AUTEURS & MEDIA WERK IN UITVOERING* F. Willem Grosheide. 1. Inleiding

Transcriptie

1 AUTEURS & MEDIA WERK IN UITVOERING* F. Willem Grosheide 1. Inleiding 1. Het staat wel vast dat het zogeheten Infopaq-arrest een mijlpaal vormt in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie met betrekking tot de aan een menselijke uiting te stellen vereisten om in aanmerking te kunnen komen voor bescherming door het Europese auteursrecht. 1 Valt op dit punt te spreken van een jurisprudentiele ontwikkeling? Zo ja, zet die ontwikkeling zich dan nog steeds voort of is daaraan een einde gekomen? Valt van een, mogelijk zich voortzettende, ontwikkeling verdergaande harmonisering van het nationale auteursrecht van de EU-lidstaten te verwachten? Past die jurisprudentiele ontwikkeling in het kader dat is uitgezet door de zogeheten Auteursrechtrichtlijn? 2 Deze en verwante vragen komen in onderstaande beschouwing aan de orde in het licht van sedert het Infopaq-arrest afgekomen uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Bezien wordt in dat verband ook of s Hofs rechtspraak invloed heeft uitgeoefend op de rechtsontwikkeling in de EU-lidstaten, in de wetenschap dat in de EU verschillende auteursrechtelijke stelsels voorkomen, de civil law tradition (prominent) en de common law tradition. 3 Deze beschouwing is als volgt ingericht: in de opvolgende paragraven worden afwisselend het nationale auteursrecht van enkele EU-lidstaten (Belgie, Duitsland, Nederland, Verenigd Koninkrijk) en het EU-auteursrecht van voor (paragraaf 2) en dat van na het afkomen van het Infopaq-arrest (paragraven 3 en 4) besproken. Dit alles af te ronden met concluderende opmerkingen (paragraaf 5). Uit de aard der zaak ligt het accent in deze beschouwing op paragraaf 3. Voorafgaand aan wat aan de orde komt in de paragrafen 2-4 lijkt het nuttig enkele kaderstellende opmerkingen te maken. 2. Het moderne, gecodificeerde auteursrecht is sinds zijn introductie in de 19 de eeuw, gebouwd op het begrip werk als object van het auteursrecht. Het werk-begrip vormt aldus het centrale vertrekpunt in het internationale auteursrecht zoals neergelegd in art. 2 Berner Convention (BC), artt. 2, 4 en 5 WIPO Auteursrecht Verdrag (WAV), bij implicatie in art. 1 Auteursrechtrichtlijn (ARR), en in art Wittem European Copyright Code (WECC). 4 Hoewel daartoe geen noodzaak bestaat, volgt wereldwijd * Met dank aan de Sectie intellectuele eigendom van Van Doorne Advocaten te Amsterdam voor het ge- leverde commentaar op een eerdere versie van deze beschouwing. 1 HvJ EG 16 juli 2009, C-5/08, curia.europa.eu; IER 2009, p. 318 (Infopaq). Zie voor een vergelijking van het Europese post- Infopaq-arrest met het Amerikaanse auteursrecht Connor Moran, How Much is Too Much? Copyright Protection of Short Portions of Text in the United States and European Union after Infopaq International A/S v. Danske Dagblades, Washington Journal of Law, Technology & Arts, Volume 6, Issue 3, Winter 2011, p Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001, PbEG L167/10 (Auteursrechtrichtlijn of InFoSoc-richtlijn). De door de Europese Commissie voor 2012 in het vooruitzicht gestelde herziening van de Auteursrechtrichtlijn zal op dit punt geen verandering brengen; zie (herziening richtlijn auteursrecht: verkennen van een flexibele en open norm). 3 Zie wat betreft de culturele bepaaldheid en verscheidenheid van het auteursrecht wereldwijd het nog steeds toonaangevende Anthony d Ámato, Doris Estelle Long (eds.), International Intellectual Property Law (Kluwer Law International 1997). Zie voor een bespreking van het internationale positieve auteursrecht Paul Goldstein, Bernt Hugenholtz, International Copyright (Oxford 2010). 4 Zie voor referenties de desbetrefende vindplaatsen op het Internet. Vgl. Mireille van Eechoud c.s., Harmonizing European Copyright Law (Wolters Kluwer 2009). Pagina1 1

2 het nationale auteursrecht vrijwel zonder uitzondering het internationale spoor. Daarmee is dus anders dan wellicht voor de hand zou hebben gelegen, het werk-begrip meer nog dan het begrip auteur (in de Nederlandse afwijkende terminologie maker) het kernbegrip in het auteursrecht geworden. En dus is het zaak om alvorens toe te komen aan het beantwoorden van vragen zoals: is sprake van een auteursrechtinbreuk, of wat is de beschermingsomvang ten aanzien van een werk? eerst na te gaan of wel sprake is van een werk Om dit vast te stellen, i.e. te bepalen wat het object van het auteursrecht is, hanteren internationale en nationale wetgevers de volgende techniek. In plaats van al dan niet open definities van het begrip werk te geven, wordt gewerkt met het formuleren van al dan niet open catalogi van menselijke uitingen die in aanmerking kunnen komen om te kwalificeren als werk. Het is gebruikelijk geworden te dien aanzien te spreken van intellectuele uitkomsten op het gebied van literatuur, kunst en wetenschap, waarbij (zonder dat dit overigens uit de toepasselijke regelgeving blijkt) niet de inhoud van een werk maar de vorm waarin deze is gegoten, voor bescherming in aanmerking kan komen. 6 Het gebruik van open catalogi heeft het mogelijk gemaakt dat door de jaren heen nieuwe werken daarin zijn opgenomen. Deze opneming kan op zichzelf genomen per land verschillen maar een werk dient om voor bescherming onder het EU-auteursrecht in aanmerking te komen, wel te beantwoorden aan het acquis communautaire. Zo zijn nog betrekkelijk recent in het EU-auteursrecht software en databanken als nieuwe werken ingevoerd. 4. Aangezien bij de inrichting van de catalogi veelal wordt volstaan met het enkele opnemen van voorbeelden (zonder verdere specificering) van menselijke uitingen die zouden kunnen kwalificeren als werken, behoeft de in aanmerking komende wetgeving noodzakelijkerwijs uitwerking door de rechtspraak. Dusdoende gaat het dus om het beantwoorden van de vraag wanneer de kwalificatie als werk bij geschil daarover, door de rechter kan worden toegekend. Op het kunnen komt het dus aan. Bijgevolg kan dan ook pas na analyse van de desbetreffende rechtspraak, in laatste instantie die van de hoogste rechter, worden vastgesteld aan welk criterium moet worden afgemeten of en hoe, en gelet op toepasselijke internationale regelgeving, onder een bepaald nationaal auteursrecht dan wel het EU-auteursrecht bescherming wordt verleend. In het internationale juridische jargon is het gebruikelijk geworden te dien aanzien te spreken van toetsing aan het originaliteitscriterium. Zo gesteld, is wat betreft de auteursrechtelijke beschermbaarheid van een intellectuele uitkomst de daarvoor te beantwoorden vraag: waaraan moet worden gemeten of deze uitkomst, lees: dit werk origineel is? 7 5 Ik wijs voor de goede orde op een niet onbelangrijk verschil in de manier waarop begripsmatig met de term werk in de literatuur wordt omgegaan. Enerzijds wordt de term werk reeds gebruikt wanneer nog slechts aan de orde is vast te stellen dat een bepaalde menselijke uiting zich voor auteursrechtelijke bescherming aandient. Afhankelijk daarvan of die bescherming wordt verleend, wordt dan gesproken van een beschermd of een onbeschermd werk. Anderzijds wordt pas gesproken van een werk wanneer een menselijke uiting kwalificeert voor auteursrechtelijke bescherming, gemeten aan de daarvoor geldende vereisten. In deze beschouwing volg ik de eerste benadering. 6 In de terminologie van de copyright tradition pleegt te worden gesproken van literature, arts, music, dramatic works, and science Het inhoud-vorm/onderscheid wordt In het internationale auteursrechtelijke debat aangeduid als de idea/expressiondichotomy. Tussen de verschillende auteursrechttradities bestaat nog weer verschil van opvatting over het antwoord op de vraag of alleen materiële vormgeving (tangible form) of ook immateriële vormgeving (intangible form) in aanmerking kan worden genomen. In het auteursrecht van sommige landen wordt overigens wel degelijk een meer inhoudelijke omschrijving van het begrip werk gegeven. Zie b.v. art. 5 Slovenian Copyright and Related Rights Act 1995: (1) Copyright works are individual intellectual creations in the domain of literature, science, and art, which are expressed in any mode, unless otherwise provided by this Act. 7 Dit neemt niet weg dat in het nationale auteursrecht van sommige landen het vereiste van originaliteit is opgenomen. Zie Ramón Casas Vallés, The requirement of originality, in Estelle Derclaye (ed.), Research Handbook on the Future of EU Copyright (Edward Elgar 2009), p. 102 (106). Het valt buiten het bestek van deze beschouwing om in te gaan op postmoderne kritiek op het originaliteitsconcept hierop neerkomend dat originaliteit een fictie is, omdat ieder zogeheten origineel werk een kopie is, nu een werk niet wordt gecreerd tabula rasa. Zie daarover o.m. F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat (Kluwer 1986); Hellen Porsdam (ed.), Copyright and Other Fairy Tales (Edward Elgar 2006); Brad Sherman, What is a Copyright Work?, in Theoretical Inquiries in Law, Volume 12, Number 1, January 2011, Article 5 (The Berkeley Electronic Press). Pagina2 2

3 Zoals zal blijken uit de hierna volgende bespreking van recente rechtspraak van het Hof van Justitie heeft dit wat betreft het EU-auteursrecht het voortouw genomen bij de invulling van zowel het werkbegrip als het originaliteitscriterium. 5. Ter afsluiting van deze Inleiding maak ik enkele recapitulerende opmerkingen met betrekking tot de wetgevende bevoegdheid van de Europese regelgever alsmede met betrekking tot de rechtsvormende bevoegdheid van het Hof van Justitie. Op grond van art. 5 VWEU is uitgangspunt dat ieder handelen van de Gemeenschap moet beantwoorden aan drie beginselen: attributie, subsidiariteit en proportionaliteit. In het algemeen wordt aangenomen dat het proportionaliteitsbeginsel in het bijzonder van belang is voor het intellectuele eigendomsrecht. 8 Dit laatste beginsel dient er voor te zorgen dat het optreden van de EU niet verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstellingen van het VWEU te bereiken. Het komt pas aan de orde wanneer reeds is voldaan aan het attributie- en het subsidiariteitsbeginsel. 9 De EU is op grond van dit beginsel verplicht om het minst ingrijpende middel te kiezen voor het bereiken van haar doelstellingen, waarbij het gebruik van richtlijnen de voorkeur heeft boven dat van verordeningen. Op het gebied van het auteursrecht heeft dit ertoe geleid dat tot dusver is volstaan met zogeheten horizontale harmonisering in de vorm van (inmiddels 8) richtlijnen, ofwel ter bescherming van bepaalde onderwerpen ofwel ter wegneming van handelsbelemmeringen. Leidend hierbij is de bij herhaling door de Europese Commissie uitgesproken opvatting dat het bestaan van verschillende nationale culturen binnen de EU moet worden gerespecteerd. 6. Hoe verhoudt zich de werkzaamheid van het Hof van Justitie tot die van de Europese regelgever? Ingevolge art. 19(1) VWEU verzekert het Hof de eerbiediging van het Gemeenschapsrecht bij de uitleg en de toepassing van het verdrag. Op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht betreft dit vooral het beoordelen van verzoeken om een prejudiciële beslissing. Uit de aard der zaak is het Hof van Justitie daartoe pas in staat wanneer het daadwerkelijk wordt geadieerd. In een recente studie heeft De Waele op dit punt meer in het algemeen vastgesteld dat sprake is van wat hij noemt rechterlijk activisme. 10 Hij omschrijft zulk handelen als volgt. Een rechter die zijn uitleg baseert op het noodzakelijk te bereiken doel en de nuttige werking van een bepaling geeft méér zijn persoonlijke waardeoordeel, wanneer hij zijn interpretatie staaft aan de hand van gegevens die buiten hemzelf liggen, zoals de tekst van een bepaling en de bedoeling van haar auteurs. Het Hof doet dit met regelmaat, en schroomt niet om op cruciale momenten in zaken waarin majeure belangen op het spel staan, doelgericht tegen de tekst en de vermoedelijke bedoeling van de bepaling in te interpreteren. 11 In de concluderende vijfde paragraaf van deze beschouwing kom ik op De Waele s vaststelling terug. 2. Originaliteit in auteursrecht EU-lidstaten en EU-auteursrecht pre- Infopaqarrest 7. In wat volgt, wordt gebruik gemaakt van de van ruime verwijzingen naar literatuur en rechtspraak voorziene, beantwoording van de vraagpuntenlijsten opgesteld ten behoeve van het ALAI-congres 2011, raadpleegbaar onder a. Belgie 12 8 Van Eechoud c.s., noot 4. 9 A.A. Quaedvlieg, Intellectuele eigendom als Europees quasi-privaatrecht, in A.S. Hartkamp c.s (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Kluwer 2007), p. 489; R.H. van Ooik, Het Verdrag van Lissabon: structuur en overzicht, SEW 2008/01/24, p Henri de Waele, Rechterlijk activisme van het Europees Hof van Justitie (Boom 2009). 11 De Waele, noot 10, p Zie over het Belgische auteursrecht in het algemeen De Visscher, Michaux, Précis du droit d auteur et Pagina3 3

4 8. Art. 1 Belgische Auteurswet 1994 (BA) verleent bescherming aan de auteur van een literair of artistiek werk. De BA definieert het begrip werk niet. In de literatuur wordt aangenomen dat het moet gaan om een menselijke schepping welker ontstaan niet het gevolg is van puur toeval maar van een geestelijke activiteit. Zoals blijkt uit art. 8 (1) dekt deze formulering allerlei soorten werken en volgt in dat opzicht de niet-limitatieve lijst van Art. 2 BC, aangevuld door EU-richtlijnen. De lijst is bovendien aangevuld in de rechtspraak door onder het begrip literair werk ook te brengen een boek over techniek, een handleiding voor videospelletjes en een cursusboek voor genetica. Daarentegen is aan bepaalde menselijke uitingen zoals parfums (literatuur) en recepten (rechtspraak) auteursrechtelijke bescherming, ontzegd. De BA bevat specifieke bepalingen voor bepaalde categorieën van werken. Behalve voor foto s (art. 2(5)), databanken (art. 20bis) en software (art. 2 jo art. 1 Softwarewet 1994) vermeldt de BA niet als voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming dat een werk origineel moet zijn. Voor de aangegeven drie werk-vormen volgt de wet de EU richtlijnen en schrijft voor dat sprake moet zijn van een eigen intellectuele schepping. Bijgevolg geeft de wet geen algemene aanwijzing over de mate van originaliteit die vereist is. In de rechtspraak is dit vereiste echter van oudsher uitgewerkt. Zo moet de in een werk aanwijsbare activiteit van de menselijke geest om origineel te zijn in de zin van de BA traditioneel aan twee voorwaarden voldoen: er moet een duidelijke band bestaan tussen het werk en de auteur ervan, en het werk moet een eigen persoonlijk karakter van de auteur vertonen. 13 Het Hof van Cassatie heeft originaliteit in opeenvolgende uitspraken omschreven als de uitdrukking van de intellectuele inspanning van de auteur, een onmisbare voorwaarde om aan het werk zijn individuele karakter te geven noodzakelijk voor het hebben van een schepping dan wel de uitdrukking van de persoonlijkheid van de auteur. 14 Literatuur en rechtspraak stemmen met elkaar overeen in de opvatting dat originaliteit staat tegenover banaliteit, dat wil zeggen dat het moet gaan om de uitdrukking van de persoonlijkheid van de auteur welke aan het werk zijn eigen karakter geeft. Ook al is daarover in het verleden in de doctrine wel anders gedacht, tegenwoordig is men het erover eens dat dit originaliteitscriterium enkelvoudig is en dus geldt voor alle werken ongeacht de aard ervan. Wel is in de doctrine vastgesteld dat het voor de ene werk- categorie gemakkelijker is dan voor de andere, om aan te geven wanneer sprake is van originaliteit. In dat verband wordt gesproken van un critère á géométrie variable, wat zoveel betekent als dat de mate van originaliteit en de wijze waarop deze tot uitdrukking komt (compositie of uitdrukking) kan variëren afhankelijk van de aard van een werk. Intussen is onlangs het Artessuto/B&T Textilia-arrest gewezen door het Hof van Cassatie. 15 In dat arrest ging het voorzover hier van belang om het antwoord op de vraag of zekere tekeningen van de hand van een bepaalde kunstenares in aanmerking kwamen voor bescherming door het auteursrecht. Het Hof had in het arrest a quo overwogen dat een werk om auteursrechtelijke bescherming te genieten, moest zijn uitgedrukt in een bepaalde vorm, die mededeelbaar is aan het publiek (ideëen zijn niet beschermd, maar behoren tot het publiek domein). Bovendien moet het werk oorspronkelijk zijn. Vervolgens overwegende en verwijzende naar constante rechtspraak van het Hof van Cassatie, de Auteursrechtrichtlijn, het Infopaq-arrest en het Nederlandse Endstra arrest zowel als toepasselijke literatuur had de appelrechter de vordering afgewezen vanwege gebrek aan originaliteit, omdat het werk niet de stempel droeg van de auteur. Echter, het Hof van Cassatie vernietigt de bestreden beslissing omdat (rechtsoverweging 6) (de) appelrechters die aldus vereisen dat een werk om de bescherming van het auteursrecht te genieten de stempel dient te dragen van de persoonlijkheid van de auteur, (...) hun beslissing niet naar recht (verantwoorden). Is hier sprake van een ommekeer in de Belgische rechtspraak, en zo ja, is deze dan in overeenstemming met de recente rechtspraak van het Hof van Justitie? Zie daarover nader paragraaf 4. des droits voisins (Bruylant 2000). 13 A. Ströwel, L originalité en droit d auteur: un critère á géomérie variable, J.T. 1991, p Cass. 25 september 2004, A&M 2004, p. 29; Cass. 11 maart 2005, A&M 2005, p Cass. 26 januari 2012, C N/1. Pagina4 4

5 b. Duitsland Art. 2(1) Uhrheberrechtsgesetz 2008 (UrhG) heeft betrekking op werken van literatuur, wetenschap en kunst, ondergebracht in een enuntiatieve lijst of wel een open catalogus van voorbeelden, gebaseerd op de BC en aangevuld door EU-richtlijnen. Art. 2(2) UrhG voegt toe dat alleen persoonlijke intellectuele scheppingen als werken in aanmerking komen. Gesproken wordt ook van een aan de auteur toe te schrijven individualiteit van het werk. De persoonlijke intellectuele schepping moet de fase van het enkele idee zijn ontstegen en mitsdien zijn gesubstantieerd in een vorm of in een geconcretiseerde inhoud, i.e. in de selectie of de rangschikking van het materiaal. Het is de taak van doctrine en rechtspraak om de in de catalogus opgenomen werken nader te omschrijven en om de catalogus van werken nader in te vullen. Het werk-concept is dynamisch, hetgeen niet betekent dat elke menselijke uiting daarin kan worden opgenomen. Zo werden in de loop der tijd bijvoorbeeld happenings als een vorm van choreografie geaccepteerd maar ongeindividualiseerde objets trouvés afgewezen. Categorisering als werk is niet afhankelijk van het vervullen van formaliteiten. Evenmin is het noodzakelijk dat een werk is neergelegd in een materiële vorm. Dat een werk een persoonlijke intellectuele schepping is, volstaat niet voor het toekennen van auteursrechtelijke bescherming. Daartoe is vereist dat dit werk een zekere mate van originaliteit vertoont, hetgeen inhoudt dat het blijk geeft van voldoende keuzemogelijkheid voor de ontwikkeling van individuele aspecten. In het algemeen gesproken, kunnen deze karakteristieken betrokken zijn op zowel de vorm als de inhoud. Maar dat ligt anders bij op de praktijk gerichte, technische en wetenschappelijke werken en werken van toegepaste kunst waarbij de inhoud van het werk vrij blijft. Op deze manier worden gebruikelijke en banale uitingen van auteursrechtelijke bescherming uitgezonderd. Feitelijkheden zoals nieuwheid, functie, kwaliteit en kwantiteit, investeringen of kosten, of onwettigheid doen niet terzake. Hoewel de auteursrechtelijke beschermbaarheid dus niet afhangt van de omvang van een werk, neemt de rechtspraak aan dat het originaliteitsvereiste niet gemakkelijk is vervuld bijvoorbeeld indien het gaat om een gering aantal woorden. 17 Het hiervoor omschreven originaliteitscriterium staat, behalve voor software, databanken, en foto s als uitvloeisel van het EU-recht, niet in de wet. Dit maakt het volgens de doctrine mogelijk dat de rechtspraak verschillende criteria ontwikkelt voor verschillende categorieën werken. In het algemeen gesproken, hanteert de rechtspraak een tamelijk lage originaliteitsmaatstaf welke ook de bescherming van zogeheten Kleine Münze mogelijk maakt. Daarentegen wordt auteursrechtelijke bescherming afgewezen voor de zogeheten investment of skill and labour. Voor journalistieke en andere op de praktijk gerichte werken, technische en wetenschappelijke werken verlangt de rechtspraak - onder kritiek van de doctrine - een hogere graad aan originaliteit (Űberdurchschnitlichkeit). Alles bijeen genomen, differentieert het Duitse auteursrecht dus zowel met betrekking tot de vereiste mate van originaliteit waaraan een werk moet voldoen, wil het beschermd zijn, als met betrekking tot de beschermingsomvang die groter of kleiner kan zijn al naar gelang de aard van het werk. c. Nederland Art. 1 en art. 10 Auteurswet 1912 (Aw) bevatten een respectievelijk algemene formule en een uitwerking daarvan ter invulling van het als werk aangeduide beschermingsobject van het auteursrecht. De algemene formule verwijst naar een werk van letterkunde, wetenschap of kunst. De uitwerking geeft een, op de classificatie van de BC en aangevuld door EU-richtlijnen gebaseerde, catalogus van voorbeelden van menselijke uitingen die binnen de algemene formule als werken in aanmerking komen. Deze catalogus bevat een open einde luidende dat er bovendien toebehoort in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht. Zo is ondermeer als werk beschouwd een kinetisch schema dat werd gebruikt in de petrochemische industrie. 19 De doctrine leert dat beschermd 16 Zie over het Duitse auteursrecht in het algemeen Fromm/Nordemann, Urheberrecht (Kohlhammer 2008). 17 Bundesgerichtshof, 1991 GRUR 218, p. 219 (Verschentexte); maar zie ook noot Zie over het Nederlandse auteursrecht in het algemeen Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (Kluwer 2005) 19 HR 24 februari 2006, NJ 2007, 37; IER 2006, p. 39 (Technip). Uit Hf Den Haag 24 september 2010, IER 2011/1, p. 20 Pagina5 5

6 is de vormgegeven inhoud en niet de inhoud per se, en dat vastlegging van de inhoud in een materiële vorm niet is vereist. Wel vereist is dat een werk op een zodanige manier is geuit dat het zintuiglijk waarneembaar is. Wil een werk voor auteursrechtelijke bescherming kwalificeren dan dient het oorspronkelijk (origineel) te zijn. Dit vereiste is echter, behalve voor software, databanken, en foto s ingevolge het EU-recht, niet in de Aw neergelegd en gebaseerd op de rechtspraak. In de loop der tijd heeft de Hoge Raad het originaliteitscriterium op verschillende manieren omschreven. Leidend is thans de formule uit het Endstra-arrest: een werk moet hebben een eigen, oorspronkelijk karakter en moet het persoonlijke stempel van de maker dragen. 20 In het arrest wordt deze EOK&PS-toets als volgt uitgelegd. Eigen, oorspronkelijk karakter houdt in dat de vorm niet mag zijn ontleend aan die van een ander werk. Persoonlijk stempel betekent dat het werk het resultaat moet zijn van creatieve menselijke arbeid, d.i. van creatieve keuzes, en aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Of bij het aanleggen van dit oorspronkelijkheidscriterium sprake is van een dubbele toetsing is in de literatuur omstreden. 21 Onder het voorheen leidende Van Dale/Romme-arrest met als toets een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker, heeft de Hoge Raad in het Technip-arrest ook onder deze toets gebracht een op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker. 22 De vereiste graad van oorspronkelijkheid is niet hoog, gegeven het feit dat volgens de Hoge Raad in het Endstra-arrest buiten bescherming blijft in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Reagerend op enkele andere, in het arrest a quo, aangelegde toetselementen sluit de Hoge Raad in een aansluitende overweging die elementen als volgt uit. Het gaat hierbij (kennelijk is bedoeld: bij de creatieve arbeid, FWG) evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geeist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen.het (eerder overwogene, FWG) brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Dat de vereiste graad van originaliteit niet hoog is, wordt bevestigd door de lagere rechtspraak. De originaliteitstoets is enkelvoudig en differentieert niet naar de aard van het werk. Wel blijkt de rechter te onderscheiden tussen (meer) subjectieve en (meer) objectieve keuzemogelijkheden. Bij de laatste, die veelal zijn gedicteerd door technische of functionele aspecten van een werk, is de mogelijkheid om origineel te zijn navenant geringer. Bij de subjectieve keuzemogelijkheden gaat het om de creatieve vrijheid van de auteur om persoonlijke voorkeuren, smaken, gewoonten etc. te volgen. Uit de rechtspraak, in het bijzonder het Technip-arrest, blijkt dat zulk een creatieve vrijheid ook kan liggen in de professionele expertise en ervaring van de auteur. Nieuwheid is echter geen beschermingsvereiste. Een belangrijke uitzondering op de voorwaarde dat originaliteit een vereiste is voor auteursrechtelijke bescherming is de zogeheten onpersoonlijke geschriftenbescherming. Deze bijzondere vorm van bescherming wordt geacht voort te vloeien uit art. 10(1) sub1 Aw dat mede betrekking heeft op alle andere geschriften. 23 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat daaronder vallen alfanumerieke teksten die zijn gepubliceerd of voor publicatie zijn bestemd, maar die originaliteit ontberen, zij het dat de beschermingsomvang van dergelijke teksten is beperkt tot de enkele daadwerkelijke kopiering. 24 (Technip stroomschema) blijkt dat volgens overgelegde expertrapportage op een kinetisch schema in 52 landen vanaf enig moment na1980 auteursrecht bestaat mits wordt voldaan aan de werktoets. 20 HR 30 mei 2008, NJ 2008, HR 4 januari 1991, NJ 1991, 608 (Verkade); AMI 1991, p. 177 (Spoor); IER 1991, p. 96 (Grosheide); Computerrecht 1991, p. 84 (Hugenholtz); AA 1992, p. 31 (Cohen Jehoram). Onder de annotatoren bestond overigens geen eenstemmigheid over de uitleg van dit arrest. Verkade en Hugenholtz menen anders dan Spoor en Grosheide, dat de HR in dit arrest een strengere oorspronkelijkheidsmaatstaf hanteert dan voorheen. 22 Zie noot Zie laatstelijk HR 22 maart 2002, NJ 2003, 149 (El Cheapo). 24 Zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 23 december 2010, KG ZA SR/BB (Thoeris/Hema). Pagina6 6

7 Blijkens art. 10(4) en (5) zijn software en sui generis databanken van deze speciale bescherming uitgesloten (het zijn geen geschriften) maar is geaccepteerd dat niet-originele sui generis databanken eronder vallen. In een recent vonnis van de Utrechtse rechtbank is uitvoerig gemotiveerd dat deze praktijk in het licht van de Databankenrichtlijn en het Infopaq-arrest onjuist is maar dat daaraan niets valt te doen omdat het handhaven van de onpersoonlijke geschriftenbescherming voor sui generis databanken een (bewuste) keuze van de wetgever is. 25 Overigens laat de praktijk zien dat deze vorm van bescherming zelden wordt aangenomen. d. Verenigd Koninkrijk De Britse Copyright, Designs and Patents Act 1988 (CDPA) beschermt in Part 1, Chapter 1 een in afzonderlijke secties ondergebrachte gesloten catalogus van werken. Genoemd worden original literary, dramatic, musical and artistic works; computer-generated works, alles zoals uitgewerkt door speciale wettelijke bepalingen en in rechtspraak. Een speciale categorie werken waaraan de wet zogeheten entrepreneurial rights toekent vormen muziekopnamen, films, uitzendingen, typografische arrangementen, en uitgeefproducten. De werken-catalogus komt grotendeels overeen met die van de BC en is aangepast aan EU-richtlijnen. Niet beschermd is de inhoud maar slechts de vormgeving van een werk. De wettelijke kwalificatie van een menselijke uiting als werk is cruciaal: menselijke uitingen die niet onder één van de wettelijke classificaties vallen, worden niet beschermd. Bovendien is het onmogelijk dat één en dezelfde menselijke uiting tegelijkertijd in meer dan een werk-categorie valt, tenzij wordt voldaan aan de criteria voor elk van de in aanmerking komende regiems. Dit is een gevolg van het feit dat tussen de verschillende werk-categorieën verschil in beschermingsregiem kan bestaan. Ook kunnen bijzondere factoren een rol spelen bij het antwoord op de vraag of sprake is van een bepaald werk zoals het doel waarvoor het werk is gemaakt (bij-voorbeeld beeldhouwwerk). Als bijkomende voorwaarde voor het zijn van een werk stelt art. 3(2) CDPA het fixatie-vereiste voor literaire etc. werken. 27 De CDPA bevat, behalve voor software, foto's, en databanken, ingevolge het EU-recht, geen bepaling welke originaliteit als beschermingsvereiste voorschrijft, maar de aanwezigheid van originaliteit is voorondersteld. Echter, originaliteit in de Britse zin stemt blijkens de rechtspraak niet overeen met wat daaronder spraakgebruikelijk wordt verstaan. The originality which is required relates to the expression of the thought. But the (Copyright) Act does not require that the expression must be in an original or novel form ( ). En dan volgt: uitgangspunt is dat het werk niet is overgenomen (not copied) en verwijst naar zijn auteur (originates from the author). 28 Originaliteit is overigens geen vereiste dat over de gehele linie en dus voor alle werken wordt verlangd. Een zekere originaliteit is wel vereist voor de categorie literary etc. works. Naar Brits auteursrecht is de voor originaliteit vereiste investering van skill, labour and judgement bescheiden zodat dit vereiste functioneert als een de minimis-regel. Volgens de rechtspraak passeren twee groepen van menselijke uitingen deze minimum grens niet. In de eerste groep vallen werken waarvan de geïnvesteerde skill. labour and judgement te gering is, bijvoorbeeld richtlijnen voor het vinden van wettelijke informatie of de formule om de uitslag van races te voorspellen. In de tweede groep vallen werken ten aanzien waarvan vrijwel geen onderscheid is te maken tussen (idea) en vorm (expression). Voorbeelden zijn merken, boektitels, spellen maar ook gebruiksvoorwerpen. Zo oordeelde nog onlangs de Supreme Court dat de Imperial stormtrooper-helm uit de Star Wars film niet auteursrechtelijk beschermd was (geen sculpture) omdat de gebruiksfunctie van de helm vooropstaat, met het doel om een idee uit te drukken als onderdeel van de uitbeelding van een character in de film Rb Utrecht 28 juli 2010, IER 2011/1, p. 7 (Rayan Air/PR Aviation) 26 Zie over het Engelse auteursrecht in het algemeen L. Bently, Brad Sherman, Intellectual Property Law (Oxford d ed.); Holyoak and Torremans, Intellectual Property Law (Oxford th ed.). 27 Antoine Latreille, From idea to fixation: a view of protected works, in Derclaye, noot 7, p University of London Press Ltd. V. University Tutorial Press [1916] 2 Ch. 601 Ch D.; Ladbroke (Football) Ltd. V. William Hill (Football) Ltd. [1964] 1 WLR 273, per Lord Pearce at. 479; [2005] 3 All ER 636, [2005] 1 WLR 3281 (CA).. 29 Lucas Film Ltd. V. Ainsworth [2011] UKSC 39. Pagina7 7

8 Afgaande op de rechtspraak lijkt de mate van originaliteit verband te houden met de aard van het werk. Hetzelfde geldt voor het bezitten van artistieke kwaliteit: deze is soms wel, soms niet vereist. Om origineel te zijn, behoeft - zoals eerder aangegeven - een werk niet creatief te zijn in de ware zin van het woord; volstaan kan worden met een zekere relatie tussen werk en auteur, in sommige gevallen is de enkele presentatie ervan voldoende. Evenmin is voorwaarde dat een werk nieuw of innovatief is. Voor het verkrijgen van entrepreneurial copyright is geen originaliteit vereist. Met uitzondering van de categorie works of craftmanship, is het Britse originaliteitscriterium enkelvoudig en dus voor alle werken gelijk. e. EU 12. Dit onderdeel kan kort zijn. Afgezien van de EU-richtlijnen met betrekking tot software, foto's, en databanken, waaraan in de verschillende paragrafen en onderdelen van deze beschouwing aandacht wordt besteed, hield het EU auteursrecht zich voorafgaande aan het Infopaq-arrest niet bezig met de inhoudelijke vereisten voor auteursrechtelijke bescherming. In het bijzonder heeft het pre-infopaq- acquis communautaire geen betrekking op het werk-begrip of het originaliteitscriterium. Dit werd door het nationale recht wetgever en rechter ingevuld aan de hand van locale factoren en omstandigheden Originaliteit in EU-auteursrecht post-infopaq-arrest 13. Voor een evaluatie van de rechtspraak van het EU Hof van Justitie sinds het Infopaq-arrest en de invloed daarvan op het nationale recht van de Lid-Staten verwijs ik naar paragraaf 5. a. Infopaq (2009) In geding was - samengevat - een geschil tussen de Deense onderneming Infopaq International A/S (Infopaq), actief in mediamonitoring en -analyse, en een Deense beroepsorganisatie van dagbladen Danske Dagblades Forening (DDF). Mediamonitoring en -analyse omvat hoofdzakelijk het maken van samenvattingen van artikelen uit dagbladen en tijdschriften. Bij dit mediamonitoring en analyse pastte Infopaq een zogeheten data capture procedure toe die - naar tussen partijen in confesso leek te zijn - onder meer inhield dat in het in aanmerking komende tekstbestand werd gezocht naar van te voren gedefinieerde zoektermen waarbij iedere zoekterm werd uitgerust met vijf woorden voor en vijf woorden na de zoekterm, de zogenoemde elf woordenfragmenten. Hoewel het geschil tussen partijen per saldo het antwoord op de vraag betrof of onderdelen van de data capture procedure reproductiehandelingen vormden in de zin van de artt. 2 en art. 5(1) Auteursrechtrichtlijn, meende het Hof van Justitie (anders dan Advocaat Generaal V. Trstenjak), dat eerst moest worden vastgesteld wat te verstaan onder een werk in de zin van de Richtlijn en of daarvan in casu sprake was (rechtsoverweging 33). 32 Het Hof van Justitie kwam kennelijk tot deze bevinding vanwege het feit dat het begrip gedeeltelijke reproductie in art. 2(a) Auteursrechtrichtlijn betrekking heeft op werken. 30 Zie IvIR, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (2006), p Aan de orde zijn Richtlijn 91/250/EEG (Software); 93/98/EEG (Duur); 96/9/EG (Databanken). 31 In wat volgt, sluit ik aan bij mijn annotatie van dit arrest in IER 2009/6, p Zoals ik de Conclusie van de AG lees, was het niet nodig om - alvorens de vraag naar inhoud en draagwijdte van reproductie en reproductierecht te kunnen beantwoorden - eerst na te gaan of bij de gereproduceerde journalistieke producten wel daadwerkelijk sprake was van werken in de zin van het Gemeenschapsauteursrecht. Het werk-begrip is in haar opvatting klaarblijkelijk niet Europeesrechtelijk geharmoniseerd en een zaak van het in casu toepasselijke nationale recht, ook al verwijst de Auteursrechtrichtlijn voor de inhoud van het werk-begrip niet naar het recht van de lidstaten. Kennelijk kan naar de mening van de AG met die onuitgesproken vaststelling worden volstaan Anders Christian Handig, The Copyright Term Work - European Harmonisation at an Unknown Level, IIC 2009/6, p (Afgaande op wat het Hof van Justitie eerder uitsprak: aan termen in EU regelgeving moet normaliter een autonomous and uniform interpretation worden gegeven (verwezen wordt onder meer naar het SGAE/Rafael Hoteless-arrest uit 2006), komt Handig tot de, inmiddels bevestigde, conclusie dat it is very likely that the ECJ would interpret it (i.e. de term work, FWG) as being harmonised. (p. 671)). Pagina8 8

9 Toch is dit oordeel opmerkelijk, omdat, naar het lijkt, tussen partijen vaststond dat sprake was van werken. Hoe dit zij, het Hof van Justitie oordeelde in rechtsoverwegingen dat uit de punten 4, 9-11 en 20 van de Considerans van de Auteursrechtrichtlijn bleek, dat daarin analoog (want gebaseerd op hetzelfde beginsel) aan de Softwarerichtlijn, de Duurrichtlijn, en de Databankenrichtlijn (die daarmee weer zouden aansluiten op de artt. 2(5) en (8) BC) het auteursrecht in de zin van art. 2(a) slechts kan gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan (rechtsoverweging 37). Aansluitend werd geoordeeld dat voor delen van een werk niets anders geldt dan voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen (rechtsoverweging 38). Dat is volgens het Hof van Justitie het geval op voorwaarde dat zij (die delen dus, FWG) bepaalde bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur (rechtsoverweging 39). 15. Wat levert dit op voor de omstreden elf woorden-fragmenten? Dit, dat volgens het Hof van Justitie (niet kan worden uitgesloten) dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming (rechtsoverweging 48). De verwijzende rechter moest vervolgens nagaan hoe het in casu zat, gemeten aan de geharmoniseerde vereisten voor het werk-begrip. Ik begrijp dit oordeel zo, dat delen van een werk (rechtsoverweging 38) auteursrechtelijk beschermd kunnen (mijn cursivering) zijn wanneer daarin het volledige werk herkenbaar is. Ik kom tot mijn begrip op grond van wat het Hof van Justitie overweegt over de auteursrechtelijke status van delen van persartikelen. Die persartikelen bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt (rechtsoverweging 45). De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd (rechtsoverweging 46). 16. Daarlatend of het Hof van Justitie tot zijn harmoniseringsactie bevoegd was - zie daarover nader het vijfde onderdeel van deze beschouwing - wat te zeggen van het aan een werk te stellen beschermingsvereiste waarmee het Hof uit de bus komt? Dat is de reeds uit de Richtlijnen bekende formule. Opvalt dat weliswaar wordt verwezen naar de drie aangegeven richtlijnen maar dat de door het Infopaq-arrest geïntroduceerde formulering van het originaliteitscriterium afwijkt van die uit de richtlijnen. Enerzijds wordt gesproken van eigen schepping van de auteur, anderzijds van eigen intellectuele schepping van de auteur. Of de toevoeging van het woord intellectueel enige betekenis heeft, wordt niet duidelijk. Wel heeft het criterium daarmee aan scherpte gewonnen. Opmerkelijk is voorts dat dit voor bepaalde specifieke beschermingsobjecten geïntroduceerde originaliteitscriterium door het Hof van Justitie wordt veralgemeend tot gemeenrechtelijk criterium. En dit terwijl de juist op veralgemening gerichte Auteursrechtrichtlijn - niettegenstaande de onderdelen van de Considerans waarnaar het Hof verwijst - op dit punt uitdrukkelijk zwijgt. Het is een formulering waarin er vanuit wordt gegaan dat binnen het Gemeenschapsauteursrecht een uniform originaliteitscriterium geldt. Een criterium dus waarin geen onderscheid wordt gemaakt naar de categorie werken waarop dit betrekking heeft. Ik acht dat geen goede benadering en propageer een aanpak op maat waarin met de aard van een bepaalde categorie van werken kan worden rekening gehouden. Zie ik goed, dan ben ik op mijn wenken bediend in de opvolgende rechtspraak van het Hof van Justitie. b. Bezpecnostni (2010) HvJ EU 22 december 2010, C-393/09. Pagina9 9

10 17. In geding was - voor zover hier van belang - de vraag of de grafische gebruikersinterface (ggi) van een computerprogramma of een deel daarvan viel onder het begrip de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, zodat hij de in de Softwarerichtlijn neergelegde auteursrechtelijk bescherming voor computerprogramma's kon genieten. Daartoe wordt overwogen dat art. 1(1) van deze richtlijn een computerprogramma auteursrechtelijk beschermt als werk in de zin van de BC (rechtsoverweging 31), waaraan art. 1(2) toevoegt dat die bescherming betrekking heeft op de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma (maar daaraan ten grondslag liggende ideeen en beginselen uitsluit), en mits - aldus art. 1(3) het computerprogramma in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. In een tamelijke technische redenering (rechtsoverwegingen 41 en 42) oordeelt het Hof van Justitie dat, aangezien een computerprogramma niet kan worden gereproduceerd op basis van de ggi (deze vormt louter een element van het computerprogramma dat de gebruiker de mogelijkheid biedt om dit optimaal te gebruiken), deze interface geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormt in de zin van de richtlijn, zodat hij niet onder de bijzondere auteursrechtelijke bescherming daarvan valt. Echter daarmee is nog niet alles gezegd. Zoals het Hof van Justitie vervolgens overweegt (rechtsoverweging 44) moet in dit verband worden nagegaan of de ggi bescherming geniet onder het gemeenrechtelijk auteursrecht van de Auteursrechtrichtlijn. Er bestaat dus kennelijk algemeen en bijzonder Gemeenschapsauteursrecht. Of de ggi voor bescherming door dit algemene auteursrecht in aanmerking komt moet - zo wordt overwogen (rechtsoverweging 45) - worden getoetst aan het Infopaq-criterium van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Valt die toetsing (door de nationale rechter) positief uit dan is de ggi auteursrechtelijk beschermd. 18. Signalering verdient dat het Hof van Justitie niet volstaat met te verwijzen naar dit gemeenrechtelijke criterium, maar dat het dit bovendien ook nog nader invult, kennelijk met het oog op de technische aard van het beschermingsobject. Bij zijn toetsing moet de nationale rechter namelijk met name rekening houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium. Ter motivering van dit oordeel wordt verwezen naar de Conclusie van AG Y. Bot (rechtsoverweging 49) waarin wordt aangegeven dat aan het oorspronkelijkheidscriterium niet is voldaan wanneer de uitdrukking van deze onderdelen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan. Ergo: er zijn dus klaarblijkelijk meer en minder originele werken of wel om als auteur origineel te zijn moet men zich bij het ene werk (een technisch werk bijvoorbeeld) meer inspannen dan bij het andere. Een verdere nuancering van het werk-begrip komt aan de orde in het Premier League-arrest. c. Premier League (2011) Aan de orde is de auteursrechtelijke kwalificatie van een sportwedstrijd. Football Association Premier League (FAPL) brengt als beheerster van het Engelse eredivisie -voetbal de televisieuitzendrechten met betrekking tot de desbetreffende wedstrijden op de EU markt. Bij het vermarkten van de rechten gaat de FAPL als volgt te werk. In een open aanbestedingsprocedure wordt aan geinteresseerde omroeporganisaties op territoriale basis een exclusieve licentie verleend voor de rechtstreekse uitzending van de wedstrijden. Wederverkoop en/of gebruik buiten het gelicentieerde gebied is verboden. FAPL is tot deze manier van exploiteren gerechtigd op grond van de artikelen 297 en 298 Copyright, Designs and Patents Act 1988, die betaaltelevisiediensten het recht geven om op te treden tegen concurrenten die (buitenlandse) betaaltelevisiediensten leveren waarmee hun programma s bekeken kunnen worden. 34 HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08 en C-429/08. In wat volgt, sluit ik aan bij mijn annotatie van dit arrest in Informatierecht/AMI 2012, p. 21. Pagina10 10

11 Omdat het gelicentieerde territoir doorgaans samenvalt met het grondgebied van één bepaalde lidstaat, kunnen de televisiekijkers alleen die wedstrijden bekijken welke worden uitgezonden door licentiehoudende omroeporganisaties in de llidstaat waarin zij wonen. Om de wedstrijden ook daadwerkelijk te kunnen volgen, moeten de abonnees van deze omroeporganisaties daartoe bij de omroepen decodeerkaarten afnemen. Voetbalminnende Britse televisiekijkers zijn dus volgens FAPL s exploitatiemodel aangewezen op een abonnement met de Britse licentiehoudster, BSkyB, dat de uitzendrechten aanzienlijk duurder heeft moeten inkopen dan sommige buitenlandse betaaltelevisiediensten. Om die reden blijken horecagelegenheden (pubs) in Engeland de door de FAPL geschapen exclusiviteit te omzeilen door in Griekenland bij handelaren satellietabonnementen met bijbehorende decodeerapparatuur in te kopen waarmee toegang wordt verzekerd tot het bekijken van uitzendingen door de Griekse licentiehoudsters. Dit niettegenstaande het feit dat de algemene voorwaarden van de Griekse omroeporganisaties gebruik van deze decodeerkaarten buiten Griekenland verbieden. De voor de Griekse decodeerkaarten betaalde prijs is aanzienlijk voordeliger dan die welke in Engeland aan BSkyB zou moeten worden betaald. In de hierop door de FAPL tegen de pubs aangespannen procedures staat ter beoordeling of FAPL's verdeel en heers-strategie zich verdraagt met het EU mededingsrecht. 20. Ter rechtvaardiging van haar handelen doet de FAPL een beroep op de EUmededingingsrechtelijke regel, inhoudende dat de vrijheid van dienstverrichting kan en mag worden beperkt met het doel om intellectuele-eigendomsrechten te beschermen. Dit brengt het HvJ ertoe om de vraag te beantwoorden of een sportwedstrijd, nader een voetbalwedstrijd, kan worden aangemerkt als een eigen intellectuele schepping van een auteur en dus als een werk in de zin van het EUauteursrecht. Onder III. Beantwoording van de prejudiciele vragen sub Bij het Hof ingediende opmerkingen/antwoord van het Hof komt het Hof van Justitie te dien aanzien tot het oordeel dat een sport- dan wel voetbalwedstrijd geen werk kan zijn in de zin van het EU-auteursrecht (rechtsoverwegingen 94-99). Dit oordeel sluit aan bij wat - bij mijn weten - alle nationale auteursrechten daarover bepalen. Verrassend is niet dat het Hof van Justitie ter motivering van dit oordeel verwijst naar de Auteursrechtrichtlijn en het Infopaq-arrest. Wel verrassend is de manier waarop het Hof zijn originaliteitscriterium vervolgens apodictisch invult voor sportwedstrijden. Om als een EU-werk in aanmerking te komen moet het betrokken materiaal oorspronkelijk zijn in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan (rechtsoverweging 97). Een sportwedstrijd kan echter niet worden beschouwd als een intellectuele schepping die kan worden aangemerkt als een werk in de zin van de richtlijn auteursrecht. Dat is in het bijzonder het geval voor voetbalwedstrijden, waarbij spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve ruimte in auteursrechtelijke zin (rechtsoverweging 98). Waarom een sportwedstrijd niet oorspronkelijk zou zijn, wordt niet aangegeven Nog verrassender is het - bedoeld dan wel onbedoeld - door het Hof van Justitie gemaakte onderscheid tussen (sport)wedstrijden en voetbalwedstrijden. Voor de laatste zou in het bijzonder kenmerkend zijn dat zij vanwege de daarvoor geldende spelregels geen ruimte laten voor de vereiste auteursrechtelijke creativiteit. Dat in het bijzonder lijkt mij een slip of the pen. Ik ken geen sporten waarvoor niet gelijkelijk als voor voetbalwedstrijden zou gelden dat zij volgens vaste spelregels verlopen. Zo is een bal in of uit, of het nu korfbal, tennis of voetbal betreft. Ik vraag mij echter bovenal af waarom wij in termen van creativiteit de schaarbeweging van Piet Keizer of de kromme bal van Willem van Hanegem (voor de ouderen onder de lezers) als minder creatief zouden moeten kwalificeren dan de werptechniek van Raymond van Barneveld of de service van Richard Krajicek (voor de jongeren onder de lezers). Mijns inziens zit het probleem van de auteursrechtelijke beschermbaarheid van sportactiviteiten in het gebrek aan een concrete vorm waaraan sportwedstrijden per definitie lijden. 35 Zie voor een goed beargumenteerde contraire opvatting Klaas Vanneste, De auteursrechtelijke aspec ten van sportverslaggeving via het internet, Jura Falconis, /3, p Pagina11 11

12 Intussen worden - opnieuw: niet verrassend - wel als auteursrechtelijk beschermde EU-werken aangemerkt de in de bewuste televisie-uitzendingen opgenomen openingsvideo, vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente voetbalwedstrijden, de hymne van de Premier League en bepaalde grafische voorstellingen. Voor de uitzending daarvan is derhalve in beginsel voorafgaande toestemming van de auteursrechthebbende, lees: de FAPL, vereist. 22. Met het voorgaande is wat betreft de mogelijke rechtsbescherming van een sportwedstrijd dan wel een voetbalwedstrijd nog niet alles gezegd. Ik kom daarmee te spreken over de rechtsoverwegingen Ik laat de tekst van deze rechtsoverwegingen hier volgen. Niettemin zijn sportwedstrijden op zich uniek en in dat opzicht oorspronkelijk, zodat zij materiaal kunnen worden dat in aanmerking komt voor een vergelijkbare bescherming als die van werken, en die bescherming kan in voorkomend geval door de verschillende nationale rechtsordes worden verleend (rechtsoverweging 100). Volgens art. 165, lid 1, tweede alinea, VWEU, draagt de Unie bij tot de bevordering van de Europese inzet op sportgebied, rekening houdend met haar specifieke kenmerken, haar op vrijwilligerswerk berustende structuren en haar sociale en educatieve functie (rechtsoverweging 101). In die omstandigheden mag een lidstaat sportwedstrijden, eventueel op grond van intellectuele eigendomsbescherming, beschermen door een specifieke nationale regeling vast te stellen of door, met inachtneming van het Unierecht, de bescherming te erkennen welke aan die wedstrijden wordt verleend in overeenkomsten die zijn gesloten tussen de personen die het recht hebben de audiovisuele inhoud van de wedstrijden ter beschikking te stellen van het publiek, en de personen die die inhoud ten behoeve van het publiek van hun keuze willen uitzenden (rechtsoverweging 102). ( ) Indien met de nationale regeling wordt beoogd bescherming te verlenen aan sportwedstrijden - het staat aan de verwijzende rechter dit na te gaan - verzet het Unierecht zich dus in beginsel niet tegen die bescherming, zodat een dergelijke regeling een beperking van het vrije dienstenverkeer als in de hoofdgedingen kan rechtvaardigen (rechtsoverweging 104). 23. In de geciteerde rechtsoverwegingen vallen verschillende elementen op. In de eerste plaats de kwalificatie van evenementen zoals sportwedstrijden als unieke en in dat op zicht originele prestaties. Uniek en origineel zijn bepaald te onderscheiden hoedanigheden, en dat iets unieks in dat opzicht origineel is, vraagt om nadere uitleg. Maar bovenal intrigeert waarom, gelezen het Infopaq-arrest, een unieke en originele prestatie niet zou kunnen worden aangemerkt als EU-werk. En dit te meer (of te minder, afhankelijk van het perspectief) wanneer een dergelijke prestatie vanwege haar unieke en originele karakter blijkbaar in aanmerking komt voor een vergelijkbare bescherming als die van EUwerken. Maar aan welke soort bescherming denkt het Hof van Justitie hier? Gesproken wordt van eventueel intellectuele eigendomsbescherming. Mij komt - afgezien nu juist van het auteursrecht - geen van de bestaande EU-i.e.-rechten in gedachten die zich voor een dergelijke bescherming zou lenen. Staat het lidstaten dan vrij om een nieuw, en dus per definitie nietgeharmoniseerd, nieuw intellectueel eigendomsrecht in het leven te roepen? Deze klaarblijkelijke acceptatie van differentiatie staat wel in schrille tegenstelling met het streven naar harmonisatie van het EU intellectuele eigendomsrecht. Of moet worden gedacht aan een vorm van prestatiebescherming van de soort waarvoor hier te lande in de achterliggende jaren tevergeefs een lans is gebroken (zogeheten eenlijnsprestaties)? Overwogen wordt dat een dergelijke bescherming in voorkomend geval door het nationale recht kan worden verleend. Ook dit kan is intrigerend: mij is geen lidstaat bekend waar zo een met een aan intellectuele eigendomsrechtelijke bescherming verwante prestatiebescherming bestaat. 36 Is het oordeel van het Hof van Justitie een opwekking om met invoering van een dergelijke prestatiebescherming ernst te maken in de wetenschap dat deze op een gunstig onthaal kan rekenen bij het Hof van Justitie? Zie over prestatiebescherming in relatie tot auteursrecht A.A. Quaedvlieg, Beschermingsdrift: Een studie naar feiten en achtergronden rond sweat of the brow of prestatiebescherming, BIE 1996, p. 4-10;51-60F; F.W. Grosheide, Zwakke werken, in Intellectuele eigenaardigheden (Bremer-bundel), Kluwer 1998, p.121; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Kluwer In dit verband roep ik in herinnering dat de Hoge Raad, hoewel daartoe uitgenodigd door de KNVB, in het NOS/KNVB-arrest Pagina12 12

13 Tot slot signaleer ik dat het onderwerp prestatiebescherming door AG Kokott niet wordt besproken. d. Eva-Maria Painer/Standard (2011) De feitelijke situatie die aanleiding was tot de procedure bij het Hof lag als volgt. Painer was een zelfstandig werkend fotografe die verschillende foto s had gemaakt van een Australisch meisje Natascha K. Zij heeft de achtergrond van de foto s ontworpen, de pose en de gezichtsuitdrukking bepaald, en door bediening van de camera de foto s gemaakt. Painer verkocht de foto s zonder toestemming te geven voor publicatie ervan en zonder enige rechten terzake daarvan aan derden over te dragen. Naar aanleiding van Natascha s ontvoering in 1998, werd een opsporingsbevel uitgegeven waarbij gebruik werd gemaakt van de bewuste foto s. Nadat Natascha in 2006 uit haar gevangenhouding was ontsnapt, maar voorafgaande aan haar eerste verschijning in het publiek, werden, door toedoen van vijf Duitse en Oostenrijkse krantenuitgevers en onder hier niet nader van belang zijnde bijzonderheden, de bewuste foto s opnieuw gepubliceerd in verschillende media, zonder vermelding van de naam van de fotografe. Desgevraagd verklaarden de uitgevers de foto s te hebben gekocht van een nieuwsagentschap dat hen echter niet de naam van de fotografe had meegedeeld. 25. In de aan het Hof van Justitie voorgelegde vragen ging het - voorzover hier van belang - om de uitleg van art. 6(1) Duurrichtlijn, luidende: Foto s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig lid 1 beschermd. Om te bepalen of foto s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De Lid-Staten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto s. 39 Kunnen - zo luidde de te beantwoorden vraag - bijgevolg portretfoto s auteursrechtelijk worden beschermd, en zo ja, is een dergelijke bescherming dan minder hoog vergeleken bij die voor andere werken, vanwege de realistische aard en de verondersteld lagere graad van creativiteit van dergelijk werken? Voorafgaand aan zijn beantwoording van deze vraag, vat het Hof de daaraan door de Oostenrijkse rechter ten grondslagl gelegde vooronderstellingen als volgt samen (rechtsoverweging 42). Of er sprake is geweest van een bewerking of van vrij gebruik (door de media, FWG), zou afhangen van de mate waarin het oorspronkelijke model ( bedoeld is de voor de montage gebruikte foto s, FWG) het resultaat is van een scheppende activiteit. Hoe meer het model een scheppend werk is, des te minder ruimte is er om het vrij te gebruiken. Bij portretfoto s, zoals de litigieuze foto s, zou de fotograaf maar weinig mogelijkheden hebben om de foto zelf vorm te geven. Om deze reden zouden die foto s slechts een beperkte auteursrechtelijke bescherming genieten. Bovendien zou de litigieuze montagefoto die aan de hand van die foto s is gemaakt, een nieuw zelfstandig werk zijn, dat zelf auteursrechtelijk beschermd is. 26. In reactie op deze vooronderstellingen oordeelt het Hof van Justitie (de vierde vraag) dat portretfoto s dezelfde auteursrechtelijke bescherming genieten als andere werken. Daartoe wordt, onder verwijzing naar het Infopaq-arrest en het Premier League-arrest (rechtsoverwegingen 87en 89), geoordeeld dat ook voor portretfoto s geldt dat deze auteursrechtelijke bescherming kunnen genieten mits - hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van de foto.(rechtsoverweging 94) Aan dit oordeel gaat opmerkelijkerwijs een aantal overwegingen vooraf (rechtsoverwegingen 90-93) die niet anders kunnen worden gezien dan als evenzovele vingerwijzingen aan de nationale rechter hoe deze bij diens oordeelsvorming te werk dient te gaan. In (HR 23 october 1987, NJ 1988, 310 (NOS/KNVB)) heeft ontweken om de vraag te beantwoorden of een voetbalwedstrijd kan worden aangemerkt als een eenlijnsprestatie. Weliswaar zegevierde de KNVB in dit arrest, maar dat gebeurde op basis van het huisrecht (de eigendom van het stadion). Vgl. P.J. Kreijger, S.A. Hoogcarspel, Annotatie Rb. Utrecht 12 mei 2010 (Stichting Roos c.s./eredivisie c.s.), Mediaforum 2010/7-8, nr HvJ EU 1 december 2011, C-145/ De Duurrichtlijn 93/98 is gewijzigd bij Richtlijn 2001/29/EG maar zonder dat dit invloed heeft op het hier besprokene. Pagina13 13

14 samenvatting kenschetst het Hof van Justitie portretfoto s als uitingen van de fotograaf waarbij op verschillende momenten vrije en creatieve keuzen zullen kunnen worden gemaakt, zoals in de voorbereidende fase bij de enscenering, de pose of de belichting; in de fase van het daadwerkelijke fotograferen bij de camera-instelling, de invalshoek of de sfeer; en in de fase van het ontwikkelen bij het gebruik van techniek of software. Het lijkt erop alsof het Hof er eens voor is gaan zitten om te laten zien hoe goed zijn leden wel niet zijn in het maken van (portret)foto s. Maar het is ook mogelijk dat het Hof hiermee heeft willen verwijzen naar de tot dusver onvermeld gebleven Considerans, Overweging 16 uit de Duurrichtlijn, voorzover hier van belang luidende: Voor de bescherming van foto s gelden in de lidstaten uiteenlopende regelingen. Een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie moet als oorspronkelijk worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, mits met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan (...). 40 Hoe dit verder zij, per saldo worden de door de Oostenrijkse rechter aan de ter beoordeling voorgelegde vraag ten grondslagliggende vooronderstellingen over de aard van een portretfoto naar de prullenmand verwezen. Gelezen de geciteerde overwegingen is niet goed denkbaar dat in een opvolgende zaak de uitspraak van een nationale rechter waarin bijvoorbeeld zou worden geoordeeld dat een portretfotograaf bij het maken van een portretfoto een zeer beperkte keuzevrijheid heeft vanwege de vereiste gelijkenis van geportretteerde en foto, de toetsing door het Hof van Justitie zou overleven. Het is echter, lijkt mij, de vraag of het Hof geroepen is om zo specifiek aan te geven hoe de nationale rechter het originaliteitscriterium moet toepassen. 27. Onderdeel van de vierde vraag was voorts nog of portretfoto s een geringere bescherming genoten dan andere werken, met name andere fotografische werken. Het Hof van Justitie stelt vast dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieën werken. (rechtsoverweging 97) Bijgevolg wordt geoordeeld dat de bescherming van een portretfoto niet geringer is dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten. (rechtsoverweging 98) Intrigerend is het onderscheid dat het Hof van Justitie maakt tussen portretfoto s en andere fotografische werken. Intrigerend in de eerste plaats omdat dit onderscheid lijkt te suggereren dat portretfoto s minder origineel (het Hof spreekt van creatief en artistiek) zouden zijn dan andere fotografische werken, terwijl aannemelijk lijkt dat het eerder andersom is wanneer men bijvoorbeeld denkt aan stadsfoto s of productfoto s. Dat het eerder andersom ligt, lijkt inderdaad te volgen uit het - om zo te zeggen - aangeklede originaliteitscriterium waarmee het Hof uit de bus komt. Zou dit dan betekenen dat naar s Hofs oordeel voor portretfoto s de originaliteitsdrempel hoger ligt dan voor andere fotografische werken, zij het dat het originaliteitsniveau (hoog dan wel laag) geen invloed heeft op de beschermingsomvang (die blijft gelijk)? Maar er is volgens het Hof van Justitie toch juist geen enkele reden voor het maken van onderscheid tussen verschillende categorieën werken? Intrigerend is vervolgens s Hofs verwijzing naar de Duurrichtlijn. Zoals eerder aangegeven bepaalt het slot van art. 6(1) dat de lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere dan oorspronkelijke foto s. Klaarblijkelijk zijn er Europeesrechtelijk (tenminste) vier mogelijke categorieën foto s: nietoriginele foto s, originele portretfoto s, andere originele fotografische werken, en foto s die naar nationaal recht onder een sui generis-bescherming zijn geplaatst. Een niet erg helder onderscheid. Casas Vallés oppert dat in de Duurrichtlijn is gekozen voor a downwards harmonization, welke overeenkomt met die voor computerprogramma s. Dit zou ook blijken uit het feit dat na invoering van de richtlijn het Verenigd Koninkrijk zijn lage standaard voor de oorspronkelijkheid van foto s is blijven 40 Aldus de 2006-versie van de richtlijn. In de versie van 1993 (Considerans, Overweging 17) werd nog verwezen naar de waarde van foto s en de status (professioneel of amateuristisch) van de fotograaf. Soortgelijke evaluerende kwalificaties met betrekking tot de auteursrechtelijke status van foto s als gebezigd door het HvJ zijn ook te vinden bij Spoor,Verkade,Visser, noot 18, p. 106, voor het Nederlandse auteursrecht Pagina14 14

15 handhaven. 41 Zijn conclusie is dat (t)his is a very obscure issue and one might argue that photographs are subject to their own criterion of originality. 42 Een conclusie die lijkt te zijn bevestigd door het onderhavige arrest. 28. Een afrondende opmerking past nog bij de verwijzing door het Hof van Justitie naar enerzijds de Duurrichtlijn en anderzijds het Infopaq-arrest en het Premier League-arrest, bij zijn invulling van het originaliteitscriterium. Zoals reeds werd opgemerkt in paragraaf 2, onderdeel c. stemmen richtlijn en arresten vrijwel woordelijk met elkaar overeen. Hoewel niet duidelijk was waarom het element intellectueel in de arresten werd toegevoegd, leek het originaliteitscriterium ermee aan scherpte te hebben gewonnen. Maar inmiddels is er dan nu de Eva-Maria Painer/Standard-zaak waarin het Hof het niet bij de eerdere formuleringen laat. Gesproken wordt immers thans van een intellectuele schepping van de auteur (...) die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. In bepaalde overwegingen bezigt het Hof bovendien, zij het betrokken op portretfoto s, een paar maal de woorden creatief en artistiek. Het EIS-criterium (eigen intellectuele schepping) lijkt hier - bedoeld, onbedoeld? - aanmerkelijk te zijn uitgebreid Geldt deze nieuwe formule mogelijk alleen voor (portret)foto s? e. Football Dataco Ltd (2012) Aan de orde was Football Dataco s (FD) stelling dat Yahoo c.s inbreuk maakten op haar exclusieve rechten onder de Databankenrichtlijn. FD is de instelling die in het Verenigd Koninkrijk de jaarlijkse wedstrijdkalenders van de Engelse en de Schotse voetbalkampioenschappen opstelt. Die wedstrijdkalenders worden vervolgens te gelde gemaakt door licentiering ervan aan kranten, bookmakers, en andere commerciële exploitanten. FD maakte bezwaar tegen het feit dat Yahoo c.s. zonder licentie van haar wedstrijdkalenders gebruik maakten. Niet in geschil was dat de wedstrijdkalenders konden worden aangemerkt als databanken. De richtlijn voorziet in een dubbel beschermingsregiem: auteursrechtelijke bescherming en sui generis-bescherming. Terzake van de auteursrechtelijke bescherming bepaalt art. 3(1) dat deze betrekking heeft op databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, waarbij geen andere criteria (worden) toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen. Terzake van de sui generis-bescherming bepaalt art. 7(1) dat de lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief substantieel deel van die inhoud te verbieden. Art. 7(4) voegt daaraan toe dat de sui generis-bescherming geldt ongeacht of een databank dan wel de inhoud ervan auteursrechtelijk is beschermd dan wel onder een ander rechtsregiem valt. In de nationale procedure maakte FD aanspraak op beide vormen van bescherming Van meet af aan was echter duidelijk dat FD s aanspraak op sui generis-bescherming moeilijk lag. De eerdere arresten Fixtures en British Horseracing uit 2004 stonden daaraan in de weg. 44 In die arresten is het 41 Casas Vallés, in Derclaye, noot 7, p Casas Vallés, in Derclaye, noot 7, p. 125 met verwijzing naar literatuur. Referend aan het bestaan van verschillende nationale beschermingsregiems binnen de EU: dubbele standaard, één voor voor originele, een andere voor niet-originele foto s (b.v. Duitsland, Oostenrijk, Denemarken, Italie, Portugal), enkele standaard voor alle foto s (b.v. Belgie, Frankrijk, Ierland, Verenigd Koninkrijk) merkt Casas Vallés t.a.p. ten aanzien van de invulling van het originaliteitscriterium nog het volgende op. In other words, it may be required that the photograph should not result from chance, but from decisions or personal choices made by the author when prepairing, executing, or, in general, treating the image (set, frame, light, developing, etc.). In this sense, some decisions (i.e. uitspraken van nationale rechters, FWG) deny copyright to photographs on the grounds of mere ability or technical perfection, and request that the photograph expresses something more than reality. Het lijkt wel of de auteur het hier besproken arrest heeft gelezen; of zou het andersom zijn en heeft het Hof zijn beschouwing gelezen? 43 HvJ EU 1 maart 2012, C-604/ HvJ EU 9 november 2004, C-4444/02 en C-203/02 waarover F.W. Grosheide, IER 2005/1, p Zie voorts F.W. Grosheide, Database Protection The European Way, Journal of Law & Policy 2002/8, p. 39; Matthias Leistner, The protecttion of Pagina15 15

16 beschermingsbereik onder het sui generis-recht door middel van een teleologische interpretatie van het begrip databank in art. 7(1) zodanig beperkt dat het niet omvat de middelen die worden aangewend voor het creëren van de elementen die de inhoud van een databank vormen. Om die reden konden wedstrijdkalenders als aan de orde in deze arresten niet worden beschermd, omdat de daarvoor gedane investeringen vooral zagen op het creëren van de elementen van de verzameling en niet op de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud. De Britse rechter wees de vordering tot sui generis-bescherming dan ook af, maar stelde twee prejudiciële vragen over de uitleg van de auteursrechtelijke bescherming. 30. De eerste aan het Hof van Justitie voorgelegde vraag over de uitleg van art. 3(1) valt in drie delen uiteen (rechtsoverweging 25): - dienen de intellectuele inspanningen en de deskundigheid bij het creeren van gegevens buiten de werkingssfeer van de bepaling te vallen? - omvat de keuze of de rangschikking van de stof in de zin van deze bepaling, ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegeven? - vereist het begrip eigen intellectuele schepping van de maker in de zin van deze bepaling meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker en, zo ja, welk bijkomend vereiste wordt dan gesteld? Het Hof begint met een recapitulatie van de uitkomsten die zijn neergelegd in zijn hiervoor in nummer 27 aangehaalde arresten. (rechtsoverwegingen 29, 30 en 32, 33 jo. verwijzing naar Considerans, Overweging 15 Databankenrichtlijn) Vastgesteld wordt, dat de omschrijving van het begrip databank in art. 3(1) betrekking heeft op de structuur en niet op de inhoud en dus evenmin op de wezenlijke data ervan. Dit betekent dat de begrippen keuze en rangschikking respectievelijk selectie en ordening betrekking hebben op de structuur van de databank maar niet op de creatie van de daarin opgenomen gegevens. Omdat intellectuele inspanningen en deskundigheid nu juist zien op de creatie van data blijven deze aspecten buiten beschouwing bij het oordeel over de auteursrechtelijke bescherming. Na het vorenstaande te hebben overwogen, stapt het Hof van Justitie over op de invulling van het begrip eigen intellectuele schepping van de maker van art. 3(1). Verwezen wordt daartoe (rechtsoverwegingen 36-37), zonder enig onderscheid te maken, naar de in de voorgaande onderdelen besproken arresten. Ik lees dit zo (maar het Hof zegt dit niet uitdrukkelijk) dat het bij de auteursrechtelijke bescherming van databanken dus aankomt op de kwalificatie van de structuur van de databank: is deze origineel in de aangegeven zin? Wel verwijst het Hof in het besproken verband voor de uitwerking van het originaliteitscriterium (rechtsoverweging 38) naar creatieve vaardigheden die zijn aangewend op een originele manier en door het maken van vrije en creatieve keuzes, waardoor de auteur in staat is aan zijn werk een persoonlijke noot te geven. In rechtsoverweging 41 wordt dit alles nog eens uitgemeten door uit te spreken dat het voor de auteursrechtelijke bescherming erop aankomt dat de maker van de wedstrijdkalenders zijn creatieve geest op een oorspronkelijke manier tot uiting heeft gebracht. Het kan werkelijk niet op met de vereiste originaliteit wanneer men het pleonastische taalgebruik van het Hof naloopt in de aangegeven rechtsoverwegingen. In wonderlijke tegenspraak daarmee wordt in rechtsoverweging 44 echter gesproken van het vereiste van een zekere originaliteit. Hoe creatief en persoonlijk moet men nu eigenlijk zijn om origineel te zijn de ogen van het Hof van Justitie? vraag ik mij af. Het valt intussen te raden hoe het afloopt met de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag: het antwoord is op alle drie de onderdelen negatief. Vervolgens aandacht voor de tweede vraag. Daarmee vroeg de verwijzende rechter of de Databankenrichtlijn eraan in de weg stond dat een nationale wettelijke regeling aan databanken in de zin van de richtlijn auteursrechtelijke bescherming zou bieden onder andere voorwaarden dan die van art. 3(1). Het antwoord van het Hof van Justitie is - naar viel te verwachten en in overeenstemming met de Conclusie van AG Mengozzi - zonder veel omhaal van woorden ontkennend. De richtlijn geeft volgens het Hof geen enkele aanleiding voor een andere opvatting. databases, in Derclaye,, noot 7, p Pagina16 16

17 4. Originaliteit in auteursrecht EU-lidstaten post-infopaq-arrest 31. In wat volgt beperk ik mij tot de reacties in doctrine en rechtspraak op het Infopaq-arrest. Over de sindsdien opgetreden ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie voor het nationale recht van de lidstaten kom ik te spreken in paragraaf 5. a. Belgie 32. Naar algemeen werd aangenomen, pasten het werk-begrip en het originaliteitscriterium van na het Infopaq-arrest goed in het actuele Belgische auteursrecht, ook al werd in de rechtspraak niet expliciet naar dit arrest verwezen. Inmiddels dient echter rekening te worden gehouden met het eerder vermelde recente Artessuto/ B&T Textilia-arrest van het Hof van Cassatie. Immers, in dit arrest wordt - zoals reeds ter sprake kwam in paragraaf 2, onderdeel a - nota bene onder verwijzing naar het Infopaq-arrest - geoordeeld dat de appelrechter zijn beslissing niet naar recht heeft verantwoord door te beslissen dat een werk om de bescherming van het auteursrecht te genieten de stempel dient te dragen van de persoonlijkheid van de auteur. Uit de uitdrukkelijke verwijzing naar het Infopaq-arrest lijkt te moeten worden geconcludeerd dat het Hof van Cassatie daarbij heeft willen aansluiten. Maar daartegenover staat dat de tekst van de geciteerde overweging opvallend afwijkt van het Europese EIS-criterium. Uit opvolgende rechtspraak zal moeten blijken of sprake is van een slip of the pen of van een welbewuste afwijking, hetgeen niet goed voorstelbaar is in de wetenschap dat deze geen stand zal houden voor het Hof van Justitie. b. Duitsland 33. In de Duitse doctrine is de generalisatie door het Infopaq-arrest van het originaliteitscriterium tot buiten het domein van software, databanken, en foto's, bekritiseerd. In feite benadrukt de doctrine nog steeds dat er in het EU-auteursrecht geen sprake is van een uniform beschermingsniveau met betrekking tot alle voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komende menselijke uitingen. Geoordeeld wordt dat volledige harmonisatie op dit punt ook regelrecht in strijd zou zijn met de bescherming van modellen onder art. 17(2) Modellenrichtlijn. 45 Bijgevolg heeft de doctrine het Infopaqarrest in het algemeen zo uitgelegd dat daarin slechts een minimumvereiste voor auteursrechtelijke bescherming is neergelegd waardoor ruimte is blijven bestaan voor verdere concretisering en differentiering door de Duitse rechtspraak. Dit heeft als consequentie dat nationaal recht zoals het Duitse, waarin voor bepaalde categorieen van werken een hoger originaliteitsniveau wordt verlangd, niet in strijd is met het EU-auteursrecht. Door te oordelen dat de nationale rechter in ieder individueel geval moet beoordelen of een werk een eigen individuele schepping van de auteur is, laat het Hof volgens deze opvatting de toepassing en de bepaling van de mate van originaliteit over aan deze rechter. Zo heeft het Duitse Bundesgerichtshof in de Perlentaucher-zaak met betrekking tot abstracts van boekbesprekingen gepubliceerd in Duitse kranten, onder verwijzing naar het Infopaq-arrest, geoordeeld dat kleine delen van een werk in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming op voorwaarde dat zij de persoonlijke intellectuele schepping van de auteur zijn in de zin van art. 2(2) UrhG. 46 De beoordelingsvrijheid waarop de doctrine het oog heeft betreft dus volgens het Bundesgerichtshof klaarblijkelijk het onder omstandigheden aanleggen van een hogere originaliteitsdrempel. c. Nederland 34. In de doctrine bestaat geen eenstemmigheid over het antwoord op de vraag of het Infopaq-arrest het originaliteitscriterium EU-wijd daadwerkelijk heeft geharmoniseerd. 47 Met als mogelijke 45 Richtlijn 98/71/EC. 46 Bundesgerichtshof 1 december 2010, zaak IZR 12/08, GRUR 2011, p. 134; 47 Zie bijvoorbeeld annotatie F.W. Grosheide, Infopaq-arrest, IER 2009/6, p. 318; Dirk Visser, Endstra ingehaald door Infopaq Pagina17 17

18 consequentie dat de EOK&PS-toets uit het Endstra-arrest (tweemaal toetsen) moet worden vervangen door de EIS-toets van het Infopaq-arrest (eenmaal toetsen). Het gevolg daarvan zou zijn dat de kennelijk zwaardere toets uit het Endstra-arrest naar beneden zou moeten worden bijgesteld. Dat de Nederlandse rechter het door het HvJ EU uitgezette spoor kennelijk wil volgen, blijkt uit de lagere rechtspraak. 48 Van minstens eenzelfde gewicht is de kwestie of het Infopaq-arrest het einde betekent voor de in paragraaf 2 sub c vermelde zogeheten onpersoonlijke geschriftenbescherming. In herinnering wordt geroepen dat ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dergelijke geschriften, zij het op een beperkte manier, ook beschermd zijn al ontberen zij iedere vorm van oorspronkelijkheid. Volgens de spraakmakende opvatting in de doctrine is het vanwege het Infopaq-arrest inderdaad gedaan met deze bijzondere auteursrechtelijke beschermingsvariant. 49 Immers, een werk dat iedere originaliteit mist, komt onder dat arrest niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Als beschermingsgrondslag rest dan naar Nederlands recht voor dit soort menselijke uiting nog slechts het ongeoorloofde mededingingsrecht, onderdeel van het onrechtmatige daadsrecht. Meer ophef nog dan het Infopaq-arrest heeft het Football Dataco-arrest in Nederland veroorzaakt. Zoals eerder ter sprake kwam in paragraaf 2 sub c is door de Hoge Raad in het Technip-arrest geaccepteerd dat een op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker onder het originaliteitscriterium van het Van Dale/Romme-arrest kon worden gebracht. Het is inderdaad zeer de vraag of de aan het Engelse investment of skill and labour verwante ervaring en analytisch vermogen onder de creatieve vaardigheden etc. van het Football Dataco-arrest kan worden gebracht. Zie echter in dit verband ook de Meltwater-zaak die recent in het Verenigd Koninkrijk is afgekomen waarover nader in deze paragraaf onder d. d. Verenigd Koninkrijk 35. Naar voor de hand ligt, heeft het Infopaq-arrest vooral in de Engelse doctrine aanleiding gegeven tot het leveren van commentaar. 50 Handig benadert de vraag of de CDPA compatibel is met het arrest vanuit het werk-begrip. Naar zijn mening volgt uit de verwijzing door het Hof van Justitie in het Infopaq-arrest naar de drie in dat arrest genoemde richtlijnen dat het begrip werk overeenkomstig het daarin bepaalde is geharmoniseerd. Het begrip moet autonomous and uniform worden geïnterpreteerd, bij gebreke van definities in richtlijnen, op basis van uitspraken van het HvJ. 51 Uitgaande van een geharmoniseerd werk-begrip kan er volgens Handig ook geen sprake van zijn dat bepaalde menselijke uitingen in de ene lidstaat wel maar in de andere niet als werk in aanmerking komen. Dit pleit zijns inziens voor een open catalogus van werken. 52 Nu de richtlijnen niets zeggen over een fixatie-vereiste maar de BC zowel materiële als immateriële werken beschermt en de BC tot het acquis communautaire behoort, is vastlegging niet vereist. Handig concludeert dat de CDPA op al deze punten moet worden aangepast. Derclaye en Rosati besteden vooral aandacht aan de vraag of het Engelse originaliteitscriterium nog wel is te handhaven na het Infopaq-arrest. Beiden zijn van mening dat de oorspronkelijkheidsstandaard zal moeten worden verhoogd. Derclaye meent echter dat dit in de praktijk niet tot veel problemen zal leiden, omdat de meeste werken waarom het gaat de Infopaqstandaard zeker zullen halen. Moeilijkheden zijn er vooral te verwachten voor auteurs van subcreative literary works. En dit te meer omdat het Britse recht geen unfair competition law kent (wat volgens Derclaye geen probleem is omdat laag-creatieve werken geen bescherming verdienen). 53 Rosati kon verwijzen naar een eerste sinds het afkomen van het Infopaq-arrest afgekomen beslissing van het Court of Appeal in de Meltwater-zaak. 54 Auteursrechtelijke beschermingsdrempel Europees geharmoniseerd, 48 Zie bijvoorbeeld Rb Utrecht 9 september 2009, /HA , LJN BJ7300 (DMO/FA-MED). 49 Zie daarvoor de commentaren gepubliceerd op de rechtspraakoverzichten en 50 Zie o.m. Christian Handig, Is the Term Work of the CDPA 1988 in line with the European Directives? EIPR 2010/2, p. 53; Estelle Derclaye, Wonderful or Worrisome? The Impact of the ECJ ruling in Infopaq on UK Copyright Law EIPR 2009/5, p. 247; Eleonora Rosati, Originality in a Work, or a Work of Originality: The Effects of the Infopaq Deciosion, EIPR 2011/12, p Handig, noot 50, p Handig, noot 50, p Derclaye, noot 50, p Rosati, noot 50, p. 751 verwijzend naar Newspaper Licensing Agency Ltd v. Meltwater Holding BV [2011] EWCA Civ 890. Pagina18 18

19 In deze beslissing bevestigde de appelrechter een uitspraak van de High Court, luidende dat de commerciële eindgebruikers van door distributeur Meltwater aan hen doorgegeven, van Newspaper Licensing Agency (NLA) ovegenomen nieuwsberichten, een licentie behoefden vanwege NLA om haar nieuwsvoorziening te ontvangen. Daaraan voorafgaand werd geoordeeld dat auteursrecht kan bestaan op koppen van krantenartikelen en dat korte uittreksels van dergelijke artikelen substantieel genoeg kunnen zijn voor auteursrechtelijke bescherming. Meer in het bijzonder werd geoordeeld door de Chancellor of the High Court (paragraaf 19 van diens beoordeling) dat volgens art. 1(1a) CDPA koppen en uittreksels van krantenartikelen in zichzelf moeten zijn a work and both original and literary. Tegen die achtergrond wordt vervolgens, onder referte aan de BC, de relevante EUrichtlijnen en het Infopaq-arrest als volgt geconcludeerd: 20. (...) Although the Court (lees: het Hof van Justitie EU, FWG) refers to an intellectual creation it does so in the context of paragraph 35 (lees: paragraaf 35 Infopaq-arrest betrokken op software, databanken en foto s, FWG) which clearly relates such creation to the question of origin not novelty or merit. Accordingly, I do not understand the decision of the European Court of Justice in Infopaq to have qualified the long standing test established by the authorities referred to in paragraph 19 above. Dus: business as usual volgens deze - in de doctrine fel bediscussieerde uitspraak. 55 Naar verluidt, is tegen deze uitspraak appel ingesteld bij het Britse Supreme Court. 5. Conclusie 36. Wat leveren bovenstaande beschrijving en analyse nu op? Zijn zij alleen uit academisch oogpunt van belang en hebben zij geen invloed op de rechtspraktijk? Mijns inziens hebben zij zowel theoretische als practische.betekenis. 37. Allereerst de academische kant van de zaak. Duidelijk blijkt dat zowel voor als na het Infopaqarrest en de daarop gevolgde uitspraken van het Hof van Justitie EU sprake is van aanmerkelijke verschillen terzake van het werk-begrip en het originaliteitsvereiste zowel onderling binnen de EU lidstaten behorend tot de droit d auteur-traditie, als tussen deze lidstaten en het tot de copyrighttraditie. behorende Verenigd Koninkrijk. Ik motiveer dit standpunt in wat volgt eerst ten aanzien van het werk-begrip, en vervolgens ten aanzien van het originaliteitsvereiste. Mijn uitgangspunten zijn daarbij dat binnen de EU de bestaande auteursrechttradities niet zijn geharmoniseerd, en dat blijkens regelgeving en rechtspraak onveranderlijk wordt onderscheiden (twee stappen-toets) tussen het antwoord op de vragen eerst of sprake is van een werk, en vervolgens of dit werk origineel is in de zin van het EU auteursrecht. 38. Met betrekking tot het werk-begrip betreffen deze verschillen allereerst de wijze waarop binnen het systeem van de BC werken in de respectievelijke nationale wetgevingen zijn opgenomen: enuntiatief in een open catalogus (droit d auteur-traditie), limitatief in een gesloten catalogus (copyright-traditie). Maar ook binnen de droit d auteur-traditie kan dit tot verschil leiden zoals bijvoorbeeld blijkt uit het feit dat parfums en recepten in het Nederlandse auteursrecht volgens een uitspraak van de Hoge Raad zijn beschermd, maar parfums volgens de leidende doctrine in Belgie (aansluitend bij de negatieve benadering door het Franse Cour de Cassation), en recepten blijkens een uitspraak van de Handelsbank van Luik niet, terwijl Duitse rechtspraak ontbreekt en de Duitse doctrine slechts weinig steun blijkt te bieden voor een dergelijke bescherming. 56 Dit verschil spreekt nog meer ten aanzien van het Britse auteursrecht: over de auteursrechtelijke bescherming van parfums e.d. blijkt geen rechtspraak te bestaan maar hoe dan ook zouden deze dan toch moeten worden ondergebracht in een wettelijke werk-categorie en het is niet aanstonds duidelijk welke dat zou moeten zijn. Verschil bestaat voorts waar het betreft de interpretatie door de rechtspraak van in de nationale auteurswetten 55 Zie voor de commentaren 56 HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 (Kecofa); C. Cass. 14 februari 2007, Ing-Cons. No 4, 2007, p. 632; St. Fröhlich, Düfte als Geistiges Eigentum, (Max Planck Institut 2008), p. 74. Zie ook Antoon Quaedvlieg, Droit d'auteur et parfums: le nez, l'esprit et l'industrie, RIDA, Octobre 2011, p. 7. Pagina19 19

20 opgenomen werken zoals bijvoobeeld foto s. De Nederlandse Aw volstaat op dit punt met het enkele noemen in art. 10 (1 sub 9) van fotografische werken, terwijl het Britse art. 4(2) CDPA een expliciete definitie van foto s bevat (a recording of light or other radiation on any medium on which an image is produced or from which an image is produced or from which an image by any means be produced, and which is not part of a film).goed voorstelbaar is dat dit verschil in benadering tot interpretatieverschil kan leiden tussen wat de Nederlandse en wat de Britse rechter verstaat onder bijvoorbeeld een zogeheten still. 57 Verschil bestaat tenslotte ten aanzien van het vereiste van materiële vastlegging van een werk: vereist in het Britse auteursrecht (fixation requirement), niet vereist in de andere hier besproken lidstaten. Heeft het EU-auteursrecht, in het bijzonder de recente rechtspraak van het Hof van Justitie, op dit punt dan geen verandering gebracht?, is een voor de hand liggende vraag. Dit is inderdaad het geval, indien men met Handig aanneemt dat de term werk zoals gebezigd in de Richtlijnen autonoom en uniform moet worden uitgelegd no matter if the legal instrument includes a definition. 58 Steun voor zijn opvatting meent Handig te kunnen vinden daar waar rechtsoverweging 35 van het Infopaq-arrest verwijst naar de Software-, Databanken-, en Duurrichtlijnen. Ik hecht echter meer betekenis aan de conclusie waartoe Aplin komt na een analyse van dezelfde Richtlijnen en bijbehorende rechtspraak. EU harmonization of what constitutes protectable subject matter has, on the whole, been fairly limited. In haar onderzoek stelt zij vast dat in feite alleen het begrip databank dankzij een goede definitie, is geharmoniseerd maar dat dit niet geldt voor het begrip computer programma (software) of voor enig ander beschermingsobject Vervolgens aandacht voor het originaliteitscriterium. Is dit criterium met het Infopaq-arrest EU-wijd geharmoniseerd? Zo ja, in welke zin? En heeft die harmonisatie dan daadwerkelijke verandering gebracht in het auteursrecht van de lidstaten? De eerste vraag meen ik bevestigend te moeten beantwoorden. Daargelaten de bevoegdheidskwestie waarover hierna, lijkt het mij buiten twijfel te staan, mede gelet op de hier besproken rechtspraak die op het Infopaq-arrest is gevolgd, dat het Hof van Justitie de bedoeling heeft gehad om het originaliteitscriterium te harmoniseren. Ik wijk hiermee dus af van de Britse rechters in de Meltwater-zaak, die menen dat het Infopaq-arrest alleen geldt voor software, databanken, en foto s. Moeilijker te beantwoorden is de tweede vraag. Naar mijn mening is niet met zekerheid te zeggen of het Hof van een uniform, voor alle werk-categorieën gelijkelijk geldend criterium uitgaat. Al even onduidelijk is welk criterium dit dan zou moeten zijn. Vooralsnog valt mijn keus op de eigen intellectuele schepping van de auteur, zonder alle tierelantijen en verfraaingen dus uit de opvolgende uitspraken. Die keus sluit goed aan bij het criterium dat in het auteursrecht van de meeste lidstaten wordt toegepast, en bij dat van de drie Richtlijnen die er iets over zeggen. Wanneer het EIS-criterium als algemeen geldend uitgangspunt wordt genomen, betekent dit dat de daarvan in meerdere of mindere mate afwijkende criteria in de arresten Bezpecnostni, Premier League, Eva-Maria Painer/Standard, en Football Dataco moeten worden beschouwd als evenzovele verbijzonderingen of deelregels voor bepaalde werkcategorieeën. Een dergelijke aanpak spreekt mij aan. Ik sta een benadering op maat voor waardoor rekening kan worden gehouden met de particulariteiten van een bepaalde (groep van) werkcategorie(ën). 60 Ik betreur dan ook dat afgaande op het Eva-Maria Painer/Standard-arrest het Hof van Justitie kennelijk niet wil weten van een soortgelijke nuancering terzake van de beschermingsomvang van de verschillende werken. Gegeven 57 Wikipedia definieert een still als een film still en dat weer als een photograph taken o nor off the set of a movie or television program during production. 58 Handig, noot 49, p Tanya Aplin, Subject Matter, in Derclaye, noot 7, p. 49 (75). Zie ook Mireille van Eechoud, Het Communautaire Acquis voor auteursrecht en naburige rechten: zeven zonden of zestien gelukkige jaren?, AMI/Informatierecht 2007/4, p. 119, betwijfelend of een uniforme definitie voor oorspronkelijke werken wel kan verhinderen dat verschillende uitkomsten zullen blijven voorkomen zolang het nationale auteursrecht van de lidstaten prestaties blijft beschermen die niet aan de uniforme definitie voldoen, en dit. nog daargelaten dat een nadere harmonisatie van het werkbegrip zich moeilijk laat voorstellen zonder dat ook de vraag wie als rechthebbende heeft te gelden wordt geregeld. Ergo: het werk-begrip is volgens Van Eechoud niet geharmoniseerd, wat er ook zij van de incidentele definities in enkele Richtlijnen. 60 Willem Grosheide, Auteursrecht op maat revisited, in G.A.I. Schuijt, D.J.G. Visser, Liber promotorum D.W.F. Verkade ( Bju 2002), p. 5. Een alternatief voor de traditionele benadering van het originaliteitsvereiste is voorgesteld dor Augustin Waisman, Revisiting Originality, EIPR 2009/7, p. 370, met veel literatuurverwijzingen. Pagina20 20