Hoge Raad , BJN , (Koninklijke Schelde Groep BV/Erven Cijsouw)

Transcriptie

1 UJA-Nummer Instantie UJA_ Hoge Raad datum wetsartikelen Art. 7A:1638x oud-bw (thans art. 7:658 BW) Hoge Raad , BJN , (Koninklijke Schelde Groep BV/Erven Cijsouw) Samenvatting Casus Cijsouw is van 5 september 1949 tot 14 maart 1967 in dienst van De Schelde. In deze periode vervult hij diverse functies. In maart 1967 is de overeenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd. Vanaf 15 maart 1967 komt Cijsouw in dienst bij de Sociale Werkplaats Vlissingen en vanaf 1972 bij de Sociale Werkplaats Walcheren te Middelburg. In mei/juni 1988 krijgt Cijsouw longklachten naar aanleiding waarvan de diagnose ascites ten gevolge van een mesothelioom van het peritonaeum wordt gesteld. Bij verzoekschrift van 20 december 1988 eist Cijsouw van de Schelde immateriële en materiële schadevergoeding. In februari 1989 overlijdt Cijsouw en zetten zijn erven de procedure voort. De Schelde verweert zich. Kantongerecht Heeft de erven Cijsouw toegelaten tot het leveren van bewijs dat de longklachten van Cijsouw het gevolg zijn van zijn werkzaamheden bij De Schelde en acht dit bewezen. Rechtbank Vernietigt het vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering van de erven Cijsouw af. Hoge Raad Bij arrest van 25 juni 1993 vernietigt de HR het vonnis van de rechtbank en verwijst de zaak terug naar het Gerechtshof s-gravenhage. Reden voor terugverwijzing is om De Schelde in de gelegenheid te stellen aannemelijk te maken dat het nemen van de destijds vereiste maatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Bij exploot van 21 november 1994 hebben de erven van Cijsouw De Schelde gedagvaard tot voortzetting van de procedure na verwijzing en hebben zij bij hun conclusie van eis, hun vordering vermeerderd tot een bedrag van f De Schelde verweert zich tegen de conclusie van eis en verzet zich tegen de vermeerdering van de vordering. Hof Oordeelt dat De Schelde tekortgeschoten is in haar verplichting de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van de door Cijsouw geleden schade. De vordering tot vergoeding van schade is daarom in beginsel toewijsbaar. Het hof houdt de zaak echter aan om partijen in de gelegenheid te stellen verder te procederen over de tussentijdse vermeerdering van de gevorderde schade. De Schelde maakt hier gebruik van en stelt cassatieberoep in. Cassatiemiddel Richt zich met name tegen het oordeel van het hof dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Al met al zijn in cassatie drie rechtsvragen aan de orde, die door de advocaat-generaal als volgt zijn samengevat: 1. Naar welke maatstaven/inzichten moet de zorgplicht van de werkgever ingevolge artikel 7A:1638x oud-bw worden gemeten? 2. Is sprake van rechtens relevant causaal verband indien de schade, de verwijtbaar nalatige handeling van de werkgever weggedacht, toch zou zijn ontstaan? Dit, omdat maatregelen ter afwering van deze nalatigheid onvoldoende effectief zouden zijn geweest. 3. Kan, na verwijzing van de Hoge Raad, de vordering worden vermeerderd op grond van nieuwe (juridische) inzichten over de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding? Hoge Raad Oordeelt ten aanzien van de eerste vraag dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De HR herhaalt de overwegingen van het hof, inhoudende dat het feit dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk geaccepteerd was, niet betekent dat een werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of behoren te zijn.

2 afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de Uittreksels daaraan verbonden Jurisprudentie gevaren rechtspraak die hem UJA_101934, bekend zijn of PDF behoren gemaakt te zijn. voor Evenmin is van doorslaggevende betekenis dat in andere, vergelijkbare, bedrijven deze veiligheidsmaatregelen ook niet zijn getroffen, noch doen andere omstandigheden ertoe. Waar het om gaat is dat hetgeen De Schelde wist of behoorde te weten omtrent de gevaren van het werken met asbest haar hadden moeten nopen tot het treffen van meer en andere veiligheidsmaatregelen dan zij in feite heeft gedaan. Op basis van de medische literatuur en de vakliteratuur behoorde De Schelde reeds voor 1969 te weten wat de risico s van werken met asbest waren. In die zin is De Schelde dan ook tekortgeschoten in haar verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen. Met betrekking tot de tweede rechtsvraag heeft het hof geoordeeld dat De Schelde niet aannemelijk heeft kunnen maken dat het nemen van de vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Daarbij heeft hof terecht in aanmerking genomen dat een mesothelioom al bij een betrekkelijk kortstondige blootstelling kan ontstaan, waardoor niet geheel uitgesloten is dat wanneer De Schelde de vereiste maatregelen wel had genomen, Cijsouw toch een mesothelioom zou hebben gekregen. De woorden niet geheel uitgesloten brengen tot uitdrukking dat de loutere mogelijkheid dat verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom niet zou zijn voorkomen door het nemen van die maatregelen, nog niet betekent dat het nemen van die maatregelen de verwezenlijking van dat gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Ook het laatste cassatiemiddel van De Schelde faalt. Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de grenzen van het arrest van de HR. Indien partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, is er geen rechtsregel die zich tegen een vermeerdering van de eis verzet voor zover die uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding. Uitspraak Koninklijke Schelde Groep BV, voorheen genaamd NV Koninklijke Maatschappij De Schelde, te Vlissingen, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen De erven van Levinus Abraham Cijsouw, Hof Beoordeling van het principale en het incidentele hoger beroep 1 Nu daartegen geen grief is aangevoerd kan in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de kantonrechter in het vonnis van 25 juni 1990 zijn vastgesteld, alsmede van hetgeen door de Hoge Raad in gemeld arrest sub 3.1 omtrent de feiten is overwogen. 2 De Hoge Raad heeft in gemeld arrest sub 3.6 overwogen: Indien, zoals hier veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient, De Schelde in de periode te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is De Schelde ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien De Schelde aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. 3 De Hoge Raad heeft voorts sub 3.10 overwogen: Onderdeel 7 van het middel in het principaal beroep is evenwel gegrond, voor zover het erover klaagt dat de rechtbank in rov van het bestreden vonnis is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door, voor het geval dat zou komen vast te staan dat De Schelde in de periode waarin zulks van haar kon worden verlangd, onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van, althans bescherming tegen mesothelioom, voor de aansprakelijkheid van De Schelde de eis te stellen dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid Cijsouw het fatale asbestkristal gedurende dié periode heeft binnengekregen, hetgeen echter, aldus de rechtbank, niet te bewijzen valt. Het strookt niet met de strekking van art. 1638x, dat immers beoogt werknemers bescherming te bieden tegen aan hun werkzaamheden verbonden gevaren, een dergelijke eis te stellen en het risico dat niet kan worden bewezen dat die eis vervuld is, ten laste van de werknemer te brengen. Bedoelde strekking brengt daarentegen mede dat onder de omstandigheden als hiervoor aangegeven, De Schelde zich niet erop kan beroepen dat Cijsouw, die gedurende de gehele duur van zijn dienstverband is blootgesteld aan asbeststof, het fatale asbestkristal mogelijk heeft binnengekregen in een eerdere periode van zijn dienstverband, toen haar van het ontbreken van dergelijke maatregelen geen verwijt viel te maken. 4 De erven Cijsouw hebben bij conclusie van eis na verwijzing ten bewijze van hun stelling dat De Schelde in de periode te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanzienlijke mate heeft verhoogd, overgelegd: productie 1: een overzicht van publicaties in de Nederlandse medische literatuur over asbest gerelateerde waarnemingen in de periode ;

3 productie 2: Uittreksels Jurisprudentie rechtspraak UJA_101934, PDF gemaakt voor een overzicht van publicaties in de Nederlandse medische literatuur over asbest gerelateerde waarnemingen in de periode ; productie 3: een overzicht van artikelen en meldingen over de gezondheidsrisico's van asbest in de vakliteratuur in de periode ; productie 4: een overzicht maatregelen ter beperking van een asbestblootstelling, gepubliceerd in de Nederlandse vakliteratuur. 5 Op grond hiervan en verwijzend naar talloze publicaties in het binnenland en het buitenland van ver vóór 1969 betogen de erven Cijsouw dat reeds in de loop van de vijftiger jaren de vervanging van asbest prioriteit diende te krijgen en dat in de tussentijd op korte termijn technische maatregelen dienden te worden genomen om blootstelling aan asbest tot een minimum te beperken, zoals het omkasten van asbestverwerkende apparatuur, asbestfiltersystemen, adequate luchtafvoer en ventilatie en het verstrekken van persoonlijke beschermingsmiddelen als beschermende kleding en ademhalingsapparatuur niet zijnde wegwerpstofkapjes. 6 Ten bewijze van de daadwerkelijk genomen maatregelen hebben de erven Cijsouw overgelegd: producties 5 t/m 14: de processen-verbaal voorlopig getuigenverhoor in de zaak van W. Smak tegen De Schelde, waarin als getuigen zijn gehoord: Kolff van Oosterwijk, directeur van Hertel BV van 1957 tot 1983; Weug, directeur van De Schelde van 1952 tot 1970; Van der Hoeven, scheepsbouwkundig ingenieur bij De Schelde van 1952 tot 1989; Mulock Houwer, oud directielid van De Schelde; Smak, rayonopzichter bij De Schelde van 1960 tot 1973; Vrijenhoek, onderhoudsmonteur/bankwerker bij De Schelde van 1965 tot maart 1970; Geeve, tijdwaarnemer/arbeidsanalist bij De Schelde sedert 1966; Huibregtse, machinebankwerker bij De Schelde van 1956 tot augustus 1974; Heinsen, bankwerker monteur bij De Schelde van september 1962 tot september 1969; Hendriks, medewerker van De Schelde van 1947 tot 1983; productie 15: proces-verbaal getuigenverklaring ten overstaan van notaris Herwig van Van Luijk, werkzaam bij De Schelde van 1938 tot 1982; productie 16: proces-verbaal getuigenverklaring ten overstaan van notaris Herwig van Soolsma, werkzaam bij Hertel BV van 1949 tot De Schelde heeft bij conclusie na verwijzing overgelegd: besprekingsverslagen van 1962 en 1965, alsmede een schriftelijke verklaring van Bronke, werkzaam bij Hertel BV sedert 20 april Het hof acht door voorgaande producties, waaronder in niet de laatste plaats verklaringen van leidinggevenden bij De Schelde, bewezen dat De Schelde in de periode niet die maatregelen heeft genomen welke waren vereist met het oog op gevaren van het werken met asbest, die bij haar bekend waren of althans moesten zijn, te weten het gevaar van asbestose en van longkanker. Dat geldt in het bijzonder voor de werkplekken van Cijsouw, te weten de timmerfabriek en de afbouw en reparatie van schepen. Uit voormelde getuigenverklaringen blijkt immers, dat vóór 1969 de feitelijke situatie zo was dat met asbest werd omgegaan op dezelfde wijze als met andere materialen, zij het dat de stofboel als lastig werd ervaren, maar niet als gevaarlijk. Van specifieke veiligheidsmaatregelen met betrekking tot asbest was geen of nauwelijks sprake. Voor zover sprake was van voorzorgsmaatregelen, zoals ademhalingsapparatuur, werd er niet op toegezien dat deze ook daadwerkelijk werd gebruikt. Deze situatie heeft voortgeduurd tot 1969, het jaar waarin het proefschrift van Dr Stumphius, bedrijfsarts bij De Schelde, verscheen. Deze publicatie van de eigen bedrijfsarts heeft volgens alle getuigen grote commotie veroorzaakt en heeft ook geleid tot een ommekeer in de behandeling van asbest en na verloop van enige jaren tot de afschaffing daarvan. Gezien de commotie die de bevindingen van Dr Stumphius hebben veroorzaakt, is niet geloofwaardig de stelling van De Schelde, dat zij ook voordien al noemenswaardige maatregelen heeft getroffen ter bestrijding van de gevaren verbonden aan het werken met asbest. De door De Schelde in het geding gebrachte besprekingsverslagen van 1962 en 1965 wijzen daar ook geenszins op.

4 Hieraan doet niet af dat asbest of asbesthoudende materialen in de betrokken periode nog algemeen gebruikelijk waren en nog niet vervangbaar waren door ander materiaal en evenmin dat, zoals De Schelde stelt, de situatie in andere bedrijven niet gunstiger was. De omstandigheid dat asbestose destijds bij werknemers van De Schelde niet of zelden werd gediagnostiseerd is ongenoegzaam om te concluderen dat voorzorgsmaatregelen als hiervoor bedoeld overbodig waren of in voldoende mate waren getroffen. 9 Het proefschrift van Dr Stumphius was een eye opener voor de directie van De Schelde. Gezien de door de erven Cijsouw in het geding gebrachte en genoemde medische literatuur (producties 1 en 2) en vakliteratuur (productie 3), verschenen vóór 1969, had De Schelde naar het oordeel van het hof reeds jaren voordien oog moeten hebben voor de gevaren verbonden aan het werken met asbest en is het De Schelde als een verzuim aan te rekenen dat zij niet al veel eerder het gebruik van asbest hetzij heeft afgeschaft hetzij heeft verminderd en in de tussentijd niet strenge veiligheidsmaatregelen ter bescherming van haar employées heeft genomen, waartoe ook deugdelijk toezicht te rekenen valt. De noodzaak tot zulke maatregelen bestond gedurende de gehele dienstbetrekking van Cijsouw. 10 Blijft over de vraag of De Schelde van haar aansprakelijkheid is ontheven op grond dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen (overweging Hoge Raad 3.6 slot). Naar het oordeel van het hof heeft De Schelde zulks niet in voldoende mate aannemelijk gemaakt. De destijds vereiste, in de vakliteratuur aanbevolen maatregelen waren het beperken van het gebruik van asbest tot een minimum, luchtzuivering en persoonlijke beschermingsmaatregelen. Weliswaar kan een mesothelioom reeds bij betrekkelijk kortstondige blootstelling ontstaan en is derhalve niet geheel uit te sluiten dat Cijsouw wanneer De Schelde de vereiste maatregelen had genomen toch een mesothelioom zou hebben gekregen, het is duidelijk dat hoe meer men, onder meer door het ontbreken van doeltreffende veiligheidsmaatregelen, met asbeststof in aanraking komt en kans loopt dit in te ademen, hoe groter de kans is dat men daardoor een mesothelioom oploopt. Cijsouw is van 1949 tot 1962 intensief met asbeststof in aanraking geweest, van 1962 tot 1967 minder of weinig intensief. In welke periode Cijsouw het fatale asbestkristal heeft binnengekregen, is niet met zekerheid te zeggen. De incubatietijd bedraagt 20 tot 40 jaar. Een en ander in aanmerking nemende acht het hof het niet aannemelijk dat, indien De Schelde wel veiligheidsmaatregelen had genomen, zich even zeer een mesothelioom bij Cijsouw zou hebben voorgedaan. Niet vereist is dat het gevaar voor mesothelioom met die maatregelen werd bezworen. 11 De arbeidsperiode van Cijsouw bij de sociale werkvoorziening Walcheren heeft kennelijk geen rol gespeeld bij het ontstaan van deze ziekte, nu uit de brief van Werkplaatsen Walcheren van 9 oktober 1989 blijkt dat Cijsouw in zijn werkzaamheden aldaar niet met asbest in aanraking is geweest. 12 Nadere bewijslevering zoals door De Schelde aangeboden, in het bijzonder door deskundigen, met name naar de vraag wat in andere asbestverwerkende bedrijven gangbaar was of aanvaardbaar werd geacht is niet ter zake dienende, nu hiervoor reeds is vastgesteld dat bij De Schelde in de relevante periode onvoldoende maatregelen ter voorkoming van asbestose en longkanker werden getroffen. Evenmin is relevant wanneer Cijsouw tijdens zijn dienstbetrekking bij De Schelde de fatale hoeveelheid asbeststof heeft binnen gekregen of hoe in die periode de kennis omtrent mesothelioom zich ontwikkelde. 13 Het voorgaande betekent dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de incidentele grief, berustend op het betoog dat De Schelde geen verwijt gemaakt kan worden van de asbestblootstelling van na 1962 bij haar niet meer met asbest in aanraking gekomen Cijsouw nu zij eerst in 1964 met het bestaan van het mesothelioomrisico bekend werd, faalt. De vordering tot vergoeding van schade is in beginsel toewijsbaar. Het hof zal de zaak, conform de reeds jegens de rechtbank geuite wens van partijen, aan zich houden en deze naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te procederen omtrent de hoogte van de gevorderde schade. Het door De Schelde gemaakte bezwaar tegen de verhoging van eis in een procedure na verwijzing door de Hoge Raad wordt door het hof verworpen, nu aan de verhoging geen nieuwe feitelijke stellingen ten grondslag worden gelegd. (enz.) Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd in het bijzonder van de art. 7A:1638x BW, 48, 59, 177 en 179 Rv, alsmede art. 20 Wet RO en 121 Grw. doordien het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, meer in het bijzonder de rechtsoverwegingen 8, 9, 10, 12 en 13 van het arrest van 25 februari 1997, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormeld arrest, rolno. 94/1994, van 25 februari 1997 is omschreven (welk dicta als hier tevens herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd), ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1 Onvoldoende maatregelen tegen asbestose en longkanker? Uittreksels Jurisprudentie rechtspraak UJA_101934, PDF gemaakt voor 1.1 Door in r.o. 8 op grond van de producties 1-16 bewezen te achten dat De Schelde in de periode niet die maatregelen heeft genomen welke waren vereist met het oog op gevaren van het werken met asbest, die bij haar bekend waren of althans moesten zijn, te weten het gevaar van asbestose en van longkanker, en dat dat in het bijzonder geldt voor de werkplekken van Cijsouw, te weten de timmerfabriek en de afbouw en reparatie van schepen, en door dit oordeel te onderbouwen met de overwegingen dat uit de getuigenverklaringen (prod. 5-16) blijkt, dat vóór 1969 de feitelijke situatie zo was dat met asbest werd omgegaan op dezelfde wijze als met andere materialen, zij het dat de stofboel als lastig werd ervaren, maar niet als gevaarlijk, dat van specifieke veiligheidsmaatregelen met betrekking tot asbest geen of nauwelijks sprake was en dat

5 voorzover sprake was van voorzorgsmaatregelen, zoals ademhalingsapparatuur, er niet op werd toegezien dat deze ook daadwerkelijk werd gebruikt, en voorts dat deze situatie heeft voortgeduurd tot 1969, het jaar waarin het proefschrift van dr. Stumphius (bedrijfsarts van De Schelde) verscheen, welke publicatie van de eigen bedrijfsarts volgens alle getuigen grote commotie heeft veroorzaakt en ook heeft geleid tot een ommekeer in de behandeling van asbest en na verloop van enige jaren tot de afschaffing daarvan, en dat gezien de commotie, die de bevindingen van dr. Stumphius hebben veroorzaakt, niet geloofwaardig is de stelling van De Schelde dat zij ook voordien al noemenswaardige maatregelen heeft getroffen ter bestrijding van de gevaren verbonden aan het werken met asbest, en de door De Schelde in het geding gebrachte besprekingsverslagen van 1962 en 1965 daarop ook geenszins wijzen, en door, hierop voortbouwende in r.o. 12 vast te stellen dat bij De Schelde in de relevante periode onvoldoende maatregelen ter voorkoming van asbestose en longkanker werden getroffen, en door in r.o. 10 te beslissen dat Cijsouw van 1949 tot 1962 intensief met asbeststof in aanmerking is geweest en van 1962 tot 1967 minder of weinig intensief, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een niet of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven. 1.2 Door uitsluitend de bewezenverklaring te baseren op de getuigenverklaringen (prod. 5 t/m 16 en een schriftelijke verklaring) en een viertal overzichten van publicaties/maatregelen, en besprekingsverslagen van 1962 en 1965, en geheel voorbij te gaan aan het proefschrift van de bedrijfsarts van De Schelde, Stumphius althans niet kenbaar en controleerbaar ervan blijk te geven deze bron te hebben meegewogen heeft het Hof een rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk (bewijs)oordeel gegeven. Dit geldt althans resp. in ieder geval nu alle getuigen (niet anders kunnen dan) in 1992 en 1994 verklaren omtrent toestanden bij De Schelde in de periode , derhalve tussen de (ruim) 40 en 30 jaar geleden, welke omstandigheid nota bene door De Schelde uitdrukkelijk met een vindplaats aan de orde is gesteld (akte d.d , par. 3.8) op zich voldoende grond oplevert te twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen althans om deze verklaringen met (grote) behoedzaamheid te hanteren van twijfel en/of behoedzaamheid geeft het Hof in zijn arrest niet, kenbaar, blijk, terwijl toch een objectieve(r) en voor wat betreft de bewuste periode actueler verslaglegging van de toestand bij De Schelde in de vorm van de dissertatie van Stumphius uit 1969 aangaande een in 1962 gestart onderzoek voorhanden is, een bron die ook door de erven Cijsouw (klaarblijkelijk) als gezaghebbend wordt beschouwd (akte d.d , par. 5 + prod. 9) en als zodanig door De Schelde is gepresenteerd (akte d.d , par. 3.1 en prod. 1). Dit proefschrift vermeldt op tal van plaatsen dat de asbestexpositie voor de werknemers van De Schelde (betrekkelijk) gering was, dat preventieve en repressieve maatregelen door De Schelde werden genomen en dat onder de werknemers van De Schelde geen asbestose werd geconstateerd (vindplaatsen opgesomd in de akte d.d ). 1.3 Indien het Hof onder de gevaren van het werken met asbest, die bij De Schelde in de periode bekend waren of althans moesten zijn, (ook) begrijpt longkanker in verband met blootstelling aan asbeststof en niet (uitsluitend) longkanker in verband met asbestose, dan is dit oordeel rechtens onjuist en in het licht der gedingstukken onbegrijpelijk. Uit de gedingstukken blijkt slechts van dit laatste gevaar en van een discussie tussen partijen over het moment waarop dit verband tussen asbestose en longkanker werd gelegd (reeds vóór 1945 dan wel in de loop van de vijftiger jaren). Uit de gedingstukken blijkt evenmin dat longkanker als primaire oorzaak van blootstelling aan asbeststof bekend was in het relevante tijdvak. 1.4 's Hofs oordeel dat De Schelde in de periode die destijds vereiste maatregelen met het oog op het voorkomen van asbestose en van longkanker in het bijzonder niet op de werkplekken van Cijsouw te weten de timmerfabriek en de afbouw en reparatie van schepen niet heeft genomen, is in het licht van het debat van partijen en de gedingstukken ongenoegzaam, en niet voldoende begrijpelijk, gemotiveerd Uit het proefschrift van Stumphius (hoofdstuk 8, prod. 33 bij akte d.d ) blijkt dat (eerst) in de laatste jaren materialen van hutwanden, plafonds en dergelijke, die in de timmerfabriek worden vervaardigd, in toenemende mate uit asbestcement-platen bestaan (par. 126, 130 en 132); t.a.p. wordt goede afzuiging boven de machines gesignaleerd, doch desniettemin blijft sprake van een ( geen grote ) asbestexpositie voor een deel van het personeel van de timmerfabriek. Waar vaststaat dat Cijsouw vanaf beambte tijdwaarnemer/arbeidsanalist is geweest en het proefschrift van 1969 betrekking heeft op een in 1962 begonnen onderzoek en de (eigen) bedrijfsarts bij herhaling spreekt van goede afzuiginstallaties, is onjuist althans zonder ten deze ontbrekende nadere redengeving onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat De Schelde (in het bijzonder) in de timmerfabriek, toen Cijsouw daar werkte, in haar veiligheidsverplichtingen ter voorkoming van asbestose en (als gevolg daarvan) longkanker is tekortgeschoten In het proefschrift van Stumphius (hoofdstuk 8) wordt evenzeer voorbehoudloos meegedeeld dat het isolatiewerk één van de laatste stadia van het werk verricht wordt door een kleine groep werknemers van een geheel apart staand isoleerbedrijf (Hertel BV), dat voor déze personen een zeer grote asbestexpositie bestaat en zeker bestond, maar dat voor het personeel van de werf zelf, en dan vooral de beperkte groep betrokken bij de afbouw, deze asbestexpositie geringer is ( in sterk verminderde mate ten opzichte van de isoleerders ) maar bepaald niet weg te denken (p. 129, 131); hij rapporteert dat over het algemeen niet dáár gewerkt wordt waar de isoleerder bezig is, zij het dat het vrijkomende asbeststof lange tijd zal blijven hangen en zich in de ruimte van het schip zal verspreiden (zie ook de verklaring van getuige Hendriks, prod. 14 CvE na verwijzing, midden, en de verklaring van getuige Weug, prod. 6 CvE na verwijzing). T.a.p. wordt door de bedrijfsarts gesignaleerd dat in de laatste jaren er een toenemende tendens is tot het vermijden van asbest, het asbestspuiten grotendeels heeft plaatsgemaakt voor isoleren met platen glas of steenwol, of het spuiten met polyurethaanschuim dan wel het gebruiken van zgn. magnesiumblokken. Uit de gedingstukken blijkt dat het spuiten op de schepen in 1960 is gestopt (voorzover nog noodzakelijk werd er gespoten in een afzonderlijke ruimte waar alleen Hertel-medewerkers kwamen) en dat aan het spuiten in 1965 een einde werd gemaakt (prod. 5 CvE en prod. 8 MvA na verwijzing). Waar vaststaat dat Cijsouw vanaf beambte tijdwaarnemer/arbeidsanalist is geweest en het proefschrift van 1969 betrekking heeft op een in 1962 gestart onderzoek en de (eigen) bedrijfsarts spreekt van vervangingsmiddelen van asbest (zie ook MvA na verwijzing par en 7.3) en van een geringe(r) asbestexpositie van de beperkte groep werkzaam bij de afbouw, is onjuist,althans zonder ten deze ontbrekende nadere redengeving onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat De Schelde (in het bijzonder) in de afbouw, toen Cijsouw daarin werkte, in haar veiligheidsverplichtingen ter voorkoming van asbestose en (als gevolg daarvan) longkanker is tekortgeschoten.

6 1.4.3 In zijn proefschrift (hoofdstuk 8) meldt Stumphius uitdrukkelijk dat reparatie-activiteiten over het algemeen gering waren, en dat eerst in de laatste jaren is overgegaan tot het op grote schaal uitvoeren van scheepsreparaties en dat in het verleden geen uitgebreide asbestexpositie voor het werfpersoneel heeft bestaan voor de scheepsreparatiewerkzaamheden (p. 121, 129/130). Waar onbestreden vaststaat dat de nieuwe reparatiewerf Scheldepoort eerst in 1963 is opgericht en dat Cijsouw vanaf beambte tijdwaarnemer/arbeidsanalist is geweest en het proefschrift van de (eigen) bedrijfsarts van 1969 betrekking heeft op een in 1962 aangevangen onderzoek, is onjuist althans zonder ten deze ontbrekende nadere redengeving onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat De Schelde (in het bijzonder) in de reparatie van schepen, toen Cijsouw daarin werkzaam zou zijn geweest, in haar veiligheidsverplichtingen ter voorkoming van asbestose en (als gevolg daarvan) longkanker is tekortgeschoten. 1.5 Onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat uit voormelde getuigenverklaringen (immers) blijkt dat vóór 1969 de feitelijke situatie zo was dat met asbest werd omgegaan op dezelfde wijze als met andere materialen, zij het dat de stofboel als lastig werd ervaren, maar niet als gevaarlijk, dat van specifieke veiligheidsmaatregelen met betrekking tot asbest geen of nauwelijks sprake was en dat voorzover sprake was van voorzorgsmaatregelen zoals ademhalingsapparatuur er niet op werd toegezien dat deze ook daadwerkelijk werd gebruikt, en dat deze situatie heeft voortgeduurd tot 1969, het jaar waarin het proefschrift van dr. Stumphius, bedrijfsarts bij De Schelde, verscheen Verwezen wordt hier naar de klachten in de onderdelen 1.2 en De bedrijfsarts van De Schelde wijst er in zijn proefschrift (p. 130) op dat de kennelijk ook aan boord bestaande afzuigmogelijkheden uiteraard veel minder zijn dan bij de machines in de (timmer)fabriekshal, maar dat persoonlijke beschermingsmiddelen als bijv. maskers intensief worden gebruikt, doch dat dit niet kan voorkómen dat toch asbeststof in de atmosfeer komt of aan de kleding blijft hangen. Uit de verklaringen van de leidinggevenden van De Schelde (prod. 7 CvE en prod. 8 MvA na verwijzing) blijkt van afzuigventilatoren aan boord van de schepen en in de fabrieken, en van veiligheidscontactmensen die toezagen op het gebruik van door de geneeskundige dienst ter beschikking gestelde beschermingsmiddelen. Voorts staat onbestreden en op grond van de dissertatie van Stumphius vast dat de werknemers van De Schelde jaarlijks medisch werden gekeurd en doorgelicht, waarbij voor het bestaan van asbestose geen aanwijzingen naar voren kwamen. De getuige Kolff van Oosterwijk was oud-directielid van Hertel BV, de getuigen Soolsma en Bronke waren isoleerders in dienst van Hertel BV; allen verklaren, in de eerste plaats, omtrent hun eigen bedrijfssituatie en niet die van De Schelde; alléén in verband met het asbestspuiten door deze isoleerders en niet in verband met het werk in de timmerfabriek, in de afbouw en reparatie van schepen is sprake van een stofboel (prod. 7 CvE na verwijzing). Getuigen Smak, Vrijenhoek, Geeve en Heinsen zijn bij De Schelde in dienst getreden in augustus 1960, resp. in 1965, resp. in 1966, resp. in 1962, en verklaren derhalve over een periode waarin Cijsouw niet meer werkzaam was in de timmerfabriek, in de afbouw en reparatie van schepen. De getuige Hendriks verklaart hoofdzakelijk omtrent zijn ervaringen vanaf 1980 althans vanaf 1969 en over een ervaring in de machinefabriek (waar Cijsouw niet heeft gewerkt); de getuige Huibregtse verklaart hoofdzakelijk omtrent zijn ervaringen op afdelingen waar Cijsouw niet heeft gewerkt. Ook de getuige Van Luijk afschrijver, later cascobouwer, nog later voortgangscontroleur kan gezien de aard van de werkzaamheden, in ieder geval voor 1961, niet gewerkt hebben op de afdelingen waar Cijsouw werkzaam was. De meeste getuigen maken in hun verklaring de vergissing daar ook na 1969 geen ingrijpende wijzigingen plaatsvonden in het veiligheidsbeleid van De Schelde met betrekking tot asbest, hoewel vaststaat ook volgens het Hof, dat zich daartoe onbegrijpelijkerwijs op diezelfde getuigenverklaringen baseert dat bij De Schelde (ten minste) sedert de publicatie van het proefschrift in 1969 een ommekeer in de behandeling van asbest plaatsvond en deze publiciteit na verloop van enige jaren tot de afschaffing daarvan heeft geleid Waar het Hof De Schelde verwijt dat vóór 1969 de feitelijke situatie zo was dat met asbest werd omgegaan op dezelfde wijze als met andere materialen, zij het dat de stofboel als lastig werd ervaren, maar niet als gevaarlijk, en dat gezien de commotie die de bevindingen van dr. Stumphius hebben veroorzaakt, niet geloofwaardig is de stelling van De Schelde, dat zij ook voordien al noemenswaardige maatregelen heeft getroffen ter bestrijding van de gevaren verbonden aan het werken met asbest, ziet het Hof er, ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs, aan voorbij dat asbestose en longkanker (in verband met asbestose) het gevolg was van sterke en langdurige blootstelling aan asbeststof, en dat het voorkómen van déze destijds bekende gevaren adequaat kon plaatsvinden door het beperken en controleren van die blootstelling, zoals bij blootstelling aan stof in het algemeen geboden, in combinatie met het jaarlijks keurings en röntgenonderzoek van de werknemers van De Schelde op asbestose, en ook adequaat plaatsvond omdat asbestose, ook na grondig onderzoek, nimmer bij het personeel van De Schede (3100 werknemers) werd geconstateerd tot de ontdekking van een beginnende asbestose bij een timmerman, die intensief met asbestcementplaten had gewerkt (proefschrift Stumphius, prod. 33, p. 130, bij akte d.d ; zie ook prod. 9 bij MvA na verwijzing. p. 6), terwijl de commotie en de ommekeer in de behandeling van asbest nu juist het rechtstreeks gevolg was van de bevinding dat óók een (niet te voorkomen) geringe asbestexpositie voor een groot aantal personeelsleden het risico van mesothelioom met zich bracht, welk tot dan toe onbekend gevaar werd aangetoond door de bevindingen van dr. Stumphius dat voor het ontstaan van mesothelioom, ánders dan bij asbestose en longkanker in verband met asbestose, een (sterke en) langdurige blootstelling aan asbeststof niet nodig is, maar dat een mesothelioom óók reeds bij een betrekkelijk kortstondige blootstelling kan ontstaan (MvA na verwijzing par. 5.2 en 5.8); het besef drong door dat de tot dan bestaande voorzorgs c.q. veiligheidsmaatregelen niet geëigend waren om (ook) het gevaar van mesothelioom tegen te gaan 's Hofs vaststelling in r.o. 10 dat Cijsouw van 1949 tot 1962 intensief met asbeststof in aanraking is geweest en van 1962 tot 1967 minder of weinig intensief, is (niet alleen) onjuist, maar in elk geval (ook) onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd om de redenen en klachten als hiervoor onder 1.2, , en aangevoerd en uiteengezet. 2 Door in r.o. 8 te overwegen dat aan het vorengaande (onderdeel 1.1) kort samengevat dat De Schelde in de relevante periode onvoldoende maatregelen ter voorkoming van asbestose en longkanker heeft getroffen niet afdoet dat asbest of asbesthoudende materialen in de betrokken periode nog algemeen gebruikelijk waren en nog niet vervangbaar waren door ander materiaal en evenmin dat, zoals De Schelde stelt, de situatie in

7 andere bedrijven niet gunstiger was, en voorts dat de omstandigheid dat asbestose destijds bij werknemers van De Schelde niet of zelden werd gediagnostiseerd ongenoegzaam is om te concluderen dat voorzorgsmaatregelen als hiervoor bedoeld overbodig waren of in voldoende mate waren getroffen, en door in r.o. 9 te beslissen dat het proefschrift van dr. Stumphius een eye opener was voor de directie van De Schelde, en dat gezien de door de erven Cijsouw in het geding gebrachte en genoemde medische literatuur (prod. 1 en 2) en vakliteratuur (prod. 3), verschenen vóór 1969, De Schelde reeds jaren voordien oog had moeten hebben voor de gevaren verbonden aan het werken met asbest en dat het De Schelde als een verzuim valt aan te rekenen dat zij niet al veel eerder het gebruik van asbest hetzij heeft afgeschaft hetzij heeft verminderd en in de tussentijd niet strenge veiligheidsmaatregelen ter bescherming van haar employés heeft genomen, waartoe ook deugdelijk toezicht te rekenen valt, en dat de noodzaak tot zulke maatregelen gedurende de gehele dienstbetrekking van Cijsouw bestond, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing gegeven. 2.1 Het Hof heeft miskend dat voor de vraag of De Schelde in de periode is tekortgeschoten in haar verplichtingen om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest (asbestose en longkanker) beslissend is of het vóórkomen van deze beroepsziekten het gevolg is van gedrag van De Schelde dat in de relevante periode ( ) onrechtmatig was in de zin van art. 7A:1638x BW jegens de (ex)werknemers van De Schelde (onder wie Cijsouw) naar de toen geldende normen, die waar (bijzondere) wettelijke regels met betrekking tot de gevaren van door de werkgever te verwerken asbest ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toenmalige maatschappelijke opvattingen. Anders dan het Hof meent, zijn bij het antwoord op die vraag bepalend althans leggen gewicht in de schaal de omstandigheden die in r.o. 8 slotalinea als zijnde van (onvoldoende) betekenis terzijde worden gesteld. Asbest en asbesthoudende materialen werden in de bewuste periode als zodanig door de overheid toegelaten en waren nog algemeen gebruikelijk bij de vervaardiging van maatschappelijk toegelaten producten; alternatieven voor asbest bestonden niet of bepaald onvoldoende. In soortgelijke bedrijven als dat van De Schelde waren als norm voor de veiligheid voorzorgs en veiligheidsmaatregelen gebruikelijk, die minder ver gingen althans niet verder gingen dan die welke bij De Schelde golden. De omstandigheid dat asbestose in het relevante tijdvak bij werknemers van De Schelde niet werd gediagnostiseerd, toont aan en vormt althans een (belangrijke) aanwijzing dat de voorzorgsmaatregelen die De Schelde had getroffen uit een oogpunt van veiligheid en bescherming van haar werknemers tegen aan hun werkzaamheden verbonden (bekende) gevaren van asbestose en longkanker afdoende waren; althans mocht De Schelde er op grond van het ontbreken c.q. niet-diagnostiseren van asbestose op vertrouwen dat de door haar aangehouden norm uit een oogpunt van veiligheid niet tekortschoot. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof door meergemelde omstandigheden (waarvan in cassatie als vaststaand moet worden uitgegaan) aan het antwoord op evenbedoelde vraag niet of onvoldoende betekenis toe te kennen een onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde beslissing gegeven; in het licht der gedingstukken is ook onbegrijpelijk dat het Hof de stelling van De Schelde dat zij voor wat betreft de voorzorgs en veiligheidsmaatregelen voorop liep (MvA na verwijzing par. 5.15), weergeeft aldus dat de situatie in andere bedrijven niet gunstiger zou zijn geweest. Voorts heeft het Hof zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu hij niet, althans niet op kenbare, controleerbare en aanvaardbare wijze in zijn redengeving heeft blijk gegeven relevante omstandigheden, waarop De Schelde zich heeft beroepen, in aanmerking te nemen en mee te wegen. Zo werd het gebruik van asbest (en asbesthoudende materialen) in internationale verdragen en van overheidswege voorgeschreven (MvA na verwijzing par. 4.3 en 5.8 resp. prod. 6 en 7 bij CvE na verwijzing en prod. 33 p. 128 bij akte). Zo beschikte De Schelde over een eigen bedrijfsarts die, aangemoedigd door De Schelde (MvA na verwijzing par. 5.18), onderzoek deed omtrent het bedrijfsmatig gebruik van asbest en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van de werknemer. Zo heeft de Arbeidsinspectie, die van overheidswege in het gezondheidsbeleid voor de beroepsbevolking een hoofdrol speelde en betrokken was bij het proefschrift van dr. Stumphius, geen andere of verdergaande voorzorgsmaatregelen voorgeschreven of aanbevolen dan die welke door De Schelde werden toegepast. 2.2 Voorzover 's Hofs oordeel in r.o. 9 voortbouwt op dat neergelegd in r.o. 8, moet eerstgenoemde rechtsoverweging op de gronden als weergegeven in onderdeel 1 het lot delen van laatstgenoemde rechtsoverweging Voorzover het Hof met zijn constatering dat het proefschrift van dr. Stumphius een eye opener was voor de directie van De Schelde op iets anders of meer dan op het tot dan toe onbekende gevaar van mesothelioom in verband met asbeststof (MvA na verwijzing par. 5.2 en 5.8) doelt, is dat oordeel in het licht der gedingstukken onjuist dan wel onbegrijpelijk. Waar de dissertatie omtrent de (beroeps)ziekten asbestose en longkanker (i.v.m. asbestose) geen bijzondere of nieuwe inzichten en conclusies aanreikt, biedt dit proefschrift op zich dan ook geen aanleiding of reden voor de door het Hof, ten onrechte, getrokken conclusie dat De Schelde in het relevante tijdvak ( ) is tekortgeschoten in haar verplichting veiligheidsmaatregelen te treffen tegen de (bekende) gevaren van asbestose en longkanker Waar het Hof De Schelde als verzuim aanrekent het gebruik van asbest in de periode niet te hebben afgeschaft dan wel verminderd, is sprake van een onbegrijpelijke, zelfs tegenstrijdige beslissing, nu het Hof er in r.o. 8 (terecht) van uitgaat dat asbest of asbesthoudende materialen in de betrokken periode nog niet vervangbaar waren door ander materiaal, en eraan voorbij ziet dat het gebruik van asbest van overheidswege zelfs was voorgeschreven, terwijl nu juist bij De Schelde in het laatste deel van het bewuste tijdvak op een aantal punten met asbestvervangende materialen werd gewerkt (MvA na verwijzing par en 7.3) Ten onrechte rekent het Hof tot de tussentijds te nemen strenge veiligheidsmaatregelen ter bescherming van de employés van De Schelde ook een deugdelijk toezicht daarop. Het Hof miskent hier dat naar de toen geldende normen een ontbreken van deugdelijk toezicht bij op zijn afdoende veiligheidsmaatregelen nog geen aansprakelijkheid in de zin van art. 7A:1638x BW in het leven riep, althans dat ook voor wat betreft een deugdelijk toezicht van rechtens relevante betekenis is wat op dit vlak in het relevante tijdvak in soortgelijke bedrijven als dat van De Schelde als norm voor veiligheid gebruikelijk was, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat het hier betreft indirecte blootstelling aan asbeststof en ervan mocht worden uitgegaan dat asbestose bij beheerste asbestvezelconcentraties c.q. voldoende asbestreductie niet optrad.

8 2.2.4 Waar het Hof constateert dat de noodzaak tot zulke maatregelen gedurende de gehele dienstbetrekking van Cijsouw bestond, geeft het Hof een onjuiste althans inconsistente en onbegrijpelijke beslissing, in zoverre het Hof in r.o. 8 ervan uitgaat dat asbest of asbesthoudende materialen in de betrokken periode nog niet vervangbaar waren door ander materiaal en in zoverre het Hof even daarvoor oordeelt dat De Schelde reeds jaren voordien (voor 1969) oog had moeten hebben voor de gevaren verbonden aan het werken met asbest. Maatregelen als waarop het Hof doelt, kunnen immers eerst rechtens van een werkgever worden gevergd vanaf het moment (met inachtneming van enig tijdsverloop) waarop de werkgever met het specifieke gevaar van het werken met asbest bekend was geworden of had behoren te zijn. Indien en voorzover het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat De Schelde niet reeds jaren voor 1969 oog heeft gehad voor de bekende gevaren verbonden aan het werken met asbest (asbestose en longkanker) is deze uitspraak tegenover de stellingen van De Schelde niet naar behoren gemotiveerd. 3 Aanmerkelijke kansverhoging door onvoldoende veiligheidsmaatregelen? Door in zijn bestreden arrest niet te onderzoeken of het in r.o. 8 en 9 geconstateerde verzuim van De Schelde door al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest (asbestose en longkanker) de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd en zonder dienaangaande te beslissen de vordering tot vergoeding van schade in beginsel toewijsbaar te achten, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder door niet de door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest aangereikte maatstaf toe te passen. Indien het Hof in het bestreden arrest ook dit criteriumbestanddeel in voor De Schelde ongunstige zin heeft beslist, is 's Hofs arrest niet naar behoren gemotiveerd, nu niet op voor derden kenbare, controleerbare en aanvaardbare wijze uit de motivering blijkt dat aan dit vereiste is voldaan. 4 Onvoldoende veiligheidsmaatregelen c.s.q.n. voor ontstaan schade? Door in r.o. 10 te beslissen dat De Schelde niet in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen, en dat niet aannemelijk is dat, indien De Schelde wel veiligheidsmaatregelen had genomen, zich evenzeer een mesothelioom bij Cijsouw zou hebben voorgedaan en dit oordeel te motiveren met de overweging dat een mesothelioom weliswaar reeds bij betrekkelijk kortstondige blootstelling kan ontstaan en derhalve niet geheel is uit te sluiten dat Cijsouw wanneer de Schelde de vereiste maatregelen had genomen toch een mesothelioom zou hebben gekregen, het duidelijk is dat hoe meer men, onder meer door het ontbreken van doeltreffende veiligheidsmaatregelen, met asbeststof in aanraking komt en kans loopt dit in te ademen, hoe groter de kans is dat men daardoor een mesothelioom oploopt, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven. 4.1 Het Hof miskent dat de door het Hof aanwezig geachte positieve correlatie tussen de frequentie van de aanraking met asbeststof en toename van de kans op inademing van die asbeststof enerzijds en de toename van de kans op mesothelioom anderzijds onverlet laat dat het vereiste causaal verband tussen het ontbreken van doeltreffende maatregelen en het optreden van mesothelioom niet bestaat omdat de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom ook met het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen waarschijnlijk niet had kunnen worden voorkomen. De door het Hof veronderstelde positieve correlatie is althans resp. in ieder geval niet door partijen gesteld en blijkt evenmin uit de (overgelegde) medische en vakliteratuur, mist dan ook iedere wetenschappelijke onderbouwing en is stellig niet plausibel, zeker niet zo duidelijk of vanzelfsprekend dat van een ervaringsregel of feit van algemene bekendheid kan worden gesproken. 4.2 's Hofs beslissing is althans resp. in ieder geval onbegrijpelijk en niet concludent nu bepaald onduidelijk blijft of en zo ja wat het Hof heeft bedoeld omtrent het vereiste causaal verband tussen het achterwege laten van de veiligheidsmaatregelen en het ontstaan van de schade te beslissen. In het door de Hoge Raad in het verwijzingsarrest aangereikte criterium speelt voor wat betreft dit causaal verband de vraag hoe de mate van asbestexpositie zich verhoudt tot de kans op mesothelioom in elk geval geen rol. Althans resp. in ieder geval wordt het door het Hof geconstateerde (en vooropgestelde) ontbreken van c.s.q.n.-verband niet tenietgedaan of gecompenseerd door eerderbedoelde door het Hof vermeende positieve correlatie. 5 Bewijsaanbod niet ter zake dienend? In r.o. 12 passeert het Hof ten onrechte de door De Schelde aangeboden nadere bewijslevering in het bijzonder door deskundigen op de daar aangegeven gronden als niet ter zake dienende. Het Hof ziet eraan voorbij dat juist voor de vaststelling of bij De Schelde in de relevante periode onvoldoende maatregelen ter voorkoming van asbestose en longkanker werden getroffen, rechtens relevant is (na te gaan) wat in andere asbestverwerkende bedrijven gangbaar was of aanvaardbaar werd geacht, weliswaar niet als doorslaggevend voor de aansprakelijkheid van de werkgever, maar wel als medebepalende factor voor hetgeen naar de normen van die tijd aanvaardbaar werd geacht. Het Hof had niet mogen vaststellen, dat bij De Schelde in de relevante periode onvoldoende maatregelen ter voorkoming van asbestose en longkanker werden getroffen zonder het in dat kader relevante bewijsaanbod te honoreren. 6 Eisvermeerdering na verwijzing door erven. Door in r.o. 13 die als voortbouwend op de voorgaande rechtsoverwegingen reeds daarom het lot daarvan moet delen het door De Schelde gemaakte bezwaar tegen de verhoging van eis in een procedure na verwijzing door de Hoge Raad te verwerpen met de (enkele) redengeving dat aan de verhoging geen nieuwe feitelijke stellingen ten grondslag worden gelegd, heeft het Hof een onjuiste beslissing gegeven, althans zijn taak van verwijzingsrechter verkeerd opgevat. Het karakter van het geding na verwijzing brengt mee, dat een vermeerdering van eis in de verwijzingsprocedure niet in aanmerking komt, ook als aan die vermeerdering van eis geen nieuwe feitelijke stellingen ten grondslag worden gelegd.

9 Althans resp. in ieder geval is 's Hofs beslissing dat aan de verhoging geen nieuwe feitelijke stellingen ten grondslag worden gelegd onbegrijpelijk, omdat de door de erven Cijsouw gestelde gewijzigde inzichten omtrent de waardering van immateriële schade (CvE na verwijzing, par. 2) een feitelijk karakter bezwaarlijk kunnen worden ontzegd en/of het Hof (dan ook) de zaak naar de rol verwijst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te procederen omtrent de hoogte van de gevorderde schade. Althans resp. in ieder geval heeft het Hof miskend dat de vordering van Cijsouw terzake van immateriële schade alleen vatbaar is voor overgang in zoverre deze in rechte door Cijsouw zelf is ingesteld, en derhalve deze vordering voor wat betreft de eisvermeerdering door de erven van Cijsouw (ruim) na het overlijden van Cijsouw, niet voor behandeling laat staan toewijzing door de verwijzingsrechter in aanmerking komt. Hoge Raad 1.Het verloop van het geding in voorgaande instanties Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties en in eerste cassatie verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 25 juni 1993, nr , NJ 1993, 686. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad in het principaal en in het incidenteel beroep het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 30 oktober 1991 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's Gravenhage. Verweersters in cassatie verder te noemen: de erven Cijsouw hebben bij exploit van 21 november 1994 eiseres tot cassatie verder te noemen: De Schelde gedagvaard voor het Gerechtshof te 's Gravenhage ter voortzetting van de procedure na verwijzing. Bij conclusie van eis hebben zij hun eis tot vergoeding van de immateriële schade vermeerderd tot ƒ Tegen deze vermeerdering van eis heeft De Schelde zich verzet. Na verdere conclusiewisseling heeft het Hof bij arrest van 25 februari 1997 het vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 25 juni 1990 vernietigd, partijen in de gelegenheid gesteld voort te procederen omtrent de hoogte van de schade, en de verdere beslissingen aangehouden. ( ) 2.Het geding in tweede cassatie ( ) De conclusie van de A G Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van het middel 3.1 Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest. Na verwijzing heeft het Hof de vordering tot schadevergoeding in beginsel toewijsbaar geoordeeld en het bezwaar van De Schelde tegen de vermeerdering van eis voor wat betreft de immateriële schadevergoeding verworpen. Hiertegen richt zich het middel Het Hof heeft, in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.6 van zijn voormeld arrest heeft overwogen, in de eerste plaats de stelling van Cijsouw onderzocht dat De Schelde in de periode is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat zich bij Cijsouw een mesothelioom zou ontwikkelen in aanzienlijke mate heeft verhoogd. Op grond van de producties, genoemd in rov. 4-7 van zijn arrest heeft het Hof bewezen geoordeeld dat De Schelde niet de maatregelen heeft genomen welke waren vereist met het oog op gevaren van het werken met asbest, die bij haar bekend waren of althans moesten zijn, te weten het gevaar van asbestose en longkanker. Dit geldt, aldus het Hof, in het bijzonder voor de werkplekken van Cijsouw, te weten de timmerfabriek en de afbouw en reparatie van schepen. Daaraan heeft het Hof toegevoegd, kort samengevat, dat van specifieke veiligheidsmaatregelen niet of nauwelijks sprake was, en dat voor zover er sprake was van voorzorgsmaatregelen, zoals ademhalingsapparatuur, er niet op werd toegezien dat deze daadwerkelijk werd gebruikt, welke situatie heeft voortgeduurd tot het verschijnen van het proefschrift van de bedrijfsarts Stumphius van De Schelde in Onderdeel 1.1 bestrijdt deze overweging met een algemene rechts en motiveringsklacht, die in de volgende onderdelen nader wordt uitgewerkt. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat zij zich richten tegen feitelijke vaststellingen van het Hof, die zijn gebaseerd op een aan het Hof voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, en die dan ook slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. Zoals hierna bij de afzonderlijke onderdelen nader zal worden toegelicht, kunnen de bestreden vaststellingen van het Hof die toetsing doorstaan Onderdeel 1.2 verwijt het Hof zijn bewijsoordeel uitsluitend te hebben gebaseerd op de in rov. 4, 6 en 7 van zijn arrest vermelde producties, en geen aandacht te hebben besteed aan het proefschrift van Stumphius, althans niet blijk te hebben gegeven dit te hebben meegewogen. Het onderdeel faalt. Het Hof behoefde zich door de inhoud van dit proefschrift niet te laten weerhouden van zijn kennelijke oordeel dat de getuigenverklaringen, ook al hadden zij betrekking op toestanden van geruime tijd geleden, als betrouwbaar moeten worden beschouwd. Dit oordeel, dat wegens zijn feitelijke karakter niet met een rechtsklacht kan worden bestreden, is, gelet op hetgeen in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder uit de verklaringen is aangehaald, niet onbegrijpelijk.

10 3.2.3 Anders dan onderdeel 1.3 veronderstelt, heeft het Hof onder de gevaren van het werken met asbest, waarmee De Schelde bekend was althans bekend behoorde te zijn, niet begrepen longkanker als primair gevolg dat wil zeggen zonder dat asbestose is opgetreden van blootstelling aan asbeststof. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden Onderdeel bestrijdt het oordeel van het Hof dat De Schelde in het bijzonder voor wat betreft de timmerfabriek, toen Cijsouw daar werkte, is tekortgeschoten in het treffen van de maatregelen met het oog op de gevaren van het werken met asbest. Het onderdeel voert daartoe aan dat, nu uit het proefschrift van Stumphius kan worden afgeleid dat eerst toen Cijsouw niet meer in de timmerfabriek werkte, daar in toenemende mate asbestcementplaten werden verwerkt, het oordeel van het Hof onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Dit betoog stuit af op hetgeen hiervoor met betrekking tot de onderdelen 1.1 en 1.2 is overwogen. Dat volgens het proefschrift van Stumphius de asbestexpositie van isoleerders groter was dan die van personeel van de werf zelf, neemt niet weg dat het Hof op grond van de overgelegde verklaringen tot het oordeel kon komen dat De Schelde niet de vereiste maatregelen heeft genomen met het oog op de gevaren die voor haar werknemers aan het werken met asbest waren verbonden. Onderdeel faalt. Op overeenkomstige gronden faalt ook onderdeel 1.4.3, dat aanvoert dat volgens het proefschrift van Stumphius de reparatie-activiteiten aanvankelijk gering waren en dat die activiteiten eerst later zijn uitgebreid. Deze omstandigheid is irrelevant, nu Cijsouw in ieder geval bij de reparatie-afdeling heeft gewerkt De onderdelen en falen op grond van hetgeen hiervoor met betrekking tot de onderdelen 1.1 en 1.2 is overwogen. Onderdeel bouwt voort op de hiervoor besproken onderdelen 1.2, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3, en 1.5.2, en moet het lot daarvan delen Onderdeel 2 richt zich tegen de rov. 8 en 9 van het bestreden arrest met de algemene klacht dat het Hof daarin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft gegeven. Deze klacht wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt en toegespitst Onderdeel 2.1 stelt op zichzelf met juistheid voorop dat de vraag of De Schelde in strijd met art. 1638x heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen die, wanneer zoals hier het geval is wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof dit evenwel niet miskend. Het heeft geoordeeld dat hetgeen De Schelde in dit verband had aangevoerd, te weten dat asbest of asbesthoudende materialen destijds nog algemeen gebruikelijk waren en niet vervangbaar waren door andere materialen, en dat de situatie in andere bedrijven niet gunstiger was, niet afdoet aan zijn oordeel dat De Schelde is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was, betekent immers nog niet dat een werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of behoren te zijn. Nu het gaat om wat de betrokken werkgever bekend is of moet zijn, is evenmin van doorslaggevende betekenis dat in andere vergelijkbare bedrijven deze veiligheidsmaatregelen ook niet zijn getroffen (vgl. HR 6 april 1990, nr , NJ 1990, 573, rov. 3.4, voorlaatste alinea). Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waardering van omstandigheden van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het behoefde ook geen nadere motivering. Het onderdeel bestrijdt voorts 's Hofs overweging dat, kort gezegd, de omstandigheid dat asbestose bij werknemers van De Schelde destijds zelden werd gediagnostiseerd, evenmin afdoet aan zijn oordeel dat onvoldoende veiligheidsmaatregelen zijn genomen. Het onderdeel mist doel. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat asbestose zelden werd gediagnostiseerd, slechts van belang zou zijn indien tevens zou zijn komen vast te staan dat de diagnose asbestose direct na de besmetting kon worden gesteld en dat het missen van de diagnose uitzondering was. Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat het Hof andere door De Schelde aangevoerde omstandigheden kort samengevat: dat gebruik van asbest van overheidswege was voorgeschreven, dat de bedrijfsarts van De Schelde onderzoek deed omtrent het gebruik van asbest, en dat de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen niet in zijn overwegingen heeft betrokken, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat deze omstandigheden niet afdoen aan zijn oordeel dat hetgeen De Schelde wist of moest weten omtrent de gevaren van het werken met asbest haar hadden moeten nopen tot het treffen van meer en andere veiligheidsmaatregelen dan zij in feite heeft gedaan Onderdeel mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof zijn oordeel dat De Schelde reeds vóór 1969 oog had behoren te hebben voor de gevaren van het werken met asbest en dan ook is tekortgeschoten in haar verplichting tot het treffen van veiligheidsmaatregelen, niet heeft gebaseerd op de inzichten en conclusies van het proefschrift van Stumphius, maar op de vóór 1969 verschenen medische literatuur en vakliteratuur. Het Hof heeft De Schelde als een verzuim aangerekend dat zij niet al veel eerder het gebruik van asbest hetzij heeft afgeschaft, hetzij heeft verminderd, en in de tussentijd niet strenge veiligheidsmaatregelen heeft genomen. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het dit verzuim als één geheel heeft gezien en heeft onderkend dat (algehele) afschaffing van asbestgebruik wellicht nog niet mogelijk was, maar dat dit niet eraan in de weg staat dat De Schelde wel gehouden was tot een wel mogelijke vermindering van dat gebruik, en in elk geval tot het treffen van strenge veiligheidsmaatregelen. Aldus verstaan bestaat er geen tegenstrijdigheid met de overweging van het Hof dat asbest en asbesthoudende

11 materialen in de betrokken periode nog niet vervangbaar waren. Onderdeel faalt derhalve. Onderdeel berust op de stelling dat naar de destijds geldende normen het ontbreken van deugdelijk toezicht bij op zichzelf afdoende veiligheidsmaatregelen geen aansprakelijkheid op de voet van art. 1638x in het leven riep, althans dat ook op het punt van deugdelijk toezicht rechtens relevant is wat dienaangaande in soortgelijke bedrijven als norm gebruikelijk was. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. De strekking van art. 1638x bescherming van de werknemer tegen onveilige situaties bracht ook naar de destijds geldende normen mee dat de werkgever diende te zorgen voor deugdelijk toezicht op de naleving van de vereiste veiligheidsmaatregelen, ongeacht wat op dit punt bij soortgelijke bedrijven gebruikelijk was. Het onderdeel faalt derhalve. Onderdeel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot zulke maatregelen bestond gedurende de gehele dienstbetrekking van Cijsouw. Daarmee heeft het Hof gedoeld op die maatregelen die van De Schelde telkens op enig tijdstip gedurende het dienstverband van Cijsouw in de gegeven omstandigheden konden worden gevergd, gelet enerzijds op wat toen redelijkerwijs mogelijk was en anderzijds op wat toen aan De Schelde bekend was of behoorde te zijn omtrent de aan het werken met asbest verbonden gevaren. Het Hof heeft geoordeeld dat De Schelde gedurende het gehele dienstverband van Cijsouw is tekortgeschoten in het treffen van veiligheidsmaatregelen, maar, anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het Hof niet bedoeld De Schelde te verwijten dat zij niet reeds in 1949 de maatregelen heeft genomen die eerst later van haar konden worden gevergd. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4 In rov. 10 van zijn arrest heeft het Hof geoordeeld dat hoe meer men, onder meer door het ontbreken van doeltreffende veiligheidsmaatregelen, met asbeststof in aanraking komt en kans loopt dit in te ademen, des te groter de kans is dat men daardoor een mesothelioom oploopt. Hiermee heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het verzuim van De Schelde doeltreffende veiligheidsmaatregelen te nemen de kans heeft vergroot dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen. Voor zover onderdeel 3 klaagt dat het Hof hieromtrent niet heeft beslist, mist het dus feitelijke grondslag. Ook overigens mist het onderdeel doel, nu voormeld, voor de hand liggend, oordeel geen nadere motivering behoefde. 3.5 Het Hof heeft in rov. 10 overeenkomstig rov. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad de vraag onderzocht of De Schelde van haar aansprakelijkheid is ontheven op grond dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat De Schelde zulks niet aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij heeft het de vereiste, in de vakliteratuur aanbevolen veiligheidsmaatregelen te weten: beperking van het gebruik van asbest tot een minimum, luchtzuivering en persoonlijke beschermingsmaatregelen onder ogen gezien, en heeft het in aanmerking genomen dat een mesothelioom reeds bij een betrekkelijk kortstondige blootstelling kan ontstaan, zodat niet geheel uitgesloten is dat, wanneer De Schelde de vereiste maatregelen had genomen, Cijsouw toch een mesothelioom zou hebben gekregen. Zoals het Hof met de woorden niet geheel uitgesloten tot uitdrukking heeft gebracht, heeft het geoordeeld dat de loutere mogelijkheid dat verwezenlijking van het gevaar van mesothlioom niet zou zijn voorkomen door het nemen van die maatregelen, nog niet betekent dat het nemen van die maatregelen de verwezenlijking van dat gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen. Het oordeel van het Hof dat wegens zijn feitelijke karakter in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 4.1 en 4.2 stuiten hierop in hun geheel af. 3.6 Het Hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden (hiervoor onder 3.3.2), niet van betekenis geoordeeld wat met betrekking tot de maatregelen in verband met de gevaren verbonden aan het verwerken van asbest in andere bedrijven gangbaar was of aanvaardbaar werd geacht. Door het bewijsaanbod ter zake van De Schelde te passeren heeft het Hof dan ook geen rechtsregel geschonden. Onderdeel 5 faalt derhalve. 3.7 Het Hof heeft in rov. 13 het verzet van De Schelde tegen de vermeerdering van eis van de erven Cijsouw voor wat betreft de vordering tot vergoeding van andere schade dan vermogensschade verworpen op de grond dat aan de vermeerdering geen nieuwe feitelijke stellingen ten grondslag worden gelegd. Onderdeel 6 bestrijdt deze beslissing in de eerste plaats met het betoog dat een vermeerdering van eis na verwijzing door de Hoge Raad niet mogelijk is, ook niet als daaraan geen nieuwe feiten ten grondslag worden gelegd. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen. Indien, zoals in het onderhavige geval, partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis binnen de grenzen van art. 134 Rv. voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding. In het onderhavige geval heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat deze grenzen niet zijn overschreden. Dit oordeel kan op grond van art. 134 lid 3 Rv. in cassatie niet worden getoetst. Het voorgaande betekent dat bij voortzetting van de procedure voor het Hof recht moet worden gedaan op de vermeerderde eis tot vergoeding van immateriële schade. In dat kader zal ook aan de orde kunnen komen of art. 6:106 lid 2 zich in het onderhavige geval verzet tegen toewijzing van de gewijzigde eis. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 4.Beslissing

12 De Hoge Raad: Uittreksels Jurisprudentie rechtspraak UJA_101934, PDF gemaakt voor verwerpt het beroep; veroordeelt De Schelde in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven Cijsouw begroot op ƒ 1827,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.