, doch kan ondershands plaatsvinden (vgl. artikel 347 lid 2 Fw). De afdrachtverplichting geldt ook bij andere goederen dan roerende zaken. Afdracht zal hier gestalte moeten krijgen door het goed aan de schuldbegeleider ter beschikking te stellen. Zulks zal in het geval van een registergoed vervolgens blijken uit de inschrijving door de schuldbegeleider in de daarvoor bestemde registers, welke dient plaats te vinden op grond van het in lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 1:436 lid 3 BW. Uit die bepaling vloeit ook voort dat als de schuldenaar een onderneming heeft, de schuldbegeleider zorgt voor inschrijving van zijn benoeming in het handelsregister. Lid 5 houdt de verplichting in om periodiek verslag te doen. Lid 6 betreft de vaststelling van salaris en verschotten. Deze vindt niet plaats door de rechter maar door een nog aan te wijzen orgaan. Gelet op het administratieve karakter van de vaststelling van het salaris zal afzonderlijke rechtsbescherming voor de schuldenaar en schuldeisers gemist kunnen worden. Artikel Positie van schuldeisers en wederpartijen Lid 1. Indiening van vorderingen behoeft slechts te geschieden voor zover dat niet reeds in de insolventie was geschied. Voor zover er nog boedelschulden uit de insolventie resteren, ligt het voor de hand dat de schuldbegeleider de desbetreffende schuldeisers laat weten dat hun vorderingen ook zonder uitdrukkelijke kennisgeving als bij hem ingediend zullen worden beschouwd. Indiening is dan vooral van belang voor onverhoopte nieuwe vorderingen. De mogelijkheid tot indienen van vorderingen eindigt zodra de inspanningstermijn eindigt, d.w.z. van rechtswege op het tijdstip dat de door de rechter bepaalde termijn eindigt of zoveel eerder als onherroepelijk zal zijn beslist op een verzoek tot tussentijdse beëindiging ingevolge artikel Wordt de beslissing op een zodanig verzoek eerst onherroepelijk op een later tijdstip dan het einde van de oorspronkelijk gestelde en eventueel door de rechter gewijzigde termijn is verstreken, dan is toch laatstbedoelde termijn beslissend. Lid 2. Beslaglegging als zodanig is niet onmogelijk, doch wel een daarop gebaseerde executie. Voor separatisten en retentoren wordt in het vijfde lid een uitzondering gemaakt. Er bestaat onvoldoende aanleiding om onder het verbod van tenuitvoerlegging ook de bevoegdheid tot verrekening door een wederpartij van de schuldenaar te begrijpen. Vgl. ook artikel 230/301 Fw, dat spreekt van schorsing van executies. Voor beslagen die zijn gelegd vóór de insolventverklaring brengt artikel 3.6.1, tweede lid, mee dat zij na afloop van de insolventie herleven indien hetgeen overigens uitzonderlijk zal zijn het beslagen goed nog tot de boedel behoort. Ook voor deze herleefde beslagen geldt dat deze belagen geen grondslag voor verdere executie bieden en derhalve gedurende de inspanningstermijn slechts conservatoire werking hebben, alsmede dat zij van rechtswege mede strekken tot afgifte aan de schuldbegeleider. Lid 3. Geen beslag is mogelijk op hetgeen de schuldbegeleider bewaart of doet bewaren van de goederen van de schuldenaar, alsmede op hetgeen in insolventie buiten de boedel zou blijven. Dit laatste evenwel met uitzondering van hetgeen in insolventie buiten de boedel zou blijven op grond van artikel 3.1.1, vijfde lid, onder e. Voor dit fonds geldt dat verhaal daarop overeenkomstig de specifiek daarvoor 172 (t)

261 gestelde regels op deze plaats niet uitgesloten behoeft te worden. Voor rechten van de schuldenaar uit een levensverzekering (artikel 3.1.2) geldt dat de schuldenaar deze veelal niet aan de schuldbegeleider behoeft af te dragen (artikel 7.3.2, eerste lid, onder b). Beslag door schuldeisers zal in verband daarmee veelal ook niet mogelijk zijn ingevolge de artikelen 479l e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Lid 4. In het vierde lid zijn enige aspecten geregeld voor gevallen dat door schuldeisers wèl beslag kan worden gelegd. Te denken valt met name aan vermogensbestanddelen die door de schuldenaar aan de schuldbegeleider zouden moeten worden afgedragen. Door beslaglegging toe te laten, kan worden voorkomen dat de schuldenaar de goederen anders dan ten behoeve van zijn schuldeisers aanwendt. Anderzijds gaat het echter te ver om, ook al is het beslag gelegd door één schuldeiser, het verhaal ook slechts aan die ene schuldeiser toe te staan en zo de overige schuldeisers te dwingen medebeslag te leggen. Daarom wordt een regeling voorgesteld waarbij door beslaglegging wordt bewerkstelligd dat het goed door de schuldbegeleider ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers kan worden aangewend. Het beslag strekt van rechtswege mede tot afgifte aan de schuldbegeleider, die gerechtigd is het beslagene onder zich te nemen. Met deze formule wordt allereerst beoogd dat de beslagene, ongeacht of het de schuldenaar is of een derde (derdenbeslag), niet in strijd handelt met het beslag indien het beslagene aan de schuldbegeleider wordt afgegeven. Voorts wordt met deze formulering tot uitdrukking gebracht dat de schuldbegeleider bevoegd is om het beslagene onder zich te nemen, zonder daarmee in strijd te komen met het beslag en ook zonder per se afhankelijk te zijn van medewerking van de schuldenaar. Betreft het beslag een goed dat zich onder de schuldenaar bevindt, dan kan de schuldbegeleider eenvoudig afgifte verlangen. Daarmee vervalt dan ook het beslag. Betreft het goederen die door de beslaglegger, zo nodig met rechterlijk verlof, aan een derde in gerechtelijke bewaring zijn gegeven teneinde zich daar op een later tijdstip op te kunnen verhalen, dan kan de schuldbegeleider van de beslaglegger verlangen dat hij meewerkt aan opheffing van het beslag en afgifte door de bewaarder aan de schuldbegeleider. Bij derdenbeslag zal de derde niet zonder verklaringsprocedure tot afgifte/betaling kunnen worden gedwongen. Wel kan de schuldbegeleider, in overleg met de schuldenaar, kunnen trachten de derde tot vrijwillige afgifte/betaling te bewegen. Bij gebreke aan medewerking van de schuldenaar kan de schuldbegeleider de rechtbank verzoeken om beëindiging van de inspanningstermijn. In de regeling ligt uiteraard besloten dat door afgifte aan de schuldbegeleider het beslag een einde neemt. Daaruit volgt tevens dat de schuldbegeleider bij tegeldemaking van de betrokken goederen in staat is deze vrij van beslag aan de koper over te dragen. Het is uiteraard wenselijk dat de schuldbegeleider op de hoogte raakt van het beslag. Veelal zal de schuldenaar hem daarvan vrijwillig mededeling doen. Hij was immers niet bereid vrijwillig aan de beslaglegger te voldoen en spant dus kennelijk niet met hem samen om de schuldbegeleider erbuiten te houden. Een verplichting tot overbetekening aan de schuldbegeleider is daarom te zwaar, zeker als aan verzaking van die verplichting verval van het beslag zou worden verbonden. Wel is gekozen voor een wettelijke mededelingsplicht voor zowel de schuldenaar als de beslaglegger. Niet-nakoming van deze mededelingsplicht zou aanleiding kunnen geven tot een verplichting tot schadevergoeding. Voor alle beslagen is in de laatste zin van het vierde lid geregeld dat lopende termijnen voor de verdere executie (m.n. verklaringsprocedure bij derdenbeslag) tijdens de inspanningstermijn van rechtswege geschorst zijn. Zou het beslag na afloop van de inspanningstermijn nog liggen, dan kan het beslag alsnog worden vervolgd, indien het gelegd is voor een vordering waarvoor geen schone lei is verleend. Lid 5. Doordat artikel van overeenkomstige toepassing is, wordt de schuldenaar beschermd tegen ontbinding van de huur wegens een van vóór de insolventverklaring daterende huurschuld. Hetzelfde geldt voor nutsvoorzieningen. Artikel heeft betrekking op studieschulden uit hoofde van de Wet studiefinanciering 2000 en bewerkstelligt dat nieuwe termijnen studieschuld niet vervallen en er geen rente verschuldigd is krachtens de wet studiefinanciering. (vgl. artikel 299a Fw). Artikel Inventarisatie van vorderingen Bij lid 1 vergelijke men artikel 111 Fw. Bij lid 2 vergelijke men artikel 137b lid 4 Fw. 173 (t)

262 Artikel Einde van de inspanningstermijn Toelichting voorontwerp Insolventiewet Uitgangspunt is dat de inspanningstermijn zoveel mogelijk verloopt zonder betrokkenheid van de rechtbank. De verplichtingen die voor de schuldenaar zijn verbonden aan de inspanningstermijn ter verkrijging van zijn schone lei, eindigen in beginsel van rechtswege door het verstrijken van de door de rechter vastgestelde termijn. In dat geval wordt voor de schuldenaar de schone lei onvoorwaardelijk, nu de ingevolge artikel 6.4.4, eerste lid, gestelde voorwaarde van voldoende inspanning gedurende de daartoe gestelde termijn is vervuld. Anders is het wanneer gedurende de inspanningstermijn een verzoek tot tussentijdse beëindiging wordt gedaan en dit verzoek hetzij voor het verstrijken van de inspanningstermijn hetzij daarna wordt toegewezen. Artikel 7.3.8, vierde lid, brengt in dat geval mee dat de afdwingbaarheid van de vorderingen herleeft. Is de inspanningstermijn ten einde, hetzij door het verstrijken van de termijn hetzij doordat voordien een verzoek tot beëindiging onherroepelijk is toegewezen, dan moet hetgeen de schuldenaar heeft afgedragen aan de schuldbegeleider worden afgewikkeld. Daartoe dient de in artikel bedoelde uitdelingslijst. Duidelijkheidshalve zij er nog op gewezen dat ook als de duur van de inspanningstermijn is verstreken, op een voordien ingediend verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn moet worden beslist (zie ook artikel 7.3.7, vierde lid). Toewijzing daarvan heeft weliswaar niet zozeer tot gevolg dat de verplichtingen van de schuldenaar als bedoeld in artikel een einde nemen (zij zijn dan immers al geëindigd), maar wel dat de afdwingbaarheid van de vorderingen van de schuldenaar herleeft. De schuldeiser die om tussentijdse beëindiging van de inspanningstermijn verzoekt, dient zulks te doen door tussenkomst van een advocaat (artikel 1.1.4). Deze eis wordt gesteld om een zekere drempel op te werpen tegen al te lichtvaardige verzoeken. De schuldeiser die beëindiging wenst, kan zich daarnaast uiteraard altijd wenden tot de schuldbegeleider en trachten deze te bewegen tot het verzoeken van tussentijdse beëindiging. Artikel Verzoek tot beëindiging van de inspanningstermijn De leden 1 en 2 bevatten enige voor de hand liggende procedurele voorschriften. Lid 3, onder b. Het verzoek tot tussentijdse beëindiging kan worden gedaan door elke schuldeiser, derhalve zowel door een (onvoldaan gebleven) insolventieschuldeiser of boedelschuldeiser als door een schuldeiser van een tijdens of na de insolventie ontstane vordering (die geen boedelvordering is). Lid 4. Ook als de inspanningstermijn inmiddels van rechtswege is geëindigd, moet de rechter beslissen op een voordien ingediend verzoek om tussentijdse beëindiging, zulks in verband met de afdwingbaarheid van de vorderingen van de schuldenaar. Artikel Inschrijving; executie; herleving beëindigde afdwingbaarheid Het eerste lid spreekt vanzelf. Het einde van de inspanningstermijn wordt voorts ingeschreven (zie artikel 1.2.4). Tweede lid. Aan het einde van de inspanningstermijn is verbonden dat de schuldeisers voor hun restantvorderingen hun rechten van executie herkrijgen. Deze rechten mogen uiteraard niet worden uitgeoefend ten koste van de taak van de schuldbegeleider tot tegeldemaking en verdeling van hetgeen aan hem is afgedragen of hetgeen waarvan hij afgifte kan verlangen. Het ligt voor de hand dat een schuldeiser bij eventuele executiemaatregelen op andere goederen van de schuldenaar, als die er al zijn, rekening houdt met hetgeen hij nog zal kunnen verkrijgen via de uitdelingslijst. Derde lid. De schone lei staat vanzelfsprekend in de weg aan het treffen van verhaalsmaatregelen. De vraag of de schone lei na de inspanningstermijn mede betrekking dient te hebben op eventuele nieuwe schulden, een vraag die uiteraard slechts rijst als de nieuwe schulden geen aanleiding geven tot tussentijdse beëindiging van de inspanningstermijn of tot algehele weigering van de schone lei, wordt 174 (t)

263 ontkennend beantwoord. Daarbij moet bedacht worden dat het regelmatig kan voorkomen dat nieuwe schulden niet bekend raken bij de schuldbemiddelaar, nu er geen postblokkade in de inspanningsperiode bestaat. Vierde lid. Een toewijzende beschikking op een verzoek tot tussentijdse beëindiging van de inspanningstermijn heeft tot gevolg dat de voorwaardelijk beëindigde afdwingbaarheid van vorderingen van de schuldenaar herleeft. Artikel Uitdelingslijst Lid 1. Het is aan de schuldbegeleider overgelaten op welk tijdstip hij een uitdelingslijst opstelt. Wel zal hij dat op een zodanig tijdstip moeten doen, dat hij in staat is de lijst na het einde van de inspanningstermijn met bekwame spoed bij de rechtbank in te dienen (artikel , eerste lid). De uitdelingslijst vermeldt in elk geval het (ten laste van de goederen van de schuldenaar komende) salaris en de verschotten van de bewindvoerder. Voor zover er verder baten ter verdeling aanwezig zijn, komen deze ten goede aan schuldeisers met (onvoldaan gebleven) insolventievorderingen en boedelvorderingen, alsmede aan eventueel nieuw opgekomen schuldeisers. In beginsel komen alle vorderingen (ook eventuele uit de insolventie resterende boedelvorderingen) op gelijke voet voor uitkering in aanmerking, met dien verstande dat de verwijzing naar artikel 6.3.2, eerste en tweede lid, tot uitdrukking brengt dat op bevoorrechte vorderingen een twee keer zo groot percentage wordt betaald dan op concurrente vorderingen. Lid 2 houdt de gebruikelijke vermeldingen in voor de uitdelingslijst. De tweede zin vormt min of meer een pendant van artikel : voor schuldeisers die zich door parate executie kunnen verhalen behoeft in zoverre geen uitkering te worden voorzien. Lid 3 verklaart een aantal bepalingen met betrekking tot uitdelingen in insolventie van overeenkomstige toepassing op de uitdeling bij de afsluiting van de inspanningstermijn. De bepalingen over voorwaardelijke toelating door de rechter-commissaris (artikelen lid 2 en ) zijn weggelaten, omdat bij het opstellen van de lijst geen rechter-commissaris is betrokken. Lid 4 doet hetzelfde met artikel over de omslag van algemene insolventiekosten. Lid 5. De betwiste vorderingen worden vermeld op de uitdelingslijst, ook als de schuldbegeleider daarvoor geen bedrag wil uitkeren (lid 4). Hij zal daarbij dan als bedrag nihil kunnen vermelden. Artikel Indiening van de uitdelingslijst; mogelijkheid van bezwaarschriften Dit artikel regelt de indiening van de uitdelingslijst bij de rechtbank, de neerlegging ter griffie en de kennisgeving aan de schuldeisers (lid 1). In lid 2 is de mogelijkheid geregeld dat een schuldeiser een bezwaarschrift indient tegen de uitdelingslijst. Indien tegen een door de schuldbegeleider gedane betwisting van een vordering door de desbetreffende schuldeiser geen bezwaarschrift wordt ingediend, wordt hij geacht daarin te berusten. Overwogen is hier ook te voorzien in inschrijving van de uitdelingslijst in het insolventieregister. Daarvan is evenwel afgezien omdat het voorontwerp daarin ook niet voorziet ten aanzien van de uitdelingslijst in insolventie. Er is daarom uitgegaan van deponering van de stukken ter griffie en vermelding van die neerlegging in het insolventieregister. Eventueel zullen de stukken ook dan langs elektronische weg ingezien kunnen worden (zie artikel lid 1). Artikel Verbindend worden uitdelingslijst Lid 1. Bij gebreke van bezwaarschriften en op de uitdelingslijst vermelde bezwaren van de schuldenaar wordt de uitdelingslijst van rechtswege verbindend na ommekomst van de voor het indienen van bezwaarschriften gestelde termijn. Dat de rechter de uitdelingslijst moet beoordelen als er geen bezwaarschriften zijn maar wel door de schuldenaar gemaakte bezwaren die door de schuldbegeleider 175 (t)

264 zijn vermeld op de uitdelingslijst, ligt in het verlengde van hetgeen thans omtrent bezwaren van de schuldenaar is bepaald in de regeling van de zgn. vereenvoudigde afwikkeling (artikel 137b, vierde lid, Fw, dat voorziet in een beoordeling door de rechter-commissaris). Lid 2. Zijn er wel bezwaarschriften van schuldeisers of aangetekende bezwaren van de schuldenaar, dan wordt een datum bepaald voor de behandeling. De schriftelijke kennisgeving moet ook bij een meer centrale rol van het insolventieregister behouden blijven: hier gaat het niet om een collectieve oproeping van alle schuldeisers of belanghebbenden, doch van een kleine groep direct betrokkenen. In het tweede lid wordt gesproken van behandeling van 'de bezwaren tegen de uitdelingslijst'. Bij de beoordeling van de uitdelingslijst zal de rechtbank mede rekening houden met hetgeen daarop vermeld is omtrent door de schuldbegeleider gedane betwistingen en omtrent eventueel door de schuldenaar kenbaar gemaakte bezwaren (vgl. artikel 126 en artikel 137b, vierde lid, Fw). In het derde en vierde lid worden enige processuele bepalingen gegeven. De uitdelingslijst wordt verbindend met het in kracht van gewijsde gaan van de rechterlijke beschikking. Artikel Uitkering Lid 1. Vgl. artikel 192 Fw betreffende het doen van uitkeringen aan de hand van de uitdelingslijst. In het tweede lid zijn enige voor de hand liggende bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard. Artikel Rekening en verantwoording Voor het doen van rekening en verantwoording zijn diverse modaliteiten denkbaar. Vgl. artikel 1:445 BW bij meerderjarigenbewind: rekening en verantwoording in beginsel aan de betrokkene en alleen aan de rechter als betrokkene 'niet in staat is de rekening op te nemen'. Vergelijkbaar is artikel 4:161 voor testamentair bewind. Vgl. ook artikel 490c Rv, dat alleen rekening en verantwoording voorschrijft als daarom door een belanghebbende wordt gevraagd. Echter, in verband met de geringe hoogte van de bedragen die de schuldeisers veelal te verwachten hebben, is er veel voor te zeggen de rekening en verantwoording toch steeds te laten plaatsvinden aan een onafhankelijke instantie. In lijn met hetgeen in de Faillissementswet is bepaald, zal rekening en verantwoording geschieden aan de rechtbank. Overwogen is om in plaats daarvan rekening en verantwoording aan de Raad voor Rechtsbijstand te 's-hertogenbosch te laten doen. Daarvan is echter afgezien, omdat de rekening en verantwoording aansluit op de beschikking omtrent de uitdelingslijst, als die is gegeven. Opmerking verdient nog dat voor het tijdstip van de rekening en verantwoording niet is aangeknoopt bij het einde van de inspanningstermijn, maar bij het verbindend worden van de uitdelingslijst, aangezien daaruit voortvloeit op welke wijze de financiële afhandeling dient plaats te vinden. Artikel Hoger beroep en cassatie Indien een verzoek van de schuldenaar om beëindiging van de inspanningstermijn is toegewezen, kan daartegen door de schuldenaar geen hoger beroep worden ingesteld, aangezien hij in eerste aanleg heeft verkregen wat hij had verzocht. Ook anderen dan de schuldenaar zullen bij gebrek aan belang niet in hoger beroep kunnen worden ontvangen. Artikel Kennisgevingen en publicatie Deze bepaling behoeft geen afzonderlijke toelichting. 176 (t)

265 Artikel Nadien gebleken benadeling; afgifte administratie De regeling omtrent na afloop van een insolventie gebleken benadeling van schuldeisers is van overeenkomstige toepassing. Hetzelfde geldt voor de regeling betreffende de afgifte van de administratie. Afdeling 7.4 Rehabilitatie Hoewel de regeling van rehabilitatie in onbruik is geraakt, is van schrapping afgezien. Dit houdt met name verband met de mogelijkheid dat een Nederlandse insolventie op grond van de EG-insolventieverordening in andere landen van belang is. Niet uitgesloten is dat de mogelijkheid van rehabilitatie in andere landen wel van belang zou kunnen zijn, bv. voor de mogelijkheid om kiesrecht uit te oefenen. Vgl. artikelen 206 tot en met 212 Fw. Enige wijzigingen van ondergeschikte betekenis zijn aangebracht. Zo wordt het verzoek niet aangekondigd in de Staatscourant (vgl. artikel 208 Fw), maar in het insolventieregister (artikel lid 1 onder g). Artikel Verzoek tot rehabilitatie Vgl. artikel 206 Fw. De huidige regeling voorziet slechts in rehabilitatie indien het faillissement is geëindigd door homologatie van een akkoord of het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Er is geen reden om haar niet ook mogelijk te maken na opheffing wegens gebrek aan baten. Met de verwijzing naar artikel 6.5.4, dat alle wijzen regelt waarop de insolventie eindigt, wordt dit bewerkstelligd. Artikel Voorwaarde voor ontvankelijkheid Vgl. artikel 207 Fw. In geval van twijfel zal de rechtbank de desbetreffende schuldeisers uiteraard kunnen oproepen. Artikel Verzet Vgl. artikel 209 Fw. Artikel Beslissing Vgl. artikel 210 Fw. De verplichting om het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen te concluderen is niet overgenomen. Voldoende is de mogelijkheid die artikel 44, eerste lid, Rv de rechter biedt om het OM te verzoeken om een conclusie. Artikel Geen rechtsmiddelen Vgl. artikel 211 Fw. 177 (t)

266 Artikel Beschikking uitgesproken in het openbaar Vgl. artikel 212 Fw. De beslissing wordt niet vastgelegd in een vonnis maar in een beschikking. Ook een afwijzende beschikking zal in het openbaar moeten worden uitgesproken. Vergelijk over openbaarheid de toelichting bij artikel Titel 8. Aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen In deze titel wordt de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen geregeld. De titel bestaat uit twee artikelen. Artikel 8.1 houdt een codificatie in van de zogenaamde Beklamel-jurisprudentie. In artikel 8.2 is, met enkele aanpassingen, de regeling opgenomen die thans is te vinden in de artikelen 2:138 en 248 BW. Deze aansprakelijkheidsbepalingen, afkomstig uit de derde anti-misbruikwetgeving, horen meer thuis in de Insolventiewet dan in Boek 2 BW. De aansprakelijkheid van commissarissen is geregeld in de artikelen 2:149 en 259 BW. Deze bepalingen verklaren enkele specifieke bepalingen uit Boek 2 BW van overeenkomstige toepassing op de taakvervulling door de raad van commissarissen, waaronder artikel 2:9 BW. Omdat de artikelen 2:149 en 259 aldus een bredere strekking hebben dan het van overeenkomstige toepassing verklaren van de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid, ligt voor de hand dat deze bepalingen in Boek 2 BW blijven staan, wel met een nieuwe verwijzing naar de regeling van artikel 8.2 Insolventiewet. Het voorontwerp sluit op het punt van de aansprakelijkheid van bestuurders aan bij de huidige wetgeving en rechtspraak. Van het invoeren van nieuwe criteria of regels, met als doel ervoor te zorgen dat een onderneming die in financiële problemen dreigt te komen eerder maatregelen gaat treffen dan wel eerder melding maken van deze dreigende problemen (zie MDW-rapport, nr. 3.3, 3.3.2, onder 'meldingsplicht bij fiscus en Lisv' en 7.1, laatste alinea), is afgezien. Naar het oordeel van de commissie moet ernstig worden betwijfeld of dergelijke nieuwe regels het beoogde effect zullen hebben. Ook het invoeren van een vermogenstoets, zoals in Duitsland opgenomen in de Überschuldungsregeling, acht de commissie in het Nederlandse insolventiesysteem niet een passende oplossing. In situaties van (dreigende) insolventie is veeleer van belang of en in hoeverre de onderneming in staat is met de aanwezige liquide middelen de schulden, zoals die opeisbaar zijn of binnenkort zullen worden, te voldoen. Een dergelijke primair op liquiditeit gebaseerde toets is eveneens terug te vinden in het voorstel voor een nieuw artikel 2:216 BW, met name het derde lid, in wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Artikel 8.1 Nalaten van passende maatregelen De in het eerste zinsdeel geformuleerde norm sluit aan bij HR 6 oktober 1989 NJ 1990, 286 (Beklamel). Uitgangspunt is dat een bestuurder van een rechtspersoon de opening van de insolventverklaring dient te verzoeken, indien is voldaan aan een van de openingsgronden van artikel Laat hij dat na en worden er na het moment van feitelijke insolventie nieuwe verplichtingen door de rechtspersoon aangegaan, dan is de bestuurder hiervoor in beginsel persoonlijk aansprakelijk jegens de desbetreffende schuldeiser(s). De bepaling geeft niet alleen een zekere bescherming aan schuldeisers die het slachtoffer zijn van een te laat ingediend verzoek, maar bevordert ook dat de schuldenaar tijdig de insolventverklaring verzoekt of andere passende maatregelen treft. De aansprakelijkheid van artikel 8.1 heeft niet automatisch mede betrekking op aansprakelijkheid uit duurovereenkomsten. Dit volgt uit de zinsnede 'voor de nadien door de rechtspersoon aangegane verplichtingen'. De bepaling is niet van toepassing op de situatie dat een bestuurder wordt verweten dat hij heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de rechtspersoon een aangegane verplichting niet nakwam (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). In die situatie is immers niet het aangaan van de verplichting zelf aan de orde, maar het al dan niet verwijtbaar frustreren van een reeds aangegane verplichting. Een dergelijk geval dient te worden getoetst aan de algemene normen van artikel 6:162 BW, waarbij de disculpatiemogelijkheid die artikel 8.1 aan de bestuurder geeft, niet op eenzelfde wijze toepasbaar zal zijn.voorstelbaar is dat de bestuurder in die 178 (t)

267 situatie bijvoorbeeld geen beroep zal kunnen doen op de omstandigheid dat, ondanks het feit dat hij de nakoming van de verplichting van de rechtspersoon heeft gefrustreerd, door hem vervolgens toch maatregelen zijn genomen, bijvoorbeeld door (alsnog) zorg te dragen voor insolventverklaring van de rechtspersoon. Naar haar aard is de vordering op grond van artikel 8.1 een aan de desbetreffende schuldeiser(s) toekomende vordering (zie HR 16 september 2005, JOR 2006/52 (De Bont/Bannenberg q.q.)). Mocht blijken dat sprake is van generieke schuldeisersbenadeling, die eveneens onder artikel 8.1 valt te brengen, dan zal op basis van de artikelen en de vordering exclusief aan de bewindvoerder toekomen. Artikel 8.2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor tekort Het huidige Burgerlijk Wetboek kent een regeling betreffende aansprakelijkheid van bestuurders van NV en BV in de artikel 138 en 248 Boek 2 BW. Deze bepalingen worden in diverse artikelen van overeenkomstige toepassing verklaard op bestuurders van andere rechtspersonen. In het voorliggende voorstel is gekozen voor een regeling van de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen in één wetsartikel en overheveling naar de Insolventiewet. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om onduidelijkheden uit de bestaande regeling weg te nemen en deze regeling op enkele onderdelen die tot onredelijke uitkomsten leidden, aan te passen. Lid 9 van het huidige artikel 2:138/248 BW is niet overgenomen, omdat deze bepaling naast artikel 3:45 BW overbodig is. De thans voorgestelde regeling stemt grotendeels overeen met artikel 16 van de Landsverordening houdende vaststelling van de tekst van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de Nederlandse Antillen ('BWNA').De voorgestelde regeling heeft betrekking op Nederlandse rechtspersonen voor zover hun een onderneming toebehoort.voor wat betreft buitenlandse rechtspersonen verklaart artikel 5 van de Wet conflictenrecht corporaties de regeling van de aansprakelijkheid van bestuurder en commissarissen bij de NV, zoals thans neergelegd in de artikelen 2:138 en 149 BW, van overeenkomstige toepassing bij een rechtspersoon naar buitenlands recht die in Nederland failliet is verklaard en die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. De aansprakelijkheid ziet dan eveneens op degenen die met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden zijn belast. Deze regeling kan in stand blijven, met dien verstande dat de verwijzing naar artikel 2:138 BW dient te worden vervangen door artikel 8.2 en faillietverklaring door insolventverklaring.wel kan worden overwogen het in de Wcc gehanteerde criterium van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting te vervangen door het zijn van onderneming in de zin van de Handelsregisterwet (overeenkomstig artikel 8.2 lid 10). De inhoud van artikel 8.2 lid 1 stemt materieel overeen met het eerste lid van artikel 2:138 en 248 BW. Ter verduidelijking is het woord 'tekort' toegevoegd. De omschrijving 'onbehoorlijke taakvervulling' is gehandhaafd (anders het BWNA, waarin is gekozen voor 'onbehoorlijk bestuur'). Aldus wordt tot uitdrukking gebracht dat de aansprakelijkheid van artikel 8.2 op de eerste plaats een aansprakelijkheid tegenover de rechtspersoon is. Dat verklaart ook waarom de vordering uit hoofde van artikel 8.2 lid 1 in de boedel valt en niet tot het vermogen van de schuldeisers behoort. Vergelijk artikel 2:9 BW, waarin wordt bepaald dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak gehouden is. De vraag of de aansprakelijkheid van artikel 8.2 een interne of externe aansprakelijkheid oplevert, is overigens vooral van dogmatische betekenis en behoeft, gezien het systeem van artikel 8.2, praktisch gezien niet tot een verschillende uitkomst of toepassing te leiden. In afwijking van artikel 2:138/248 wordt gesproken over onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder en niet door het bestuur. Daarmee wordt duidelijker dan voorheen tot uitdrukking gebracht dat ook bij een meerhoofdig bestuur kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door één van de bestuurders, vanwege het collegiale karakter van het bestuur, leidt tot onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In het tweede lid is tot uitdrukking gebracht dat bij niet nakoming van de verplichtingen ex artikel 10 of 394 Boek 2 BW vermoed wordt dat het bestuur ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Anders dan onder het huidige recht en in overeenstemming met artikel 16 Boek 2 BWNA gaat het hier niet om een onweerlegbaar vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Volgens HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676, brengt de onweerlegbaarheid van het vermoeden mee dat bij overtreding van de administratie- of publicatieplicht zonder meer vaststaat dat ieder van de bestuurders zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Hieruit lijkt te volgen dat de disculpatiemogelijkheid van het derde lid van artikel 2:138/248 voor geen van de bestuurders openstaat. Voor het onthouden van de mogelijkheid tot individuele disculpatie bestaat onvoldoende rechtvaardiging. Terecht wordt in de Toelichting bij artikel 16 BWNA opgemerkt dat het huidige Nederlandse systeem ook in andere opzichten 179 (t)

268 leidt tot verwarrende gedachten, doordat verzuim van de administratie- of publicatieplicht enerzijds leidt tot een onweerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk taakvervulling, maar anderzijds een weerlegbaar vermoeden inhoudt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Niet aanstonds is duidelijk hoe een bestuurder dit vermoeden kan weerleggen wanneer de curator niet hoeft uit te leggen waaruit die wettelijk vaststaande onbehoorlijke taakvervulling, ook voor het overige, bestaat. In de genoemde Toelichting wordt vervolgens aangegeven dat weliswaar de Hoge Raad voor dit dilemma, op het voetspoor van de wetsgeschiedenis een redelijke oplossing heeft gevonden (zie HR 23 november 2001, NJ 2002, 95), maar dat de constructie van het onweerlegbare vermoeden in feite een fictie onbevredigend blijft en overbodig is. Voor de 'bewijslastverdeling' tussen de bestuurder en de bewindvoerder ten aanzien van het vermoeden van artikel 8.2 lid 2 dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de insolventie is geweest, wordt verwezen naar HR 20 oktober 2006, JOR 2006/288. Onzeker is naar huidig recht of de individuele bestuurder zich kan disculperen met een beroep op zijn werkkring of de periode gedurende welke hij in functie is geweest. Het voorgestelde derde lid brengt deze mogelijkheid expliciet tot uitdrukking. Vergelijk artikel 2:9 BW, waarin eveneens verband wordt gelegd tussen de behoorlijke taakvervulling en de werkkring. Vergelijk ook artikel 16 lid 3 BWNA.Tot de werkkring van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toegekend. Het feit dat een bepaalde taak niet tot de werkkring van een bestuurder behoort, doet niet af aan zijn verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken en zijn verplichting nadelige gevolgen van een onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder c.q. het bestuur zoveel als redelijkerwijze mogelijk is af te wenden. Deze laatste verplichting is eveneens in het derde lid tot uitdrukking gebracht. Het vierde lid geeft een specifieke disculpatiemogelijheid voor de individuele bestuurder. Anders dan artikel 16 lid 4 BWNA kent de huidige Nederlandse wettelijke regeling deze disculpatiemogelijkheid niet. De huidige regeling is al te rigide en zou daarom moeten worden aangepast. De Toelichting bij artikel 16 lid 4 BWNA geeft in dit verband het voorbeeld van een bestuurder die op grond van de bestaande taakverdeling geen bijzondere verantwoordelijkheid draagt voor de administratie of het opmaken van de jaarrekening en die, ondanks krachtig en frequent aandringen, er niet in is geslaagd de situatie in overeenstemming te brengen met de wet. Verder wordt het voorbeeld gegeven van een bestuurder die formeel wel verantwoordelijk is, maar ondanks krachtig en frequent aandringen niet de beschikking heeft gekregen over de noodzakelijke gegevens. In dit soort gevallen is het niet redelijk de bestuurder met het vermoeden van het tweede lid te belasten. Het moet overigens duidelijk zijn, aldus gaat de Toelichting bij 16 lid 4 BWNA verder, dat deze toestand niet onbeperkt kan voortduren. Er zal een tijdstip komen een algemene regel is daarvoor niet te geven dat de bestuurder als zodanig moet aftreden, wil het tweede lid niet tegen hem gaan werken. Deze voorbeelden en opmerkingen zijn eveneens van toepassing voor het onderhavige artikel 8.2 lid 4. De matigingsbevoegdheid van het vijfde lid is ruimer geformuleerd dan in het huidige artikel 2:138/248 lid 4. Bij de beoordeling van de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling kan de rechter onder meer in aanmerking nemen de tijd gedurende welke een bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Dit behoeft niet, zoals in het vierde lid van artikel 2:138/248 BW, met zoveel woorden in de tekst tot uitdrukking te worden gebracht. Vergelijk het vijfde lid van artikel 16 BWNA. Artikel 8.2 is een bepaling die ertoe strekt misbruik te bestrijden. De rechter zal hiermee bij het vaststellen van de hoogte van het bedrag waarvoor de bestuurders of bepaalde bestuurders aansprakelijk zijn, rekening kunnen houden. Het zesde lid bevat geen materiële wijzigingen ten opzichte van het huidige vijfde lid van artikel 2:138/248 BW. De in het huidige recht ontbrekende bepaling van het zevende lid is ontleend aan artikel 16 lid 7 BWNA. Zij ziet op het geval dat een schuldeiser van de vennootschap 'eigen schuld' heeft aan de insolventie, dat wil zeggen zelf aan de insolventie heeft bijgedragen. Men denke aan het geval waarin de schuldeiser in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord heeft geweigerd. De Toelichting bij artikel 16 BWNA geeft op dit onderdeel nog als voorbeeld van een schuldeiser met 'eigen schuld': de kredietverschaffer die in strijd met de goede trouw het krediet abrupt heeft beëindigd (zie de verdere verwijzing aldaar naar de voordracht van Van Schilfgaarde in 'Knelpunten in de vennootschapswetgeving'). In de laatste zin van het zevende lid is aangegeven dat de procedure tot 180 (t)

269 het buiten beschouwing laten van de vordering van een bepaalde schuldeiser dient te worden ingesteld tegen de daartoe in het geding geroepen schuldeiser. Gesteld kan worden dat daaraan geen behoefte bestaat, omdat deze vordering 'in de boedel' valt. Nu bij deze rechtsgang de belangen van deze schuldeiser rechtstreeks zijn betrokken de door hem ingediende vordering kan immers geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing blijven is het desondanks aangewezen dat deze schuldeiser in het geding wordt betrokken. Het achtste lid komt materieel grotendeels overeen met het zesde lid van artikel 2:138/248 BW. Voor de duidelijkheid is de onmogelijkheid van verrekening aan de bepaling toegevoegd. Een aangesproken bestuurder die een boedelvordering heeft kan zich wel op verrekening beroepen, indien aan de vereisten daarvoor is voldaan. Het negende lid komt materieel grotendeels overeen met het zevende lid van artikel 2:138/248 BW. Toegevoegd is de mogelijke aansprakelijkheid van de oprichter. De regeling die artikel 2:203a BW geeft voor de oprichtersaansprakelijkheid is slechts beperkt van aard. Er is daarom geen reden waarom de oprichter niet onder de regeling van artikel 8.2 zou vallen, met dien verstande dat de termijn voor de aansprakelijkheid (zie lid 8) ook ten aanzien van de oprichter zal gelden. Bij een door de rechter benoemde functionaris kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een ex artikel 2:359d sub e BW tijdelijk aangestelde bestuurder. Het verdient aanbeveling dat artikel 2:11 BW wordt aangepast in die zin dat ook bestuurders van feitelijk leidinggevende rechtspersonen hoofdelijk voor kennelijk onbehoorlijk bestuur van de rechtspersonen kunnen worden aangesproken. Met betrekking tot het tiende lid wordt het volgende opgemerkt. Onder het huidige recht is de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van artikel 2:138/248 BW van overeenkomstige toepassing op de vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Het gaat hier in de regel om 'commerciële rechtspersonen'. De voorgestelde regeling beoogt hetzelfde doel te bereiken. Anders dan in de huidige regeling, die aansluiting zoekt bij een fiscale regeling (de Wet op de vennootschapsbelasting 1969), wordt in de voorgestelde bepaling naar de Handelsregisterwet verwezen. Vergelijk artikel 2:16 lid 10 BWNA, dat verwijst naar de Handelsregisterverordening. Het is namelijk niet altijd eenvoudig te bepalen of een onderneming Vpb-plichtig is en de fiscus wil daarover niet altijd een standpunt innemen. Onder het huidige recht is ten aanzien van verenigingen de regeling van bestuurdersaansprakelijkheid slechts van toepassing op verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid (artikel 2:50a BW). Er is echter onvoldoende reden de regeling te beperken tot verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid. Het elfde lid komt materieel overeen met artikel 2:138/248 lid 8 BW. Het twaalfde lid komt materieel overeen met het huidige artikel 2:138 lid 10 BW. Titel 9. Consolidatie In het voetspoor van HR 25 september 1987, NJ 1988, 136 m.n.t G (Zilfa) is in het voorontwerp een regeling opgenomen voor de geconsolideerde voortzetting en afwikkeling van verschillende insolventies als één insolventie. Deze is vooral van belang voor gevallen waarin de vermogens van de insolvente schuldenaren zo doorelkaar lopen, dat een scheiding niet (goed) mogelijk is. Niet geheel uitgesloten is dat ook in andere gevallen een consolidatie aangewezen kan zijn. Het voorontwerp biedt daarvoor een (zeer beperkte) mogelijkheid. De commissie heeft kennis genomen van de werkzaamheden van de Uncitral working group V (Insolvency Law) betreffende de 'treatment of corporate groups in insolvency'. Deze werkzaamheden hebben tot op heden niet geleid tot internationale overeenstemming over de wenselijkheid en de inhoud van een regeling voor dit onderwerp. In het voorontwerp is mede daarom gekozen voor een eigen regeling, die beperkt van opzet is. De regeling kan behalve bij insolventies van rechtspersonen ook worden toegepast bij insolventies van natuurlijke personen (zie hierna bij artikel 9.1). 181 (t)

270 Artikel 9.1 Grondslag voor consolidatie Toelichting voorontwerp Insolventiewet Deze bepaling geeft de grondslag voor consolidatie weer. De bepaling geeft enige ruimte voor consolidatie in andere gevallen dan van vergaande vermenging van boedels die niet of niet dan tegen onevenredige kosten kunnen worden gescheiden. Ook buiten die gevallen van vergaande vermenging zijn gevallen denkbaar dat afwikkeling van afzonderlijke boedels tot volstrekt onredelijke gevolgen leidt. De gekozen formulering ('indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn') geeft aan dat het om uitzonderingsgevallen gaat. Niet-consolidatie is het normale geval, ook in groepsverhoudingen waarin groepsmaatschappijen intensief samenwerken en zijn geïntegreerd. Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin stelselmatig, door een veelheid van transacties, vermogen aan een groepsmaatschappij ten behoeve van andere groepsmaatschappijen is onttrokken, hetgeen achteraf niet meer met behulp van de actio pauliana, een actie uit onrechtmatige daad, of via het leerstuk van de doorbraak van aansprakelijkheid ('piercing the corporate veil') kan worden gecorrigeerd. Een voorbeeld daarvan is de toepassing van een zero balance systeem van cash management, dat een groepsmaatschappij op datum insolventieverklaring kan achterlaten met onbetaalde schulden zonder enige beschikking over contanten die structureel door het zero balance systeem zijn onttrokken of enige zelfstandige kredietfaciliteit buiten het concern. In het buitenland, met name in de Verenigde Staten van Amerika, wordt onderscheid gemaakt tussen 'Substantive consolidation' en 'Procedural consolidation'. Substantive consolidation heeft tot gevolg dat aan elkaar gerelateerde vermogens worden samengevoegd, alsof het toebehoort aan één rechtspersoon ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van beide boedels. Dit vindt voornamelijk plaats indien de scheiding van de boedels niet, of niet tegen redelijke kosten mogelijk is. Bij procedurele consolidatie ook wel aangeduid als 'joint administration' worden boedels vanuit administratieve voordelen en kosten efficiëntie (het afwenden van een financieel nadeel of het mogelijk maken van een financieel voordeel) samengevoegd en geliquideerd of gesaneerd, maar zij worden overigens apart afgewikkeld en de consolidatie heeft daarmee geen invloed op de rechten van elk der individuele schuldeisers van de afzonderlijke boedels. In dit geval zijn de boedels in de regel wel te scheiden. Consolidatie in de gevallen dat de boedels wel kunnen worden gescheiden, maar die noodzakelijk wordt geacht om andere, zwaarwegende redenen, heeft vaak tot gevolg dat de paritas creditorum wordt doorbroken. Dit zou kunnen worden opgelost door (groepen van) schuldeisers een afwijkende uitkering toe te kennen, indien daar reden toe is. Om die reden is opgenomen dat bij de toewijzing van het verzoek tot consolidatie de beschikking tot consolidatie afwijkende regelingen in de zin van artikel kunnen inhouden. Lid 1. Bij een verzoek om insolventverklaring kan worden verzocht om consolidatie. Voorts kan ook iedere bewindvoerder van een boedel een verzoek tot consolidatie met een of meer andere boedels doen. Gedurende de insolventie is de bewindvoerder de enige die om consolidatie kan verzoeken. Uit de laatste zin van lid 1 blijkt dat een verzoek tot consolidatie zowel kan worden gedaan bij het verzoek om insolventverklaring als nadat de insolventie reeds is uitgesproken. Ter vermijding van misverstand zij erop gewezen dat als een verzoek om consolidatie is gedaan van een schuldenaar van wie tegelijkertijd de insolventverklaring wordt verzocht, de rechtbank niet verplicht is op beide verzoeken te beslissen in één beschikking. In veel gevallen zal het verzoek tot insolventverklaring reeds kunnen worden toegewezen voordat op het consolidatieverzoek kan worden beslist. Van belang is voorts dat het eerstbedoelde verzoek in raadkamer wordt behandeld, terwijl voor de behandeling van het tweede verzoek ingevolge artikel 9.2 lid 2 belanghebbenden in de gelegenheid moeten worden gesteld om te worden gehoord. Niet zelden zal de rechtbank voorts behoefte hebben aan een verslag van de bewindvoerder en de visie van de rechter-commissaris, alvorens kan worden beslist over de consolidatie. Deze omstandigheden zullen derhalve in de meeste gevallen meebrengen dat op het consolidatieverzoek pas later wordt beslist. Lid 2 houdt een regeling in voor het geval de rechtspersonen waarvan de insolventies moeten worden geconsolideerd in verschillende arrondissementen zijn gevestigd. De rechtbank die als eerste een schuldenaar insolventverklaart, is bij uitsluiting bevoegd om te beslissen over consolidatie. Deze rechtbank ontleent aan lid 3 tevens relatieve bevoegdheid om te beslissen over de insolventverklaring van de andere schuldenaren, indien deze nog niet heeft plaatsgevonden. Uiteraard gaat het bij deze laatste bevoegdheid niet om een exclusieve. Voor deze bevoegdheid is niet vereist dat de consolidatie reeds is uitgesproken: mogelijk is ook dat de rechtbank eerst de verzoeken tot insolventverklaring toewijst en pas daarna beslist over de consolidatie. Als de consolidatie zou worden geweigerd, doet dat niet af 182 (t)

271 aan de relatieve bevoegdheid ten aanzien van de verzochte insolventverklaringen en uiteraard evenmin aan de geldigheid van een inmiddels uitgesproken insolventie. Overwogen is om te bepalen dat de insolventie van een natuurlijke persoon niet kan worden betrokken in een consolidatie. Hoewel er ook bij natuurlijke personen sprake kan zijn van een zodanige verknoping van vermogens dat een scheiding niet goed te realiseren valt, zou consolidatie hier mogelijk als bezwaarlijker worden ervaren. Toch vormt dit voor de commissie onvoldoende grond om consolidatie ten aanzien van natuurlijke personen bij voorbaat uit te sluiten. Wel zal ook hier terughoudendheid moeten worden betracht. Bij een openbare vennootschap behoeft onduidelijkheid over wat er precies is ingebracht in beginsel ook zonder consolidatie niet in de weg te staan aan een behoorlijke afwikkeling, aangezien immers de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap (het voorgestelde artikel 7:813 BW). Consolidatie zou in een dergelijk geval meebrengen dat ook het privévermogen van de ene vennoot dient voor verhaal van privéschulden van de andere vennoten, hetgeen uiteraard niet wenselijk is. Bij echtgenoten zal met de regels van het huwelijksvermogensrecht (waaronder het bewijsvermoeden van gemeenschappelijkheid van artikel 1:96 lid 5 BW, zoals voorgesteld in wetsvoorstel ) in de meeste gevallen een redelijk resultaat kunnen worden bereikt. Consolidatie zou ertoe kunnen leiden dat ook een onder uitsluitingsclausule verkregen legaat blootstaat aan verhaal voor privéschulden van de andere echtgenoot. Ook dat is uiteraard niet wenselijk. Daarom dient consolidatie hier strikt beperkt te worden tot de gevallen dat een scheiding van de vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of zou leiden tot onaanvaardbare uitkomsten. Artikel 9.2 Het verzoek tot consolidatie De verzoeker tot consolidatie dient het verzoek te motiveren en dient aan te geven op welke gronden tot consolidatie moet worden besloten. Het verzoek van de bewindvoerder dient bij voorkeur te worden gedaan voordat tot verificatie in de afzonderlijke boedels wordt overgegaan. Van een bewindvoerder mag worden verwacht dat hij voor de verificatievergadering onderzoekt of aanleiding bestaat tot consolidatie met het gevolg dat slechts een verificatievergadering voor de geconsolideerde boedel plaatsvindt. Zoals de Hoge Raad in het Zilfa-arrest heeft beslist, is het van belang dat alle schuldeisers van beide boedels elkaars vordering kunnen betwisten. De voorgestelde regeling houdt niettemin rekening met de mogelijkheid dat de noodzaak van consolidatie eerst blijkt nadat reeds vorderingen geverifieerd zijn (zie artikel 9.5 lid 4). Gehoord worden de schuldenaren, de rechters-commissarissen, bewindvoerders en schuldeiserscommissies in de afzonderlijke insolventies uiteraard slechts voor zover er reeds afzonderlijke insolventies zijn uitgesproken en alle belanghebbenden. Artikel 9.3 Inhoud van de beschikking In artikel 9.3 lid 1 is een aantal bepalingen omtrent insolventiebeschikkingen van overeenkomstige toepassing verklaard. Zo dient het tijdstip van de consolidatie tot op de minuut nauwkeurig te worden bepaald, worden een rechter-commissaris en een of meer bewindvoerders benoemd en kan een schuldeiserscommissie worden ingesteld. Voorts kunnen een of meer van de schuldenaren tot medebewindvoerder worden benoemd. Ook afwijkende regelingen in de zin van artikel kunnen worden gegeven. Uiteraard kunnen deze ook bij afzonderlijke beschikking worden gegeven, zo volgt (rechtstreeks) uit artikel , tweede zin. Lid 2. De beschikking houdt indien aan de beslissing reeds afzonderlijke insolventies waren voorafgegaan tevens het ontslag in van de rechters-commissarissen, de bewindvoerders en de schuldeiserscommissies in de afzonderlijke insolventies. Ingevolge lid 3 kan elke bewindvoerder ter gelegenheid van de behandeling van het verzoek tot consolidatie verzoeken om vaststelling van het aan hem toekomende salaris. Het salaris wordt vastgesteld door de rechtbank die over de consolidatie beslist, ook als het gaat om een door een andere rechtbank benoemde bewindvoerder. Op de salarisvaststelling zijn enige bepalingen uit afdeling 4.2 van 183 (t)

272 overeenkomstige toepassing. Men lette erop dat de rechter-commissaris die advies uitbrengt over het salarisvoorstel (artikel lid 2) de rechter-commissaris is van de desbetreffende insolventie. Artikel 9.4 Rechtsmiddelen De beschikking tot consolidatie wordt ingevolge artikel 1.2.2, onder j, ingeschreven in het insolventieregister. Bepalingen inzake gegevens die krachtens de EG-insolventieverordening moeten worden gepubliceerd, lenen zich voor overeenkomstige toepassing. Tegen de beschikking omtrent consolidatie staan de normale rechtsmiddelen open die ook bestaan bij bepalingen op de voet van artikel (welke op hun beurt inhoudelijk aansluiten bij de rechtsmiddelen tegen beschikkingen omtrent verzoeken tot insolventverklaring. Wordt een beslissing tot consolidatie in hoger beroep vernietigd, dan geeft de griffier van het hof daarvan ingevolge artikel lid 2 kennis aan de griffier van de rechtbank, waarna deze daarvan vervolgens met overeenkomstige toepassing van artikel kennis aan de bewindvoerder in de geconsolideerde insolventies. Artikel 9.5 Gevolgen van consolidatie Lid 1 geeft in de kern het gevolg aan van de consolidatie. De vermogens van de in de consolidatie betrokken schuldenaren worden geacht voor de doeleinden van de insolventie één vermogen te vormen. Dit heeft belangrijke gevolgen, waarvan de voornaamste hierna zullen worden aangeduid. Is een beslissing van een rechtbank nodig, dan dient deze te worden gegeven door de rechtbank die over de consolidatie had te oordelen (veelal zal deze rechtbank de consolidatie hebben uitgesproken, doch het kan ook zijn dat de consolidatie in appel of cassatie is uitgesproken). Na consolidatie vindt slechts één verificatievergadering plaats, die leidt tot een uitdelingslijst waarop alle erkende vorderingen in de geconsolideerde insolventie worden geplaatst (zie ook HR 25 september 1987, NJ 1988, 136 m.nt G (Zilfa)). Zou zich in één van de in de consolidatie betrokken vermogens een nagekomen bate aandienen, dan zal deze moeten worden verdeeld overeenkomstig de voor de geconsolideerde insolventie vastgestelde uitdelingslijst. De rangorde tussen schuldeisers wordt bepaald ten aanzien van het gehele geconsolideerde vermogen. Zo zullen algemene voorrechten, verbonden aan een vordering op één van de in de consolidatie betrokken schuldenaren na consolidatie betrekking hebben op het gehele geconsolideerde vermogen. Voor zover dit voor andere schuldeisers tot onredelijke gevolgen zou leiden, kan dit een grond opleveren niet over te gaan tot consolidatie. Indien de ene schuldenaar een vordering op een derde heeft en de andere schuldenaar aan diezelfde derde een schuld heeft, kan zowel de bewindvoerder als die derde zich beroepen op verrekening, aangezien de vordering en de schuld geacht worden te behoren tot hetzelfde vermogen. Consolidatie heeft ook gevolgen voor boedelschulden en boedelvorderingen die zijn ontstaan in de afzonderlijke insolventies. Na consolidatie hebben zij te gelden als boedelschulden en boedelvorderingen van de geconsolideerde boedel. Boedelvorderingen en -schulden van de geconsolideerde insolventie kunnen met elkaar worden verrekend. Van groot belang is voorts dat onderlinge vorderingen en schulden van in de consolidatie betrokken schuldenaren (in de praktijk veelal aangeduid als 'intercompany vorderingen', welke al dan niet achtergesteld zijn) in de geconsolideerde insolventie geacht worden door vermenging te zijn tenietgegaan (vgl. artikel 6:161 lid 1 BW). Dit geldt ook voor regresvorderingen die groepsmaatschappijen uit hoofdelijke aansprakelijkheid jegens elkaar hebben. Met de intercompany vorderingen vervallen ook de voor die vorderingen verstrekte zakelijke of persoonlijke zekerheden (vgl. artikel 3:7 BW). Zakelijke zekerheden gevestigd op intercompany vorderingen vervallen door de consolidatie evenwel niet (vgl. artikel 6:161 lid 3 BW). Indien pandrecht is gevestigd op voorraden, toebehorende aan een in de consolidatie betrokken schuldenaar, strekt het pandrecht zich na consolidatie niet tevens uit tot andere voorraden die in de geconsolideerde insolventie vallen. Op die andere voorraden, ten aanzien waarvan de schuldenaar niet 184 (t)

273 beschikkingsbevoegd was, is immers niet rechtsgeldig een pandrecht gevestigd. Lid 2 bevat een regeling voor gevallen dat het tijdstip van insolventverklaring van belang is. De regeling kan zowel bij goederen als schulden relevant zijn, indien de schuldenaren niet gelijktijdig insolvent verklaard zijn. Vragen die aan de hand van deze bepaling beantwoord kunnen worden, zijn onder meer of een goed door de schuldenaar nog rechtsgeldig is geleverd aan een derde (artikel ), tot welk tijdstip rente een vordering voor verificatie in aanmerking komt (artikel ) alsmede de vraag in hoeverre verrekening mogelijk is van vorderingen en schulden (artikel 3.3.1). In beginsel wordt steeds uitgegaan van het tijdstip van insolventverklaring van de schuldenaar tot wiens vermogen het desbetreffende goed of de desbetreffende schuld behoort. Datzelfde uitgangspunt komt tot uitdrukking in het feit dat de beschikking, bedoeld in artikel 9.1, inhoudt dat de afzonderlijke insolventies van de schuldenaren geconsolideerd worden voortgezet en afgewikkeld. Zo zal de termijn van artikel lid 1 voor het vermoeden van wederzijdse wetenschap van benadeling moeten worden berekend tot aan het tijdstip van de desbetreffende afzonderlijke insolventie, niet het tijdstip van de beschikking tot consolidatie. Het laat zich voorstellen dat voornoemd uitgangspunt niet steeds tot een goed resultaat zal leiden, met name niet als voor betrokkenen onduidelijkheid bestond tot wiens vermogen het goed of de schuld behoorde. In aanvulling op de algemene mogelijkheid van afwijkende bepalingen op de voet van artikel , waaraan in artikel 9.3 lid 4 wordt herinnerd, wordt daarom aan de rechter-commissaris de bevoegdheid gegeven om desverzocht anders te bepalen. Het spreekt vanzelf dat de rechtercommissaris niet beslist alvorens bewindvoerder en de belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld zich daaromtrent te doen horen. De rechter-commissaris zal zich laten leiden door hetgeen in het belang van een behoorlijke afwikkeling van de geconsolideerde insolventie vereist is, rekening houdend met de belangen van alle betrokkenen. Hoger beroep staat open op de rechtbank (artikel 4.3.6). Lid 3 houdt een regeling in voor de geldigheid van de voorafgaand aan de consolidatie door de bewindvoerder(s) verrichte handelingen: deze behouden in beginsel hun geldigheid. Lid 4 bevat enige regels voor het geval dat consolidatie plaatsvindt nadat in een of meer van de afzonderlijke insolventies reeds vorderingen zijn geverifieerd. Deze vorderingen zullen alsnog mogen worden betwist, niet alleen door schuldeisers van de andere insolventies maar ook door de andere schuldeisers, door de bewindvoerder in de geconsolideerde insolventie en door de schuldenaren overeenkomstig artikel Er zal derhalve alsnog een verificatievergadering moeten worden gehouden of verificatie overeenkomstig artikel moeten plaatsvinden. Geen betwisting staat open voor degene wiens betwisting hetgeen wel uiterst zeldzaam zal zijn reeds (onherroepelijk) is verworpen in een renvooiprocedure. De beslissing in de renvooiprocedure werkt voor het overige niet door in de consolidatie. Is een renvooiprocedure vóór de consolidatie aangevangen maar nog niet geëindigd, dan ligt het voor de hand om deze met de consolidatie te schorsen. Daartoe wordt artikel van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat brengt tevens mee dat de renvooiprocedure kan worden voortgezet, indien de vordering ook in de geconsolideerde insolventie wordt betwist. Is degene die de vordering betwist niet dezelfde als degene die tegenover de schuldeiser partij is in de renvooiprocedure (bijvoorbeeld een overeenkomstig artikel 9.3 lid 2 ontslagen bewindvoerder), dan zal eerstbedoelde de procedure in diens plaats kunnen voortzetten. Artikel 9.6 Aansprakelijkheid bestuurders De regeling van artikel 8.1 geeft geen algemene aansprakelijkheid jegens schuldeisers maar uitsluitend een aansprakelijkheid jegens die schuldeisers met wie namens de rechtspersoon is gehandeld terwijl de bestuurder weet of moet begrijpen dat de rechtspersoon heeft opgehouden te betalen of met betaling van opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Door consolidatie vindt niet een uitbreiding van deze aansprakelijkheid plaats naar schuldeisers van andere rechtspersonen waarvan de boedels in de consolidatie worden betrokken. Overwogen is om de aansprakelijkheid wèl uit te breiden indien de bestuurder van de rechtspersoon weet of moet begrijpen dat ook die andere rechtspersonen hebben opgehouden te betalen of met betaling niet zal kunnen voortgaan. Daarvan is evenwel afgezien, omdat een bestuurder van de ene rechtspersoon niet degene hoeft te zijn die handelingen namens die andere rechtspersoon verricht en ook niet steeds de mogelijkheid heeft om het aangaan van nieuwe verplichtingen door die andere rechtspersoon tegen te gaan. 185 (t)

274 Artikel 8.2 lid 1 maakt bestuurders aansprakelijk voor het tekort in de insolventie wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat bestuur een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Na consolidatie is geen sprake meer van een tekort van afzonderlijke boedels, maar slechts van een tekort van de gezamenlijke boedel. Bestuurders van rechtspersonen waarvan de boedels in de consolidatie zijn betrokken en van wie wordt vastgesteld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld zijn aansprakelijk voor dit geconsolideerde tekort, zo vloeit voort uit artikel 9.6. Dit kan onder omstandigheden leiden tot een substantiële uitbreiding van aansprakelijkheid. De gevolgen hiervan kunnen worden verzacht door de mogelijkheden tot disculpatie en matiging. Individuele bestuurders hebben de mogelijkheid zich te disculperen indien zij bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hen te wijten is en zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden (artikel 8.2 lid 3). Voorts kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders of bepaalde bestuurders aansprakelijk zijn, verminderen indien hem dit in de gegeven omstandigheden bovenmatig voorkomt, mede gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van de insolventie, alsmede de wijze waarop deze is afgewikkeld (artikel 8.2 lid 5)). Met name dit laatste geeft de rechter de mogelijkheid om rekening te houden met de gevolgen van de geconsolideerde afwikkeling en eventuele aansprakelijkheid voor het geconsolideerde tekort te matigen. De voorgestelde regeling gaat niet zover dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders van een rechtspersoon waarvan de insolventie in de consolidatie is betrokken, tot gevolg heeft dat ten aan zien van bestuurders van andere in de consolidatie betrokken rechtspersonen aangenomen moet worden dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Artikel 9.6 dient op commissarissen, indien zij aansprakelijk zijn, van overeenkomstige toepassing te zijn. Zulks zal te zijner tijd door verwijzing in de artikelen 2:149 en 2:259 BW moeten worden vastgelegd. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid van commissarissen in het algemeen, zoals hiervoor bij de inleidende opmerkingen bij titel 8 is opgemerkt. Titel 10. Internationaal insolventierecht Algemeen 1. De regeling van de grensoverschrijdende gevolgen van een insolventie heeft sedert het begin van deze eeuw ingrijpende wijzigingen ondergaan. Dit is in het bijzonder het gevolg van de inwerkingtreding op 31 mei 2002 van de verordening (EG) van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 (Nr. 1346/2000) betreffende insolventieprocedures (PbEG L 160), hierna aangeduid als EG-insolventieverordening of kortweg de verordening. De EG-insolventieverordening is niet van toepassing op insolventieprocedures betreffende verzekeringsondernemingen, kredietinstellingen, beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen, en instellingen voor collectieve belegging. Ten aanzien van insolvente verzekeraars en kredietinstellingen geldt sedert enkele jaren een van de inhoud van de EG-insolventieverordening enigszins afwijkend stelsel. Voor insolventieprocedures betreffende verzekeringsondernemingen geldt richtlijn nr. 2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 maart 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L 110), in de Nederlandse wetgeving (art ee Fw) geïmplementeerd bij Wet van 21 februari 2004 (Stb. 86). Met betrekking tot kredietinstellingen geldt richtlijn nr. 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 april 2001 betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (PbEG L 125), in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd bij Wet van 7 april 2005 (Stb. 208). Het meest ingrijpende toezichtinstrument ten aanzien van verzekeraars en kredietinstellingen is de noodregeling. Zij is met ingang van 1 januari 2007 geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft), in Afdeling De bepalingen van internationaal privaatrecht (art. 3:238 tot en met art. 3:257 Wft) die op de noodregeling betrekking hebben volgen in belangrijke mate die welke voorkomen in de genoemde richtlijnen, waarvoor de verwijzingsregels van de EG-insolventieverordening model hebben gestaan. 2. De benadering van het huidige commune internationaal privaatrecht ter zake van de grensoverschrijdende gevolgen van insolventies waarop de EG-insolventieverordening en de op de 186 (t)

275 richtlijnen inzake sanering en liquidatie van kredietinstellingen en verzekeringsondernemingen gebaseerde wettelijke bepalingen niet van toepassing zijn, staat hiermee in schril contrast. Het Nederlandse recht kent op dat punt slechts enkele bijzondere wettelijke regels, echter geen verdragsregels. De artikelen 203 tot en met 205 Fw geven een zeer summiere regeling van enige internationale aspecten van het in Nederland uitgesproken faillissement. Zij regelen uitsluitend het geval van zich in het buitenland bevindende vermogensbestanddelen van een in Nederland in staat van faillissement verklaarde schuldenaar. Zij scheppen de verplichting tot inbreng in de Nederlandse boedel van de opbrengst van zich in het buitenland bevindende vermogensbestanddelen (artikel 203 Fw). Het commune internationaal privaatrecht is in het bijzonder ontwikkeld in de rechtspraak en de doctrine. Van een coherent en overzichtelijk stelsel van rechtsregels dat recht doet aan de internationale ontwikkelingen van de laatste decennia is echter geen sprake. Met betrekking tot de werking van een in Nederland uitgesproken insolventie buiten de EU geldt ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 15 april 1955, NJ 1955, 542; Comfin) het universaliteitsbeginsel, kortweg erop neerkomend dat de Nederlandse insolventie buiten de EU werking heeft. Omdat ook wordt aanvaard dat de soevereiniteit van staten buiten de EU (en dus het in deze staten geldende recht) uitdrukkelijk deze pretentie van extraterritoriale werking van de Nederlandse insolventie kan beperken, zal het echter niet zelden voorkomen dat de facto de insolventie alleen werking heeft binnen Nederland. Omtrent de werking van een buiten de EU uitgesproken insolventie in Nederland geldt ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad als hoofdregel dat de in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van een schuldenaar niet onder de werking van deze buitenlandse insolventie vallen. Voorts mist deze buitenlandse insolventie het gevolg dat onvoldaan gebleven schuldeisers zich niet meer kunnen verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van die schuldenaar (zie HR 2 juni 1967, NJ 1968, 16; Abend/Chiotakis, en HR 31 mei 1996, NJ 1998, 108; De Vleeschmeesters). Beslaglegging in Nederland op vermogensbestanddelen van deze schuldenaar staat een individuele schuldeiser dus volkomen vrij. Nederland is één van de laatste landen die dit zogenaamde territorialiteitsbeginsel toepast. 3. Het voorontwerp beoogt aan deze verouderde, weinig zekerheid biedende, stand van zaken een eind te maken. Met titel 10 wordt een efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen buiten de EU bevorderd. Voorts wordt met titel 10 rechtszekerheid nagestreefd ten aanzien van regels die gelden bij de afwikkeling van dergelijke internationale gevallen en ten aanzien van het daarop toepasselijke recht. Daarnaast is titel 10 gericht op een verbetering van het systeem van onderlinge informatie-uitwisseling en samenwerking tussen bewindvoerders en rechters die in Nederland en daarbuiten betrokken zijn bij insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen. De commissie is als volgt te werk gegaan. 4. De EG-insolventieverordening is slechts van toepassing op insolventieprocedures ten aanzien van een schuldenaar indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is in een van de lidstaten waarvoor de verordening geldt. Volgens de considerans bij de verordening, nr. 13, wordt onder 'centrum van de voornaamste belangen' verstaan de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Het begrip 'centrum van voornaamste belangen' is door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap nader uitgelegd in zijn arrest van 2 mei 2006 (zaak C-341/04, Eurofood IFSC Ltd). Indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar niet is gelegen in een der lidstaten (anders dan Denemarken), is niet de EG-insolventieverordening maar het commune internationaal privaatrecht van elk der lidstaten van toepassing. Indien de verordening toepassing mist geldt derhalve de onder 2 beschreven stand van zaken. Bij de Uitvoeringswet EG-insolventieverordening (Kamerstukken , vergaderjaar , nr. 5) is echter de opmerking gemaakt dat de regels van de EG-insolventieverordening ook van belang kunnen zijn (en analogisch kunnen worden toegepast) buiten het (rechtstreekse) toepassingsgebied van de verordening. De commissie steunt deze benadering. Hoewel de EG-insolventieverordening enkele onduidelijkheden en leemten bevat wordt in de (buitenlandse) literatuur en de (buitenlandse) praktijk haar stelsel en inhoud in het algemeen gewaardeerd. Zij kan daarom als ook voor belanghebbende partijen buiten de EU herkenbaar uitgangspunt dienen voor het ontwerpen van een regeling voor het commune internationale 187 (t)

276 insolventierecht. 5. Bij het ontwerpen van een regeling inzake de grensoverschrijdende gevolgen van insolventies heeft de commissie zich georiënteerd op thans beschikbare en elders in de wereld gebruikte stelsels. Aangaande de systematiek voor erkenning van een buitenlandse insolventie en de daaraan verbonden gevolgen in Nederland komen kortweg drie systemen in aanmerking. Het eerste komt voor in de EG-insolventieverordening. Het gaat uit van de automatische erkenning van buitenlandse, in andere lidstaten geopende, insolventieprocedures (artikel 16 lid 1 EG-insolventieverordening). In beginsel heeft de buitenlandse insolventie, zonder enige verdere formaliteit, in de andere staten van de EU de gevolgen die daaraan worden verbonden bij het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend (lex concursus-beginsel). In de verordening is hierop de uitzondering geformuleerd dat zij anders kan bepalen (hetgeen ten aanzien van het toepasselijk recht voor een tiental onderwerpen is geschied) en zolang in een andere staat geen secundaire procedure is geopend. Dit systeem van erkenning kent dus geen rechterlijke tussenkomst, terwijl publicatie van de procedure geen vereiste is. Het tweede stelsel is dat van de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (hierna aangeduid als Model Law). De Model Law is in 1997 door de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) vastgesteld en bevat een samenstel van (niet-bindende) regels die zijn bedoeld om staten van dienst te zijn bij het aanpassen van hun insolventiewetgeving aan de internationale ontwikkelingen voor wat betreft een meer geharmoniseerde, efficiënte en effectieve afwikkeling van grensoverschrijdende insolventies. De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties heeft in een resolutie van 15 december 1997 (G.A. Res. 52/158, U.N. GAOR Comm. Int l Trade L., 30th Sess., 72nd plen. Mtg., U.N. Doc. A/52/17(1997)), haar waardering voor de UNCITRAL Model Law uitgesproken en aanbevolen 'that all States review their legislation on cross-border aspects of insolvency to determine whether the legislation meets the objectives of a modern and efficient insolvency system and, in that review, give favorable consideration to the Model Law, bearing in mind the need for an internationally harmonized legislation governing instances of cross-border insolvency.' Het in de Model Law gelegen systeem van erkenning komt erop neer dat een buitenlandse insolventie in Nederland pas gevolgen kan hebben na de uitdrukkelijke rechterlijke erkenning, welke kan worden verkregen in een speciale rechterlijke procedure (artikel 15 e.v. UNCITRAL Model Law). De gevolgen die de Model Law aan een erkende procedure verbindt zijn beperkt en hebben niet betrekking op het op de procedure toepasselijke recht. Een derde systeem is een mengvorm waarin in beginsel automatische erkenning van buitenlandse insolventies plaatsvindt, maar waarbij voor het kunnen laten intreden hier te lande van bepaalde rechtsgevolgen voorafgaande rechterlijke erkenning is vereist. 6. De commissie heeft op het punt van de erkenning van buitenlandse insolventies gekozen voor aansluiting bij het systeem van de Model Law. Deze regeling is de laatste jaren in een aantal landen ten grondslag gelegd aan de introductie of de wijziging van bepalingen van internationaal insolventierecht, bijvoorbeeld Japan, Mexico, Zuid-Afrika, de Verenigde Staten, Spanje, Polen en Roemenië. Ten aanzien van het (na erkenning van een buitenlandse insolventie) op de insolventieprocedure toepasselijke recht oriënteert het voorontwerp zich zoveel mogelijk op de EG-insolventieverordening, in het bijzonder de artikelen Ook andere landen op het Europese continent hebben deze benadering gevolgd. Zij wordt wel aangeduid als het 'extension-model' dat zich richt op het doen uitstrekken van gevolgen van de verordening voor gevallen die formeel niet onder haar bereik vallen (vergelijk bijvoorbeeld Duitsland, Spanje, Polen en Roemenië). In landen die zich vrij strikt naar systematiek en naar formulering op de UNCITRAL Model Law hebben georiënteerd (zoals de Verenigde Staten in 2005) moeten dergelijke gevolgen langs de weg van niet altijd duidelijke beginselen van internationaal privaatrecht in rechterlijke procedures worden vastgesteld. Ook het Verenigd Koninkrijk heeft in 2006 (en voor Noord-Ierland in 2007) een, zij het wat minder strikte, oriëntatie op de Model Law gevolgd, maar heeft daarnaast gehandhaafd haar bestaande Section 426 Insolvency Act 1986, dat in subsection 4 bepaalt: 'The courts having jurisdiction in relation to insolvency law in any part of the United Kingdom shall assist the courts having the corresponding jurisdiction in any other part of the United Kingdom or any relevant country or territory'. Relevante landen zijn een twintigtal (gemene best-)landen. Door met betrekking tot het toepasselijk recht uit te gaan van de in de EG-insolventieverordening neergelegde regeling, wordt gewaarborgd dat de insolventie en haar gevolgen steeds door hetzelfde recht worden 188 (t)

277 beheerst, ongeacht of de EG-insolventieverordening van toepassing is. Dit komt de rechtszekerheid en de praktische hanteerbaarheid van de wettelijke regeling ten goede. Naast de gekozen systematiek van rechterlijke erkenning en het overnemen van de in de EG-insolventieverordening opgenomen bepalingen van toepasselijk recht, kenmerkt het ontworpen systeem zich door de bepalingen die informatie-uitwisseling en samenwerking tussen rechters en bewindvoerders in de verschillende, parallel lopende procedures regelen. Zie afdeling De commissie is ervan overtuigd dat in het voorontwerp op het terrein van buitenlandse insolventies een stelsel is neergelegd dat goed werkbaar is en een vergelijking met recent gewijzigde stelsels in landen die belangrijke handelspartners van Nederland zijn (Verenigde Staten, Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Japan) zeer wel kan doorstaan. 7. Bij het opstellen van een voorontwerp voor een wettelijke regeling van het commune internationale insolventierecht is de tekst van de EG-insolventieverordening een belangrijke inspiratiebron geweest. De EG-insolventieverordening is ruim vijf jaar van kracht en de rechtspraktijk heeft daar inmiddels de nodige ervaring mee opgedaan. Dat biedt tevens als voordeel dat de Nederlandse rechter gebruik kan maken van de uitleg die het Hof van Justitie van de EG (en andere buitenlandse rechters) aan de EG-insolventieverordening geven. Zekerheidshalve zij vermeld dat de uitleg van voornoemd Hof in gevallen die niet door de EG-insolventieverordening worden bestreken vanzelfsprekend niet dwingend is. Een efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen, waarbij ook insolventies van buiten de EU aan de orde kunnen zijn, is echter ook in niet onder de reikwijdte van de verordening vallende zaken bij een op de uitleg van het Hof afgestemde interpretatie gebaat. Aan de wens van zekerheid in het rechtsverkeer en voorspelbaarheid van rechtelijke beslissingen op het terrein van grensoverschrijdende insolventiekwesties zou afbreuk worden gedaan indien onverklaarbare verschillen zouden ontstaan al naar gelang de vraag of de verordening al dan niet van toepassing is. In een aantal rechtsstelsels is het belang van een eenduidige op de internationale aspecten van de zaak toegesneden uitleg ook onderstreept. In dit verband kan ook worden gewezen op artikel 8 Model Law. Ook titel 10 zal steeds moeten worden uitgelegd in het licht van het stelsel en de strekking van de wet en in het licht van de internationale omstandigheden van de zaak. 8. Er is in het voorontwerp van afgezien een bepaling op te nemen waarin bepaalde artikelen van de EG-insolventieverordening van overeenkomstige toepassing worden verklaard. De overzichtelijkheid en praktische hanteerbaarheid van de regeling is ermee gediend dat titel 10 zo veel mogelijk een eigen, zelfstandig te raadplegen regeling bevat. Verwijzingen daarin naar de EG-insolventieverordening doen afbreuk aan dit doel, dat ook transparantie van de regeling van internationaal insolventierecht beoogt te bewerkstelligen. Bedacht dient immers te worden dat gebruikers van de (vertaalde) tekst van titel 10 in het bijzonder buitenlandse schuldeisers, bewindvoerders of rechters zullen zijn. Waar de in de Nederlandse wettekst geïmplementeerde formuleringen van de richtlijnen of de opzet van wetsbepalingen afwijken van die van de EG-insolventieverordening is het richtsnoer geweest alleen in gevallen, waarin dit noodzakelijk of naar het oordeel van de commissie wenselijk is, van de verordening af te wijken. Als voorbeeld valt te wijzen op artikel waarvan de tekst met een bescheiden afwijking van artikel 13 EG-insolventieverordening in overeenstemming is gebracht met die van artikel 212ee Fw. Afdeling 10.1 Algemeen Artikel Voorrang internationale regelingen Artikel is geënt op artikel 1 Rv, waar op vergelijkbare wijze is uitgedrukt dat de commune rechtsmachtbepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts aanvullende werking hebben. Een vergelijkbare voorrangsregeling geldt ook ten aanzien van Nederland bindende verdragen. Artikel 3 Model Law kent een vergelijkbare formulering. Binnen de EU is het internationale insolventierecht geregeld in de EG-insolventieverordening. Van 189 (t)

278 hetgeen uit die verordening voortvloeit, kan niet worden afgeweken in deze wet. Aan de wet ligt verder het uitgangspunt ten grondslag dat de regeling van de EG-insolventieverordening door de bepalingen van titel 10 wordt aangevuld. Zo zal de in afdeling 10.5 geformuleerde verplichting voor de Nederlandse bewindvoerder om samen te werken met de bewindvoerder en de rechter in een buitenlandse insolventie van de schuldenaar ook gelden als het gaat om een in een andere EG-lidstaat uitgesproken insolventie. Artikel 31 EG-insolventieverordening heeft alleen betrekking op samenwerking tussen curatoren die zijn benoemd in een hoofdprocedure enerzijds en curatoren die in een of meer andere lidstaten zijn benoemd in een secundaire procedure anderzijds. De bepaling heeft niet betrekking op samenwerking tussen rechters in deze procedures, hoewel deze in de praktijk in enkele gevallen heeft plaatsgevonden. Afdeling 10.5 introduceert internationale samenwerking tussen rechters. Hoewel artikel 31 EG-insolventieverordening samenwerking tussen rechters niet uitsluit, betekent dit dat samenwerking tussen rechters binnen het gebied waarop de EG-insolventieverordening van toepassing is, door de Nederlandse regeling niet wordt uitgesloten. De internationale verdragen die van belang kunnen zijn voor insolventies zijn het Nederlands-Belgisch Executieverdrag 1925 en het Nederlands-Duits verdrag tot verdere vereenvoudiging van het rechtsverkeer (1962). Ingevolge artikel 44 lid 1, onder c en h, EG-insolventieverordening is de verordening na haar inwerkingtreding op 31 mei 2002 'wat haar toepassingsgebied betreft' in de plaats getreden van de genoemde verdragen. De verdragen blijven derhalve hun gelding behouden ten aanzien van bijvoorbeeld een schuldenaar wiens centrum van voornaamste belangen niet in de EU (met uitzondering van Denemarken) is gelegen en ten aanzien van wie een insolventieprocedure is geopend in Nederland respectievelijk België of Duitsland. De commissie sluit zich op dit punt aan bij het standpunt van de Staatscommissie IPR in paragraaf 7 van haar advies van 13 maart 2002 over de EG-insolventieverordening. Over de verhouding tot het Statuut van het Koninkrijk zij eveneens verwezen naar bedoeld advies. Aandacht verdient vooral de situatie dat in Nederland op grond van artikel 3 lid 2 EG-insolventieverordening een secundaire insolventieprocedure wordt geopend. Deze wordt op Aruba en de Nederlandse Antillen erkend (artikel 40 Statuut), zodat in beginsel de in de Nederlandse procedure benoemde bewindvoerder het beheer en de beschikking over de vermogensbestanddelen op de Nederlandse Antillen en Aruba zou moeten verkrijgen, maar uitsluitend ten behoeve van de insolventieprocedure die vanuit de verordening beschouwd, een 'secundaire' procedure is. Dit kan frictie geven in de naleving van de verordening indien aan de bewindvoerder in de Nederlandse secundaire procedure waartoe tevens de vermogensbestanddelen gerekend kunnen worden die zich bevinden op Aruba en de Nederlandse Antillen wordt verzocht samen te werken met de bewindvoerder in de hoofdinsolventieprocedure, die is geopend in een andere lidstaat, en deze wijst op de verplichting om op de voet van artikel 35 EG-insolventieverordening het eventuele liquidatieoverschot over te dragen aan de curator in die hoofdinsolventieprocedure. De Staatscommissie heeft aanbevolen te gelegener tijd een nadere regeling te treffen omtrent de afstemming van beide regelingen. De door de Staatscommissie geopperde oplossing om de EG-insolventieverordening in goed overleg met de niet-europese koninkrijksdelen mede van toepassing te laten verklaren voor de Nederlandse Antillen en Aruba dient naar de mening van de commissie te worden bevorderd. Artikel Definities In artikel onder l tot en met o is verwezen naar enkele begrippen die in het bijzonder in de onderhavige titel 10 een rol spelen. Evenals dat bij artikel het geval is beoogt het voorontwerp onzekerheid omtrent de betekenis van bepaalde begrippen zoveel mogelijk tegen te gaan. Artikel , onder a, bevat een omschrijving van een 'buitenlandse insolventie'. Zij is in belangrijke mate geënt op artikel 2, onder a, jo. artikel 1 lid 1 EG-insolventieverordening. De beperking tot insolventies waarop de EG-insolventieverordening niet van toepassing is, is strikt genomen niet nodig, omdat de verordening als regeling van hoger gezag dan een nationale wet in al haar onderdelen rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten. Zie ook artikel De bepalingen van deze titel kunnen echter ook van toepassing zijn op binnen de EU uitgesproken insolventies waarop de EGinsolventieverordening niet van toepassing is. Zo kan er bijvoorbeeld behoefte bestaan aan erkenning van een in één van de lidstaten van de EU uitgesproken insolventie van een schuldenaar die het centrum van haar voornaamste belangen buiten de EU heeft. Voor in andere EU-lidstaten geopende 190 (t)

279 insolventieprocedures betreffende verzekeringsondernemingen en kredietinstellingen gelden de eerder aangehaalde richtlijnen 2001/17 en 2001/24 (die voor Nederland in afdeling 11B respectievelijk afdeling 11AA van titel I van de Faillissementswet zijn geïmplementeerd). Ook deze insolventieprocedures zijn van de omschrijving uitgesloten. Dat geldt niet voor insolventies van beleggingsondernemingen die diensten verrichten welke het houden van geld of effecten van derden behelzen en van instellingen voor collectieve beleggingen. Hoewel deze eveneens van de EG-insolventieverordening (artikel 1 lid 2) zijn uitgesloten, dienen zij bij gebreke aan bijzondere wetgeving (voor beide categorieën ondernemingen zijn geen afzonderlijke EG-richtlijnen vastgesteld) onder titel 10 te vallen. De toevoeging: 'dan wel dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen uitoefent onder toezicht van een rechter', dient ertoe om onder het begrip 'buitenlandse insolventie' mede begrepen te achten een buitenlandse insolventieprocedure waarbij de schuldenaar geheel of nagenoeg geheel bevoegd blijft om over zijn vermogensbestanddelen te beschikken. Te denken valt aan de Amerikaanse Chapter 11 procedure, met de figuur van 'debtor in possession' en de in 2006 in Frankrijk geïntroduceerde 'procédure de sauvegarde'. Weliswaar verliest de schuldenaar ten dele het beheer en de beschikking over zijn vermogen hij staat immers onder toezicht van de rechter maar er wordt geen bewindvoerder benoemt. De geciteerde toevoeging beoogt ook een procedure met een dergelijk karakter onder het begrip buitenlandse insolventie te brengen. De toevoeging 'op de insolventie van de schuldenaar berustend' brengt tot uitdrukking dat de procedure op de 'insolventie' van de schuldenaar moet berusten en niet op andere gronden, zoals civielrechtelijke onteigening of strafrechtelijke ontneming. Een omschrijving van 'insolventie' ontbreekt. Het begrip verwijst naar het desbetreffende begrip in het nationale recht van de staat waar de insolventie is geopend. Er is geen andere (materiële) toetsing van 'insolventie' nodig dan die welke vereist is bij het eigen recht van de staat waar de procedure wordt geopend. Berust de in aanmerking komende nationale wetgeving bijvoorbeeld op het plaatsvinden van een daarin voorkomende rechtsfiguur dan is de enkele vaststelling daarvan voldoende om van een 'buitenlandse insolventie' te spreken. Indien een dergelijke rechtsfiguur volgens het nationale recht reeds van toepassing kan worden in een situatie waarin bijvoorbeeld binnen een bepaalde periode 'insolventie te verwachten is', dan is deze rechtsfiguur te kwalificeren als een 'buitenlandse insolventie'. Artikel onder b omschrijft het begrip 'buitenlandse hoofdinsolventie'. Het begrip hoofdinsolventie is gekoppeld aan de terminologie 'centrum van voornaamste belangen' en beoogt aan te sluiten bij hetgeen geldt voor een insolventieprocedure die is uitgesproken op grond van artikel 3 lid 1 EG-insolventieverordening Artikel onder c omschrijft het begrip 'buitenlandse bewindvoerder'. De formulering steunt op artikel 2 onder b EG-insolventieverordening. De EG-insolventieverordening somt deze personen en organen op in Bijlage C. Het introduceren van een dergelijke lijst op wereldschaal is uiteraard onbegonnen werk. De formulering van 'buitenlandse rechter' in artikel onder d is gevoed door artikel 2 onder d EG-insolventieverordening, terwijl de bewoordingen in artikel onder e zijn ontleend aan artikel 2 onder e van de verordening en die van artikel onder f aan artikel 2 onder f van de verordening, zij het dat daarbij de term 'procedure' niet is gebruikt ten einde het verband met de definitie van 'buitenlandse insolventie' van artikel onder a niet te verstoren. De omschrijvingen in de onderdelen e en f zijn niet van belang buiten titel 10, zoals tot uitdrukking is gebracht in de aanhef van artikel Om die reden zijn deze omschrijvingen niet opgenomen in artikel Artikel onder g bevat de op artikel 2 onder g EG-insolventieverordening afgestemde localisatieregel. In haar formulering is evenwel aansluiting gezocht bij het huidige artikel 3:241 lid 4 Wft. Ook de noodregeling voor financiële ondernemingen in artikel 3:241 lid 4 Wft kent een op artikel 2 onder g EG-insolventieverordening gebaseerde localisatieregel, zij het alleen ter bepaling van de in artikel 3:241 lid 1 Wft bedoelde goederenrechtelijke rechten en het in artikel 3:242 Wft geregelde eigendomsvoorbehoud. Aandachtspunt 18. De commissie heeft ervan afgezien om voor andere goederen een localisatieregel in het voorontwerp op te nemen, hoewel zij ermee bekend is dat er in de praktijk tevens vragen spelen met betrekking tot de localisatie van bijvoorbeeld aandelen of bepaalde intellectuele eigendomsrechten. Dienen ter beantwoording van die vragen afzonderlijke localisatieregels te worden opgenomen, en zo ja welke, of kan die beantwoording daarvan aan de rechtspraak worden overgelaten? 191 (t)

280 Afdeling 10.2 Insolventverklaring in Nederland Artikel Aanvullende rechtsmacht voor de Nederlandse rechter De rechtszekerheid brengt met zich dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter concludent dient te zijn voor alle betrokken partijen. De in artikel geregelde (aanvullende) rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet alleen van belang voor schuldeisers, maar ook voor een buiten de EU wonende of zetelende schuldenaar die behoefte kan hebben aan insolventverklaring in Nederland. Te denken valt aan de situatie dat hij voor zijn hier te lande gelegen vermogensbestanddelen een afkoelingsperiode wil benutten. Artikel regelt voor enkele situaties de mogelijkheid van het openen van wat gemakshalve hier genoemd wordt een binnenlandse insolventieprocedure. Het is duidelijk dat deze rechtsmacht aanvullend is en bestaat, onverminderd hetgeen voortvloeit uit de in artikel gelegen voorrangsregeling voor de EG-insolventieverordening dan wel voor verdragen. In artikel onder a (woonplaats schuldenaar in Nederland) gaat het om gevallen dat de schuldenaar niet het centrum van zijn voornaamste belangen heeft in Nederland of een andere EU-staat (in dat geval is immers de EG-insolventieverordening van toepassing), maar wel zijn woonplaats. Een dergelijke situatie zou zich kunnen voordoen wanneer een statutair in Nederland gevestigde NV of BV al zijn activiteiten in het buitenland ontplooit of wanneer een vrije beroepsbeoefenaar zijn professionele activiteiten in het buitenland buiten de EU (bijvoorbeeld in Denemarken, Noorwegen of Zwitserland, maar ook verder buiten de EU) verricht, maar enkele dagen in de week ook in Nederland woont. In artikel onder b (geen woonplaats in Nederland; schuldenaar oefent beroep of bedrijf uit vanuit een kantoor in Nederland) gaat het wederom om gevallen dat de schuldenaar niet het centrum van zijn voornaamste belangen in Nederland of een andere lidstaat heeft, maar hij wel in Nederland een beroep of bedrijf uitoefent vanuit een kantoor alhier. Deze bepaling vormt een, naar huidig recht in artikel 2 lid 4 Fw voorkomende, uitzondering op de algemene regel dat het faillissement van een schuldenaar niet in de zin van artikel 1:14 BW een aangelegenheid die het kantoor van de schuldenaar betreft, zodat niet mede de rechter van de plaats van het kantoor bevoegd is tot de faillietverklaring (HR 1 juni 1976, NJ 1977, 263). Artikel lid 2 (buitenlandse hoofdprocedure; vermogensbestanddelen hier te lande) heeft betrekking op gevallen dat zich slechts goederen van de schuldenaar in Nederland bevinden. Op dit moment biedt de enkele aanwezigheid van activa in Nederland onvoldoende grondslag voor het aanvaarden van rechtsmacht. Insolventverklaring kan in een dergelijk geval echter wenselijk zijn (ook de regeling van rechtsmacht van het Duitse 'Partikularverfahren' in artikel 354 Insolvenzordnung kiest dit als uitgangspunt). In die gevallen kan het zich voordoen dat verhaal door beslaglegging bezwaarlijk is omdat een executoriale titel niet of slechts onder zeer bezwaarlijke voorwaarden kan worden verkregen (vergelijk artikel 9 onder c Rv; zie echter artikel 767 Rv). Verder kan behoefte bestaan om gebruik te maken van bevoegdheden die het voorontwerp biedt die verder reiken dan in geval van individueel verhaal, bijvoorbeeld voor het verkrijgen van informatie. Tenslotte kan de in artikel lid 2 gegeven mogelijkheid van belang zijn in het geval in het buitenland een hoofdprocedure is geopend, zulks ter bewaring van locale preferenties. Het voorgestelde tweede lid gaat in zeker opzicht verder dan het huidige artikel 2 lid 2 Fw, aangezien niet is vereist dat de schuldenaar woonplaats (of kantoor) heeft gehad in Nederland; tegelijkertijd bevat zij een beperking, daar artikel 2 lid 2 Fw de aanwezigheid van activa niet als vereiste stelt voor het aannemen van rechtsmacht. Ter toelichting van artikel lid 3 diene het navolgende. Ondanks de aanwezigheid van activa hier te lande zal het van belang zijn dat een buitenlandse hoofdinsolventie efficiënt kan worden afgewikkeld. Vandaar dat degene die op de voet van artikel lid 2 de Nederlandse rechter wil adiëren, indien hij een schuldeiser van de schuldenaar is, aannemelijk te maken dat hij een bijzonder belang heeft bij een insolventverklaring in Nederland. Te denken valt aan een rechtens te beschermen belang, zoals de situatie dat in de buitenlandse hoofdprocedure het vooruitzicht bestaat dat de uitkering op een vordering van de aanvrager aanzienlijk nadeliger uitvalt dan in een Nederlandse insolventie het geval zal zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld niet om een slechts geringe afwijking van hetgeen aan uitkering uit de boedel naar Nederlandse maatstaven te verwachten zou zijn, maar om een aanmerkelijk verschil. Daarvan is in ieder geval sprake indien de vordering van een schuldeiser in een buitenlandse insolventieprocedure in het 192 (t)

281 geheel niet kan worden ingediend, bijvoorbeeld door de publiekrechtelijke aard van de vordering. Ook is van een bijzonder belang sprake indien duidelijk is dat in de buitenlandse hoofdprocedure voor de nationale, binnenlandse schuldeisers bij die buitenlandse hoofdprocedure bijzondere voordelen bestaan. Ook kan van een bijzonder belang sprake zijn indien de buitenlandse hoofdprocedure is geopend in een zeer ver weg gelegen jurisdictie, waarvan het insolventierecht ondoorzichtig is of indien de formele vereisten voor indiening (inrichting stukken; vertaalkosten; griffierechten of vergelijkbare kosten; persoonlijke verschijning) mede in het licht van de omvang van de vordering onredelijk bezwarend voorkomen. Ook het inzicht van de Nederlandse rechter dat de insolventverklaring hier te lande ondoelmatig is, is een element van betekenis voor de vaststelling of de aanvrager inderdaad een bijzonder belang heeft. Te denken valt aan het geval dat aannemelijk is dat de aanvrager de efficiënte afwikkeling van een buitenlandse hoofdprocedure wil belemmeren of vertragen of het geval dat na uit het buitenland verkregen opheldering (zie de in afdeling 10.5 geregelde plicht tot kennisgeving of anderszins tot samenwerking) niet (meer) van een bijzonder belang kan worden gesproken. Bedoeld bijzonder belang dient door een aanvrager, indien deze schuldeiser is, aannemelijk te worden gemaakt. De aanvrager kan ook de bewindvoerder van de buitenlandse hoofdprocedure zijn, die hier te lande is erkend. Diens belang bij het adiëren van de Nederlandse rechter is met de erkenning gegeven. Hij kan er bijvoorbeeld belang bij hebben dat reeds spoedig en onder rechterlijk toezicht op de algemene gang van zaken de afwikkeling van de boedel alhier ter hand wordt genomen. Omdat de binnenlandse insolventieprocedure ook een reorganisatieoogmerk kan hebben stelt de bepaling de buitenlandse bewindvoerder in staat om de procedures, te samen met eventueel in andere landen ook lopende procedures, te coördineren, hetgeen een efficiënte afwikkeling van de insolventie van de schuldenaar bevordert. Ook vergroot zij de kans van slagen van gecoördineerde maatregelen om een onderneming, met activa in verschillende landen, te continueren. Het is van belang dat de rechter is staat is zijn rechtsmacht vast te stellen. Met het oog daarop dient het verzoekschrift aanvullende gegevens te bevatten. Zie artikel lid 3, tweede zin. Indien rechtsmacht aanwezig is kan insolventverklaring volgen. Artikel Territoriale werking Artikel vindt zijn pendant in artikel 3 lid 2 EG-insolventieverordening. De gevolgen van een op de voet van artikel uitgesproken binnenlandse insolventieprocedure gelden alleen ten aanzien van de activa van de schuldenaar die zich in Nederland bevinden. Universele werking dient slechts te worden aangenomen indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen (vergelijk artikel 3 lid 1 EG-insolventieverordening en artikel 2 onder (b) UNCITRAL Model Law). Indien het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in Nederland is gelegen, ontleent de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht aan artikel 3 lid 1 EG-insolventieverordening, waarbij opgemerkt dient te worden dat een op die grond in Nederland uitgesproken insolventie mede het buiten de EU gelegen vermogen van de schuldenaar omvat. De verordening regelt slechts de intra-communautaire aspecten van een dergelijke insolventieprocedure. De gevolgen ten aanzien van derde landen worden beheerst door de onderhavige titel. Artikel Kennisgevingen aan schuldeisers De insolventverklaring als bedoeld in deze afdeling wordt openbaar gemaakt (zie artikel 1.2.2). Op grond van artikel 4.2.8b stelt de bewindvoerder de bekende schuldeisers die hun gewone verblijfplaats, woonplaats of zetel buiten Nederland hebben, onverwijld van de opening van de insolventie in kennis. Artikel stelt buiten twijfel dat, indien overigens kennisgevingen dienen te worden gedaan aan schuldeisers, deze tevens moeten geschieden aan schuldeisers met woonplaats of vestigingsplaats buiten Nederland. Lid 2 brengt mee dat kennisgevingen aan schuldeisers met woon- of vestigingsplaats in het buitenland mogen geschieden in de Nederlandse taal. Dat laat uiteraard onverlet dat een kennisgeving in de Engelse taal om voor de hand liggende redenen veelal de voorkeur zal verdienen. 193 (t)

282 Artikel Indiening van vorderingen en uitoefening van de rechten van schuldeisers Een groot deel van artikel stoelt op artikel 32 en artikel 39 EG-insolventieverordening. Ook artikel 13 UNCITRAL Model Law heeft tot inspiratiebron gediend. Artikel lid 1 legt het beginsel vast dat iedere schuldeiser het recht heeft zijn vordering in te dienen in de insolventieprocedure waaraan de schuldenaar is onderworpen. De bepaling legt expliciet vast dat met betrekking tot indiening en verificatie van vorderingen geen onderscheid wordt gemaakt op grond van nationaliteit, woonplaats van de schuldeiser of het (al dan niet gekozen) recht dat van toepassing is op de vordering. Of buitenlandse publiekrechtelijke vorderingen voor indiening en verificatie in aanmerking komen en op welke wijze dit dient te geschieden is afhankelijk van de (ook buiten insolventie) terzake geldende wettelijke regelingen en verdragen inzake bijstand bij invordering van buitenlandse belastingen of heffingen. Dergelijke regelingen kunnen bijvoorbeeld de voorafgaande tussenkomst of goedkeuring van Nederlandse autoriteiten behelzen. Het voorontwerp laat deze regelingen en verdragen onverlet. In artikel lid 2 wordt de bewindvoerder in een in Nederland erkende buitenlandse insolventie het recht toegekend om vorderingen die bij hem zijn ingediend, op zijn beurt in te dienen in een Nederlandse insolventie. Hier heeft artikel 32 lid 2 EG-insolventieverordening als voorbeeld gediend. De bevoegdheid van de buitenlandse bewindvoerder is niet exclusief. Op diverse plaatsen in artikel is tot uitdrukking gebracht dat schuldeisers zelf de bevoegdheid behouden hun vorderingen in te dienen in de insolventie van de schuldenaar. Artikel lid 3 regelt dat in het geval dat de ingediende vordering of de daarbij behorende bewijsstukken in een buitenlandse taal zijn gesteld, de bewindvoerder daarvan een vertaling in het Nederlands kan verlangen. Artikel 42 lid 2 EG-insolventieverordening kent een vergelijkbare regeling. Artikel lid 4 vormt de keerzijde van artikel lid 2. Niet alleen kan de buitenlandse bewindvoerder in een hier te lande geopende insolventie 'zijn' vorderingen indienen, ook de bewindvoerder in een in Nederland uitgesproken insolventie heeft tot taak de bij hem ingediende vorderingen in te dienen in een hem bekende buitenlandse insolventie. De vraag of deze indiening in insolventies buiten de EU zal worden aanvaard, is natuurlijk een vraag van het op de buitenlandse insolventie toepasselijke recht. Bij de woordkeus is aangesloten bij artikel 32 lid 2 EG-insolventieverordening. In de bepaling is eveneens tot uitdrukking gebracht dat schuldeisers zelf de bevoegdheid behouden hun vorderingen in te dienen in buitenlandse insolventies. De efficiëntie van de afwikkeling van insolventies is ermee gediend indien de bewindvoerder in een buitenlandse insolventie van de schuldenaar bevoegd is in de insolventie van de schuldenaar alhier aan vergaderingen van schuldeisers deel te nemen en het stemrecht uit te oefenen dat verbonden is aan een vordering die is ingediend in de insolventie waarvoor hij is benoemd, een en ander onverminderd de bevoegdheid van schuldeisers om zelf aan vergaderingen deel te nemen en het aan hun vorderingen verbonden stemrecht uit te oefenen. De mogelijkheid van het uitoefenen van stemrecht door de buitenlandse bewindvoerder is afhankelijk van hetgeen het op die procedure toepasselijke recht bepaalt. Artikel lid 5 legt een regel van dergelijke aard, die ook in artikel 32 lid 3 EG-insolventieverordening voorkomt, vast. In het omgekeerde geval komt aan de bewindvoerder in een in Nederland uitgesproken insolventie stellig het stemrecht toe dat is verbonden aan een vordering die is ingediend in de insolventie waarvoor hij is benoemd. Dit stemrecht kan dan worden uitgeoefend in insolventies van de schuldenaar die in andere staten aanhangig zijn, onverminderd het recht van de schuldeiser zich daartegen te verzetten of zelf het aan zijn vordering verbonden stemrecht uit te oefenen. Van het opnemen van een met het spiegelbeeld van artikel lid 5 corresponderende wetsbepaling is echter afgezien omdat het al dan niet kunnen uitoefenen van stemrecht afhankelijk is van de vraag wat het toepasselijke andere, buitenlandse recht daaromtrent bepaalt. Artikel Aanrekening Voor deze bepaling is aangehaakt bij de formulering van artikel 20 lid 2 EG-insolventieverordening en artikel 32 UNCITRAL Model Law. Deze regel strekt, zoals in artikel 20 lid 2 van de verordening ook expliciet is opgenomen, tot verzekering van een gelijke behandeling van de schuldeisers. De regel dient 194 (t)

283 ook te gelden ongeacht het feit of de buitenlandse insolventie op grond van afdeling 10.3 is erkend. Voor een goed begrip zij er nog op gewezen dat de regel slechts aanvullende werking heeft ten opzichte van artikel 20 lid 2 EG-insolventieverordening. Voor zover immers een schuldeiser in een in een andere EUlidstaat lopende insolventie voldoening van zijn vordering verkrijgt, gaat die bepaling vóór. Zie art Artikel Teruggave Artikel steunt in belangrijke mate op de enige regels die de huidige Faillissementswet kent met betrekking tot internationale gevolgen van een faillissement, artikel Fw. Artikel lid 1 formuleert een teruggave-regel zoals deze voorkomt in artikel 203 Fw, maar zoals deze ook geldt op grond van artikel 20 lid 1 EG-insolventieverordening voor op grond van die verordening uitgesproken hoofdprocedures. De teruggaveverplichting bestaat alleen in die gevallen waarin de Nederlandse insolventie in de staat waar de goederen van de schuldenaar zijn gelegen wordt erkend. Indien deze voorwaarde niet zou worden aangebracht zou een bewindvoerder eenvoudig een verhaalsactie van een schuldeiser kunnen afwachten en vervolgens de opbrengst naar zich toe trekken. Dit laatste is onwenselijk. Omdat de regel niet past bij een insolventie met slechts territoriale werking, is zij voor binnenlandse insolventies in het vijfde lid uitgezonderd. Voor een goed begrip zij erop gewezen dat de regel van lid 1 niet geldt wanneer de schuldeiser is voldaan in het kader van een buitenlandse insolventie. Artikel lid 2 weerspiegelt het gestelde in artikel 204 lid 1 Fw voor zover de insolventie in de andere staat wordt erkend. Artikel lid 3 stemt met de formulering van artikel 205 Fw overeen, terwijl artikel lid 4 het bewijsvermoeden vastlegt zoals dit momenteel voorkomt in artikel 204 lid 2 en artikel 205 lid 2 Fw. Afdeling 10.3 Buitenlandse insolventies Artikel Verzoek tot erkenning van een buitenlandse insolventie Zoals in het algemene gedeelte van de toelichting bij titel 10 is uiteengezet, is gekozen voor het uitgangspunt dat een buitenlandse insolventie in Nederland geen gevolgen heeft, tenzij deze door de Nederlandse rechter op een daartoe strekkend verzoek van de schuldenaar, de buitenlandse bewindvoerder of een schuldeiser is erkend. Artikel legt dit vast. Het verzoekschrift houdt in of al dan niet wordt verzocht om een erkenning als hoofdinsolventie en geeft tevens, voor zover van toepassing, de gronden aan op basis waarvan de buitenlandse rechter heeft aangenomen dat aldaar het centrum van voornaamste belangen is gelegen. Erkenning betekent dat, tenzij deze wet anders bepaalt, de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het desbetreffende recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken. Indien erkenning als hoofdinsolventie heeft plaatsgevonden, strekken haar rechtsgevolgen zich mede uit tot de hier te lande aanwezige activa.zie de hoofdregel van artikel Dit brengt met zich dat de gevolgen van erkenning ook niet verder reiken dan volgens het toepasselijke buitenlandse recht mogelijk is. Indien bijvoorbeeld in het buitenland nog een beroepsmogelijkheid open staat, behelst erkenning derhalve een bevestiging van de in het buitenland aan de orde zijn procedurele stand van zaken. In dat geval gelden hier te lande de gevolgen die het op de buitenlandse insolventie toepasselijke recht kent, ook al heeft de uitspraak aldaar nog geen kracht van gewijsde. Ook een schuldeiser of de schuldenaar (te denken valt aan de erkenning alhier van een in het buitenland verkregen schone lei) kunnen belang hebben bij erkenning. Zij dienen dan ook de bevoegdheid te hebben om erkenning te verzoeken. De regeling in het onderhavige lid gaat verder dat artikel 15 UNCITRAL Model Law, waar deze bevoegdheid slechts wordt toegekend aan de buitenlandse bewindvoerder. Het aangegeven gevolg van een erkenning van een insolventieprocedure behelst tevens dat het enkele feit van het indienen van een verzoek tot erkenning de verzoeker ervan dan wel de in het buitenland 195 (t)

284 gelegen goederen of ondernemingsactiviteiten van de schuldenaar niet onderwerpt aan het hier te lande geldende recht voor enig ander doel dan de erkenning zelf. Vergelijk artikel 10 UNCITRAL Model Law. Artikel lid 1 kent exclusief aan de rechtbank te Den Haag de bevoegdheid toe tot kennisneming van het verzoek tot erkenning. Het betreft niet zelden vrij gecompliceerde gevallen, zodat op dit terrein deze rechtbank ervaring kan opbouwen. Het feit dat slechts één rechtbank bevoegd is heeft voor buitenlandse partijen het voordeel van gemakkelijke vindbaarheid, terwijl mag worden verondersteld dat het onderbrengen van de erkenningsregeling bij deze ene rechtbank een waarborg zal vormen voor een uniforme, voorspelbare benadering ter zake van erkenning van buitenlandse insolventies, waarmee de rechtszekerheid is gediend. Alleen de erkenningsbeslissing is exclusief aan de rechtbank te Den Haag toegekend. De gewone regels van competentie gelden bijvoorbeeld ten aanzien van de rechterlijke beslissingen inzake samenwerking als bedoeld in afdeling Alvorens te beschikken, dient de rechtbank vast te stellen (i) dat het een buitenlandse insolventie betreft als omschreven in artikel onder a, (ii) dat het verzoek is gedaan door de bewindvoerder in die insolventie, een schuldeiser of de schuldenaar, en (iii) of de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft in de staat waar de insolventie is uitgesproken. De beschikking tot erkenning is het resultaat van een door de rechter uit te voeren beoordeling. In beginsel geldt dat een buitenlandse insolventie wordt erkend, tenzij zie lid 1, derde zin (a) de buitenlandse rechter niet naar internationaal aanvaarde normen bevoegd was de insolventie uit te spreken, of (b) de gevolgen van erkenning kennelijk in strijd zouden zijn met de openbare orde. De gronden voor niet erkenning worden door de rechtbank ambtshalve toegepast. In het eerstgenoemde geval valt te denken aan een niet terstond voor de hand liggende afweging die door de buitenlandse (niet-eu) rechter is gemaakt ten aanzien van de vaststelling van het centrum van voornaamste belangen van de schuldenaar. Ook de vraag of de bevoegdheid van de buitenlandse rechter inderdaad steunt op het desbetreffende buitenlandse nationale (insolventie)recht en of inderdaad deze, en niet een andere buitenlandse rechter volgens dat recht bevoegd is dient door de rechtbank te worden vastgesteld. Voor goed begrip wordt opgemerkt dat niet ter zake doet of het desbetreffende buitenland een Nederlandse insolventie erkent. Het voorontwerp kent geen reciprociteitsvereiste. De tweede grond stemt overeen met een internationaal aanvaard principe, vergelijk artikel 26 EG-insolventieverordening en artikel 6 UNCITRAL Model Law. Voor een situatie waarin de gevolgen van erkenning kennelijk in strijd zouden zijn met de openbare orde valt bijvoorbeeld te denken aan een procedure die zich naar buitenlands recht als een 'buitenlandse insolventie' aandient, maar zich kennelijk niet richt op bescherming van de belangen van schuldeisers, maar alleen een bepaalde schuldeiser (een overheid of een nationale autoriteit) beschermt. Ook kan dit het geval zijn indien de procedure waarvan erkenning wordt verzocht een buitenlandse insolventie is in de zin van artikel , onder a, maar de (bestuurders van de) schuldenaar voor een zeer aanmerkelijke tijd in bewaring worden gehouden. Een belangrijk voorbeeld van een situatie waarin strijd kan optreden met de openbare orde betreft het niet in acht nemen gedurende de buitenlandse procedure van het recht op een eerlijk proces, waaronder het recht op kennisgeving van processtukken en het recht om te worden gehoord. Het Hof van Justitie heeft in zijn uitspraak van 2 mei 2006 (zaak C-341/04, Eurofood IFSC Ltd) erop gewezen dat deze rechten een eminente plaats innemen in de organisatie en het verloop van een eerlijk proces. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat in het kader van een insolventieprocedure het recht van schuldeisers of hun vertegenwoordigers om met eerbiediging van het beginsel van de processuele gelijkheid deel te nemen aan de procedure van bijzonder belang is. Het Hof erkent terecht dat ook de aard van de procedure een rol speelt, door erop te wijzen dat de wijze waarop het recht om te worden gehoord kan worden uitgeoefend naar gelang van de voor een uitspraak vereiste spoed kan verschillen. Het stelt echter terzelfder tijd vast dat elke beperking van de uitoefening van dat recht genoegzaam moet worden gerechtvaardigd en gepaard moet gaan met procedurele waarborgen die de bij een dergelijke procedure betrokken personen metterdaad de mogelijkheid bieden om de spoedeisende maatregelen te betwisten. Er is alleszins reden bij de beslissing omtrent de erkenning van een buitenlandse insolventie mede deze fundamentele regels in acht te nemen. Artikel lid 2 bepaalt dat op het verzoek om erkenning van een buitenlandse insolventie artikel 986, 987 en 988 eerste en derde lid Rv van overeenkomstige toepassing zijn. Het zijn enkele bepalingen die in het algemeen gelden voor beslissingen van rechters in vreemde (niet-eu) staten, buiten Nederland gewezen arbitrale vonnissen of buiten Nederland verleden authentieke akten ten aanzien waarvan een partij het vereiste verlof tot tenuitvoerlegging hier te lande verlangt. De genoemde bepalingen hebben 196 (t)

285 betrekking op vorm en inhoud van het verzoekschrift, de mogelijke legalisatie ervan, de oproeping van belanghebbenden, de termijn voor de uitspraak en de uitspraak zelf. Deze algemene regels vormen een bruikbaar uitgangspunt voor de regeling van het verzoek om erkenning. Het ontbreken van een typisch contentieus geschil en het doel van een voortvarende, efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen zullen tot een flexibele, praktische toepassing van deze regels aanleiding kunnen geven. In de tweede zin is bepaald dat het verzoekschrift de buitenlandse insolventies van de schuldenaar vermeldt waar de verzoeker van op de hoogte is. Deze bepaling is ontleend aan artikel 15 lid 3 UNCITRAL Model Law. Dit voorschrift beoogt de rechter een meer volledig beeld te geven van de gehele procedurele situatie rond de schuldenaar dan enkel de procedure waarvan erkenning wordt gevraagd. Hierdoor beschikt de rechter over meer informatie om zijn beslissing omtrent erkenning van de betreffende buitenlandse insolventie op te gronden. Voorts kan het aanleiding vormen om informatie-uitwisseling dan wel samenwerking als bedoeld in afdeling 10.5 op gang te brengen of vlotter te doen verlopen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent vorm en inhoud van het verzoekschrift en de wijze waarop bedoelde gegevens ter beschikking worden gesteld. De Insolventieraad kan worden belast met het ontwerpen van de inhoud van een model-verzoek, dat via een website ten behoeve van buitenlandse belanghebbenden beschikbaar kan worden gesteld. Artikel lid 3 verklaart een aantal procedurele voorschriften en bepalingen omtrent het instellen van rechtsmiddelen van (overeenkomstige) toepassing. Artikel lid 4 is gebaseerd op artikel 18 UNCITRAL Model Law. De verzoeker is verplicht de rechtbank kennis te geven van elke substantiële wijziging die zich in de buitenlandse insolventie of in de positie van de verzoeker voordoet. Het woord 'substantieel' wordt niet gedefinieerd, maar het betreft wijzigingen die van invloed kunnen zijn op de erkenning of op de inhoud van de bevoegdheid van de rechtbank om samen te werken als bedoeld in afdeling Te denken valt aan de volgende omstandigheden: de buitenlandse insolventie is omgezet van reorganisatie in liquidatie of beëindigd, er is een andere bewindvoerder benoemd in plaats van of naast de bewindvoerder, de verzoekende schuldeiser is inmiddels voldaan of zijn vordering is niet geverifieerd of de verkregen schone lei is ten opzichte van de verzoekende schuldenaar ingetrokken. Artikel lid 5 onderstreept het belang dat voorafgaand aan de beslissing omtrent erkenning belanghebbenden worden gehoord. Omdat het heel wel kan voorkomen dat diverse belanghebbenden in het buitenland wonen of gevestigd zijn, kan de wijze van horen het beste aan de rechtbank worden overgelaten. Als belanghebbenden zouden kunnen worden gehoord de bewindvoerder en de schuldeiserscommissie. Artikel Erkenning Erkenning van een buitenlandse insolventie in Nederland betekent niet automatisch dat die buitenlandse insolventie tevens het in Nederland gelegen vermogen van de schuldenaar omvat. Dat is slechts het geval indien de buitenlandse insolventie in Nederland wordt erkend als buitenlandse hoofdinsolventie (vergelijk artikel 3 en 17 EG-insolventieverordening. Artikel lid 1 schrijft met het oog op de rechtszekerheid voor dat de beschikking ook vermeldt wanneer de schuldenaar naar het oordeel van de rechtbank het centrum van zijn voornaamste belangen heeft in de staat waar de buitenlandse insolventie is uitgesproken. Slechts in het geval dat zulks in de beschikking is vermeld, omvat de buitenlandse insolventie ook de zich in Nederland bevindende goederen. In artikel lid 2 is vastgelegd dat de erkenning geen terugwerkende kracht heeft. Zij werkt alleen ex nunc. Een toewijzende beschikking dient te worden ingeschreven in het insolventieregister. De gevolgen van erkenning liggen besloten afdeling 10.4, handelend over het op de erkende insolventie toepasselijke recht, waarbij als hoofdregel geldt dat de insolventieprocedure de gevolgen heeft die voortvloeien uit het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken (artikel ). Uit de tweede zin vloeit voort dat door de schuldenaar verrichte beschikkingshandelingen ten aanzien van in Nederland aanwezige goederen geldig zijn indien zij verricht zijn voordat de buitenlandse insolventie is erkend. Ook nadat de bedoelde erkenning is verkregen, zal de bewindvoerder de geldigheid van daaraan voorafgegane beschikkingshandelingen door de schuldenaar moeten aanvaarden. Wel zou hij kunnen trachten deze handelingen achteraf aan te tasten op grond van de actio pauliana, zoals geregeld in de lex concursus. Of deze rechtsfiguur die ruimte biedt, is een vraag die de Nederlandse wetgever niet kan 197 (t)

286 beantwoorden. De aangesprokene zal zich daarbij op grond van artikel mogelijk verweren met de stelling dat naar Nederlands insolventierecht de bewindvoerder de pauliana slechts kan inzetten tegen rechtshandelingen die zijn verricht voorafgaand aan de insolventverklaring (thans artikel 42 e.v. Fw). Het ligt in de rede om deze bepalingen in deze omstandigheden zo uit te leggen dat zij ook kunnen leiden tot vernietiging van handelingen die weliswaar zijn verricht na insolventverklaring in het buitenland, maar voordat de erkenning daarvan op de voet van artikel lid 1 in Nederland heeft plaatsgevonden. Op gelijke gronden als aangegeven in de toelichting bij art lid 4 is het van belang dat een verzoeker na de erkenning aan de rechtbank kennis geeft van elke substantiële wijziging die zich in de buitenlandse insolventie of in de positie van de verzoeker voordoet. Zie artikel lid 3. Artikel Erkenning conservatoire maatregelen Artikel bevat een regeling voor de erkenning van door de buitenlandse rechter voorafgaand aan de opening van de insolventieprocedure gelaste conservatoire maatregelen, vergelijk het op dezelfde leest geschoeide artikel 25 lid 1, derde alinea, EG-insolventieverordening. Door de buitenlandse rechter gelaste conservatoire maatregelen treffen slechts het in Nederland gelegen vermogen van de schuldenaar indien de rechtbank vaststelt dat de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste belangen heeft in de staat van de rechter die de conservatoire maatregelen heeft gelast. Dit dient in de beschikking houdende erkenning te worden aangegeven. Artikel Erkenning overige beslissingen Ook artikel lid 1 is ontleend aan artikel 25 EG-insolventieverordening, met dien verstande dat automatische erkenning van vervolgbeslissingen slechts plaatsvindt na een beschikking tot erkenning van de buitenlandse insolventie. Bijzonder is dat ook tenuitvoerlegging in Nederland mogelijk wordt gemaakt van vervolgbeslissingen uit landen waarmee Nederland geen executieverdrag heeft. Bij dergelijke vervolgbeslissingen valt te denken beslissingen met betrekking tot het verloop van een insolventieprocedure, bijvoorbeeld het horen van een getuige, het nemen van een maatregel van bewaring of de uitspraak inzake een tegen de buitenlandse bewindvoerder ingediende klacht. Een vervolgbeslissing is ook een beslissing inzake geboden samenwerking tussen verschillende bewindvoerders, een beslissing inzake de omzetting van een liquidatie- in een reorganisatieprocedure en een beslissing inzake de beëindiging van de buitenlandse insolventie. Een alternatief zou zijn om dit niet te regelen. In dat geval zal de partij die tenuitvoerlegging wenst overeenkomstig artikel 431 lid 2 Rv opnieuw in Nederland moeten procederen, waarbij overigens te verwachten is dat de rechter de buitenlandse beslissing in beginsel wel tot uitgangspunt zal nemen, zodat het praktische verschil met de voorgestelde tekst niet groot behoeft te zijn. Tenuitvoerlegging als hier bedoeld wordt beperkt tot beslissingen uit buitenlandse hoofdprocedures. Voor beslissingen in het kader van buitenlandse territoriaal beperkte procedures bestaat geen grond om deze ook in Nederland ten uitvoer te leggen. Desgewenst kan een belanghebbende de weg van artikel 431 lid 2 Rv bewandelen. Opmerking verdient hierbij evenwel dat een akkoord in een buitenlandse territoriale procedure, ook al wordt zij wel erkend, geen gevolgen heeft voor verhaal op goederen in Nederland (vergelijk artikel 34 EG-insolventieverordening). Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat ingevolge het tweede lid alleen een buitenlandse hoofdinsolventie het in Nederland gelegen vermogen omvat. Er is van afgezien ook de in artikel 25, tweede alinea, EG-insolventieverordening genoemde 'beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit' de buitenlandse insolventie 'en daar nauw op aansluiten' eveneens zonder verdere formaliteit te erkennen en na verkregen exequatur in Nederland voor tenuitvoerlegging vatbaar te laten zijn. Voorbeelden van dergelijke beslissingen zijn een betwisting tussen bewindvoerder en schuldenaar over de vraag of een goed al dan niet tot de boedel behoort, een beslissing inzake een insolventie-pauliana of een insolventierechtelijke beslissing inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Voor deze beslissingen moet aansluiting worden gezocht bij de normale buiten insolventie geldende regels (artikel 431 Rv), zodat bijvoorbeeld tenuitvoerlegging niet mogelijk is behoudens executieverdrag. 198 (t)

287 Artikel Bevoegdheden van de buitenlandse bewindvoerder Artikel en artikel zijn gemodelleerd naar artikel 18 en artikel 19 EG-insolventieverordening. Artikel lid 1 geeft aan dat één van de gevolgen van de erkenning van de buitenlandse insolventie is dat buitenlandse bewindvoerder als hoofdregel (zie artikel ) alhier zijn uit de lex concursus voortvloeiende bevoegdheden kan uitoefenen. Hij kan aan de slag binnen Nederland na de erkenning, zonder enige vorm van zekerheidstelling dan wel andere formaliteit. Inschrijving van de erkenningsbeslissing is het insolventieregister is geen voorwaarden voor de uitoefening van zijn bevoegdheden. Hij kan zijn bevoegdheden uitoefenen tenzij in Nederland op de voet van artikel de insolventie van de schuldenaar is uitgesproken dan wel zijn bevoegdheid strijdt met een erkende conservatoire maatregel. De eerstbedoelde beperking vloeit voort uit de aard van de op grond van artikel uitgesproken insolventverklaring in Nederland. Ten aanzien van in Nederland gelegen goederen van de schuldenaar is in dat geval de in de Nederlandse insolventie benoemde bewindvoerder bevoegd. Coördinatie tussen de beide procedures dient te worden gewaarborgd door de in afdeling 10.5 uitgewerkte regels inzake informatieverschaffing, communicatie en samenwerking. Artikel lid 2 bepaalt uitdrukkelijk dat de bewindvoerder ook de goederen mag verwijderen die zich in Nederland bevinden, maar hij dient daarbij de regeling van artikel (goederenrechtelijke rechten) en (eigendomsvoorbehoud) in acht te nemen. Voorwaarde is wel dat de desbetreffende goederen volgens de toepasselijke lex concursus tot de boedel behoren ten aanzien waarvan de buitenlandse bewindvoerder bevoegd is. Goederenrechtelijke rechten dienen door de buitenlandse bewindvoerder te worden gerespecteerd, hetgeen betekent dat in voorkomende gevallen toestemming van de rechthebbende van een op de betreffende goederen rustend goederenrechtelijk recht vereist kan zijn. Artikel lid 3 kent een aanvullende regeling voor de bewindvoerder in een erkende buitenlandse insolventie, welke geen hoofdinsolventie is (vergelijk artikel 18 lid 2 EG-insolventieverordening). Na de opening van de buitenlandse insolventie waarin hij is benoemd kan een goed naar Nederland zijn overgebracht. De bewindvoerder in de erkende buitenlandse hoofdinsolventie mag de goederen verwijderen, zie artikel lid 2. In de onderhavige bepaling heet het dat de bewindvoerder 'in en buiten rechte kan aanvoeren' dat goederen zijn verwijderd. Voor dat geval bepaalt artikel lid 3 dat deze bewindvoerder alhier langs de weg van een gerechtelijke procedure de teruggave van de goederen kan verlangen. De in deze bepaling bedoelde buitenlandse bewindvoerder kan ook elk rechtsmiddel aanwenden dat het belang van de schuldeisers dient. Te denken valt aan het instellen van een vordering wegens verhaalsbenadeling of een aangifte wegens diefstal. Artikel lid 4 bepaalt dat de buitenlandse bewindvoerder in elke erkende buitenlandse insolventie bij de uitoefening van zijn bevoegdheden het Nederlandse recht eerbiedigt, in het bijzonder de voorschriften inzake het te gelde maken van de goederen. Van een prudente erkende bewindvoerder mag worden verwacht dat hij zich voorziet van locale bijstand. De buitenlandse bewindvoerder mag in Nederland geen bevoegdheden uitoefenen die de aanwending van dwangmiddelen of het recht om uitspraak te doen in gedingen of geschillen behelzen (vergelijk artikel 18 lid 3 EG-insolventieverordening). Voor zover de inzet van dwangmiddelen noodzakelijk is, dient de buitenlandse bewindvoerder zich te richten tot de bevoegde Nederlandse instanties. Hij kan de rechter verzoeken hem additionele bijstand te verlenen. Vergelijk ook artikel 7 Model Law. Artikel Conservatoire maatregelen Artikel 19 UNCITRAL Model Law en artikel 38 EG-insolventieverordening hebben voor artikel model gestaan. Het is wenselijk dat de Nederlandse Insolventiewet het mogelijk maakt dat de buitenlandse bewindvoerder kan opkomen tegen executies door middel van een executiegeschil (vergelijk artikel 438 Rv). Voorwaarde is wel dat een verzoek om erkenning op de voet van artikel is ingediend. In artikel lid 2 wordt het doel van een conservatoire maatregel aangegeven. De gegeven opsomming is niet limitatief. Artikel 19 lid 1 onder (c) jo. artikel 21 lid 1 UNCITRAL Model Law geven als voorbeeld van de inhoud van een maatregel van 'relief' ook aan de mogelijkheid van schorsing van een overdracht of een bezwaring van een vermogensbestanddeel van de schuldenaar. Uitgangspunt is dat 199 (t)

288 elke conservatoire maatregel kan worden genomen die eraan bijdraagt dat het vermogen van de schuldenaar in stand blijft en de belangen van de schuldeiser worden beschermd. Onder letter (b) wordt melding gemaakt van de mogelijkheid van verlies of beperking van het bestuur van zich in Nederland bevindende goederen van de schuldenaar. De rechtbank benoemt in dat geval een of meer personen die het bestuur in plaats van de schuldenaar zullen uitoefenen. Het is ter discretie van de rechter om te beoordelen of de buitenlandse bewindvoerder als bestuurder of mede-bestuurder wordt benoemd. Nu ook een schuldeiser of de schuldenaar om erkenning van de buitenlandse insolventie kan verzoeken kunnen zij er ook belang bij hebben dat conservatoire maatregelen worden gelast ter verzekering van de bewaring van de goederen van de schuldenaar en ter bescherming van de rechten van de schuldeisers. Om deze reden zijn in lid 1 ook zij bevoegd verklaard bedoeld verzoek te doen. Artikel lid 3 geeft aan dat een conservatoire maatregel te allen tijde tot het moment dat de rechtbank beslist op het verzoek tot erkenning van de buitenlandse insolventie kan worden gewijzigd of worden beëindigd. In beginsel eindigt een conservatoire maatregel op het moment waarop op het erkenningsverzoek wordt beslist. Wordt de buitenlandse insolventie als buitenlandse hoofdinsolventie erkend, dan wordt dit in de beschikking vermeld en omvat de buitenlandse insolventie de in Nederland gelegen goederen van de schuldenaar, zie artikel lid 1, en worden de insolventie van de schuldenaar en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken, zie artikel Dit is een gepast moment om de conservatoire maatregelen als geëindigd te beschouwen, zij het dat het kan voorkomen dat het toepasselijke buitenlandse recht niet een maatregel bevat waaraan in de omstandigheden van het geval en uit oogpunt van het doel waartoe conservatoire maatregelen kunnen worden verzocht, behoefte bestaat. Om deze reden bepaalt lid 3 dat tenzij de beslissing omtrent het verzoek tot erkenning anders inhoudt, de conservatoire maatregelen eindigen op het moment waarop op dit verzoek wordt beslist. Artikel lid 4 bevat een rechtsmiddelenregeling. Artikel lid 5 bevat, evenals bij de beslissing omtrent erkenning, een regel voor het horen van de in de bepaling genoemde personen. Zie de toelichting bij artikel lid 5. Artikel Beslissingen van rechter-commissaris vereist Na erkenning kan het zich voordoen dat in een buitenlandse insolventie op grond van Nederlands recht, voor zover van toepassing, een beslissing nodig is van de rechter-commissaris (bijvoorbeeld de opzegging van arbeidsovereenkomsten, zie art b lid 1 onder b). Deze beslissing kan steeds worden gegeven door de rechtbank te Den Haag. De rechtbank kan daartoe ook een rechter-commissaris benoemen. Artikel Voldoening aan schuldenaar na erkenning buitenlandse insolventie Artikel 24 EG-insolventieverordening regelt de bevrijdende voldoening van een schuld aan de schuldenaar. De bepaling verwijst echter niet naar het op grond van artikel 4 EG-insolventieverordening toepasselijke recht. In artikel lid 1 is de inhoud van beide bepalingen samengebracht. De woorden 'terwijl nakoming had moeten geschieden aan de bewindvoerder' zijn ontleend aan artikel 24 EG-insolventieverordening. Zij zijn toegevoegd omdat aan de hand van het op de buitenlandse insolventie toepasselijke recht zal moeten worden beoordeeld in hoeverre nakoming inderdaad aan de buitenlandse bewindvoerder dient te geschieden. Voorts kan het zo zijn dat erkenning van een buitenlandse insolventie geen gevolgen heeft voor in Nederland gelegen goederen (te denken valt aan hier te lande te localiseren vorderingen). In dat geval kan niet zonder meer worden aangenomen dat de schuldenaar aan de buitenlandse bewindvoerder diende te betalen, ook al bevat het buitenlandse insolventierecht een regel van dergelijke inhoud. De regel van het eerste lid geldt niet slechts ten aanzien van voldoening van verbintenissen die zijn ontstaan vóór de insolventverklaring, maar ook van verbintenissen die zijn ontstaan na de insolventverklaring doch vóór de erkenning (die immers geen terugwerkende kracht heeft), of verkregen uit een ten tijde van de erkenning reeds bestaande rechtsverhouding. 200 (t)

289 In het tweede lid wordt het rechtsgevolg van bevrijding van de verbintenis gekoppeld aan het gegeven dat het voldane ten bate van de boedel is gekomen. Het is redelijk in een dergelijk geval aan te nemen dat de schuldenaar zijn verbintenis jegens de schuldeiser is nagekomen. Artikel Overschot binnenlandse insolventie De regel inzake de onverwijlde overdracht van enig surplus stemt overeen met het bepaalde in artikel 35 EG-insolventieverordening. Afdeling 10.4 Toepasselijk recht Artikel Hoofdregel De hoofdregel inzake het toepasselijke recht op de insolventie en de procedurele en materiële gevolgen daarvan is dat deze worden beheerst door het recht van de staat waar de insolventverklaring heeft plaatsgehad, tenzij deze wet anders bepaalt. Dit zogenaamde lex concursus beginsel geldt ook als uitgangspunt in artikel 4 EG-insolventieverordening, bij het faillissement van een kredietinstelling (artikel 212t Fw), bij het faillissement van een verzekeraar (artikel 213o Fw) en bij de noodregeling ten aanzien van financiële ondernemingen, zie artikel 3:240 Wft. Artikel neemt als uitgangspunt de formulering van artikel 4 lid 1 EG-insolventieverordening, maar opgemerkt zij dat de gekozen formulering mede omvat de insolventverklaring zelf (ook wel: opening van de insolventieprocedure), het verdere verloop ervan, de mogelijke omzetting en de beëindiging ervan, met inbegrip van de procedurele en materiële gevolgen van die insolventie. Deze worden alle bepaald door 'het recht van de staat waar de insolventverklaring heeft plaats gehad'. Ten aanzien van de term 'recht' in de laatste zinsnede is aangesloten bij de Nederlandse (en Engelse en Franse) tekst van artikel 4 lid 1 EG-insolventieverordening en niet bij de Duitse of Oostenrijkse, die 'recht' beperken tot 'insolventierecht'. Onder 'recht' dient te worden verstaan die regels die de gevolgen regelen van de insolventie van de schuldenaar, ongeacht in welke wetgeving (de Faillissementswet of daarbuiten) deze zijn opgenomen. Artikel 4 lid 2 EG-insolventieverordening kent een enuntiatieve lijst met 13 onderwerpen die (als kwesties van insolventierecht) worden geregeld door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. In artikel is, evenals in artikel 213o en 213t Fw, ervan afgezien een dergelijk lijst op te nemen. De in artikel 4 lid 2 EG-insolventieverordening opgenomen lijst kan echter ook worden toegepast bij de uitleg van artikel Op de hoofdregel van artikel dat het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken (lex concursus) van toepassing is op de insolventie en de gevolgen daarvan, worden twee categorieën uitzonderingen gemaakt. In de eerste groep van uitzonderingen wordt een in de lex concursus voorkomende bepaling buiten toepassing gelaten (artikel tot en met artikel ). In de tweede groep van uitzonderingen wordt voor een bepaald onderwerp een ander recht dan de lex concursus wordt aangewezen (artikel tot en met artikel ). Artikel Goederenrechtelijke rechten Artikel spiegelt zich aan artikel 5 EG-insolventieverordening en artikel 212u en 213p Fw. Artikel bevat geen verwijzingsregel, maar noopt louter tot eerbiediging van bestaande goederenrechtelijke rechten. Ten einde de bepaling in overeenstemming te brengen met de terminologie van het Nederlandse vermogensrecht is de term 'zakelijk recht' uit artikel 5 EG-insolventieverordening vervangen door 201 (t)

290 'goederenrechtelijk recht'. De aan het woord 'goederen' voorafgaande woorden 'lichamelijke en onlichamelijke roerende of onroerende' zijn niet overgenomen. Dit sluit aan bij de terminologie in artikel 212u en artikel 213p Fw. Met de omschrijving 'zowel bepaalde goederen als gehelen met een wisselende samenstelling van onbepaalde goederen' is aansluiting gehouden met de bewoordingen uit artikel 5 lid 1 EG-insolventieverordening, waarin zij voorkomen teneinde rekening te houden met de rechtsfiguur naar Engels recht van 'floating charges'. De in artikel 5 lid 1 EG-insolventieverordening voorkomende woorden 'die toebehoren aan de schuldenaar en' zijn niet overgenomen. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat bijvoorbeeld ook de aanspraken van een schuldeiser die bepaalde goederen tot zekerheid overgedragen heeft gekregen, niet geraakt worden door de insolventieprocedure (vergelijk 5 lid 2 EG-insolventieverordening). Te denken valt ook aan regelingen als die van een afkoelingsperiode, die mede betrekking kunnen hebben op goederenrechtelijke aanspraken op niet aan de schuldenaar toebehorende goederen. Ook dergelijke aanspraken dienen onverlet te blijven. Ook zijn de openingswoorden van artikel 5 lid 1 EG-insolventieverordening('De opening van de insolventieprocedure') niet overgenomen, omdat algemeen wordt aangenomen dat niet alleen de insolventverklaring zelf (de 'opening' van de insolventie), maar alle beslissingen gedurende het verdere verloop van de procedure, met inbegrip van de procedurele en materiële gevolgen van die procedure, het desbetreffende goederenrechtelijk recht van de schuldeiser of van een derde niet aantasten. Er is gekozen voor de beginwoorden 'De insolventie van de schuldenaar' om tot uitdrukking te brengen dat dergelijke goederenrechtelijke rechten niet worden geraakt door een insolventie van de schuldenaar uitgesproken door een rechter in Nederland dan wel een insolventverklaring in het buitenland. Ook de mogelijke erkenning hier te lande als buitenlandse hoofdinsolventie laat bedoelde rechten onverlet. Deze laatste woorden ('laat onverlet'), die ook in artikel 5 lid 1 EG-insolventieverordening voorkomen, hebben in de (Nederlandse en buitenlandse) literatuur tot veel discussie aanleiding gegeven. In het voorontwerp wordt aangesloten bij de bedoeling die besloten ligt in de EG-insolventieverordening dat een gerechtigde (schuldeiser of derde) in de uitoefening van zijn goederenrechtelijke recht geheel ongemoeid wordt gelaten, óók bijvoorbeeld in het geval dat het op het desbetreffende goederenrechtelijke recht toepasselijke nationale recht (de lex rei sitae) aan deze gerechtigde beperkingen zou opleggen. Deze benadering wordt wel de 'hard and fast rule' of de 'maximalistische' opvatting genoemd. Zij steunt op de idee dat het beheer van de boedel erdoor wordt vergemakkelijkt. Hoewel de gekozen regel niet zonder kritiek is, is er geen noodzaak in het voorontwerp van haar betekenis af te wijken. Artikel lid 1 maakt een uitzondering op de hoofdregel van artikel , waardoor regels uit het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken buiten toepassing blijven. De vraag welk recht van toepassing is op goederenrechtelijke rechten wordt beheerst door het commune internationaal privaatrecht. Gewezen zij op het aanhangige voorstel van een Wet conflictenrecht goederenrecht (Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar , 30876) waar het antwoord op deze vraag een regeling zal krijgen. Dit wetsvoorstel komt in deze Toelichting niet aan de orde. Artikel lid 2 sluit aan bij artikel 5 lid 2 EG-insolventieverordening. Ook hier is de terminologie in de onderdelen a tot en met d met die van het Nederlandse vermogensrecht in overeenstemming gebracht. Figuren als cessie tot zekerheid of eigendomszekerheid moeten worden erkend indien zij voorkomen naar het recht van een andere staat dan Nederland, hoewel het Nederlandse recht deze figuren niet meer kent. De bepaling sluit aan bij artikel 212u en artikel 213p Fw. In de leden 3 en 4 is de inhoud van de leden 3 en 4 van artikel 5 EG-insolventieverordening opgenomen. Lid 4 bepaalt dat de bewindvoerder bepaalde rechtshandelingen kan aantasten, indien deze zijn verricht vóór de insolventieprocedure en nadelig zijn voor het geheel van schuldeisers. Indien bijvoorbeeld een vestiging van een goederenechtelijk recht ten gunste van een bepaalde schuldeiser of een derde nadelig is voor het geheel van schuldeisers en naar het recht van de staat waar de insolventieprocedure geopend is op die grond nietig, vernietigbaar of niet voor tegenwerping vatbaar is, heeft de desbetreffende bepaling uit het recht van de staat waar de insolventieprocedure is geopend (lex concursus) gelding. Eenzelfde regel is in overeenstemming met inhoud en structuur van de EG-insolventieverordening opgenomen met betrekking tot verrekening (artikel lid 2) en het eigendomsvoorbehoud (artikel lid 3). Artikel staat evenwel een uitzondering op de in deze bepalingen opgenomen regel. Zie nader het commentaar bij artikel (t)

291 Artikel Verrekening Artikel sluit aan bij artikel 6 EG-insolventieverordening. Het vormt een uitzondering op de hoofdregel inzake het toepasselijk recht (artikel ). Ook artikel bevat geen verwijzingsregel, maar noopt louter tot eerbiediging een bestaand verrekeningsrecht. Voor de betekenis van de openingswoorden 'De insolventie van de schuldenaar' en 'laat onverlet' zij verwezen naar de toelichting bij artikel Voor het geval dat een kredietinstelling onderworpen is aan een faillissement of ten aanzien van haar de noodregeling is uitgesproken kent artikel 212ff Fw en artikel 3:252 Wft de uitzondering dat de gevolgen van een overeenkomst tot verrekening als bedoeld in artikel 212a, onderdeel m, Fw (en novatie, hetgeen alleen in art. 3:252 Wft voorkomt) niet door de toepasselijke lex concursus, maar uitsluitend door het recht dat van toepassing is op die overeenkomst worden beheerst. Deze uitzondering steunt op artikel 25 richtlijn sanering en liquidatie kredietinstellingen (2001/24). Er is geen reden een regeling van een dergelijke inhoud, die niet zonder kritiek is, aan artikel toe te voegen. Voor een toelichting op artikel lid 2 zij verwezen naar de toelichting bij artikel lid 4. Artikel Eigendomsvoorbehoud Artikel sluit aan bij artikel 7 EG-insolventieverordening. Voor de betekenis van de openingswoorden 'De insolventverklaring van de schuldenaar' en 'laat onverlet' zij verwezen naar de toelichting bij artikel Artikel Overeenkomsten betreffende onroerende zaken Artikel is met de vervanging van het woord 'goed' door 'zaak' overgenomen uit artikel 8 EG-insolventieverordening. Artikel bepaalt dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor overeenkomsten die het recht geven op de verkrijging of het gebruik van een onroerende zaak uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat waar de onroerende zaak is gelegen. Het artikel heeft betrekking op huurovereenkomsten en lease-overeenkomsten, maar ook overeenkomsten van koop en verkoop. Het antwoord op de vraag of deze bepaling analogisch kan worden toegepast ten aanzien van overeenkomsten met betrekking tot goederenrechtelijke rechten op onroerende zaken in het algemeen kan aan de rechtspraak worden overgelaten. Artikel Betalingssystemen en financiële markten Artikel sluit aan bij artikel 9 EG-insolventieverordening. De gevolgen van een insolventieprocedure voor de rechten en verplichtingen van deelnemers aan een betalings- of afwikkelingssysteem of aan een financiële markt worden niet beheerst door het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken, maar uitsluitend door het recht van de staat dat op dat systeem of die markt van toepassing is. Voor de betekenis van het begrip 'systeem' zij verwezen naar artikel 212a onder b Fw, welk begrip derhalve in dit artikel een universele betekenis heeft. Het begrip 'financiële markt' kan worden omschreven als een markt in een staat waar financiële instrumenten, andere financiële activa of goederentermijncontracten en opties worden verhandeld. Deze markt wordt gekenmerkt door een regelmatige werking en door gereglementeerde voorwaarden voor de werking van en de toegang tot de markt en is onderworpen aan het recht van de desbetreffende staat, mede indien van toepassing met betrekking tot passend toezicht door de regelgevende autoriteiten van die staat. 203 (t)

292 Artikel Arbeidsovereenkomsten Toelichting voorontwerp Insolventiewet In afwijking van de hoofdregel van artikel bepaalt artikel dat de gevolgen van een insolventie van de schuldenaar voor arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen uitsluitend worden beheerst door het recht van de staat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. De inhoud van artikel komt overeen met die van artikel 10 EG-insolventieverordening. Artikel Gevolgen voor registergoederen Artikel is aan artikel 11 EG-insolventieverordening ontleend, zij het met enige afwijkende bewoordingen ('registergoed' in plaats van 'onroerend goed, een schip of een luchtvaartuig dat aan inschrijving in een openbaar register onderworpen is'). Met de gekozen formulering loop artikel in de pas met artikel 212aa en artikel 213v Fw en met artikel 3:247 Wft. Het recht van de staat onder het gezag waarvan het register wordt gehouden is derhalve beslissend voor het antwoord op de vraag welke door het recht van de staat waar de insolventverklaring is uitgesproken voorgeschreven gevolgen van betekenis zijn voor de rechten op registergoederen. Artikel Verhaalsbenadeling Artikel sluit aan bij artikel 13 EG-insolventieverordening. Artikel Bescherming derde-verkrijger De laatste uitsluiting van de hoofdregel van artikel heeft ten doel bepaalde derden-verkrijgers te beschermen. Artikel is gemodelleerd naar artikel 14 EG-insolventieverordening, zij het dat haar formulering met artikel 213x Fw in overeenstemming is gebracht. Artikel Lopende procedures Artikel sluit aan bij artikel 15 EG-insolventieverordening. De formulering 'rechtsgeding' sluit aan bij artikel 212dd en artikel 213ij Fw. Afdeling 10.5 Internationale samenwerking 1. In de Faillissementswet zijn geen algemene bepalingen opgenomen over samenwerking (daaronder is onder meer begrepen informatieuitwisseling, communicatie en bijstand) in insolventies met grensoverschrijdende gevolgen tussen de Nederlandse curator of bewindvoerder, rechtbank en de rechter-commissaris enerzijds en betrokken buitenlandse rechters en buitenlandse bewindvoerders anderzijds. Een uitzondering wordt gevormd in de regelingen ter zake van de noodregeling of het faillissement van in Nederland door middel van een bijkantoor opererende buitenlandse kredietinstelling (zie artikel 212mm Fw, artikel 3:212 lid 3 Wft en artikel 3:213 Wft). 2. In artikel 31 EG-insolventieverordening is voor bewindvoerders in grensoverschrijdende insolventies een wederzijdse kennisgevings- en samenwerkingsverplichting opgenomen. Blijkens de considerans bij de EG-insolventieverordening, nrs. 2 en 20, is deze verplichting gegrond op de gedachte dat een hoofdinsolventieprocedure in het land waar het centrum van de voornaamste belangen van de 204 (t)

293 schuldenaar zich bevindt en een of meer secundaire procedures in andere lidstaten in het belang van een efficiënte en effectieve afwikkeling van de boedel dienen te worden gecoördineerd. Over wederzijdse informatieuitwisseling of samenwerking tussen rechterlijke instanties zwijgt de verordening, maar zij sluit het ook niet uit. Een dergelijke wederzijdse informatieuitwisseling en samenwerking kan worden gegrond op 'het beginsel van wederzijds vertrouwen', op welk beginsel automatische erkenning van beslissingen van de rechters van de lidstaten berust. Zie de considerans bij de EG-insolventieverordening, nr. 22. Een solide basis wordt ook gevonden in artikel 10 EG-verdrag (het op de lidstaten rustende loyaliteitsbeginsel) en in artikel 61 jo. 65 EG-verdrag (met het oog op de geleidelijke totstandbrenging van een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid maatregelen nemen op het gebied van samenwerking in burgerlijke zaken met grensoverschrijdende gevolgen, voorzover nodig voor de goede werking van de interne markt), zulks mede gezien de centrale doelstellingen van de EG-insolventieverordening, die alle worden geplaatst in het licht van 'de goede werking van de interne markt', zie de considerans bij de EG-insolventieverordening, nrs. 2, 3 en 4. Onder de toepassing van de EG-verordening zijn diverse gevallen bekend en gepubliceerd, waaruit blijkt dat rechters met rechters of bewindvoerders uit andere landen samenwerken. Jurisdicties waarin dit recentelijk heeft plaatsgevonden zijn Engeland, Duitsland, Nederland, Frankrijk en Italië, waarbij mede niet-eu jurisdicties als Jersey en Guernsey zijn betrokken. 3. Op het terrein van internationale samenwerking door rechters in grensoverschrijdende insolventies vinden belangwekkende ontwikkelingen plaats. Grensoverschrijdende samenwerking in insolventiezaken tussen rechters vindt in de internationale praktijk al meer dan twintig jaar plaats, vooral tussen landen die een vergelijkbaar rechtssysteem en een gedeelde taal hebben, zoals de Verenigde Staten, Engeland en Canada, maar ook met landen als Bermuda, Hongkong, Israël en Zwitserland. Mede geïnspireerd door de Model Law (artikelen 25-27) hebben verschillende staten stelsels van grensoverschrijdende communicatie en samenwerking tussen rechters en bewindvoerders in hun insolventiewetgeving geïncorporeerd of worden stappen in die richting ondernomen. 4. De algemene taakomschrijving van de rechter-commissaris, neergelegd in artikel 4.3.1, is ruim genoeg om aan te nemen dat deze voldoende en praktische mogelijkheden heeft om in grensoverschrijdende insolventies informatie te verschaffen aan of te verzoeken van en in contact te treden met buitenlandse rechters en bewindvoerders. Bij het verlenen van bijstand zal echter hebben te gelden dat de rechtercommissaris daarbij blijft binnen zijn in de wet gegeven bevoegdheden. Voor de (insolventiekamer van de) rechtbank is een dergelijke algemene taakomschrijving niet gegeven; slechts specifieke bevoegdheden zijn in het voorontwerp aan de rechtbank opgedragen. Ten aanzien van de vraag of rechtstreekse of indirecte grensoverschrijdende verschaffing van inlichtingen, wederzijdse communicatie dan wel het verlenen van bijstand aan buitenlandse autoriteiten of bewindvoerders in het Nederlandse rechtsstelsel past heeft de commissie het navolgende overwogen. Artikel 12 Wet RO gaat er kortweg vanuit dat een rechter zich niet op enige wijze mag inlaten met partijen of hun advocaten over enig voor haar of hem aanhangig geschil. Artikel 13 Wet RO legt kortweg rechters een geheimhoudingsplicht op 'behoudens voorzover enig wettelijk voorschrift hen tot mededeling verplicht of uit hun taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit'. Hoewel een bewindvoerder in beginsel optreedt in eigen kwaliteit (ook als hij advocaat is staat de hoedanigheid van bewindvoerder voorop) en een grensoverschrijdende insolventie niet vaak typisch contentieuze aspecten heeft, lijkt het vermoeden gerechtvaardigd dat artikel 12 Wet RO mede (grensoverschrijdende) insolventiezaken omvat. Artikel 13 Wet RO staat waarschijnlijk een grensoverschrijdende mededeling toe, maar rept niet over andere vormen van samenwerking. Indien tot introductie van samenwerkingsbepalingen wordt overgegaan verdient het echter stellig de voorkeur daarvoor in de Insolventiewet duidelijke en op de specifieke aard van de gevallen gerichte bepalingen op te nemen. 5. Het komt in het licht van deze ontwikkelingen wenselijk voor om ter bevordering van een efficiënte en effectieve afwikkeling van grensoverschrijdende insolventies ook in Nederland aan de rechtercommissaris en aan de rechtbank een op de wet gegronde discretionaire bevoegdheid te verlenen om zoveel als nuttig en mogelijk is intercollegiaal en op een praktische manier samen te werken. Omdat de onderhavige titel met name gericht is op insolventies die niet onder de werking van de EG-insolventieverordening vallen en deze verordening voor gerechtelijke samenwerking geen duidelijke voorziening geeft, is expliciet bepaald dat ook in insolventies waarop de verordening wel van toepassing is, die bevoegdheid zal gelden. 6. Voor de bewindvoerder geldt reeds een specifiek omschreven verplichting tot samenwerking voor grensoverschrijdende insolventies die onder de werking van de EU-insolventieverordening vallen. Het komt opportuun voor deze verplichting ook uit te breiden tot andere grensoverschrijdende insolventies. Er 205 (t)

294 is geen noodzaak enige bepaling op te nemen, die de bewindvoerder bevoegd doet zijn rechtstreeks in contact met de buitenlandse rechter of bewindvoerder te treden. Naar Nederlands insolventierecht is dat reeds mogelijk Samenwerking en informatie-uitwisseling door de Nederlandse rechter In artikel lid 1 wordt aan de rechter (en derhalve mede aan de rechter-commissaris) een discretionaire bevoegdheid verleend om in grensoverschrijdende insolventies, ook in die welke onder werking van de EG-insolventieverordening vallen, zoveel mogelijk met bij de insolventie betrokken buitenlandse rechters of buitenlandse bewindvoerders samen te werken. Deze samenwerking kan rechtstreeks tussen de betrokken rechters plaats vinden, maar binnen de Nederlandse verhoudingen, waar belangrijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden bij de bewindvoerder berusten, kan de rechter daarvoor ook de bewindvoerder als intermediair inschakelen. Indien de omstandigheden daartoe nopen (specifieke expertise; beheersing bepaalde taal) kan de rechter ook een derde inschakelen. Indien de rechter de geboden samenwerking in een beschikking vastlegt kunnen tevens nadere voorwaarden worden opgenomen. De bevoegdheid bestaat jegens de buitenlandse rechter en de buitenlandse bewindvoerder, zoals gedefinieerd in artikel onder d respectievelijk c. Bedoelde bevoegdheid geldt 'zoveel als redelijkerwijs mogelijk' is. De gekozen woorden beogen aan te sluiten op de bedoeling tot samenwerken 'to the maximum extent possible', voorkomend in artikel 25 en artikel 26 UNCITRAL Model Law. Artikel schept een discretionaire bevoegdheid. Of de rechter van zijn bevoegdheid gebruik maakt, zal bijvoorbeeld er van kunnen afhangen of de bepalingen in de wetgeving van de buitenlandse jurisdictie met betrekking waartoe samenwerking wordt verzocht strijdig zijn met EG-insolventieverordening, de Nederlandse openbare orde of de Insolventiewet, en met name de bepalingen van onderhavige titel. Ook mag worden verwacht dat de rechter zal afwegen of de procedures van de jurisdictie van de samenwerking verzoekende buitenlandse rechter of bewindvoerder zijn gebaseerd op algemeen aanvaarde beginselen van een behoorlijke procesorde. Voorts kan van belang zij hoe in de buitenlandse jurisdictie rechten van crediteuren worden beschermd en of er voldoende beschermende maatregelen zijn ter voorkoming van frauduleuze handelingen met betrekking tot het actief van de schuldenaar, op welke wijze actief van de schuldenaar in die jurisdictie ter verdeling komt en of aldaar rechten van Nederlandse schuldeisers op een faire wijze zullen worden beoordeeld. Anderzijds zal de rechter dienen te overwegen dat ook bij grensoverschrijdende insolventiekwesties vaak spoed geboden is en niet zelden knopen moeten worden doorgehakt in zaken die onderhevig kunnen zijn aan complexe, in elkaar grijpende regels van procedurele en materiële nationale en internationaal privaatrechtelijke aard. Overleg over een agenda omtrent welke elementen van een bepaald vraagstuk door welke rechter en in welke volgorde aan de orde kunnen komen kan reeds bijdragen aan het vertrouwen dat nodig is om te beseffen dat de rechten van schuldeisers genoegzaam worden gewaarborgd of bevoegdheden van bewindvoerders niet onnodig worden beperkt. Het is aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter overgelaten of en in welke mate hij andere betrokken procesdeelnemers bij een eventueel rechtstreeks intercollegiaal contact betrekt. Als het betreft onderlinge informatie-uitwisseling over de werking van elkaars insolventierecht in een bepaalde insolventie zal daar minder aanleiding toe zijn. Betreft het echter de erkenning van een in het buitenland uitgesproken insolventie, dan zal het eerder in de rede liggen dat er aan de betrokken partijen verslag wordt gedaan van het overleg of dat zij van te voren aan de buitenlandse rechter te stellen vragen kunnen inbrengen, c.q. aanwezig kunnen zijn bij een telefoonconferentie. De in artikel aan de rechter gegeven bevoegdheid is ruim geformuleerd en beoogt de ruimte te geven voor het maken van praktische afspraken die kunnen bijdragen aan de efficiënte en effectieve afwikkeling van grensoverschrijdende insolventies. De bepaling kan bijvoorbeeld ook worden toegepast op initiatief van de Nederlandse rechter of indien hier te lande nog geen insolventie is uitgesproken maar wel een verzoek tot erkenning van een buitenlandse insolventie is ingediend. Artikel Afwijkende regelingen Bij een efficiënte en doelmatige afwikkeling van een grensoverschrijdende insolventie kan het opportuun 206 (t)

295 zijn dat er door de Nederlandse rechter voorzieningen worden bevolen die afwijken van de bepalingen van de Insolventiewet. Ten einde de rechter hiertoe in staat te stellen is aansluiting gezocht bij artikel dat op grond van zwaarwegende redenen een afwijking van de bepalingen van de wet mogelijk maakt. Op grond van artikel kan de rechtbank de in artikel van deze wet bedoelde bepalingen met het oog op een doelmatige en efficiënte internationale samenwerking bij de afwikkeling van de insolventie van de schuldenaar ook treffen op verzoek van de curator of de buitenlandse bewindvoerder in een op de voet van afdeling 3 van deze titel in Nederland erkende buitenlandse insolventie. Alvorens te beslissen hoort de rechtbank de schuldenaar, de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie en de bewindvoerder en de buitenlandse bewindvoerder in een op de voet van afdeling 3 van titel 10 van deze wet in Nederland erkende buitenlandse insolventie. De wijze van horen wordt aan de discretionaire bevoegdheid van de rechtbank overgelaten. Afhankelijk van de spoed zou dat bijvoorbeeld per fax of of telefonisch kunnen geschieden. Buitenlandse belanghebbenden zullen kunnen worden toegelaten schriftelijk te reageren. Gewezen zij nog op artikel , waar geregeld is dat de rechtbank, alvorens te beslissen, de schuldenaar, de bewindvoerder, de schuldeiserscommissie, de curator en de buitenlandse bewindvoerder in een op de voet van afdeling 3 van titel 10 van deze wet in Nederland erkende buitenlandse insolventie in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Tevens zijn op een beschikking ingevolge het eerste lid de bepalingen omtrent rechtsmiddelen in artikel van toepassing Samenwerking en informatie-uitwisseling door de bewindvoerder Voor zover een insolventie onder de werking van de EG-insolventieverordening valt, geldt er al een wederzijdse kennisgevings- en samenwerkingsverplichting voor de bewindvoerder, zie artikel 31 EG-insolventieverordening. Artikel lid 1 en lid 2 breidt deze verplichting hier aangeduid als de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen of tot het anderszins samenwerken ook uit tot andere insolventies. Anders dan voor de rechter staat voorop dat de bewindvoerder verplicht is mede te werken. Het ligt in de rede dat de bewindvoerder bij de samenwerking met buitenlandse rechters en bewindvoerders acht slaat op de eventuele afspraken die dienaangaande door de Nederlandse rechter op de voet van artikel zijn gemaakt. In het vierde lid wordt voor gevallen die niet door de EG-insolventieverordening worden bestreken de mogelijkheid geopend dat de bewindvoerder besluit op grond van zwaarwegende omstandigheden zijn medewerking niet te verlenen. Artikel lid 1 bepaalt evenals artikel 31 EG-insolventieverordening dat de in lid 1 opgenomen informatieverplichting aangaande gegevens die voor de afwikkeling van de buitenlandse insolventie of hoofdinsolventie van belang kunnen zijn onderworpen in aan regels die verstrekking van inlichtingen beperken. Daarnaast wordt gewezen op de mogelijkheid dat een wettelijke geheimhoudingsplicht aan het verstrekken van inlichtingen in de weg staat. Artikel lid 4 tenslotte geeft aan dat de bewindvoerder op grond van zwaarwegende belangen kan weigeren aan een verzoek tot het verschaffen van inlichtingen of tot het anderszins samenwerken te voldoen. De bewindvoerder kan de rechter-commissaris verzoeken omtrent de door hem voorgenomen weigering een beslissing te nemen. 207 (t)

296 Transponeringstabellen Tabel 1. Fw - Iw Fw Iw , , a - 3b , 2.2.4, 2.2.6, 2.2.7, , 2.2.6, 2.2.7, , 2.3.2, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, , 2.3.2, 2.3.5, 2.3.6, , 2.3.6, 2.3.7, , 2.3.2, 2.3.5, 2.3.6, , 2.3.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, a , 2.2.8, 4.2.7a , , , a b - 15c - 15d , , 6.1.1, a b a , , , , a b a a - Fw Iw 37b a , 3.4.6a , b, 4.2.3d , 3.2.2, , a a b a b - 63c d - 63e , , , 4.2.3a, 4.2.3b , c a , 4.4.2, (t)

297 Fw Iw , , a a, , 4.2.3a , a 3.5.7, , , Fw Iw 137a - 137b - 137c - 137d - 137e - 137f - 137g , , , a a - 173b - 173c - 173d , 4.2.3a, b, , (t)

298 Fw Iw a, 6.3.6, , 6.5.5, , a - 212b - 212c - 212d - 212e - 212f - 212g - 212h - 212i - 212j - 212k - 212l - 212m - 212n - 212o - 212p - 212q - 212r - 212s - 212t u v w x - 212ij z aa bb cc dd ee ff - Fw Iw 212gg - 212hh - 212ii - 212jj - 212kk - 212ll - 212mm nn a - 213b - 213c - 213d - 213e - 213f - 213g - 213h - 213i - 213j - 213k - 213m - 213n - 213o p q r s - 213t u v w x ij z aa - 213bb - 213cc - 213dd ee - 213ff - 213gg - 213hh - 213ii - 213jj - 213kk , 2.2.1, 2.2.3, a - 222b 1.2.1, (t)

299 Fw Iw 223a b , , , a a a - 237b , a - 241b - 241c - 241d - 241e a - 247b - 247c - 247d , Fw Iw a a - 269b a b - 281c - 281d - 281e - 281f - 281g , 2.2.1, a - 294b a a b (t)

300 Fw Iw a , , , , 6.2.2, , , , a , a a Fw Iw (t)

301 Tabel 2. Iw - Fw Iw Fw , 214, , 283, a b , 11, 12, 15, 15a a, 222b , 19, 222b b , 214, , 214, , , , a , 6, , 14, 223a, 255, , 281a, , 9, , 9, 10, 11, , 9, 10, 11, , 10, , 9, 10, 11, , 21, a , 63, , 229, , Iw Fw , b, 237b, , , , 238, a , , a a , , a c , a a b a a , a , , a 68, 104, (t)

302 Iw Fw 4.2.3b 41, 68, c d , , 93, 93a , 95, 96, a 14, b a b a, , 71, , 16, 65, 71, 85, , 16, , 223b , , , 84, 119, , , b, 136, a Iw Fw , , , 252, , 214, 253, , 141, 264, , 256, , 143, 256, 257, , , , , a , 180, , , , , (t)

303 Iw Fw a , , , , , Iw Fw , 204, t, 213o u, 213p w, 213r v, 213q z, 213u bb, 213w ij, 213t aa, 213v ee, 213z cc, 213x dd, 213ij mm, 213dd (t)

304 Iw Fw (t)

305 Addendum: voorstel strafbepalingen Addendum: voorstel strafbepalingen Wijziging in Boek 2, Titel VIII: Misdrijven tegen het openbaar gezag Artikel 194 Sr 1. Hij die insolvent is verklaard of ten aanzien van wie een termijn van nadere inspanning na de insolventie is vastgesteld en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, indien hij hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen verstrekt. 2. Terzake van het feit, bedoeld in het eerste lid, wordt met dezelfde straf gestraft hij die in de insolventie van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen. Wijzigingen in Boek 2, Titel XXVI: Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden Artikel 340 Sr 1. Onder bestuurder of commissaris wordt in deze titel verstaan ieder die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging bestuurder respectievelijk commissaris is geweest. 2. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van het eerste lid gelijkgesteld degene die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. 3. Indien een rechtspersoon buiten Nederland is gevestigd, wordt degene die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging met de leiding van de hier te lande verrichte werkzaamheden is belast, voor de toepassing van het eerste lid met een bestuurder gelijkgesteld. 4. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen de verplichtingen betreffen tot het bewaren en ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, wordt bij ontbreken van bestuurders of commissarissen onder bestuurder of commissaris tevens verstaan degene die als laatste bestuurder respectievelijk commissaris is geweest. 5. Onder bestuurder van een openbare of stille vennootschap wordt in deze titel verstaan ieder die ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging besturend vennoot is geweest en elke derde aan wie op dat tijdstip het bestuur uitsluitend of mede is opgedragen. Het tweede, derde en vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing. 6. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen zijn begaan in het kader van de inlichtingenplicht, omschreven in artikel 4.1.6, eerste lid, van de Insolventiewet in verband met artikel van de Insolventiewet, wordt onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ingevolge artikel van de Insolventiewet aan die inlichtingenplicht is onderworpen. Voor zover de in deze titel strafbaar gestelde gedragingen zijn begaan in het kader van de inlichtingenplicht, omschreven in artikel van de Insolventiewet in verband met artikel van de Insolventiewet, wordt onder bestuurder of commissaris verstaan ieder die ingevolge artikel in verband met artikel van de Insolventiewet aan die inlichtingenplicht is onderworpen. Artikel 340a Sr Hij die insolvent is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie, indien hij: 1 e. een natuurlijk persoon is en vóór zijn insolventverklaring opzettelijk buitensporige uitgaven heeft gedaan anders dan in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten gevolge waarvan een of 1 (s)

306 Addendum: voorstel strafbepalingen meer van zijn schuldeisers ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld; 2 e. een rechtspersoon is of daarmee gelijkgesteld is ingevolge artikel 51, derde lid, en vóór zijn insolventverklaring opzettelijk een gedraging heeft verricht in strijd met zijn doel, ten gevolge waarvan een of meer van zijn schuldeisers ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Artikel 340b Sr 1. Hij die insolvent is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij: 1 e. in de periode van drie jaren voorafgaande aan of tijdens zijn insolventie opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld; 2 e. tijdens zijn insolventie opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichting omschreven in artikel 4.1.1a, tweede lid, van de Insolventiewet tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bedoeld in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. 2. Indien het aan zijn schuld is te wijten dat in de in het eerste lid onder 1 e en 2 e bedoelde tijdspanne niet is voldaan aan de daarin omschreven verplichtingen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 341Sr Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft: a. hij die insolvent is verklaard, indien hij, wetende dat daarvan benadeling van een of meer van zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, 1 e. vóór zijn insolventverklaring een rechtshandeling onverplicht heeft verricht; 2 e. vóór of tijdens zijn insolventie enig goed geheel of gedeeltelijk aan de boedel heeft onttrokken; 3 e. vóór zijn insolventverklaring een rechtshandeling verplicht heeft verricht, doch alleen indien dit is geschied binnen drie maanden vóór het verzoek tot insolventverklaring en hij bij dit verrichten wist dat zijn insolventverklaring niet te vermijden was, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond; b. de natuurlijk persoon ten aanzien van wie een termijn van nadere inspanning na de insolventie is vastgesteld, indien hij, wetende dat daarvan benadeling van een of meer van zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, tijdens deze termijn enig goed geheel of gedeeltelijk aan het bereik van de schuldbegeleider heeft onttrokken. Artikel 342a Sr De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon of vennootschap 1 welke insolvent is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie, indien hij vóór de insolventverklaring opzettelijk een gedraging heeft verricht in strijd met het doel van de rechtspersoon of vennootschap, of aan zodanige gedraging heeft medegewerkt of daartoe zijn toestemming heeft gegeven of anderszins heeft bijgedragen, ten gevolge waarvan een of meer schuldeisers van de rechtspersoon of vennootschap ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Artikel 342b Sr 1. De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon of vennootschap welke insolvent is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij: 1 e. opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat in de periode van drie jaren voorafgaande aan of tijdens de insolventie van de rechtspersoon of vennootschap niet is voldaan aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk 1 Vergeliik artikel 7:804 BW. 2 (s)

307 Addendum: voorstel strafbepalingen Wetboek, artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 814 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, in verband met artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld; 2 e. opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat tijdens de insolventie van de rechtspersoon of vennootschap niet is voldaan aan de verplichting omschreven in artikel 4.1.1a, tweede lid, van de Insolventiewet in verband met artikel van de Insolventiewet tot het desverlangd terstond ongeschonden afdragen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers bedoeld in artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 814 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, in verband met artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 2. Indien het aan zijn schuld is te wijten dat in de in het eerste lid onder 1 e en 2 e bedoelde tijdspanne niet is voldaan aan de daarin omschreven verplichtingen, wordt de bestuurder of commissaris gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 343 Sr De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon of vennootschap welke insolvent is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers van de rechtspersoon of vennootschap in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn: 1 e. vóór de insolventverklaring van de rechtspersoon of vennootschap namens deze een rechtshandeling onverplicht heeft verricht; 2 e. vóór of tijdens de insolventie van de rechtspersoon of vennootschap enig goed geheel of gedeeltelijk aan de boedel heeft onttrokken; 3 e. vóór de insolventverklaring van de rechtspersoon of vennootschap namens deze een rechtshandeling verplicht heeft verricht, doch alleen indien dit is geschied binnen drie maanden vóór het verzoek tot insolventverklaring en hij bij dit verrichten wist dat de insolventverklaring van de rechtspersoon of vennootschap niet te vermijden was, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond. Artikel 344 Sr 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die, niet zijnde de bewindvoerder of schuldbegeleider 2 of een in de artikelen 340a tot en met 343 bedoelde persoon: a. wetende dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn tijdens de insolventie van een ander of daaraan voorafgaand, 1 e. enig goed geheel of gedeeltelijk aan de boedel heeft onttrokken; 2 e. zich heeft bevoordeeld of heeft laten bevoordelen, met dien verstande dat als de bevoordeling heeft plaatsgevonden door het verplicht verrichten van een rechtshandeling door de schuldenaar voorafgaande aan de insolventie, dit moet zijn geschied binnen drie maanden vóór het verzoek daartoe terwijl hij met of jegens wie de rechtshandeling werd verricht, bij dit verrichten wist dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was, tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond; b. wetende dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn tijdens de voor een ander vastgestelde termijn van nadere inspanning na de insolventie, 1 e. enig goed geheel of gedeeltelijk aan het bereik van de schuldbegeleider heeft onttrokken; 2 e. zich heeft bevoordeeld of heeft laten bevoordelen. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft, hij die tijdens de insolventie van een ander of tijdens de voor een ander vastgestelde termijn van nadere inspanning na de insolventie een niet bestaande of te hoge 2 Voor de bewindvoerder geldt artikel 323 Sr als een zogenaamde bijzondere regeling ten opzichte van artikel 344 Sr. Artikel 323 Sr dient zich na invoering van de Insolventiewet (titel 7.3) tevens uit te strekken tot de schuldbegeleider. Bovendien moet het door artikel 323 Sr bedreigde strafmaximum worden aangepast aan dat van artikel 344 Sr. 3 (s)

308 Addendum: voorstel strafbepalingen aanspraak voorwendt. Artikel 345 Sr 1. Hij die opzettelijk bewerkstelligt of ertoe bijdraagt dat een aangeboden gerechtelijk akkoord met behulp van een of meer oneerlijke middelen tot stand komt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft de schuldeiser die, ondanks zijn bekendheid met een verplichtende of zwaarwegende grond om homologatie van het akkoord te weigeren, ten gevolge van begunstiging of de belofte van begunstiging nalaat deze grond tijdig op de juiste wijze kenbaar te maken of tegen de homologatie een rechtsmiddel aan te wenden. 3. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die door geweld of een andere feitelijkheid, door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door begunstiging of door de belofte van begunstiging bewerkstelligt dat een schuldeiser, ondanks zijn bekendheid met een verplichtende of zwaarwegende grond om homologatie van het akkoord te weigeren, nalaat deze grond tijdig op de juiste wijze kenbaar te maken of tegen de homologatie een rechtsmiddel aan te wenden. Wijziging in Boek 3, Titel II: Overtredingen betreffende de openbare orde Artikel 442 Sr Hij die insolvent is verklaard en tot medebewindvoerder is benoemd en onbevoegd zelfstandig handelt of een door de bewindvoerder gegeven aanwijzing niet opvolgt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste drie maanden of geldboete van de derde categorie. 4 (s)

309 Addendum: voorstel strafbepalingen Toelichting 1. Algemeen Ongeoorloofde gedragingen in het kader van faillissementen en schuldsaneringen worden gesanctioneerd in de artikelen 194 en 340 e.v. van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr). Een wijziging van de geldende civielrechtelijke normen op dit terrein door de nieuw voorgestelde Insolventiewet (verder: Iw) impliceert dat ook deze strafbepalingen dienen te worden aangepast. Daarnaast wordt een verdergaande herziening doorgevoerd, waaraan reeds lang behoefte bestaat. De redactie stamt in belangrijke mate uit het einde van de negentiende eeuw en is, mede door het verouderd taalgebruik, voor de rechtspraktijk verre van duidelijk. Pas na raadpleging van de wetsgeschiedenis blijkt dat in de artikelen Sr door middel van het gebruik van de onvoltooid tegenwoordige tijd wordt aangegeven dat sprake is van een gedraging tijdens het faillissement van de verdachte (artikel 340/341 Sr) respectievelijk van een gedraging tijdens het faillissement van de rechtspersoon waarvan verdachte bestuurder of commissaris was (artikel 342/343 Sr) en dat het gebruik van de voltooid tegenwoordige tijd doelt op een gedraging van vóór dit faillissement. Verder worden soms gedragingen strafbaar gesteld die volstrekt geoorloofd zijn 3, terwijl de huidige strafbepalingen ook belangrijke leemtes bevatten. Duidelijk geredigeerde en bij de geldende normen aansluitende strafbepalingen zijn van groot belang. Strafrechtelijke bestrijding van insolventiefraude is onmisbaar als civielrechtelijk optreden hiertegen onmogelijk of onvoldoende is. Zo is civielrechtelijke rechtshandhaving (denk aan de actio pauliana, de inzet van de WBF (artikel 8.2 Iw), acties uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling en specifieke acties van de fiscus) enkel zinvol, indien de fraude voor de civiele handhavers aantoonbaar is en voor hen weggesluisde activa of verhaalsvermogen te achterhalen zijn. Vaak is de bewindvoerder of de fiscus bij gebrek aan dwang- en/of financiële middelen daartoe niet in staat. Politie en justitie hebben de dwangmiddelen om insolventiefraude, eventueel weggesluisde boedelactiva en -in het kader van de ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel- verhaalsvermogen op te sporen. Zij zijn wat betreft hun inzet en sancties ook niet afhankelijk van de aanwezigheid van te executeren vermogen van de fraudeur. De bewindvoerder kan vervolgens de door politie of justitie opgespoorde boedelactiva onder zich nemen of conservatoir beslag leggen op de achterhaalde verhaalsactiva en zich ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers als benadeelde partij voegen in het strafproces tegen de fraudeur. 4 Door strafrechtelijk te reageren, behoeft wederrechtelijk benadelend handelen dan niet zonder gevolgen te blijven. Ook indien civielrechtelijke acties mogelijk zijn, zal ten slotte strafrechtelijk moeten worden opgetreden als het wederrechtelijke gedrag zo ernstig is dat een openbaar strafproces en specifieke strafsancties uit het oogpunt van vergelding en preventie zijn aangewezen. In de voorgestelde strafbepalingen zijn de kwalificaties 'eenvoudige bankbreuk' en 'bedrieglijke bankbreuk' niet terug te vinden. Zij voegen immers niets toe, zijn verouderd en kunnen aanleiding geven tot misverstanden over de aan de misdrijven te stellen eisen. 2. Geen schuldsaneringsregeling maar schuldbegeleiding na insolventie In de nieuwe Insolventiewet is de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen opgegaan in een bij het einde van de insolventie op verzoek van de schuldenaar- natuurlijk persoon door de rechtbank uit te spreken, al dan niet voorwaardelijke, beëindiging van de afdwingbaarheid van de onvoldaan gebleven insolventie- en boedelvorderingen (met uitzondering van de in artikel Iw genoemde vorderingen). De afdwingbaarheid van deze vorderingen wordt voorwaardelijk beëindigd, indien de schuldenaar zich nog niet lang genoeg (drie jaar, onder omstandigheden te bekorten tot tenminste één jaar) in voldoende mate heeft ingespannen zijn schulden te voldoen. De rechter bepaalt dan een termijn na de insolventie 3 Zo zijn de in de huidige artikelen 340 en 342 aanhef en onder 2 Sr strafbaar gestelde gedragingen niet steeds ongeoorloofd. Zie C.M. Hilverda, De inhoud van de art. 194, en 442 Sr, in: Faillissementsfraude in de praktijk, tweede druk, Praktijkreeks Insolventierecht, Kluwer, Deventer 2001, p Deze strafbaarstellingen zijn in de onderhavige voorstellen dan ook niet terug te vinden. 4 Hoge Raad 15 april 2003, NJ 2003/377 en Hoge Raad 11 april 2006, NJ 2006/ (s)

310 Addendum: voorstel strafbepalingen waarbinnen de schuldenaar zich onder begeleiding van een schuldbegeleider daartoe in voldoende mate nader moet inspannen (titels 6.4 en 7.3 Iw). Met het einde van die termijn wordt de voorwaardelijk verleende schone lei voor de onvoldaan gebleven insolventie- en boedelvorderingen onvoorwaardelijk (uitzondering: artikel lid 4 Iw). Tijdens de inspanningstermijn rust op de schuldenaar -kort gezegdde verplichting aan de schuldbegeleider inkomsten af te dragen, alsmede andere vermogensbestanddelen die hij gedurende die termijn verkrijgt voor zover deze, indien de insolventie nog van toepassing zou zijn geweest, tot de insolventieboedel zouden hebben behoord. Verder dient hij de schuldbegeleider alle door hem gewenste inlichtingen te verschaffen (artikel Iw). Na afloop van de inspanningstermijn worden de onder de schuldbegeleider berustende baten, na aftrek van zijn salaris en de verschotten, uitgekeerd aan schuldeisers met in de voorafgaande insolventie nog niet voldane insolventie- en boedelvorderingen, alsmede aan nieuw opgekomen schuldeisers. Het geheel andere karakter van de nieuwe regeling verklaart reeds veel verschillen tussen de voorgestelde artikelen 341 aanhef en sub b en 344 lid 1 aanhef en sub b Sr met de huidige artikelen 341 aanhef en sub b en 344 aanhef en onder 3e en 4e Sr. Voor zover nodig wordt hieronder op de specifieke inhoud van de eerstgenoemde strafbaarstellingen ingegaan. 3. Artikel 194 Sr Deze strafbepaling is aangepast aan de inlichtingenverplichtingen uit de Insolventiewet (artikelen 4.1.6, 4.1.7, 5.3.9, en lid 1 sub d Iw). Hierin wordt niet meer gesproken van 'wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen' maar van 'wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen'. Op deze manier omvat deze strafbaarstelling al het (zonder geldige reden) opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenverplichtingen uit de Insolventiewet, ongeacht of daar nu een oproeping of een andersoortig verzoek aan vooraf is gegaan of een spontane meldplicht is geschonden. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de artikelen 105 lid 2 en 106 Fw uitgemaakt dat de vereiste kwaliteit voor de inlichtingenplicht moet hebben bestaan ten tijde van de faillietverklaring (HR 17 november 1972, NJ 1973/133). In de toelichting bij artikel Iw wordt opgemerkt dat deze jurisprudentie ook voor de Insolventiewet zijn betekenis houdt. Bij toepassing van de artikelen lid 2 en Iw zal voldoende zijn dat de daar bedoelde kwaliteit van echtgenoot, bestuurder of commissaris enzovoort heeft bestaan op het tijdstip van insolventverklaring. Het kwijtraken van de daarin omschreven hoedanigheid na de insolventverklaring is derhalve niet van belang voor de in die bepalingen aan die hoedanigheid gerelateerde inlichtingenverplichtingen. Dat geldt via de woorden 'wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen' ook voor de toepassing van artikel 194 Sr. 4. Artikel 340 Sr In deze bepaling is aansluiting gezocht bij de uitleg van de begrippen 'bestuurder en commissaris' in wetgeving en jurisprudentie. 5 Lid 4 ziet op de sanctionering in de artikelen 340b en 342b Sr van de verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW, 3:15i BW en 7:814 BW 6 om de administratie te bewaren en van de verplichting omschreven in artikel 4.1.1a, tweede lid, Iw in verband met artikel Iw, om de ingevolge voormelde artikelen gehouden en 5 Vergelijk de artikelen 2:138/248 lid 7 BW; de artikelen 4.1.7, en 8.2 lid 9 Iw; Hoge Raad 3 december 1974, NJ 1975/229 ten aanzien van 'bestuurder' in artikel 343 Sr; Hoge Raad 5 juni 1998, NJ 1998/668 en Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002/95 ten aanzien van 'bestuurder' in artikel 2:10 BW; artikel 5 Wet conflictenrecht corporaties en artikel 7 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. 6 De artikelen 2:10 en 7:814 BW richten zich, anders dan artikel 3:15i BW, tot het bestuur van (bepaalde) rechtspersonen respectievelijk tot de besturende vennoten van stille en openbare vennootschappen. De verplichtingen uit artikel 2:10 BW rusten zowel op de formele als op de feitelijke bestuurders. Vergelijk Hoge Raad, 23 november 2001, NJ 2002/95. Indien het bestuur van een stille of openbare vennootschap uitsluitend of mede aan (een) derde(n)-bestuurder(s) wordt opgedragen, rusten de verplichtingen uit artikel 7:814 leden 1, 3 en 5 BW ook op deze derde(n)-bestuurder(s). (Zie artikel 7:809 lid 2 BW). Gelet op de verschillende adressaten van de artikelen 340b en 342b Sr, worden de artikelen 2:10 en 7:814 BW enkel genoemd in artikel 342b Sr. 6 (s)

311 Addendum: voorstel strafbepalingen bewaarde administratie 7 op diens verzoek terstond ongeschonden aan de bewindvoerder af te dragen. Het komt voor dat de bestuurders of commissarissen die voor de nakoming hiervan verantwoordelijkheid dragen, vóór of tijdens de insolventie van de rechtspersoon of vennootschap defungeren en er uiteindelijk geen enkele bestuurder of commissaris overblijft. Gelet op hun eerdere verantwoordelijkheid blijven in ieder geval de laatst overgebleven bestuurder en commissaris verantwoordelijk voor de naleving van de bewaar- en afgifteverplichtingen. Dit betekent dat deze verplichtingen zich ook uitstrekken tot degene die als laatste formeel en/of feitelijk bestuurder of commissaris is geweest. Indien sprake is van onvrijwillig ontslag, voorkomt de redactie van de strafbepalingen, waarin immers opzet of schuld wordt vereist, dat zij strafrechtelijk kunnen worden aangesproken. De in de gewijzigde titel XXVI van boek 2 Sr strafbaar gestelde gedragingen kunnen zijn verricht in het kader van de inlichtingenplicht uit de Insolventiewet. Denk bij voorbeeld aan het onttrekken van goederen aan de boedel door het verzwijgen van de aanwezigheid van bepaalde activa in het kader van de inlichtingenplicht (vergelijk het voorgestelde artikel 343 aanhef en onder 2 e Sr). Lid 6 behoeft in dat kader nauwelijks toelichting. Voor wat betreft het tijdstip waarop die voor de inlichtingenplicht en daarmee voor de daaraan gerelateerde strafbaarstellingen- vereiste kwaliteit moet hebben bestaan, wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 194 Sr. 5. Noodzaak behoud mogelijkheid daderschap rechtspersonen voor de misdrijven in de artikelen 340a/340b//341 Sr naast de artikelen 342a/342b/343 Sr De vervanging van de Faillissementswet door de Insolventiewet heeft tot gevolg dat de artikelen 340a, 340b en 341 aanhef en sub a Sr zich niet richten tot de faillietverklaarde, maar tot 'hij die insolvent is verklaard'. Net zoals in de huidige artikelen 340 en 341 aanhef en sub a Sr kan dit zowel een natuurlijke persoon betreffen als een rechtspersoon in de ruime zin van artikel 51 lid 3 Sr. Indien de in de artikelen 340a aanhef en onder 2e, 340b en 341 aanhef en sub a Sr strafbaar gestelde gedragingen in de sfeer van een rechtspersoon (in de ruime zin van artikel 51 Sr) zijn verricht en de rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt, is vervolging van de insolventverklaarde rechtspersoon zelf, zo al mogelijk, niet zinvol. 8 Dat is anders voor degenen die krachtens artikel 51 lid 2 onder 2e Sr als feitelijk leidinggever of opdrachtgever van het door de rechtspersoon begane misdrijf kunnen worden vervolgd. Deze personen kunnen daarnaast meestal ook worden bestraft als dader of deelnemer van de in de artikelen 342a, 342b of 343 Sr omschreven delicten. Desondanks kunnen de strafbepalingen van de artikelen 340a, 340b en 341 aanhef en sub a Sr niet worden beperkt tot natuurlijke personen. Van daderschap van een rechtspersoon (in de ruime zin van artikel 51 Sr) kan namelijk sprake zijn op grond van toerekening aan de rechtspersoon van gedragingen van anderen en opzet of schuld bij anderen dan de formeel en/of feitelijk bestuurders. In dat geval kan de feitelijk leidinggever of opdrachtgever van het door de rechtspersoon begane misdrijf niet worden aangemerkt als dader of deelnemer van de delicten uit de artikelen 342a, 342b of 343 Sr. De huidige artikelen 342 en 343 Sr richten zich tot bestuurders en commissarissen van rechtspersonen in enge zin. De voorgestelde artikelen 342a, 342b en 343 Sr strekken zich tevens uit tot bestuurders van openbare en stille vennootschappen. De positie en de daarbij behorende verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen rechtvaardigen hun strafbaarheid in de in de artikelen 342a, 342b en 343 Sr omschreven gevallen. Die strafwaardigheid wordt niet geheel ondervangen door gelijktijdige toepasselijkheid van de artikelen 340a aanhef en onder 2e, 340b en 341 aanhef en sub a Sr in verband met artikel 51 lid 2 onder 2 e Sr. Daarvoor is het daderschap van de rechtspersoon immers een voorwaarde. De in de artikelen 342a, 342b en 343 Sr omschreven gedragingen kunnen echter niet altijd aan de rechtspersoon worden toegerekend. 9 Denk hierbij onder meer aan de ruime omschrijving van bestuurder en commissaris in artikel 340 leden 4 en 6 Sr in verband met de artikelen 342b en 343 Sr. 7 De afgifteplicht uit artikel 4.1.1a lid 2 Iw betreft alle (verplicht en onverplicht) gehouden en bewaarde administratie. De strafrechtelijke sanctionering betreft enkel de administratie die is gehouden en bewaard krachtens de artikelen 2:10, 3:15i en 7:814 BW. Aan de administratie- en bewaarplicht uit de artikelen 2:10, 3:15i en 7:814 BW ligt immers (mede) de gedachte ten grondslag dat aldus in een eventueel latere insolventie aan de bewindvoerder een correct bijgehouden en bewaarde administratie kan worden gepresenteerd. Zie de toelichting onder 7 en noot C.M. Hilverda, De inhoud van de art. 194, en 442 Sr, in: Faillissementsfraude in de praktijk, tweede druk, Praktijkreeks Insolventierecht, Kluwer, Deventer 2001, p Vergelijk Hoge Raad 21 oktober 2003, NJ 2006/ (s)

312 Addendum: voorstel strafbepalingen Verder sanctioneert artikel 342b Sr meer normen dan artikel 340b Sr (vergelijk de artikelen 2:10 en 7: 814 BW). 6. Artikelen 340a en 342a Sr De wetgever van 1881 wilde voor bestuurders en commissarissen van failliete rechtspersonen in artikel 342 onder 1e Sr een soortgelijke bepaling opnemen als in artikel 340 onder 1e Sr was geformuleerd voor de failliet-natuurlijk persoon zelf. Dat is in de voorgestelde artikelen 340a en 342a Sr duidelijker tot uiting gebracht, waarbij de inhoud van de gedragingen materieel niet zijn gewijzigd. Het betreft hier gedragingen die zijn verricht vóór de insolventverklaring. Strafbaarheid treedt pas in op het moment van insolventverklaring. Eerst dan krijgt de gedraging haar strafbare karakter De insolventverklaring is daarmee een zogenaamde bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid en onttrokken aan het gehele schuldverband. De woorden 'anderszins heeft bijgedragen' in artikel 342a Sr zien op het bewust niet ingrijpen van een commissaris waar hij dat wel had kunnen en moeten doen. Vanwege de mogelijkheid dat de delicten uit artikel 340 Sr (sinds 1976) ook gepleegd kunnen worden door rechtspersonen in de ruime zin van artikel 51 lid 3 Sr, voorziet artikel 340a aanhef en onder 2e Sr in een op die rechtspersonen toegesneden strafbaarstelling die aansluit bij artikel 342a Sr. Met 'doel' in de artikelen 340a onder 2e en 342a Sr wordt aansluiting gezocht bij datzelfde begrip in artikel 2:7 BW dat duidt op het statutaire doel (het uit de statuten volgende beoogde werkterrein van de rechtspersoon). Dit statutaire doel moet worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van het vennootschappelijk belang. Voor zover de strafbaarstellingen uit artikel 340a aanhef en onder 2e Sr en artikel 342a Sr betrekking hebben op openbare of stille vennootschappen, die geen statuten hebben, betekent 'doel' het in de overeenkomst tot samenwerking omschreven doel (het beoogde werkterrein) tegen de achtergrond van het vennootschappelijk belang. Nieuw is dat in de artikelen 340a onder 1e en 2e en 342a Sr wordt vereist dat ten gevolge van de gedraging een of meer schuldeisers ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Ten aanzien van deze bestanddelen behoeft het te bewijzen opzet zich niet uit te strekken (onttrokken aan het te bewijzen schuldverband). Indien dat opzet wel kan worden bewezen, zal sprake zijn van strafbaarheid op grond van artikel 341 of 343 Sr. Met de woorden 'een of meer schuldeisers ( ) in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld' wordt tot uitdrukking gebracht dat een of meer schuldeisers door de onderhavige rechtshandeling zijn benadeeld in hun mogelijkheden zich op de insolvente boedel te verhalen. De formulering is ontleend aan artikel Iw (zie onder 8). Het huidige artikel 342 onder 1e Sr verlangt door de woorden 'waaraan de door de rechtspersoon geleden verliezen geheel of grotendeels zijn te wijten' een soortgelijk oorzakelijk verband. De voorgestelde tekst stelt de strafbaarheid echter afhankelijk van de omvang van het veroorzaakte nadeel en niet meer van de hoogte van de totale verliezen. Geringe vergrijpen kunnen niet worden bestraft ('buitensporig' en 'ernstig'). 7. Artikelen 340b en 342b Sr Deze strafbaarstellingen sanctioneren de niet-naleving van de administratie- en bewaarverplichtingen uit de artikelen 2:10 BW, 3:15i BW en 7:814 BW en van de verplichting uit artikel 4.1.1a, tweede lid, Iw, mede in verband met artikel Iw, om de administratie die ingevolge de artikelen 2:10 BW, 3:15i BW en 7:814 BW is gehouden en bewaard, op diens verzoek terstond ongeschonden aan de bewindvoerder af te dragen. Voor zover de strafbaarstellingen uit de artikelen 340a tot en met 344 Sr gedragingen betreffen die zijn verricht vóór de insolventverklaring, treedt strafbaarheid pas in op het moment van insolventverklaring. Eerst dan krijgt de gedraging haar strafbare karakter. De insolventverklaring is daarmee een zogenaamde bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid en onttrokken aan het gehele schuldverband, tenzij andere delictsbestanddelen alsnog een dergelijk schuldverband vereisen. De schuldenaar die in de periode van drie jaar voorafgaande aan de insolventie opzettelijk of culpoos niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichtingen, is derhalve strafbaar op het moment van insolventverklaring. Ditzelfde geldt voor de bestuurder of commissaris van de schuldenaar die in die periode opzettelijk heeft bewerkstelligd of ertoe heeft bijgedragen dat die verplichtingen niet zijn nagekomen of aan wiens schuld zulks is te 8 (s)

313 Addendum: voorstel strafbepalingen wijten. Voor de strafbaarheid is niet van belang of (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar ten tijde van de gedraging de insolventie heeft voorzien of heeft moeten voorzien. Dat is gerechtvaardigd. Een ieder die op grond van de in deze strafbaarstellingen genoemde bepalingen administratieplichtig is of voor naleving van deze verplichtingen verantwoordelijk is, weet immers, althans behoort te weten dat een insolventverklaring altijd tot de mogelijkheden behoort en dat daarmee dus rekening moet worden gehouden. Verder zal het voor hem volstrekt duidelijk zijn, althans behoren te zijn, dat aan deze verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW, 3:15i BW en 7:814 BW (onder meer) ten grondslag ligt dat hij aldus in een eventuele insolventie ten behoeve van de schuldeisers een correct bijgehouden en bewaarde administratie kan presenteren, hetgeen van fundamenteel belang is voor een goede afwikkeling van de insolventie. 10 Indien na insolventverklaring blijkt dat hij zijn verplichtingen met betrekking tot het correct houden, bewaren of ongeschonden afdragen van de administratie niet heeft nageleefd, wordt voor de bewindvoerder namelijk het achterhalen van onrechtmatigheden, strafbare feiten en eventuele verhaalsactiva bemoeilijkt en niet zelden onmogelijk gemaakt. Dit betekent dat het civielrechtelijk aansprakelijk stellen (van de bestuurders) van de schuldenaar of het doen van aangifte ter zake van (andere) strafbare feiten dan min of meer illusoir wordt. De WBF is hierin tegemoet gekomen in de artikelen 2:(50a, 300a jo.) 138 en 248 leden 2 BW, in de Insolventiewet -met enige wijzigingenondergebracht in artikel 8.2. Indien de aangesproken bestuurders geen voor de bewindvoerder traceerbare verhaalsactiva hebben, is een actie op grond van deze bepaling echter zinloos. Bovendien biedt deze regeling slechts in enkele gevallen uitkomst ingeval van niet-naleving van de verplichtingen uit artikel 3:15i BW. Om insolventiefraude zoveel mogelijk te voorkomen en adequaat te kunnen bestrijden, is het daarom niet alleen gerechtvaardigd, maar ook noodzakelijk dat strafrechtelijk kan worden opgetreden indien na insolventverklaring blijkt dat deze administratieverplichtingen opzettelijk of culpoos niet zijn nageleefd. Met de sanctie van vier jaar gevangenisstraf op de opzettelijke delicten wordt aansluiting gezocht bij artikel 69 lid 1 juncto artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen. De beperking van de strafbaarheid in de artikelen 340b lid 1 aanhef en onder 1e en lid 2 en 342b lid 1 aanhef en onder 1e en lid 2 Sr tot de periode van drie jaren voorafgaande aan de insolventie sluit aan bij artikel 8.2 lid 8 Iw (thans nog de artikelen 2:138 en 248 leden 6 BW). Net als artikel 8.2 lid 2 Iw (thans de artikelen 2:138 en 248 leden 2 BW) strekken ook deze strafbaarstellingen zich niet uit tot onbelangrijke verzuimen. 8. Artikelen 341 en 343 Sr: het vereiste opzet De huidige bedrieglijke bankbreukdelicten vereisen dat de gedragingen zijn verricht 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers'. De betekenis van deze zinsnede is niet op voorhand duidelijk. Vereist is enerzijds dat de gedragingen zijn verricht met het opzet (alle opzetgradaties, inclusief het voorwaardelijk opzet) dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg is en anderzijds dat de gedragingen ook daadwerkelijk tot die benadeling hebben geleid, althans hebben kunnen leiden. 11 De betekenis van 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' komt daarmee in belangrijke mate overeen met de betekenis van 'wist ( ) dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn' uit artikel 42 Fw. Waar artikel 42 Fw 'behoren te weten' (culpa) al voldoende acht, kan het immers niet anders dan dat ook 'wist' alle opzetgradaties omvat. Het nieuwe artikel Iw spreekt van 'wist ( ) dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn'. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet is vereist dat 'de schuldeisers' zijn benadeeld, maar dat een of meer schuldeisers door de onderhavige rechtshandeling zijn benadeeld in hun mogelijkheden zich op de insolvente boedel te verhalen. In de nieuwe tekst van de strafbaarstellingen uit de artikelen 341 en 343 Sr is aansluiting gezocht bij deze formulering in artikel Iw. 12 In plaats van 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' 10 Zie de wetsgeschiedenis bij artikel 6 K oud (nu artikel 3:15i BW), Bijl. Hand. II, , 501, nr. 3 en de wetsgeschiedenis bij artikel 2:14 (nu 2:10) BW oud, Bijl. Hand. II, , , , nr. 9, vraagpunt Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, tweede druk, serie Onderneming en recht onder redactie van prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. N.E.D. Faber deel 15, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1999, p Daarmee wordt teruggekeerd naar de oorspronkelijke situatie: De zinsnede 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' in de artikelen 341, 343 en 344 Sr was ontleend aan dezelfde 9 (s)

314 Addendum: voorstel strafbepalingen wordt gesproken van 'wetende dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn'. 'Wetende' is ook hier gebruikt als synoniem van opzet. 13 Alleen in de strafbaarstellingen uit de artikelen 340a en 340b en 342a en 342b Sr is de overtreding van de culpoze norm uit artikel Iw ('behoren te weten') (impliciet) terug te vinden. Andere overtredingen van die norm behoeven naast de bestaande civielrechtelijke aanpak geen strafrechtelijke reactie. Door de nieuwe formulering is voor een voltooid delict uit de artikelen 341 en 343 Sr daadwerkelijke benadeling van een of meer van die schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden vereist en kan een gedraging waardoor een of meer van deze schuldeisers hierin slechts konden worden benadeeld, maar nimmer zijn benadeeld, enkel nog een strafbare poging opleveren. Nog daargelaten dat die gevallen weinig voorkomen 14, is dat voor het rechtsgevoel ook voldoende. Voor strafbaarheid moet deze benadeling op enig moment hebben bestaan, doch behoeft geenszins onherstelbaar te zijn. Denk bij dit laatste aan het achterhalen van weggesluisde activa of het instellen van een actio pauliana of een ander rechtsmiddel waarmee de benadeling kan worden opgeheven. Voor de artikelen 341 en 343 Sr zijn overigens ook situaties van belang waarin de schuldeisers rechtens niet benadeeld zijn, maar slechts sprake is van feitelijke benadeling (denk aan het verbergen van activa). Dat is anders in artikel 42 Fw en het daarvoor in de plaats komende artikel Iw, omdat opheffing van de gevolgen van feitelijke benadeling geen vernietiging van een rechtshandeling vereist. 9. Artikel 341 aanhef en sub a onder 1e en 2e Sr, artikel 341 aanhef en sub b en artikel 343 aanhef en onder 1e en 2e Sr Met de in de voorgestelde artikelen 341 aanhef en sub a onder 1e en 343 aanhef en onder 1e Sr opgenomen strafbaarstelling van het vóór insolventie onverplicht verrichten van een rechtshandeling, wordt aansluiting gezocht bij artikel Iw. Net als in deze civielrechtelijke bepaling betreft de vereiste benadeling in deze strafbaarstelling het gevolg, het effect (van de uitvoering) van de onverplicht verrichte rechtshandeling. Deze strafbaarstelling omvat de gedraging uit de huidige artikelen 341 sub a onder 2e en 343 onder 2e Sr, alsmede die van het 'verdichten van lasten' uit de huidige eerste onderdelen (onder 1e) van die strafbepalingen voor zover daaronder wordt verstaan het onverplicht een echte last op zich nemen. Onder het 'verdichten van lasten' uit het eerste onderdeel van de huidige artikelen 341 sub a en 343 Sr wordt daarnaast verstaan het doen alsof men schuldenaar is van een niet-bestaande schuld. Voor zover deze gedraging uiteindelijk heeft geleid tot de door de voorgestelde artikelen 341 sub a en 343 Sr vereiste benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden 15, is sprake van het onttrekken van enig goed aan de boedel. Ook het niet verantwoorden van baten uit het eerste onderdeel van de huidige artikelen 341 sub a en 343 Sr dat tot voormelde benadeling heeft geleid, kan steeds als zodanig worden gekwalificeerd. Met de voorgestelde strafbaarstellingen uit artikel 341 aanhef en sub a onder 1e en 2e Sr, artikel 341 aanhef en sub b en artikel 343 aanhef en onder 1e en 2e Sr kunnen de strafbaarstellingen uit de eerste twee onderdelen van de huidige artikelen 341 sub a en artikel 343 Sr daarom vervallen. 'Onttrekken van enig goed aan de boedel' in de voorgestelde artikelen 341 aanhef en sub a onder 2e Sr en artikel 343 aanhef onder 2e Sr omvat al die gedragingen waardoor opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar niet ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers. Voorafgaande aan de insolventverklaring kan de onttrekking worden gerealiseerd door of een gevolg zijn van een gedraging als omschreven in het eerste onderdeel van de artikelen 341 sub a en 343 Sr (overtreding van de norm uit artikel Iw). Verder kan daarbij worden gedacht aan ontoelaatbare selectieve betalingen van opeisbare schulden die weliswaar niet strijden met de normen uit de artikelen tot en met Iw, maar die gezien de omstandigheden waaronder zij zijn verricht, desalniettemin een onrechtmatige daad opleveren jegens de gezamenlijke schuldeisers. 'Onttrekken' tijdens insolventie kan worden bewerkstelligd door het in strijd met een verplichting niet formulering in de toen geldende pauliana-bepaling uit artikel 777 K oud. A.w., p Zie ook in artikel 420bis lid 1 Sr waarin 'weten' alle opzetgradaties omvat, waaronder het voorwaardelijk opzet. 14 T.a.p., p Zie hierboven in paragraaf (s)

315 Addendum: voorstel strafbepalingen verstrekken van inlichtingen en/of het niet aan de bewindvoerder ter beschikking stellen van alle tot de boedel behorende activa 16, alsmede door handelingen in strijd met de norm uit artikel Iw (artikel 23 Fw). Tijdens de termijn van nadere inspanning na insolventie als bedoeld in artikel Iw en afdeling 7.3 Iw, wordt niet meer gesproken van 'boedel', maar wel van vermogensbestanddelen die door de schuldenaar aan de schuldbegeleider moeten worden afgedragen voor zover deze, 'indien de insolventie nog van toepassing zou zijn geweest, tot de insolventieboedel zouden hebben behoord' (artikel Iw). Vandaar dat in artikel 341 aanhef en sub b Sr niet wordt gesproken van het onttrekken van enig goed aan de boedel, maar van het onttrekken van enig goed aan het bereik van de schuldbegeleider. Deze onttrekking kan worden bewerkstelligd door het verzaken van de inlichtingenplicht of van de afdrachtverplichtingen jegens de schuldbegeleider uit artikel lid 1 onder a-d Iw. Bij 'onttrekken' moet ook worden gedacht aan feitelijke handelingen als het verbergen van goederen en schijnconstructies. De nieuw voorgestelde strafbaarstellingen van het onttrekken van enig goed aan de boedel c.q. aan het bereik van de schuldbegeleider zijn ten opzichte van de thans bestaande strafbaarstellingen verruimd met het gedeeltelijk onttrekken van enig goed aan de boedel c.q. aan het bereik van de schuldbegeleider. Door deze toevoeging strekken de strafbepalingen zich tevens uit tot het opzettelijk schade toebrengen aan een goed, waardoor de waarde vermindert. Met het begrip 'goed' wordt aangesloten bij het ruime begrip 'goed' uit artikel lid 1 Iw. 10. Artikel 341 aanhef en sub a onder 3e Sr en artikel 343 aanhef en onder 3e Sr De huidige artikelen 341 aanhef en sub a onder 3e en 343 aanhef en onder 3e Sr bestraffen het met het vereiste opzet op enigerlei wijze bevoordelen van een schuldeiser. Deze strafbare bevoordeling houdt in dat (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers de betreffende schuldeiser uit de boedel opzettelijk meer doet toekomen of in de gelegenheid stelt daaruit meer te verkrijgen (dat laatste via het vestigen van zekerheden of het postdateren van een factuur waardoor het recht van reclame wordt gecontinueerd (vergelijk artikel 7:44 BW)), dan waarop deze anders bij een verdeling van de boedel aanspraak had kunnen maken. Indien deze bevoordeling plaatsvindt vóór insolventie door middel van een onverplicht verrichte rechtshandeling of tijdens de insolventie, is de wederrechtelijkheid gegeven (artikelen 3.2.1, , 4.1.1, en Iw) en is een aparte strafbaarstelling overbodig naast die uit de onderdelen 1e en 2e van de voorgestelde artikelen 341 sub a en 343 Sr. Dat is ook het geval indien wordt bevoordeeld tijdens insolventie door het postdateren van een factuur. Het is immers nauwelijks voorstelbaar dat dit niet geschiedt in samenspraak met de betreffende schuldeiser waarbij het samenstel van het postdateren en het uitoefenen van het recht van reclame medeplegen oplevert van onttrekken van enig goed aan de boedel in de zin van deze strafbepalingen. De al dan niet toelaatbaarheid van het bevoordelen van een schuldeiser voorafgaande aan de insolventverklaring door een verplicht verrichte rechtshandeling wordt in beginsel bepaald door de specifieke norm uit artikel Iw (thans artikel 47 Fw). Voor deze vorm van bevoordeling is derhalve een afzonderlijke, op artikel Iw geënte, strafbaarstelling nodig. Artikel Iw richt zich op 'een rechtshandeling die de schuldenaar verplicht heeft verricht'. De nieuwe terminologie maakt duidelijk dat deze bepaling zich overigens evenals artikel 47 Fw- niet beperkt tot voldoening van opeisbare geldschulden, maar (met name) betrekking heeft op de voldoening van alle opeisbare schulden door de schuldenaar, zolang dit maar op de verschuldigde, verplichte wijze geschiedt. 17 De actio pauliana van artikel Iw leidt tot vernietiging van de rechtshandeling ten koste van de wederpartij. Voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel Iw is dan ook dat de wederpartij (de schuldeiser) zich in strijd met de goede trouw aan de concursus heeft onttrokken. Uit de aan de 16 Zie de artikelen 4.1.1a lid 1, 4.1.6, 4.1.7, en Iw. 17 Hieronder valt dus niet het onverplicht betalen van een opeisbare schuld door inbetalinggeving (artikel 6:45 BW) of het door de schuldenaar bij gebrek aan liquide middelen verkopen van een goed aan de schuldeiser, waarna de koopprijs wordt verrekend met de bestaande opeisbare geldschuld. In die gevallen is artikel Iw toepasselijk en gelden de daarvan afgeleide strafbaarstellingen uit de artikelen 341 aanhef en sub a onder 1e en 343 aanhef en onder 1e Sr. 11 (s)

316 Addendum: voorstel strafbepalingen ontvangende schuldeiser gestelde gedragsnorm is een soortgelijke norm af te leiden voor de betalende schuldenaar. Alleen de opzettelijke variant van deze norm ('weten', kwade trouw) rechtvaardigt strafrechtelijk ingrijpen en is opgenomen in de artikelen 341 aanhef en sub a onder 3e en 343 aanhef en onder 3e Sr (vergelijk artikel 344 lid 1 aanhef en sub a onder 2e Sr voor de schuldeiser). De laatste zinsnede 'tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond' is een speciale strafuitsluitingsgrond. Het verrichten van een verplichte rechtshandeling zijdens de schuldenaar vóór insolventie is in beginsel enkel strafbaar, indien is voldaan aan deze -op de civielrechtelijke normen gebaseerde- strafbaarstellingen uit de artikelen 341 aanhef en sub a onder 3e en 343 aanhef en onder 3e Sr. 18 De 'wederpartij' is slechts strafbaar, indien is voldaan aan de strafbaarstelling uit artikel 344 lid 1 aanhef en sub a onder 2e Sr vanaf 'met dien verstande ' Artikel 344 Sr In de voorgestelde bepaling wordt expliciet uitgedrukt tot wie deze strafbaarstellingen zich richten zonder dat sprake is van een materiële wijziging. Met de woorden 'of daaraan voorafgaand' in lid 1 sub a wordt aangegeven dat het moet gaan om een gedraging vóór een later uitgesproken insolventverklaring. Het daarvóór omschreven opzet ('wetende dat ') begrenst uiteindelijk het tijdstip van de betreffende gedraging voorafgaande aan de insolventverklaring. Aldus wordt aansluiting gezocht bij de te handhaven civielrechtelijke normen (vergelijk de artikelen en Iw). Het huidige artikel 344 aanhef en onder 1e Sr, dat door middel van de woorden 'in het vooruitzicht daarvan' nog vereist dat de gedraging zich afspeelt op een moment dat het faillissement dreigt, gaat onnodig verder. Het voorgestelde artikel 344 lid 1 aanhef en sub a en sub b steeds onder 1e Sr sluit aan bij de strafbaarstellingen uit de artikelen 341 aanhef en sub a onder 2e, 341 aanhef en sub b en 343 aanhef en onder 2e Sr. Artikel 344 lid 1 aanhef en sub a en sub b steeds onder 1e Sr ziet op het verrichten van de onttrekkingshandeling door de derde (eventueel als medepleger), terwijl de artikelen 341 aanhef en sub a onder 2e, 341 aanhef en sub b en 343 aanhef en onder 2e Sr betrekking hebben op het onttrekken door (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar (eventueel als medepleger). Onttrekking in de zin van artikel 344 lid 1 aanhef en sub a onder 1e Sr kan zich bijvoorbeeld voordoen, wanneer de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar in strijd met zijn verplichting uit artikel lid 2 Iw tot de gemeenschap behorende activa verzwijgt. 20 Het huidige artikel 344 aanhef en onder 1e Sr stelt slechts bepaalde situaties strafbaar waarin derden zich vóór of tijdens de insolventie van een ander (de schuldenaar) opzettelijk en wederrechtelijk al dan niet als schuldeiser- ten koste van de insolvente boedel c.q. van de schuldeisers van die ander in een vermogensrechtelijk gunstiger positie (laten) brengen dan zonder deze gedraging het geval zou zijn geweest ('bevoordelen'). Andere gevallen waarin hiervan sprake is, kunnen thans enkel worden bestraft als deelneming aan misdrijven van anderen (met name deelneming aan de delicten uit de artikelen 341/343 Sr). Denk hierbij aan het (niet als medepleger) aannemen van een schenking, het aankopen van een goed van de schuldenaar klaarblijkelijk beneden de waarde of het zich op grond van een onverplicht aangegane overeenkomst laten verstrekken van (extra) zekerheden, steeds kort vóór de nog niet aangevraagde- insolventie van de schuldenaar. Strafbare deelneming vereist echter dat die ander zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit of een strafbare poging daartoe (uitzondering ingeval van doen plegen). De nieuwe strafbaarstelling van artikel 344 lid 1 aanhef en sub a en sub b steeds onder 2e Sr maakt een einde aan deze ongewenste afhankelijkheid van de strafbaarheid van een ander. Hoewel 'bevoordelen' reeds uitdrukt dat sprake moet zijn van een wederrechtelijke begunstiging, is om misverstanden te voorkomen ervoor gekozen de norm van artikel Iw expliciet in artikel 344 lid 1 aanhef en sub a onder 2e Sr neer te leggen. Samenvattend stelt artikel 344 lid 1 Sr derden zelfstandig strafbaar voor zover zij zelf voorafgaande of tijdens de insolventie van een ander of tijdens de voor een ander vastgestelde termijn van nadere inspanning na insolventie opzettelijk de wederrechtelijke benadeling van de schuldeisers in hun 18 Hierop bestaat een uitzondering indien sprake is van de in paragraaf 9 aangehaalde ontoelaatbare selectieve betalingen. 19 Zie de vorige noot. 20 Zie de toelichting bij artikel 194 Sr voor de vraag wanneer die voor artikel lid 2 Iw vereiste kwaliteit moet bestaan. 12 (s)

317 Addendum: voorstel strafbepalingen verhaalsmogelijkheden hebben bewerkstelligd (eventueel als medepleger) of zich deze benadeling willens en wetens ten behoeve van zichzelf hebben laten aanleunen. Voor zover derden anderszins zijn betrokken bij door anderen opzettelijk verrichte wederrechtelijke gedragingen die hen niet tot voordeel hebben gestrekt en waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, kunnen zij evenals thans- enkel als deelnemers aan door die anderen gepleegde delicten uit de artikelen 341/343 Sr worden vervolgd. Krachtens de algemene deelnemingsbepalingen is de op te leggen straf dan gerelateerd aan de op die misdrijven gestelde straffen. De zelfstandig strafbaar gestelde misdrijven uit artikel 344 lid 1 Sr zijn niet minder ernstig. Het is daarom niet te verdedigen dat op deze zelfstandige misdrijven een lager strafmaximum moet staan dan op deelneming aan de misdrijven van de artikelen 341/343 Sr. Het strafmaximum uit artikel 344 Sr is om die reden verhoogd van maximaal viereneenhalf jaar tot zes jaren gevangenisstraf. Het is aan de prudentie van de rechter om de zwaarte van het verwijt te vertalen in de hoogte van de straf. Anders dan het huidige artikel 344 onder 2e Sr ziet het voorgestelde artikel 344 lid 2 Sr op al het tijdens de insolventie van een ander of tijdens de voor een ander vastgestelde termijn van nadere inspanning na de insolventie voorwenden van te hoge of niet bestaande aanspraken en is niet meer beperkt tot de verificatiefase. Verder is gekozen voor de neutrale term 'aanspraak', waartoe ook voorgewende eigendomsrechten etc. kunnen vallen. Of deze gedraging leidt tot benadeling van de schuldeisers, is afhankelijk van het geloof dat aan de valselijk voorgewende aanspraak wordt gehecht, de omvang van de boedel/het vermogen en de rangorde der schuldeisers. Benadeling van schuldeisers is echter niet vereist. Dit misdrijf is een speciale vorm van de in Boek 2, Titel XII Wetboek van Strafrecht opgenomen valsheidsdelicten. 12. Artikel 345 Sr De regeling van het akkoord binnen insolventie in titel 6.2 Iw komt in belangrijke mate overeen met de bepalingen van het akkoord in faillissement, surséance van betaling en de wet schuldsanering natuurlijke personen en is niet wezenlijk van karakter veranderd. De nieuwe figuur van het akkoord buiten insolventie (titel 7.1 Iw) sluit in belangrijke mate aan bij de regeling van het akkoord binnen insolventie. De wijzigingen die worden voorgesteld in artikel 345 Sr houden dan ook geen verband met de invoering van de Insolventiewet, maar behelzen aanvullingen van reeds voordien bestaande leemtes. Een belangrijk verschil met het akkoord in faillissement en surséance van betaling is, dat het akkoord binnen insolventie niet alleen wordt aangeboden aan de concurrente schuldeisers, maar aan de schuldeisers met insolventievorderingen op de schuldenaar (artikel Iw in verband met artikel Iw). De voor aanneming van dit akkoord vereiste gekwalificeerde meerderheid bestaat dan ook uit die schuldeisers (artikelen Iw). Krachtens de voorgestelde artikelen en leden 2 onder c Iw (de artikelen 153 en 272 leden 2 onder 3e en 338 lid 2 Fw) moet de rechtbank homologatie van een aangenomen of vastgesteld akkoord weigeren, indien het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers (het zogenaamde sluipakkoord) of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, onverschillig of de schuldenaar dan wel een ander daartoe heeft meegewerkt. Het is immers de bedoeling dat het akkoord door een gekwalificeerde meerderheid van stemgerechtigde schuldeisers wordt aangenomen of door de rechter-commissaris wordt vastgesteld op basis van een in het kader van het akkoord gepresenteerde correcte voorstelling van zaken. 21 Elk middel dat wordt aangewend om de totstandkoming anderszins te realiseren, is oneerlijk. Anders dan voormelde insolventiebepalingen richt het huidige artikel 345 Sr zich slechts tegen het gebruik van één specifiek oneerlijk middel, - het sluipakkoord in zijn traditionele vorm-, en wordt tussen de toetreding tot het akkoord als gevolg van de sluipovereenkomst en de totstandkoming van het akkoord geen causaal verband vereist. Het voorgestelde artikel 345 Sr sluit aan bij de artikelen en leden 2 onder c Iw en bestrijdt de totstandkoming van een gerechtelijk akkoord met behulp van een oneerlijk middel, welk dan ook, waarbij iedereen strafbaar is die dit opzettelijk heeft bewerkstelligd of daartoe heeft bijgedragen. 22 Met het nieuwe artikel 345 Sr behoeft het met behulp van oneerlijke 21 Zie de artikelen , en Iw en de artikelen 145, 146, 268, 268a en 332 Fw. 22 Van 'bewerkstelligen' is sprake als slechts één persoon het totstandkomen van het akkoord met behulp van een oneerlijk middel heeft veroorzaakt (bijvoorbeeld door bedrog). 'Ertoe bijdragen' ziet op 13 (s)

318 Addendum: voorstel strafbepalingen middelen opdringen van een akkoord niet zonder gevolgen te blijven. 23 Als het oneerlijke middel wordt achterhaald, zal het immers geregeld te laat zijn om definitieve homologatie nog tegen te kunnen houden. De termijn tussen de aanneming of vaststelling van het akkoord en de onherroepelijke homologatie is kort. In het geval van tijdige ontdekking van het oneerlijke middel zorgt deze strafbaarstelling er voor dat niet alleen het plan van de dader(s) wordt gedwarsboomd doordat de homologatie wordt geweigerd, maar dat hem(/hun) ten behoeve van generale en speciale preventie daarnaast nadeel wordt berokkend. Schuldeisers die kennis dragen van een zwaarwegende of zelfs verplichtende grond om homologatie te weigeren, kunnen deze na de aanneming of vaststelling van het akkoord kenbaar maken (de artikelen , , en Iw). Bovendien kunnen (bepaalde) schuldeisers zelfs na de homologatie om die reden daartegen een rechtsmiddel instellen (artikelen en Iw). Indien de rechter met een dergelijke grond bekend is, zal (definitieve) homologatie in het algemeen geen doorgang vinden. Artikel 345 Sr is uitgebreid met een strafbaarstelling van de schuldeiser die, ondanks zijn bekendheid met een verplichtende of zwaarwegende grond om homologatie van het akkoord te weigeren, ten gevolge (van belofte) van begunstiging nalaat deze grond tijdig op de juiste wijze kenbaar te maken of tegen de homologatie een rechtsmiddel aan te wenden. Degene die dergelijk nalaten van de schuldeiser op ongeoorloofde wijze veroorzaakt, wordt bestraft in het derde lid van artikel 345 Sr. De verhoging van de maximumstraf van één jaar gevangenisstraf naar vier jaren gevangenisstraf doet meer recht aan de aard en ernst van de gedragingen. 13. Artikel 442 Sr Het huidige artikel 442 Sr sanctioneert het eigenmachtig optreden door (de bestuurder of commissaris van) de schuldenaar tijdens surséance van betaling daar waar de wet de medewerking van de bewindvoerder(s) eist. In de Insolventiewet wordt de regeling van de surséance van betaling weliswaar niet gehandhaafd, maar deze wet kent soortgelijke ongewenste gedragingen. Krachtens artikel lid 3 Iw kan de schuldenaar tot medebewindvoerder worden benoemd. Artikel lid 2 Iw bepaalt dat in een dergelijk geval de bewindvoerder en de schuldenaar 'slechts gezamenlijk bevoegd (zijn) te handelen, voor zover uit de wet of de aard van de handeling niet anders voortvloeit. 24 De bewindvoerder kan aan de schuldenaar een aanwijzing geven tot medewerking en tot het in samenwerking met de bewindvoerder nemen of uitvoeren van een besluit.' Het voorgestelde artikel 442 Sr bekrachtigt deze norm. Indien de schuldenaar/medebewindvoerder een rechtspersoon is, kan de feitelijk handelende via artikel 51 lid 2 onder 2e Sr worden bestraft. mr.dr. C.M. Hilverda. Nijmegen, oktober 2007 de situatie dat daaraan gedragingen van meer personen ten grondslag liggen, zoals bij een sluipakkoord. 23 De door de homologatie van een dergelijk akkoord benadeelde crediteuren kunnen weliswaar ieder voor zich op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding eisen van de bij het oneerlijke middel betrokken partijen. Dit heeft echter slechts zin bij een bereikbaar en voldoende groot te executeren vermogen. 24 Volgens de toelichting kan de schuldenaar/medebewindvoerder wellicht slechts alleen handelen in het geval van artikel lid 5 Iw. 14 (s)