Afdeling 1. De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming tot arbiter

Transcriptie

1 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant. 1 Titel 1. Arbitrage in Nederland Afdeling 1. De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming tot arbiter Prof. mr. H.J. Snijders Overzicht van de aantekeningen 1. Overeenkomst tot arbitrage en andere arbitrageovereenkomsten 2. Arbitrage in geschillen 3. Arbitrage ter zake van enkele vaststelling/bepaling 4. Arbitrage ter zake van aanvulling/wijziging van rechtsbetrekking 5. Arbitragegebieden en arbitrabiliteit 6. Arbitrage en faillissement 7. Beroep op arbitrageovereenkomst door en tegenover derden collectiviteitsacties vertegenwoordiging 8. Arbitraal beding in statuten of reglementen 9. Ad-hocarbitrage, reglementaire en institutionele arbitrage Wet- en regelgeving Art Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. 2. De overeenkomst tot arbitrage, bedoeld in het eerste lid, betreft zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen als het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. 3. De overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan. 4. Bij overeenkomst kunnen tevens aan arbitrage worden onderworpen: a. de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken; b. de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom; c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid. 5. Onder de overeenkomst tot arbitrage wordt mede begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen. 6. Een arbitragereglement, waarnaar in een overeenkomst tot arbitrage wordt verwezen, wordt geacht deel van die overeenkomst uit te maken. Ingevoegd bij de wet van 2 juli 1986, Stb. 372 (i.w.tr. 1 december 1986). 1. Overeenkomst tot arbitrage en andere arbitrageovereenkomsten a. Grondslag en totstandkoming In het licht van art. 6 EVRM en art. 17 Gw dient de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig en vrijwillig te zijn, wil deze rechtsgeldig voorkomen. Een concrete arbitrage moet daarom 69

2 Artikel 1020, aant. 1 Inhoud overeenkomst tot arbitrage berusten op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen. Deze eis vindt men ook terug in art en 1065 lid 1 onder a Rv. De wet noemt deze overeenkomst de overeenkomst tot arbitrage en deze valt te onderscheiden van andere arbitrageovereenkomsten, waarbij het gaat om de regeling van diverse bijkomende aspecten zoals de wijze van benoeming van arbiters, de door hen te hanteren beslissingsmaatstaf, de hoeveelheid memories en de procestaal. Een scheidsgerecht is dus niet bevoegd om in een zaak te oordelen, indien daar geen rechtsgeldige overeenkomst tot arbitrage aan ten grondslag ligt, met dien verstande dat een dergelijke overeenkomst ook wordt aangenomen, indien een arbitrage aanhangig wordt gemaakt en de gedaagde partij niet tijdig in de arbitrageprocedure een exceptie van onbevoegdheid opwerpt (art Rv). Omgekeerd maakt een geldige overeenkomst tot arbitrage een geadieerde overheidsrechter onbevoegd, indien tijdig in de procedure ten overstaan van die rechter een exceptie van onbevoegdheid wordt aangenomen (art Rv). Een standaardregeling in de zin van art. 6:214 BW is een vorm van gedelegeerde wetgeving en voor zover die al tot stand komt in de komende jaren zal deze dus niet een toereikende grondslag kunnen vormen van de arbitrage. 1 Zoals nog nader uiteengezet zal worden, kunnen partijen ingevolge art lid 1 Rv twee soorten overeenkomsten tot arbitrage sluiten: een overeenkomst tot arbitrage in een bestaand geschil (het zogenaamde compromis ) en een overeenkomst tot arbitrage voor geschillen die in de toekomst tussen partijen zouden kunnen ontstaan over een rechtsbetrekking (het zogenaamde arbitraal beding ). Hoewel beide varianten zich kwalificeren als een overeenkomst tot arbitrage, blijft het relevant deze van elkaar te onderscheiden, nu de wet enige verschillen maakt ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst en het moment waarop een arbitrage ingevolge die overeenkomst aanhangig wordt geacht te zijn. Zie aant. 1-2 op art en aant. 1 op art hierna. Andere dan de daar vermelde verschillen kent de arbitragewetgeving thans niet meer. 2 Beide soorten van de overeenkomst tot arbitrage vallen onder de wettelijke definitie van de vaststellingsovereenkomst in art. 7:900 lid 1 BW. Nu de overeenkomst tot arbitrage afzonderlijk is geregeld in art e.v. Rv, is de regeling van de vaststellingsovereenkomst van art. 7:900 e.v. BW (titel 7.15 BW) echter niet van toepassing, zoals art. 7:900 lid 4 BW uitdrukkelijk bepaalt. 1. Zie PG Boek 6 BW, p. 859 en 861 respectievelijk E.H. Hondius & A.G.J. van Wassenaer, Preadviezen Vereniging voor Bouwrecht, Deventer: 1993, met verslag van de beraadslagingen in Bouwrecht 1994, p. 268 e.v. en Snijders, Preadvies, nr. 210 met verdere bronvermelding benevens H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen (diss. Leiden), Deventer: 1992, p. 262 e.v. Vgl. voorts bijv. HR 31 mei 1996, NJ 1996/693, m.nt. PAS, waarover bijv. P. Sanders, TvA 1997, p. 241 e.v. met nadere bronvermelding. Zie van staatsrechtelijke zijde bijv. De Grondwet (2 e druk), o.r.v. P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek, Deventer: 1992, art. 17 aant. 4 en (met name eveneens naar aanleiding van genoemd arrest van 1996) Van der Pot/Donner, (15 e druk), Deventer: 2006, p i.h.b. noot 179. Zie ook, maar minder duidelijk, De Grondwet (3 e druk), o.r.v. A.K. Koekkoek, Deventer: 2000, p. 214 e.v. (min of meer de opvolger van zojuist genoemd Grondwetscommentaar o.r.v. P.W.C. Akkermans & A.K. Koekkoek). 2. MvA I, TvA 1986/4, p

3 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant. 1 De eis van een overeenkomst tot arbitrage lijkt eenvoudig en duidelijk. In de praktijk is er echter wel eens onzekerheid of partijen arbitrage overeengekomen zijn. De gewone regels voor de totstandkoming van overeenkomsten (met name art. 3:33, 3:35 en 6:217 BW) zijn van toepassing, met dien verstande dat in geval van betwisting de eis van een geschrift wordt gesteld (art Rv). Zie daarvoor en ook voor het arbitraal beding in algemene voorwaarden de aantekeningen op art Zie voor de zogenaamde pathological clauses ten aanzien van de vraag of arbitrage overeengekomen is, aant. 1 onder c bij het Opschrift van dit boek en aant. 7 in fine bij het Opschrift van dit boek. Een procedure over een dading (vaststellingsovereenkomst) aangaande een geschil met betrekking tot een overeenkomst met een arbitraal beding is zelf ook aan arbitrage onderworpen, nu de dading een uitvloeisel vormt van de oorspronkelijke overeenkomst met arbitraal beding en eerstbedoeld geschil daar dan ook onder valt te brengen. 1 b. Uitleg en redactie In het algemeen gelden voor arbitrageovereenkomsten dezelfde methoden als voor de uitleg van overeenkomsten in het algemeen. Met name gaat het om art. 3:33 en 35 plus 6:248 BW en het daarop vooruitlopende Haviltex-arrest 2 en is de uitleg afgezien van de gehanteerde methoden feitelijk en in cassatie onaantastbaar. 3 Voor de uitleg van een bepaling uit een arbitragereglement, dat tot stand pleegt te komen zonder enige betrokkenheid van de partijen bij aan dat reglement refererende arbitrageovereenkomsten, kan echter in aansluiting op rechtspraak over de uitleg van soortgelijke documenten betoogd worden dat het Haviltex-criterium (waarbij het gaat om hetgeen partijen over en weer in de omstandigheden van het geval van elkaar mochten verwachten) niet integraal van toepassing is, maar dat het aankomt op deels andere factoren waaronder met name de tekst van de bepaling mede in het licht van die van andere bepalingen van het arbitragereglement en mede gelet op de aard en de strekking 1. RvAB 20 november 1987, BR 1987, p Zie voorts Snijders, Preadvies, nr HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. CJHB: het gaat niet slechts om de bewoordingen waarin een overeenkomst is vervat, maar meer in het algemeen om de zin die partijen op grond van elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zie tevens bijv. HR 4 september 2009 (Van Regteren/VGK), NJ 2009/397.Een toepassing van dit Haviltex-criterium op de uitleg van een arbitraal beding vormt Hof Amsterdam 5 maart 1998, TvA 1998, p. 172, m.nt. W.D.H. Asser. 3. Zie bijv. HR 2 november 1991 (Van der Kloof/CSU II), NJ 1991/123, m.nt. HJS, TvA 1991, p. 76, m.nt. P. Sanders gevolgd door een discussie tussen H.J.A. Baanders en P. Sanders in TvA 1991, p. 132 e.v. en Snijders, Preadvies, nr e.v. Zie voor specifieke methoden voor uitleg van in algemene voorwaarden opgenomen arbitrale bedingen de beslissing van het hof in de zaak Van der Kloof/CSU II en Contractenrecht VII, nr. 68 (E.H. Hondius) en W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 12 december 1980, NJ 1981/168. Zie voor uitleg van wettelijke begrippen in (arbitrale) bedingen HR 28 september 1991 (Huybregts/Van Tuyl), NJ 1991/230, m.nt. JBMV, TPR 2005, p e.v. (K. Teuben), Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 109 e.v. en Snijders, Preadvies, nr e.v. Zie voorts Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, 1996, art. 1020, aant voor pathologische clausules respectievelijk modelclausules voor arbitrale bedingen. Zie tevens B. Wessels c.s., Algemene Voorwaarden, Deventer: 2010, p. 54 e.v. 71

4 Artikel 1020, aant. 1 Inhoud overeenkomst tot arbitrage van de overeenkomst. 1 Partijen kunnen overigens overeenkomen dat de uitleg van een arbitragereglement is voorbehouden aan arbiters en dat de overheidsrechter zich in het geval dat hij geadieerd zou worden in de arbitrage aan die uitleg dient te houden. 2 Hiervoor bleek al dat de uitleg van de clausule waarbij al of niet arbitrage wordt overeengekomen, zodanig problematisch kan zijn dat men spreekt van een pathological clause. Zie met name aant. 7 bij het Opschrift van dit boek voor de vraag of een geschilbeslechtingsclausule nu als arbitrageclausule, bindend adviesclausule of een beding dat in een andere vorm van geschilbeslechting voorziet, moet worden beschouwd. Problematisch kan een arbitraal beding bijvoorbeeld eveneens zijn als het naar keuze van een der partijen in plaats van arbitrage ook de gang naar de gewone rechter toelaat. In het bijzonder de termijn waarbinnen de keuze moet zijn gemaakt, kan dan van belang zijn. 3 Ook de uitleg van andere clausules die bij de overeenkomst tot arbitrage of een andere arbitrageovereenkomst gestipuleerd kunnen worden, zoals een regeling van de wijze van 1. Zie met name HR 17 januari 2003 (IMS/Modsaf I), NJ 2004/384, m.nt. HJS, TvA 2003, p. 143, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof, NbBW 2003, p. 46, m.nt. B. Wessels, TCR 2004, p. 25, m.nt. G.J. Meijer, TPR 2005, p (E.P.W. Korevaar): Zijn de regels, zoals in het onderhavige geval, neergelegd in een reglement dat als zodanig van toepassing wordt verklaard, dan ligt het voor de hand dat de burgerlijke rechter bij zijn uitleg uitgaat van de tekst daarvan, zoals deze in zijn samenhang naar objectieve maatstaven moet worden verstaan. Gaat het om een reglement dat internationaal wordt toegepast, dan geldt daarenboven dat bij de uitleg mede rekening moet worden gehouden met de internationale praktijk. De uitleg is voor het overige van feitelijke aard en derhalve voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; in cassatie kan de uitleg alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten ( ). Dat laatste is conform de algemene leer van de Hoge Raad ten aanzien van vernietigingsgronden, waarover tevens aant. 4 onder dd op art Zie eerder bijv. HR 23 maart 2001 (Ofasec/NTM), NJ 2003/715, m.nt. F.M.J. Verstijlen, waarbij het ging om geldleningsovereenkomsten, waarvan de inhoud werd bepaald door een trustakte, bij de totstandkoming waarvan partijen in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen, aldus de Hoge Raad in aansluiting op soortgelijke rechtspraak onder meer over cao s. Zie verder voor de uitleg van tussen partijen opgemaakte teksten en teksten die door derden zijn opgemaakt, zoals een cao en een arbitragereglement, bijv. Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Deventer: 2010, nr. 371 e.v. en Rechtshandeling en overeenkomst (W.L. Valk), Deventer: 2010, nr. 265 e.v. benevens de in deze handboeken t.a.p. aangehaalde rechtspraak. Zie voorts voor uitleg van algemene voorwaarden bijv. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. BW B55, Deventer 2010 en B. Wessels, c.s. Algemene Voorwaarden, Deventer 2010, p. 54 e.v. alsmede specifiek voor arbitrage ook G.W. van der Bend & M.A. Leijten, AA 2002, p. 553 e.v. i.h.b. p Zie ten aanzien van de vraag of de FENEX-clausule niet alleen voorziet in arbitrage ten aanzien van expeditieovereenkomsten maar ook ten aanzien van arbitrage in vervoersovereenkomsten U. Acker, JutD 2005, p. 20 e.v. en K.F. Haak, NJB 2005, p e.v. benevens Hof s-gravenhage 4 augustus 1993, S&S 1994/ Zie HR 28 september 1990 (Huybrechts/Van Tuyl), NJ 1991/230, m.nt. JBMV en andermaal het arrest IMS/ Modsaf I. 3. Zie HR 21 maart 1997 (Meijer/OTM), NJ 1998/219, m.nt. HJS, TPR 2005, p e.v. (E.P.W. Korevaar) en RvAB 21 juli 1988, BR 1988, p Zie ook RvAB 7 september 1993, BR 1993, p. 924 en RvAB 21 augustus 1996, TvA 1997/21. 72

5 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant. 1 benoeming van arbiters, de door hen te hanteren beslissingsmaatstaf, de hoeveelheid memories en de procestaal, kan problemen opleveren. 1 Zie voor de omschrijving van het voorwerp van de arbitrageovereenkomst hierna onder c. Gelet op al die uitlegproblemen, die in de praktijk rijzen, wordt de concipiënten van arbitrageovereenkomsten ten zeerste aanbevolen zorgvuldig te redigeren. Bovendien is het zo dat afgezien van de clausule, waarbij arbitrage gestipuleerd wordt, allerlei andere punten zich voor regeling lenen in de overeenkomst tot arbitrage of in een nadere arbitrageovereenkomst. Kiezen partijen voor institutionele arbitrage, waarover aant. 9 infra, dan kunnen zij vaak uit de voeten met een door betrokken instituut zelf aanbevolen tekst. Zie ook de modeltekst die als annex bij de UNCITRAL Arbitration Rules 2010 wordt vermeld. Zie voor de redactie van uitvoerige arbitrageovereenkomsten, die voorzien in institutionele en niet-institutionele arbitrage, dit met allerlei optionele bedingen, de modellen IV e.v. van de serie Modellen voor de Rechtspraktijk met bijgevoegde noten. 2 Verwezen wordt voorts naar de IBA-Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses c. Voorwerp van de arbitrageovereenkomst In het algemeen zal een ruime omschrijving van het voorwerp van de arbitrage de voorkeur genieten. Met name een beperking tot geschillen uit de overeenkomst waar het arbitraal beding deel van uitmaakt, kan opbreken zo gauw een der partijen de ander een hiermee min of meer verband houdende onrechtmatige daad verwijt en ter zake (ook) een arbitrage aanhangig maakt of deze in een arbitrage over de overeenkomst betrekt. 4 Deze aanbeveling geldt mutatis mutandis ook voor het compromis. Men denke bijvoorbeeld aan een vermeerdering van eis op dezelfde grondslag als de eis die uitdrukkelijk voorwerp vormt van het compromis. Een compromis ter zake van al het op dezelfde grondslag gevorderde zou dan beter kunnen zijn Zie bijv. Rb. Utrecht 9 december 1992, TvA 1993/ , m.nt. P. Sanders, Kon. ver. Het Comité van graanhandelaren 14 juli 1992, TvA 1993/34, m.nt. R. van Delden, RvAB 23 september 1993, TvA 1993/40, KIvI 30 september 1997, BR 1998, p. 880 en RvAB 28 mei 1998, TvA 1998/55. Zie voorts A.J. van den Berg & D.C.C. van Everdingen, NV 1996, p. 270 e.v. over de moeizaam werkende arbitrageovereenkomsten die voorzien in split jurisdiction. Zie voorts bijv. H.J. Snijders, TvA 2005/1, F.J.M. de Ly, TvA 2006/27 en mw. C.C. de Vink, Contracteren 2010, p. 19 e.v. 2. Deventer (losbladige editie). Vgl. voor de formulering van het arbitraal beding voorts J.G.J. Rinkes, Adv.bl. 1998, p. 357 e.v. 3. Waarover F. de Ly, TvA 2011/ Zie bijv. RvAB 16 oktober, TvA 1997/43, NAI 8 november 1996, TvA 1997/83 en ter zake van een vordering wegens onrechtmatig beslag RvAB 6 januari 1997/66. Zie ook NAI 18 november 1997, TvA 1998/3. Zie voorts RvAB 23 maart 1998, TvA 1998/36, waarin met enige moeite een geschil over een vaststellingsovereenkomst zonder arbitraal beding, die gesloten is naar aanleiding van een overeenkomst met arbitraal beding, geacht wordt door dat arbitraal beding omvat te worden. Zie ook NAI 12 maart 1998, TvA 1998/58, dat arbitrale bedingen in onderaannemingsovereenkomsten, die op basis van raamovereenkomst gesloten zijn, niet van toepassing acht op een geschil uit hoofde van de raamovereenkomst zelf. In dezelfde geest luidt RvAB 20 juli 1998, TvA 1998/69. Zie voorts NAI 6 april 2000 en 1 augustus 2003, NAI 2004/5, waarin met enige moeite een contract gerelateerde vordering uit onrechtmatige daad onder het arbitraal beding wordt gebracht. Zie voor aan te bevelen arbitrageclausules in nationale en internationale arbitragezaken ook P.W. van Baal & W.J.L. Calkoen in De rechter aan de kant, p. 28 respectievelijk 77 e.v. 5. Vgl. RvA Metaalnijverheid en -handel 6 april 1995, TvA 1996/11. 73

6 Artikel 1020, aant. 1 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Ook aan een verandering of vermeerdering van eis en aan een eis in reconventie dient een overeenkomst tot arbitrage ten grondslag te liggen. Zie nader aant. 3 op art Het is dubieus of een beroep op compensatie door verweerder aanvaardbaar is, indien eiser protesteert, de eventueel te compenseren vordering buiten het overeengekomen arbitragegebied valt en eiser daar een beroep op doet (doet hij er geen beroep op, dan kan ook ten aanzien van deze vordering een overeenkomst tot arbitrage aangenomen worden). 1 Als de te compenseren tegenvordering evident voorkomt, maar op zichzelf niet aan arbitrage onderworpen is, moeten arbiters haar toch kunnen behandelen. 2 Wordt de vordering van eiser door arbiters toegewezen onder verwerping van het beroep op compensatie dan zou het conservatoir eigenbeslag van art. 724 Rv gevolgd door een hoofdprocedure voor de overheidsrechter wellicht soelaas kunnen bieden. d. Werking van de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van partijen Partijen bij de (mede) als obligatoir aan te duiden 3 overeenkomst tot arbitrage hebben over en weer recht op nakoming daarvan en bij gebreke daarvan recht op (aanvullende) schadevergoeding wegens wanprestatie. 4 Zie voor de eventuele werking van de overeenkomst tot arbitrage ten opzichte van derden aant. 7 infra. e. Internationaalprivaatrechtelijke aspecten Gecompliceerd is de internationaalprivaatrechtelijke vraag naar het nationale recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst. Volgens de Memorie van Antwoord II moet die vraag beantwoord worden volgens de algemene regels van internationaal privaatrecht. 5 Bij gebreke van verdragsrecht ter zake is dat nog steeds het geval. Aangenomen wordt wel dat de rechtsgeldigheid van de arbitrageovereenkomst tot het domein van het arbitraal procesrecht behoort en als zodanig geregeerd wordt door de lex fori, de wet van de plaats van arbitrage. 6 Ook wordt wel aangenomen dat op de overeenkomst tot arbitrage de wet van toepassing is, die de hoofdovereenkomst beheerst. 7 Art lid 4 VO Arbitragerecht 2005 (waarover in het algemeen aant. 2 in fine bij het Opschrift van dit boek) acht de arbitrageovereenkomst rechtsgeldig als deze geldig is ingevolge Nederlands recht met Nederland als plaats van arbitrage of ingevolge het toepasselijk recht als bedoeld in art Rv (dus het recht dat toepasselijk is op het object van het geschil zelf, doorgaans dus het recht dat van toepassing is op de hoofdovereenkomst in geschil), aldus opterend voor de favor validitatis (evenals, zij het iets anders geconstrueerd, het Zwitserse recht). In de 1. Aldus ooit Burg. Rv (Heemskerk), art (oud), aant. 7 en daar aangehaalde literatuur. 2. Vgl. HR 28 september 1990 (Huybregts/Van Tuyl), NJ 1991/230, m.nt. JBMV, waarover Snijders, Preadvies, nr H.J. Snijders, Preadvies, nr. 2.4 en Meijer, T&C BRv, art. 1020, aant. 1 onder a. 4. RvAB 26 oktober 1990, BR 1992, p. 60 e.v. en H.J. Snijders, Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht (afscheidsrede EUR 1992), Arnhem/Deventer/Zwolle: 1992, p. 40 e.v., anders mogelijk Stein/ Rueb, 2009, p Zie voorts Snijders, Preadvies, nr MvA II, 1985/86, , p Vgl. bijv. NAI 8 november 1996, TvA 1997/83 (gewezen door K.H. Böckstiegel, W.J. Slagter en L.P. van den Blink) en SGI 16 december 1997, TvA 1998/ Zie nader bijv. Arbitragerecht (Van den Berg), nr In laatstgenoemde zin RvAB 17 november 2006, TvA 2007/35. 74

7 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant. 2 toelichting op deze bepaling wordt verwoord dat dit de twee aanknopingspunten zijn die (internationaal) wel worden gehanteerd, dit onder verwijzing naar Van den Berg. 1 Zie in dit verband ook aant. 3 op art Als bijzondere regel van Nederlands internationaal privaatrecht geldt dat de overheid of daarvan deel uitmakende organisatie geen beroep toekomt op haar eigen interne recht om te betogen ten aanzien van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis dat de door haar gesloten arbitrageovereenkomst ongeldig is, 2 welke regel wordt uitgewerkt in art lid 5 VO Arbitragerecht Ook geldt volgens Nederlands internationaal privaatrecht de regel dat een rechtspersoon zich niet kan beroepen op bevoegdheidsbeperkingen ter zake van onder meer het sluiten van arbitrageovereenkomsten als de wederpartij die bij het aangaan van de overeenkomst niet kende en redelijkerwijze niet kon kennen. 3 Deze laatste regel demonstreert dat het goed kan zijn om voor vragen van internationaal privaatrecht ten aanzien van een arbitrageovereenkomst onderscheid te maken naar gelang de deelvraag die aan de orde is: die van de totstandkoming, nietigheid en vernietigbaarheid, inhoud, uitleg enzovoort. 4 Voor het internationaal goederenvervoer over de weg eist art. 33 Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (CMR) voor een overeenkomst tot arbitrage in dit verband dat deze inhoudt dat het scheidsgerecht het CMR zal toepassen (dat geldt niet voor een expeditie-overeenkomst nu het CMR daarop niet ziet 5 ). Een algemene bepaling in die zin dat het scheidsgerecht de bepalingen van internationale vervoersverdragen in acht zullen nemen, is hiertoe toereikend Arbitrage in geschillen Lid 1 stelt voorop dat partijen geschillen aan arbitrage kunnen onderwerpen en wel huidige of toekomstige geschillen tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking. Voor arbitrage vatbaar zijn dus geschillen uit overeenkomst, maar ook geschillen uit onrechtmatige daad of andere verbintenissen uit de wet, zoals zaakwaarneming, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Geschillen over zakelijke rechten en over eenzijdige rechtshandelingen (volmachtverlening, kwijtschelding) vallen eveneens onder het arbitragegebied. Deze ruime omschrijving correspondeert met die in art. II Verdrag van New York 1958, 7 dat evenals art. 7 lid 1 UNCITRAL Model 1. Zie de zojuist geciteerde passage van Arbitragerecht (Van den Berg), nr Zie voorts bijv. Rb. Rotterdam 11 februari 2004, S&S 2005/81 (die het recht dat de in geschil zijnde hoofdovereenkomst beheerst van toepassing acht). Rb. Rotterdam 31 oktober 2007, S&S 2010/84 acht Engels recht reeds van toepassing omdat de plaats van arbitrage in Engeland is en Engels recht gekozen is voor de beoordeling van de hoofdovereenkomst. 2. Aldus Hof s-gravenhage in een uitspraak waarvan het cassatieberoep werd verworpen door HR 28 januari 2005 (DIO Iran/IMS), NJ 2006/469, m.nt. Th.M. de Boer, TPR 2005, p (E.P.W. Korevaar). 3. Aldus de Hoge Raad in genoemd arrest DIO Iran/IMS. 4. Zie ook De Boer in zijn noot onder het zojuist genoemde arrest DIO Iran/IMS. 5. Aldus dan ook onder meer HR 25 januari 2008 (GMS/Peterson), NJ 2008/518, m.nt. K.F. Haak. 6. Hof s-hertogenbosch 8 juni 2006, NJ 2004/ Aangehaald in de MvT, TvA 1984, p. 21. Zie voorts Arbitragerecht (Van Delden), nr

8 Artikel 1020, aant. 2 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Law on International Commercial Arbitration spreekt van a defined legal relationship, whether contractual or not. De eis van een bepaalde rechtsbetrekking duidt erop dat partijen niet al hun bestaande en eventuele toekomstige geschillen zonder enige nadere bepaling bij een overeenkomst aan arbitrage kunnen onderwerpen, maar heel ruime omschrijvingen worden wel toegestaan. In de Modellen voor de rechtspraktijk 1 vindt men bijvoorbeeld wel de volgende omschrijving: Alle geschillen welke tussen partijen met inbegrip van hun rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst of naar aanleiding van nadere overeenkomsten en andere handelingen in samenhang met de onderhavige overeenkomst zoals bijv., zij het niet uitsluitend onrechtmatige daden, onverschuldigde betalingen of ongegronde verrijkingen, (eventueel:) die vatbaar zijn voor arbitrage), zullen worden beslecht door arbitrage ( ). De rechtsbetrekking behoeft niet te bestaan op het moment waarop de overeenkomst tot arbitrage wordt gesloten. Een compromis kan betrekking hebben op een geschil over een geëindigde rechtsverhouding, een arbitraal beding op een geschil over een rechtsverhouding die pas daarna ontstaat (bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling in verband met de uitvoering van een overeenkomst). Vroeger is, ook in rechterlijke uitspraken, wel aangenomen dat er van een betwisting van eisers recht moet blijken wil er een geschil tussen partijen bestaan. Het gevolg zou zijn dat de bevoegdheid van arbiters afhangt van de houding van de verweerder en dat deze door eisers recht te erkennen of niet te betwisten arbiters onbevoegd zou kunnen maken. Dit gevolg kan niet worden aanvaard. De genoemde opvatting is dan ook reeds lang verlaten, zowel voor de bevoegdheid van de gewone rechter als voor die van arbiters. De uitdrukking geschillen moet ruim worden opgevat in die zin dat er ook een geschil aanwezig is, indien eiser op grond van een door hem gesteld recht een prestatie van verweerder vordert, waaraan deze uit onwil of onmacht of zonder reden feitelijk niet voldoet zonder het ingeroepen recht te betwisten. 2 Eveneens is in beginsel een geschil aanwezig, indien verweerder de door eiser gevorderde nakoming van een overeenkomst weigert met een beroep op compensatie gegrond op een uit een andere overeenkomst voortvloeiende tegenvordering. 3 Zie voor de vraag wanneer een arbitragegeschil aanhangig is, aant. 2 op art en aant. 1 op art Losbladige en online editie, Deventer. Zie onderdeel IV.4.1 (H.J. Snijders), dat onder meer een aantal complete overeenkomsten tot arbitrage bevat, waarvan bovenstaand citaat een deel uitmaakt. 2. Vgl. HR 31 december 1915, NJ 1916/407, W 9947, Vademecum Arbitrage (W. Ten Cate), p. 7-8, Van Rossem-Cleveringa, p. 1338, Sanders, pft., p. 22, Van Doorne, WPNR Zie bijv. voorts Arbitrage Commissie Algemene Handelsvoorwaarden Landbouwwerktuigen december 1992 (exacte datum ontbreekt), TvA 1993/19. De enge opvatting steekt af en toe nog de kop op, zie Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, 1996, art. 1020, aant. 2.2, en TvA 1985, p. 188, de ruime opvatting wordt echter verdedigd in: Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p HR 28 september 1991 (Huybrechts/Van Tuyl), NJ 1991/230, m.nt. JBMV. 76

9 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant Arbitrage voor enkele vaststelling/bepaling De wetgever heeft bij de Wet van 1986 het arbitragegebied uitgebreid. Was vroeger arbitrage alleen in geschillen mogelijk, nu kunnen volgens lid 4 bepaalde onderwerpen ook zonder dat er een geschil is aan arbitrage worden onderworpen: a. de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken (waarbij de wetgever heeft gedacht aan de vooral in de productenhandel veelvoorkomende kwaliteitsarbitrages ); 1 b. de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of van een verschuldigde geldsom; c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in lid 1. De Memorie van Toelichting vermeldt hierover: De uitbreiding van het arbitragegebied, zoals voorzien in het derde (inmiddels vierde; HJS) lid, komt tegemoet aan een in de praktijk gevoelde behoefte. Tot nu toe moest men, wilde men in die gevallen de beslissing van een derde inroepen, zijn toevlucht nemen tot het bindend advies. Deze geheel op overeenkomst stoelende, door de rechtspraak ontwikkelde weg biedt niet dezelfde waarborgen als de wettelijk geregelde arbitrage. Door dit wetsontwerp krijgen partijen de keus tussen beide mogelijkheden. 2 De Memorie van Antwoord II voegt daar nog aan toe: Het gaat in art. 1020, vierde lid, sub a en b, om een vaststelling of bepaling buiten een rechtsgeschil om. Onder het huidige recht kunnen die vaststelling en bepaling alleen dan aan arbitrage worden onderworpen, indien deze onderdeel vormen van een rechtsgeschil. De betekenis van art. 1020, vierde lid, sub a en b, is dus hierin gelegen dat de aldaar vermelde vaststelling en bepaling als zelfstandige zaken aan arbiters kunnen worden voorgelegd. 3 Het is duidelijk dat bij die vaststellingen en bepalingen niet steeds een rechtsgeschil aanwezig behoeft te zijn, zodat de voorzieningen van art lid 4 onder a en b praktische betekenis hebben. Het is zeker immers denkbaar dat partijen geen geschil hebben, maar er beiden belang bij hebben dat een onafhankelijke en deskundige derde de kwaliteit vaststelt of een schadebedrag bepaalt, juist om een geschil te voorkomen. Indien een partij zuidvruchten per schip over de oceaan is verzonden en in Rotterdam arriveert kan er twijfel zijn over de conditie van de lading. Partijen kunnen dan een deskundige de conditie bindend laten vaststellen ter voorkoming van een geschil. Zo kan ook de kwaliteit door een deskundige bindend worden vastgesteld of de vraag worden beantwoord of geleverde waar overeenkomstig het monster is. Als de vastgestelde kwaliteit dan precies de kwaliteit is die geleverd moest worden ontstaat er geen geschil. Wijkt de kwaliteit af, dan ontstaat misschien een geschil over de rechtsgevolgen daarvan, maar dat geschil moet dan alsnog worden beslecht door een schikking of een vonnis van de gewone rechter of van arbiters. De onder a en b bedoelde beslissingen hebben op zichzelf een feitelijk karakter. Degene die de kwaliteit, schade of geldsom vaststelt of bepaalt, behoeft deze niet te relateren aan de rechten en verplichtingen van partijen. Hij hoeft zelfs geen kennis te nemen van hun rechtsverhouding. Zijn taak kan beperkt blijven tot de opgedragen vaststelling of bepaling. 1. MvT, TvA 1984, p TvA 1984, p TvA 1986, p

10 Artikel 1020, aant. 3 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Wat de arbiter hier dan doet, is dus niet het beslissen in een rechtsgeschil. Hij oordeelt vooral als deskundige. Zijn oordeel bevat een element van waardering of taxatie. Het geven van een taxatie in de zin van waardeschatting is ook begrepen onder geval b: de enkele bepaling van een verschuldigde geldsom. Het verschil met een gewone taxatie of een deskundigenbericht is dat de partijen in dit geval de vaststelling bij voorbaat als bindend hebben aanvaard. Toch kan dit type uitspraken niet als rechtspraak worden bestempeld, omdat daarin niets over de rechten en verplichtingen van partijen wordt beslist. Deze beslissingen kunnen ook niet in een declaratoir vonnis worden gegeven. In een zuiver declaratoir vonnis wordt niets anders gedaan dan het vaststellen in de zin van constateren van een bestaande rechtstoestand of rechtsverhouding. 1 In deze gevallen wordt juist geen verklaring voor recht omtrent de rechtsverhouding tussen partijen gegeven. Onder de oude wet was er dus wel grond voor twijfel of in deze gevallen arbitrage mogelijk was. Art. 620 Rv (oud) sprak van geschillen omtrent rechten. Daarom koos men soms voor de weg van het bindend advies. Maar ook werd sinds jaar en dag in de productenhandel pure kwaliteitsarbitrage (dus arbitrage buiten geschil) toegepast. Onzeker bleef of die kwaliteitsarbitrage werkelijk arbitrage in de zin der wet was. De nieuwe wet heeft een eind gemaakt aan deze onzekerheid en duidelijk gesteld dat deze beslissingen onder arbitrage vallen. In Lid 1 en 4 van art Rv maakt de wet een onderscheid tussen twee typen arbitrage zichtbaar. Dit correspondeert met het onderscheid tussen twee typen bindend advies, hiervoor behandeld in aant. 7 bij het Opschrift van dit boek (onzuiver of oneigenlijk bindend advies respectievelijk zuiver of eigenlijk bindend advies). De tweedeling is terug te vinden in het oud-nederlands, het middeleeuws en het Romeins recht. Deze hangt samen met het (overigens niet altijd helder gemaakte) onderscheid tussen arbitri, die rechtspraak bedreven, en arbitratores (arbitrateurs), die als goede mannen ( boni viri ) hulp verleenden bij dadingen (vaststellingsovereenkomsten) door bijvoorbeeld de prijs van een zaak of het loon voor een werk te bepalen. 2 In tal van andere landen treft men dezelfde tweedeling aan onder velerlei benamingen. 3 Historisch, internationaal en praktisch bezien heeft de wetgever een leemte in de wet hersteld door de beslissingen als omschreven in lid 4 onder arbitrage te begrijpen. Een gewoon arbitraal beding dat toekomstige geschillen aan arbitrage onderwerpt omvat ook de vaststellingen en bepalingen bedoeld onder a en b, voor zover deze binnen het kader van de beslechting van een geschil plaatsvinden. Indien partijen echter arbiters bevoegdheid willen verschaffen om de beslissingen bedoeld onder a en b buiten geschil te geven (als enkele vaststelling/bepaling), zullen zij dit duidelijk in de overeenkomst tot arbitrage moeten vermelden. 4 Het geven van een feitelijke beslissing, al is deze een 1. Vgl. G. Parser, Het declaratoir vonnis (pft.), Amsterdam: 1903, p Zie onder meer: René David, L arbitrage dans le commerce international, Parijs: 1982, p. 118 e.v., C.H. Beekhuis, Als goede mannen naar billijkheid, gedenkboek Vijfenzeventig jaar bouwarbitrage , 1982, p , Heemskerk, Haardt-bundel 1983, p , R.G.T. Bleeker, in: Honderd jaar Raad van Arbitrage voor de Bouw , o.r.v. M.A.B. Chao-Duivis, Instituut voor Bouwrecht, s-gravenhage 2007, p. 279 e.v. 3. Zie nader bijv. Sanders, Arbitration, nr Zie ook A.J. van den Berg, TvA 1984, p. 176 e.v. en met kritiek op de wetgever J.C. Schultsz, TvA 1988, p. 171 e.v. 78

11 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant. 4 bindende, verschilt van het recht doen in een geschil. Anders dan in een geschil wordt hier ook niet een partij in het gelijk of ongelijk gesteld, hetgeen gevolgen kan hebben voor de beslissing over de kosten van de arbitrage. De gevallen onder a (de kwaliteitsarbitrages) dienen uit het oogpunt van arbitraal procesrecht scherp onderscheiden te worden van die onder b en c. Voor kwaliteitsarbitrages gelden niet de procedurele regels van art. 1036, en 1048 Rv, aldus geeft art eerste zin, aan. Het geding wordt dan op de door partijen, subsidiair het scheidsgerecht bepaalde wijze gevoerd, zo vermeldt art tweede zin. Bovendien behoeft een arbitraal vonnis op grond van art lid 4 aanhef en onder e Rv in geval van kwaliteitsarbitrage geen motivering. Voorts kunnen op grond van contract en met name op grond van een door partijen toepasselijk verklaard reglement andere termijnen voor het aanhangig maken van kwaliteitsarbitrages gelden dan voor het aanhangig maken van gewone arbitrages. 1 De onder c bedoelde beslissingen kunnen eveneens zowel in als buiten geschil worden gegeven en komen in de volgende aantekening aan de orde. 4. Arbitrage voor aanvulling/wijziging van rechtsbetrekking Naast de geschillen bedoeld in art lid 1, zoals uitgewerkt in lid 2 en 3, kan volgens lid 4 van dit artikel (aanhef en onder c) bij overeenkomst ( ) tevens aan arbitrage worden onderworpen: c. de aanvulling of wijziging van de rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid. De woorden de rechtsbetrekking als bedoeld in het eerste lid zien op een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking en stellen niet de eis dat er een geschil over die rechtsbetrekking is. De aanvulling of wijziging kan bij wijze van beslechting van een geschil plaatsvinden, maar ook buiten geschil. Gaat het om een geschil, dan kan die aanvulling of wijziging, afhankelijk van het toepasselijk recht, ook onafhankelijk van art lid 4 onder c Rv plaatsvinden. Is Nederlands recht op de rechtsbetrekking van toepassing en gaat het om een overeenkomst, dan zal het scheidsgerecht die overeenkomst afgezien van na te melden art. 6:216 BW slechts mogen aanvullen of wijzigen binnen de grenzen van art. 6:248 lid 1 BW (inzake aanvulling van de rechtsgevolgen van overeenkomsten) respectievelijk art. 6:258 BW (inzake wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden). Zie verder nog schakelbepaling art. 6:216 BW, waardoor zojuist genoemde artikelen in beginsel van overeenkomstige toepassing zijn op andere meerzijdige rechtshandelingen dan overeenkomsten. Gaat het om een aanvulling of wijziging buiten geschil dan wel om een geval waarbij het op de rechtsbetrekking toepasselijke recht op zichzelf geen grondslag biedt voor een aanvulling of wijziging van die rechtsbetrekking naar Nederlands recht bijvoorbeeld een andere rechtsbetrekking dan bedoeld in art. 6:216, 248 lid 1 en 6:257 BW dan wel een rechtsbetrekking in de zin van die artikelen waarbij echter niet aan de voorwaarden 1. Vgl. bijv. art. 5 Arbitragereglement NVHGZS. NVHGZS 4 augustus 1998, TvA 1998/64, onderzoekt dan ook juist met het oog op een dergelijk verschil in termijnen nauwkeurig of het hier gaat om een kwaliteitsarbitrage. 79

12 Artikel 1020, aant. 4 Inhoud overeenkomst tot arbitrage voor aanvulling respectievelijk wijziging van die artikelen wordt voldaan 1 dan zal het scheidsgerecht op Nederlandse bodem die aanvulling of wijziging slechts kunnen baseren op art lid 4 onder c Rv. In dat geval is echter wel een specifieke overeenkomst tot arbitrage nodig, die het scheidsgerecht de bevoegdheid verleent een dergelijke aanvulling of wijziging tot stand te brengen. 2 Nederland was in 1986 met de laatstbedoelde extensie van de arbitragemogelijkheden buiten geschil vrij revolutionair 3 en is nog steeds niet overal onomstreden. 4 Vóór de wetswijziging van 1986 moest men het hebben van een bindend advies om hetzelfde te bereiken. 5 Voorbeelden van het aanvullen van leemten in een overeenkomst door een derde zijn: het begroten en vaststellen van bewust door partijen open gelaten koop- of huurprijzen, honoraria voor dienstverlening en hoeveelheden. Deze bindende vaststellingen vallen ook onder lid 4 onder a of b, waaruit de verwantschap daarmee blijkt. In de gevallen a en b behoeft er echter geen sprake te zijn van een aanvulling van een leemte in een rechtsbetrekking. Een voorbeeld van een aanvulling van leemten, die niet tevens wordt gedekt door lid 4 onder a of b, kan zich voordoen als bepaalde onderdelen van een bestek in een aannemingsovereenkomst nog niet bij het aangaan van de overeenkomst kunnen worden ingevuld. Kunnen partijen in een later stadium geen overeenstemming bereiken ten aanzien van de niet ingevulde onderdelen of zouden zij er zonder meer de voorkeur aan geven die invulling niet zelf te verrichten, dan kunnen zij het scheidsgerecht verzoeken deze contractuele lacunae aan te vullen. 6 De mogelijkheid onder c is uiteraard niet gegeven om arbiters in staat te stellen naar willekeur in een bestaande overeenkomst in te grijpen of om een overeenkomst van andere inhoud in de plaats te stellen van de tussen partijen geldende overeenkomst. Fundamentele beginselen van verbintenissenrecht, inhoudend dat overeenkomsten moeten worden nagekomen ( pacta sunt servanda ) en dat verbintenissen niet alléén uit redelijkheid en billijkheid kunnen ontstaan, blijven ook van kracht in arbitrage. 1. De eisen voor ontbinding of wijziging op de voet van art. 6:258 BW kort gezegd ingrijpende onvoorziene omstandigheden zijn bepaald streng. Het gaat tenslotte om een toepassing van de (ook al uitzonderlijke) beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die thans is geregeld in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Zie onder meer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ , Rechtshandeling en overeenkomst (W.L. Valk), 2010/ , Jac. Hijma, Het constitutieve wijzigingsvonnis (inaug. rede Leiden), Deventer: 1989, Mon. Nieuw BW A10 (A. Hammerstein en J.B.M. Vranken), Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Deventer: 1998, M.E.M.G. Peletier, Contracteren 2009/2 en K.M. Kole & Z.L.F. Reiss, Vastgoedrecht 2010/4 en D.J. Beenders & P.W. den Hollander, Vermogensrechtelijke analyses 2010/7. Enige arresten: HR 21 oktober 1988 (Mondia BV/Calanda BV), NJ 1990/439, HR 23 juni 1989 (GCN/Gem. Nieuwegein), NJ 1991/673, m.nt. MS. 2. A.J. van den Berg, TvA 1984, p. 22. Zie ook Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 52 e.v. en Meijer, T&C BRv, art. 1020, aant. 5. Een toepassing van deze regel vormt NAI 12 december 2005, TvA 2006/ A.J. van den Berg, TvA 1984, p Zie ook Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 52 e.v 4. Zie ook Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 52 e.v. en bijv. Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, 1996, art. 1020, aant Zie voorts Arbitragerecht (Van Delden), nr Zie bijv. Y. Derains & E.A. Schwarz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration (2 e druk), Den Haag: 2005, alsmede W. Petersen, Arbitration & Renegotiation Of International Investment Agreements (2 e druk), Dordrecht: MvT, TvA 84,p Zie ook Van den Berg t.a.p. 80

13 Inhoud overeenkomst tot arbitrage Artikel 1020, aant Arbitragegebieden en arbitrabiliteit Niet iedere kwestie is vatbaar voor arbitrage. Lid 1 en 4 geven positief aan wat aan arbitrage kan worden onderworpen. Het gaat hier om het leerstuk van de arbitrabiliteit ( arbitrability, arbitrabilité, Arbitrabilität ), een vraag van alle plaatsen en tijden. Lid 3 beperkt het arbitragegebied door de bepaling dat de overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Deze bepaling is algemeen gesteld. Aan te nemen valt dat zij zowel betrekking heeft op de overeenkomst tot arbitrage ter beslechting van geschillen als bedoeld in lid 1 als op de overeenkomst tot arbitrage in de zin van lid 4. De bepaling is van dwingend recht, hetgeen volgt uit haar aard en uit art lid 2 Rv. Een overeenkomst tot arbitrage in strijd daarmee is niet geldig. Een vonnis gewezen buiten het arbitragegebied is in strijd met de openbare orde en deswege vernietigbaar (art lid 1 onder a en e Rv), zo het zich al niet als van rechtswege nietig of non-existent laat kwalificeren. Nietigheid van rechtswege of non-existentie lijkt de beste sanctie, of zou men bijvoorbeeld een arbitraal vonnis strekkende tot echtscheiding, ondertoezichtstelling of faillietverklaring rechtskracht willen verlenen totdat het vernietigd is? 1 De wetgever heeft, zoals uit de Memorie van Toelichting blijkt 2, aansluiting gezocht bij (destijds) art. 176 en 180 Rv (thans respectievelijk art. 149 en 153 Rv), die in het kader van het nieuwe bewijsrecht in 1988 zijn ingevoerd en een gelijke formule bevatten. Verder is de lijn aangehouden van vroegere art. 620 en 621 Rv, die ook regels gaven voor de afbakening van het arbitragegebied. Slechts de redactie van de bepaling heeft de wetgever willen moderniseren, een materiële wijziging ten opzichte van oude art. 620 en 621 is niet beoogd. 3 Misschien is het goed nog even naar deze oude bepalingen te kijken. Art. 620 Rv (oud) bepaalde in lid 1 dat eenieder (slechts) rechten waarover zij de vrije beschikking heeft, aan de uitspraak van scheidsmannen [kan] onderwerpen. Lid 2 doet hier niet ter zake. Lid 3 bepaalde dat men zich zelf vooraf [kan] verbinden om geschillen welke in het vervolg mogten kunnen opkomen, aan de uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen. Art. 621 Rv (oud) werkte art. 620 Rv (oud) uit, zij het (merkwaardigerwijs) alleen voor het compromis: Men kan, op straffe van nietigheid, geen compromis aangaan ter zake van giften en legaten tot levensonderhoud, huisvesting of kleeding, van scheidingen tusschen echtgenooten, hetzij uit den echt, hetzij van tafel en bed, hetzij van goederen, van geschilpunten die den staat van eenen persoon aangaan, noch van eenige andere geschillen waarvoor de wet geene dading toelaat. Veel houvast bieden deze slecht geredigeerde bepalingen niet. Men kan er wel uit afleiden dat scheidingen en kwesties die de staat van een persoon betreffen volgens de oude wet niet arbitrabel waren, naar aan te nemen valt ook niet op grondslag van een arbitraal beding. 1. Heemskerk verdedigde in de eerste versie van deze tekst (zijn oorspronkelijk commentaar op art Rv) de leer van de vernietigbaarheid. Ibidem Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, 1996, art. 1020, aant. 3 en Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p TvA 1984/4A, p TvA 1984, p. 22. Idem MvA II, TvA 1986/2, p. 58 naar aanleiding van VV II, , nr. 5, p. 4. Zie ook PG Wijziging Rv e.a.w. (Reehuis/Slob), p. 451 e.v. Zie voorts Sanders, Het nieuwe arbitragerecht, 1996, art. 1020, aant. 3-4, Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 36 en A.J. van den Berg, TvA 1984, p

14 Artikel 1020, aant. 5 Inhoud overeenkomst tot arbitrage De wetgever laat het aan de rechtspraktijk over om per soort zaak uit te maken of deze arbitrabel is dan wel de vaststelling van rechtsgevolgen zou behelzen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Omgekeerd wordt in de rechtspraktijk ernstig rekening gehouden met de (impliciete) aanwijzingen die de wetgever zelf ter zake van de arbitrabiliteit voor tal van typen zaken heeft gegeven. Hierna volgt een overzicht van de arbitrabiliteitsvraag per type zaak. Daarop vooruitlopend laten zich de volgende algemene gezichtspunten vaststellen, die doorklinken bij de behandeling van de respectieve typen van zaken: 1 Is een zaak van openbare orde, dan is deze niet arbitrabel; men denke hier met name aan zaken die gericht zijn op een uitspraak met erga-omneswerking zoals (inderdaad) scheidingszaken en zaken die de staat van een persoon betreffen waarbij bijvoorbeeld valt te denken aan verzoeken tot adoptie, benoeming van een voogd en ondertoezichtstelling en verder bijvoorbeeld insolventiezaken (ter zake van verzoeken tot faillissement, surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen) en andere zaken die als zodanig gericht zijn op de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. 2 Het gaat hier in de regel, zo niet altijd, om zaken die tot uitspraken leiden met algemene werking (erga-omnes-werking) in de zin van rechtsgevolgen voor anderen dan partijen bij de procedure en daarmee te vereenzelvigen personen (waarover aant. 7 infra). 3 Zie voor die erga-omnes-werking ook hierna onder c. Is een zaak niet van openbare orde, maar is deze door de wetgever toch aan de rechter of zelfs aan een bepaalde rechter (bijvoorbeeld de sector kanton van de rechtbank ) opgedragen, dan is dat op zichzelf nog geen voldoende reden voor non-arbitrabiliteit; daarvoor is vereist dat de afdoening van desbetreffende zaak exclusief aan de overheidsrechter, in het bijzonder dus met uitsluiting van arbiters, is opgedragen. 4 Veelal zal een zaak die exclusief aan de overheidsrechter is opgedragen van openbare orde zijn, maar strikt noodzakelijk is dat niet. 1. O.L.O. de Witt Wijnen bepleit (naar ius constituendum) deels andere gezichtspunten. 2. Zie hierover ook de congresbundel Van toetsing naar bemiddeling, o.r.v. I.C. van der Vlies & S. Pront-Van Bommel, Deventer: 1997, i.h.b. de bijdrage daarin van S. Pront-Van Bommel op p. 22 e.v. 3. Zie ook HR 10 november 2006 (Spee/Van den Boogaard), NJ 2007/561, m.nt. HJS, JBPr 2007/32, m.nt. B.A. Boersma, JOR 2007/5, m.nt. P. Sanders en Bb 2007/21, m.nt. J.M. de Jongh met beschouwingen van H.M. de Mol van Otterlo in, Ondernemingsrecht 2010/3, becommentarieerd door G.J. Meijer in Ondernemingsrecht 2010/2. en van J.M. Blanco Fernandèz in TvA 2010/46. Vgl. de discussie in de NJ-noot met O.L.O. de Witt Wijnen in de TvA-special 2005, p. 10 e.v., die zich nader en uitvoeriger dan in zijn eerdere publicaties sterk maakt voor verwerping van het erga-omnes-argument als barrière voor arbitrabiliteit, gevolgd door het commentaar van De Mol van Otterlo in Ondernemingsrecht 2010/3. 4. Zie bijv. toegespitst op huurzaken, waarvoor de wet de kantonrechter bevoegd heeft verklaard, het regeringsstandpunt in de Memorie van Toelichting bij (het op irrelevante gronden inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel over huur van bedrijfsruimte en Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht: nationaal en internationaal, p. 40 e.v. (in tegenstelling tot de 3 e druk van dat boek van 1996, die toen nog Het nieuwe arbitragerecht heette, p. 27 en eerder Nolen, waarover nader H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, 2 e druk, Deventer: 2003, art. 1020, aant. 5e). Zie ook O.L.O. de Witt Wijnen in de TvA-special 2005, p. 10 e.v. Zie voor de Antillen overigens inmiddels art. 2:9 jo. 2:7 lid 1 Antilliaans BW, waarover P. Sanders in zijn noot onder dit arrest (JOR 2007/5). 82