CONTRACT EN BOEDELSCHULD

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD CONTRACT EN BOEDELSCHULD Het Sociaal Akkoord Richtlijn Slachtoffers en eerlijk proces Verhoging griffierechten Terrorisme on-nederlands? P JAARGANG SEPTEMBER

2 De Raad van State is onafhankelijk adviseur van de regering voor wetgeving en bestuur en hoogste algemene bestuursrechter. De Raad is ook adviseur van de Tweede Kamer voor initiatiefwetgeving. De advisering is opgedragen aan de Afdeling advisering, de bestuursrechtspraak aan de Afdeling bestuursrechtspraak. Binnen de Raad van State ontstaan, ten behoeve van zowel zijn adviserende als zijn rechtsprekende taak, met enige regelmaat vacatures. Thans is behoefte aan vervulling van vacatures binnen de Afdeling advisering, in het bijzonder met het oog op het versterken van de volgende specifieke deskundigheden: 1. grote bestuurlijke kennis en ervaring op decentraal niveau; 2. (internationale) financieel-economische kennis en ervaring; 3. kennis en ervaring op het terrein van de gezondheidszorg/volksgezondheid. De Afdeling advisering moet breed zijn samengesteld naar deskundigheid, maatschappelijke ervaring en politieke achtergrond. Voor de leden geldt dat kennis van de constitutionele en bestuurlijke verhoudingen onontbeerlijk is. Daarnaast moeten zij in staat zijn te werken in een juridische omgeving. Met het oog op deze vacatures wil de Raad beschikken over een overzicht van personen die in aanmerking zouden kunnen komen voor de benoeming tot Staatsraad v/m OMVANG BENOEMING Het gaat om een deeltijdbenoeming van ten minste 3 dagen per week (0,6 fte). INFORMATIE Informatie over benoemingsvereisten en benoemingsprocedure en meer algemene informatie over de Raad van State en over de kwaliteiten die de Raad van belang acht voor de vervulling van de taak van adviseur zijn te vinden op onder: Over de Raad van State en dan doorklikken naar Organisatie, in het bijzonder Samenstelling waar wordt verwezen naar de 'Notitie kwaliteiten waarmee rekening moet worden gehouden bij werving en selectie van staatsraden en staatsraden in buitengewone dienst'. In die notitie zijn de kwaliteiten geformuleerd, die binnen de Raad voor de taken van de Raad, respectievelijk de Afdeling advisering en de Afdeling bestuursrechtspraak aanwezig moeten zijn, alsmede de persoonlijke kwaliteiten waarover de staatsraden moeten beschikken. De Raad van State stelt het op prijs niet alleen te kunnen beschikken over een lijst van personen die zelf voor een benoeming in aanmerking willen komen, maar zou ook geattendeerd willen worden op personen die de aandacht verdienen bij het voorbereiden van een aanbeveling voor de benoeming tot staatsraad. Bezoldiging vindt plaats volgens wettelijk besluit. REACTIES Reacties op de vacatures worden graag binnen twee weken na het verschijnen van deze publicatie tegemoetgezien. U kunt deze richten aan: Raad van State T.a.v. mr. J.P.H. Donner, vice-president Postbus EA Den Haag Op de enveloppe vermeldt u persoonlijk en vertrouwelijk. Uw gegevens worden vertrouwelijk behandeld. Acquisitie n.a.v. deze advertentie wordt niet op prijs gesteld.

3 Inhoud Vooraf Mr. Y. Buruma Onschuldig gedetineerd! Wetenschap Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas Focus Mr. dr. R.F. Kötter Het Sociaal Akkoord Acrobatiek in de politiek? Focus Tomas Königs Sohail Wahedi Tjalling Waterbolk Het Europees recht en de bescherming van kwetsbare slachtoffers van misdrijven Kritische kanttekeningen bij Richtlijn 2012/29/EU Opinie Mr. J.H.M. van Swaaij Verhoging griffierecht hoger beroep en cassatie Inconsequent en zwakke argumentatie Opinie Prof. mr. H.U. Jessurun d Oliveira Terrorisme on- Nederlands? Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2173 Het STRAFRECHTELIJK systeem kent afgezien van de schadevergoeding GEEN enkele PRIKKEL om mensen NIET ten onrechte voorlopig OP TE SLUITEN Pagina 2129 In april is de KAART van INSOLVENTIELAND door de Hoge Raad HERTEKEND Pagina 2137 De RICHTLIJN lijkt nauwelijks interesse te hebben in de GEVOLGEN van haar BEPALINGEN voor het recht van de verdachte op een EERLIJK PROCES Pagina 2149 Het is INCONSEQUENT om voor EERSTE AANLEG- ZAKEN geen forse verhoging te willen en dit tegelijk wél te willen voor zaken in HOGER BEROEP en CASSATIE Pagina 2150 STIJGING aantal toevoegingen in ZAKEN tegen OVERHEID Pagina Voor het SOCIAAL NEDERLANDS JURISTENBLAD CONTRACT EN BOEDELSCHULD Het Sociaal Akkoord Richtlijn Slachtoffers en eerlijk proces Verhoging griffierechten Terrorisme on-nederlands? 31 P JAARGANG SEPTEMBER 2013 AKKOORD geldt dat de PUNTJES op de i moeten worden gezet, voordat het nieuwe ONTSLAGRECHT kan worden INGEVOERD Pagina 2144 Vitale BELANGEN, ernstige SCHADE. Het is maar de vraag of elke vorm van deelneming aan een terroristische ORGANISATIE of hulp bij een terroristisch MISDRIJF die drempel OVERSCHRIJDT Pagina 2152 Het basisprogramma is dermate SOBER dat hierin GEEN INVULLING meer kan worden gegeven aan de resocialisatie- DOELSTELLING uit de PENITENTIAIRE BEGINSELENWET Pagina 2170 Omslag: Iceberg - Collage Sergey Nivens/ Shutterstock.com

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Prijs: 35,- (inclusief btw) Pagina s: 292 ISBN: Handleiding opstellen en beoordelen van commerciële contracten Contracten in de praktijk INCLUSIEF handige voorbeeldclausules en vele tips & tricks! Een onmisbare praktische handleiding voor iedereen, met of zonder juridische achtergrond, die te maken heeft met het opstellen en beoordelen van commerciële contracten. Het boek geeft een overzicht van de meest voorkomende contractsbepalingen en legt de werking ervan uit aan de hand van praktische voorbeelden. Steeds vanuit zowel het perspectief van de leverancier als vanuit het perspectief van de afnemer. De auteur, Marcel Ruygvoorn, wijst op toegankelijke wijze op herkenbare problemen en risico s en biedt handvatten n om daar op een praktische wijze mee om te gaan. Met o.a. antwoord op vragen als: Welke contractsbepalingen moet ik tenminste in mijn contract opnemen? Hoe kan ik mijn aansprakelijkheid beperken? Wanneer kan ik de algemene voorwaarden van mijn contractpartner vernietigen? Wanneer mag mijn contractpartner de onderhandelingen niet meer afbreken? Bij uitstek interessant voor: Algemeen en financieel directeuren Inkoop- en salesmanagers Bedrijfsjuristen Ga voor meer informatie en om te bestellen naar

5 Vooraf 1929 Onschuldig gedetineerd! 31 Bijna 5000 mensen kregen in 2012 een schadevergoeding omdat ze onterecht in hechtenis hebben gezeten. Om precies te zijn 4783 personen. Dat mensen naar achteraf blijkt ten onrechte zijn verdacht en als gevolg daarvan worden opgesloten, is onvermijdelijk. Maar dat in de afgelopen tien jaar in een ononderbroken lijn het aantal meer dan verdrievoudigd is, is zorgwekkend. We moeten ons schamen als we die stijgende lijn niet kunnen ombuigen. Bijna 5000 mensen. Een deel van de schadevergoedingen wordt gegeven na een kortdurende inverzekeringstelling in de politiecel. Maar het moet ook gaan om een fors deel van de in het totaal circa arrestanten die per jaar (voorlopig) in het gevangeniswezen instromen. 1 Aan de onschuldigen is een totaalbedrag van meer dan 11 miljoen euro uitgekeerd. Bij een dagtarief van 80 betekent dit een gemiddelde van ongeveer 27 dagen per onterecht gehechte. Dat gemiddelde is alleen te begrijpen als gevolg van rechterlijke beslissingen. Het kan zijn dat relatief meer onterecht veroordeelden dan vroeger om zo n vergoeding vragen, maar ook dat doet niet af aan de vaststelling dat er 5000 onschuldigen hebben vastgezeten. Bijna 5000 mensen hebben nu het gevoel slachtoffer te zijn van ons systeem. Hoe komt dat? Laten we voorop stellen dat niemand bewust onschuldigen opsluit. De v.h.- rechter moppert soms over de gebrekkige gegevens waarover hij beschikt hij heeft lang niet zoveel materiaal als de zittingsrechter later onder ogen krijgt maar wil toch ook wel geloven dat de betrokkene niet voor niets als verdachte is aangemerkt, zeker als de inzet een ernstig delict betreft. Daarnaast zijn er natuurlijk de gevallen waarin het er dik bovenop ligt dat de verdachte zal worden veroordeeld. Menigeen zal diep in zijn hart menen dat het misschien niet eens zo slecht is dat de verdachte zijn straf dan maar vast te pakken heeft. 2 In de kern staat de rechter die de bewaring oplegt voor de keuze van opsluiting van iemand die wordt geacht onschuldig te zijn en het laten gaan van iemand die zich misschien onttrekt aan zijn berechting en uiteindelijke straf, terwijl hij misschien ook nog in de tussentijd nieuwe delicten pleegt. Het geloof in het belang van die onschuldpresumptie is ten tijde van de beslissing over de voorlopige hechtenis niet erg krachtig en het hele systeem is erop gericht risico s uit te bannen. Sinds de ongelukkige vrijlating van Saban B. zit de schrik erin. Bovendien is er het algemene streven naar efficiency. Deze week spraken Kamer en regering gezamenlijk hun afschuw uit over de omstandigheid dat de vrijheidsstraf van zo n veroordeelden niet ten uitvoer is gelegd omdat het systeem niet weet waar ze verblijven (in 80% gaat het om een straf van minder dan drie maanden). Waren ze maar voorlopig gehecht geweest!? Het percentage voorlopige gehechten op de totale gedetineerdenbevolking was in Nederland volgens de Raad van Europa in 2010 het hoogst van Europa. 3 Naast de kans op onterechte detentie is aan het gemak waarmee voorlopige hechtenis wordt opgelegd een nadeel verbonden met betrekking tot mensen die wel schuldig zijn. Het gevaar bestaat dat het hebben ondergaan van voorlopige hechtenis een stilzwijgend argument is om een gevangenisstraf (met aftrek) op te leggen, waar in een vergelijkbaar geval met taakstraf zou zijn volstaan. Dit effect acht ik bijvoorbeeld aannemelijk, als door de uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis bij geweld tegen personen met een publieke taak, bijvoorbeeld de tegen een agente bij een controle uitgesproken bedreiging met zware mishandeling luidende wacht jij maar af, ik pak je wel kankerhoer, kan leiden tot een insluiting tot aan de berechting binnen 17 dagen en 15 uur. 4 Meer dan 11 miljoen euro. Op 1 november a.s. treedt in werking de wet aangaande de wederzijdse erkenning van beslissingen inzake toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis (Stb. 2013, 250). Die ingewikkelde wet roept bij mij vooral de vraag op wanneer wij iets gaan doen als alternatief voor voorlopige hechtenis. Elektronisch toezicht, meldplichten, nachtdetentie of borgsommen het wordt allemaal veel te weinig toegepast. 5 Maar wat is er nou mooier dan een borgtocht van een miljoen voor een vermoedelijke Colombiaanse coke handelaar die met verbeuring van dat geld zijn heil zoekt in de tropen? In de praktijk weet de rechter niet eens hoe hij zo n aanbod zou moeten verwerken; kan hij een koffer geld aannemen (of wordt hij dan een witwasser) en waar laat je dat dan? Er is dan ook nauwelijks een procespartij die het voorstelt. En moet een vechtersbaas met wijf, woning en werk nu echt worden opgesloten omdat dat kan, zelfs bij een geur van noodweer? Ik schrijf het luchtig op, maar bedoel serieus dat het daadwerkelijk verminderen van voorlopige hechtenis geld kan besparen en misschien zelfs opleveren. Er zijn in 2012 dus meer dan drie keer zoveel schadevergoedingen verstrekt als in Is die toename een gevolg van de invoering in 2004 van de onmiddellijk al veel gebruikte mogelijkheid om voorlopige hechtenis in een keer voor 90 dagen op te leggen? Het zou kunnen, al zou ik dan wel een stijging van het uitgekeerde bedrag maar niet tevens van het aantal toekenningen hebben verwacht. Vermoedelijk is het simpeler. Het strafrechtelijk systeem kent afgezien van de schadevergoeding geen enkele prikkel om mensen niet ten onrechte voorlopig op te sluiten en juist daardoor wordt gemakkelijker gehoor gegeven aan het steeds sterker appel op efficiency en risicomijding. In de grote meerderheid van de gevallen die voor de meervoudige kamer komen is voorlopige hechtenis opgelegd. We kunnen spreken van een diep gewortelde gewoonte, bijna een vanzelfsprekendheid. En dat is precies wat vrijheidsbeneming niet mag zijn. Ybo Buruma 1. Criminaliteit en rechtshandhaving 2011, p Zie ook L. Stevens, Voorlopige hechtenis in tijden van risicomanagement, DD 2012 (36), Council of Europe, Annual Penal Statistics: SPACE I -2010, 28 maart 2012, pag. 84 (table 5). 4. Kamerstukken RSJ, Voorlopige hechtenis maar dan anders, advies van 4 juli Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1930 Wetenschap Contract en boedelschuld tussen partijautonomie en paritas Frank Verstijlen 1 April 2013 was een vruchtbare maand voor het insolventierecht. In twee arresten omarmde de Hoge Raad een nieuw boedelschuldcriterium, introduceerde hij een criterium voor faillissementsschulden en wierp hij een nieuw licht op de plaats van het contract binnen faillissement. De nieuwe koers is positief te waarderen, maar roept toch vragen en ook wel bedenkingen op. Leidt hij tot een consistent en hanteerbaar systeem, met een adequaat evenwicht tussen de belangen van contractspartijen en van de bij de boedel betrokken belangen, tussen partijautonomie en paritas? Megapool Op 12 april 2013 had de Hoge Raad te oordelen over de volgende casus. 2 Tussen Megapool B.V. en Laser Nederland B.V. ( Laser ) bestaat een retail-overeenkomst, die inhoudt dat Laser financieringsdiensten aanbiedt. In verband met die overeenkomst biedt Megapool haar klanten de mogelijkheid producten te kopen, die pas na zes maanden hoeven te worden betaald. Laser voldoet de koopprijs (minus een transaction-fee ) meteen aan Megapool; de klanten die na zes maanden nog niet betalen, sluiten een lening af bij Laser voor een periode van maximaal drie jaar. Megapool ontvangt in dat laatste geval een uitloopprovisie. In de retail-overeenkomst is bepaald dat dit recht op provisie vervalt bij beëindiging van de overeenkomst, onder andere in gevallen waarin Megapool haar faillissement aanvraagt of in staat van faillissement wordt verklaard en Laser van het haar toegekende beëindigingsrecht gebruik maakt. De retail-overeenkomst wordt op die grond beëindigd met ingang van 5 april Op 8 april 2004 wordt Megapool in staat van faillissement verklaard. De curatoren keren zich tegen het bedoelde vervalbeding, dat tot gevolg zou hebben dat de boedel een uitloopprovisie van naar (hun) schatting 2 miljoen door de neus wordt geboord. Het zou nietig zijn wegens strijd met de openbare orde of goede zeden en een beroep erop zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad oordeelt: Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat klinkt veelbelovend voor de curatoren, maar zij blijven met lege handen achter omdat de uitloopprovisie zo acht de Raad in het oordeel van het hof besloten de tegenprestatie vormde voor prestaties en voordelen die door het faillissement van Megapool zijn weggevallen. De Hoge Raad geeft dus een principiële regel, maar toepassing ervan komt in de feitelijke omstandigheden van het geval niet aan de orde. Koot Beheer vs. Tideman q.q. Een week later werd een arrest gewezen met een nieuwe (invulling van een) principiële regel, die wel tot toepassing komt. 3 Hier is het een huurovereenkomst die centraal staat. Die huurovereenkomst wordt door de curator van de failliete huurder opgezegd op de voet van art. 39 Faillissementswet (Fw). Bij oplevering van het gehuurde blijkt van schade aan de buitengevel en deuren van het pand. Uit 2130 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

7 art. 7:224 BW vloeit een verplichting tot schadevergoeding voort, maar vormt dit een boedelschuld, gegeven dat de schade dateert van vóór de faillietverklaring. In een bestendige lijn van rechtspraak werd het toedoencriterium gehanteerd, volgens hetwelk bepalend was of de betreffende schuld door toedoen van de curator was ontstaan. Zo bijvoorbeeld in Circle Plastics, 4 waarin de aan opleververplichting ex art. 7:224 BW verwante ontruimingsverplichting aan de orde was en met de conclusie dat die verplichting door de opzegging door de curator was ontstaan, ook was gegeven dat deze een boedelschuld opleverde. Onder verwijzing naar de aanhoudende kritiek op deze rechtspraak, gaat de Hoge Raad thans om. Hij wijst erop dat in het systeem van art. 37 Fw de curator kan kiezen of hij een overeenkomst gestand doet en dat ingeval hij ervoor kiest dit niet te doen, de uit die overeenkomst voortvloeiende (schadevergoedings)vordering slechts ter verificatie kan worden ingediend. Bij huuren arbeidsovereenkomsten kan de curator op de voet van art. 39 respectievelijk 40 Fw de overeenkomst opzeggen, in welk geval er slechts een gelimiteerde boedelschuld resteert. Daarmee strookt niet, aldus de Hoge Raad, dat ingeval de curator ervoor kiest een huurovereenkomst niet uit te voeren de schadevergoedingsverplichting die dan kan ontstaan een boedelschuld oplevert, enkel omdat die verplichting door een rechtshandeling c.q. toedoen zoals in casu de opzegging ontstaat. Kortom: exit het toedoencriterium zoals dat tot dusver werd toegepast. Wat is het nieuwe criterium? Een scherpe nieuwe regel wordt niet gegeven, maar de Hoge Raad overweegt dat op grond van de Faillissementswet boedelschulden zijn: die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Dat is op zichzelf niet nieuw; vóór 19 april gold niet anders. Het belang van het arrest zit in de toepassing van deze criteria. Veelzeggend is dat de onderwerpelijke opleververplichting géén boedelschuld oplevert, of die nu ontstaat door een opzegging door de curator of niet. De Hoge Raad gaat niet alleen in op het criterium voor boedelschulden, maar geeft ook een criterium voor in het faillissement in te dienen vorderingen (of vanuit de positie van de boedel beschouwd: faillissementsschulden). Is sprake van een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding en leveren de daaruit voortvloeiende vorderingen geen boedelschulden op, dan gelden zij als faillissementsschulden, ook als zij pas tijdens het faillissement ontstaan. Partijautonomie vs. paritas In beide arresten staat een contract centraal, meer precies de positie van een contractspartij in een faillissement van de wederpartij. In zo n situatie botsen verschillende beginselen van privaatrecht. Aan de ene kant is dat het beginsel van de contractsvrijheid of meer in zijn algemeenheid de partijautonomie. 5 De partijen zijn vrij hun onderlinge rechtsverhouding naar eigen believen in te richten en autonoom in de uitoefening van hun rechten. Aan de andere kant staat de paritas creditorum, maar ook, zo toont Megapool, het daaraan verwante beginsel dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. 6 Is de wederpartij failliet dan vindt de andere partij niet langer slechts die wederpartij tegenover zich maar de curator en via hem de gezamenlijke schuldeisers. De wederpartij blijkt dan veelal niets steeds een schuldeiser tussen schuldeisers. Langs welke lijnen wordt deze botsing van beginselen afgewikkeld? Langs welke lijnen wordt deze botsing van beginselen afgewikkeld? In eerste instantie prevaleert het contractenrecht, zo lijkt het. De overeenkomst wordt door het faillissement niet geraakt; de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen worden er niet door gewijzigd. Dat was de bedoeling van de minister van Justitie in en is tot op de dag van vandaag vaste rechtspraak; 8 in Koot Beheer vs. Tideman q.q. wordt uitdrukkelijk aan deze regel gerefereerd. Maar deze continuïteit van het contract heeft minder praktisch belang dan op het eerste gezicht lijkt, omdat het faillissement het contract en de daaruit voortvloeiende verbintenissen weliswaar in beginsel ongemoeid laat maar een veelheid van regels behelst voor het verhaal van die verbintenissen c.q. vorderingen. De contractspartij zal er weinig voordeel van hebben dat zijn verbintenis in stand blijft, waar de betreffende vordering in het faillissement moet worden ingediend en hem gemiddeld vier cent op de euro oplevert 9 of überhaupt niet-verifieerbaar is. Bovendien breekt het faillissementsrecht ook inhoudelijk in op de contractsvrijheid. De belangen van de schuldeisers maken dat sommige bedingen niet aan Auteur 2013/224. Een deel van de feiten ontleen ik aan Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR 2010/46, het vonnis in eerste aanleg. 3. HR 19 april 2013, NJ 2013/291. ment, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p met verdere verwijzingen. 6. Een neerslag daarvan vormen art. 3:277 respectievelijk 276 BW. 7. Van der Feltz II, p Zie onder meer HR 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL), HR 3 november 2006, NJ 2007, 155 (Nebula) en HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. Uni- Invest). 1. Prof. mr. F.M.J. Verstijlen is hoogleraar Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en medewerker van dit blad. 4. HR 18 juni 2004, NJ 2004/ Noten 2. HR 12 april 2013, LJN BY9087, NJ 5. Zie F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillisse- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap de schuldeisers kunnen worden tegengeworpen of zelfs nietig zijn. Hieronder ga ik eerst in op de kwalificatie van uit het contract voortvloeiende verbintenissen, als achtereenvolgens boedelschulden, faillissementsschulden of nietverifieerbare vorderingen. Vervolgens behandel ik de situatie waarin überhaupt geen vorderingen geldend kunnen worden gemaakt. Het nieuwe boedelschuldcriterium Het toedoencriterium zoals dat tot voorheen door de Hoge Raad werd ingevuld, werd in de literatuur breed bekritiseerd. 10 Het bezwaar was vooral dat het de boedel zonder goede reden belastte met te veel boedelschulden waardoor niets of te weinig resteerde voor faillissementsschuldeisers. Er bestond evenwel geen consensus over een alternatief. 11 Zo ongeveer elke schrijver had een eigen alternatief, van de twee varianten van het criterium van de relevante pre- en postfaillietverklaringsrechtsfeiten van Van Galen en Boekraad, 12 het nut-en-noodzaak-criterium van Wessels, 13 tot het (on)behoorlijke-taakvervullingscriterium van Van Eeghen. 14 De Hoge Raad kiest niet voor een van deze criteria, maar schept een eigen kader waarbinnen verschillende gezichtspunten naar voren kunnen komen, ook die welke binnen de eerder voorgestelde criteria een rol spelen. Dat kader is drieledig: boedelschulden ontstaan 1. ingevolge de wet, 2. omdat schulden door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of 3. als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

9 Wettelijke boedelschulden Over categorie 1. kan ik kort zijn. Geen probleem bestaat indien de wet een bepaalde schuld uitdrukkelijk tot boedelschuld maakt, zoals geschiedt in art. 24, 39 en 40 Fw. 15 De ruimte voor impliciete wettelijke boedelschulden is gering. 16 De curator kan niet de hem welgevallige rechtsgevolgen aanvaarden en voor de daaraan verbonden lasten naar de verificatievergadering verwijzen Door de curator aangegane boedelschulden De Hoge Raad licht toe dat onder het aangaan van een schuld is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). Dit is vermoedelijk bedoeld als een inperking. Indien de curator met een rechtshandeling willens een schuld op zich neemt, levert dat het zal niemand verbazen een boedelschuld op. Maar als die rechtshandeling het triggering event is voor het ontstaan van een andere ongewilde schuld, ligt dat genuanceerder. Onder het oude regime, was met de enkele constatering dat door die rechtshandeling een schuld was ontstaan, een boedelschuld gegeven, zelfs al kon de curator er niet omheen die rechtshandeling te verrichten. Zo kan de curator in de regel niet vermijden boedelbestanddelen te vervreemden en werknemers te ontslaan. Maar indien door die rechtshandelingen een desinvesteringsverplichting respectievelijk affinancieringsverplichting ontstond, leverde dat een boedelschuld op. 17 Dergelijke nevenverplichtingen vallen denkelijk als verplichtingen waar de wil van de curator niet op is gericht, niet onder door hem aangegane schulden. Of deze verplichtingen een boedelschuld opleveren, is daarmee afhankelijk van criterium 3. Het trekken van de precieze grens zal, zo schat ik in, nog niet meevallen. Vooreerst kan de wil van de curator niet allesbepalend zijn; 18 alleen al omdat de Hoge Raad niet alleen verwijst naar art. 3:33 BW (over de rechtshandeling, met de wil als centraal element), maar ook naar art. 3:35 BW, waarin het vertrouwensbeginsel is neergelegd. Ook waar de wil van de curator ontbreekt, kan door hem opgewekt vertrouwen nopen tot het aannemen van een boedelschuld. Ik zie ook geen rechtvaardiging voor een al te grote rol van de wil van de curator. Het gaat niet alleen om wat de curator wil, maar ook om wat hij moet willen. Art. 3:33 BW stelt dat [e]en rechtshandeling [ ] een op een rechtsgevolg gerichte wil [vereist,] die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Het uitgangspunt dient te zijn, dat met de constatering dat de curator willens een rechtshandeling heeft verricht, hij de rechtsgevolgen van die rechtshandeling moet accepteren; de wederpartij zal er ook op mogen vertrouwen dat hij deze gevolgen accepteert. De curator kan niet de hem welgevallige rechtsgevolgen aanvaarden en voor de daaraan verbonden lasten naar de verificatievergadering verwijzen. Indien de curator bijvoorbeeld een zaak verkoopt, moet hij ex art. 7:19 BW instaan voor de bijzondere lasten waarvan hij weet dat die op de zaak rusten, ook al is zijn wil daar niet op gericht. Van de andere kant beschouwd, mag een wederpartij bij een koop erop vertrouwen dat de curator de uit de kooptitel voortvloeiende verplichtingen wil. Schiet de curator tekort in de nakoming, dan levert de daaruit voortvloeiende (schadevergoedings) vordering een boedelschuld op, ook al wil hij dit niet. Levert hij de zaak, dan kan hij niet de daaruit voortvloeiende omzetbelastingschuld weg willen. De wil van de curator is weinig geschikt om de grens te trekken tussen aan een rechtshandeling verbonden verplichtingen die de curator mag geacht worden te willen en overige als gevolg van die rechtshandeling ontstane (neven)verplichtingen die niet als boedelschuld hoeven te worden aanvaard. Afbakeningsproblemen doemen op. Want was bijvoorbeeld de affinancieringsverplichting niet evenzeer een voorzienbaar rechtsgevolg verbonden aan de rechtshandeling opzegging van een arbeidsovereenkomst? Het zal aankomen op de aard van de betreffende verplichting. De omstandigheid dat de toenmalige desinvesterings- en affinancieringsverplichting juridische constructen waren die moesten bewerkstelligen dat reeds ontvangen WIR-premies werden terugbetaald respectievelijk reeds opgebouwde pensioenrechten werden gewaarborgd zonder indicatie dat die constructie is gekozen om die verplichtingen in faillissement als boedelschuld te laten kwalificeren maakt dat de curator deze verplichtingen die door het verrichten van een rechtshandeling werden getriggered niet als boedelschuld hoeft te aanvaarden. 19 De afweging die aldus in het kader van criterium 2, moet worden gemaakt, verschilt mijns inziens niet wezenlijk van die waartoe criterium 3. noopt. Handelen in strijd met een door de curator in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting Dit derde criterium is potentieel het meest uitgebreide, nu de Hoge Raad de door de curator aangegane verplichtingen 10. Zie onder e.v. van de conclusie van AG M.H. Wissink. 11. Zoals A-G. Keus (onder 2.8) in zijn conclusie voor Circle Plastics al constateerde. 12. R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement, WPNR 6225 (1996), p en 6226 (1996), p en G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, diss. 1997, p. 52 e.v. schulden, TvI 2013/26, 5, wijzen erop dat ook een andere wet dan de Faillissementswet een schuld als boedelschuld kan aanmerken en verwijzen naar art. 17 Wet griffierechten burgerlijke zaken. 16. Vergelijk HR 24 juni 2005, NJ 2005/382 (DecideWise) en HR 9 december 2005, NJ 2006/174 (Landis). 1981/305 (De Ranitz q.q. vs. Ontvanger) respectievelijk HR 12 november 1993, NJ 1994/229 (Affinancieringsarrest). 13. Wessels Insolventierecht VII, 2010, par L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999, p Ook W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, 5 relativeren de rol van de wil van de curator. 19. Zie F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet, TvI 2008/2, nr. 15, p A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP 2013, p. 129 en W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, Over wederkerige overeenkomsten en boedel- 17. Zie HR 28 september 1990, NJ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap door de verwijzing naar de wil van de curator heeft willen inperken. Men dient zich steeds de vraag te stellen of een bepaalde schuld is ontstaan door een handelen of beter: gedraging, omdat het ook een nalaten kan betreffen in strijd met een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De crux is natuurlijk te bepalen welke verbintenissen of verplichtingen dat zijn. Dáárvoor geeft de Hoge Raad geen nadere criteria, maar wel enige verheldering met een aantal voorbeelden. Zo kwalificeert de opleververplichting uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. niet als een boedelschuld, ook niet ingeval die ontstaat door een opzegging door de curator. En waar de Hoge Raad in r.o.o. 3.8 aangeeft dat hij terugkomt van het toedoencriterium geformuleerd in De Ranitz q.q. vs. Ontvanger en het Affinancieringsarrest, ligt het voor de hand dat de daar aan de orde zijnde inmiddels achterhaalde fiscale respectievelijke pensioenrechtelijke regelgeving onder het huidige regime niet meer tot een boedelschuld zou leiden. Dat lijkt mij terecht, omdat in al deze gevallen, zoals gezegd, de betreffende verplichtingen technisch-juridische constructies waren om de (terug)betaling van in het verleden ontvangen prestaties of opgebouwde aanspraken te bewerkstelligen. Men kan daaruit natuurlijk niet de conclusie trekken dat fiscale of pensioenrechtelijke regelgeving nimmer tot een boedelschuld leidt. Indien de curator een goed of dienst levert waarmee aan de eisen van aan art. 1 Wet op de omzetbelasting 1968 wordt voldaan, leidt dat tot een omzetbelastingboedelschuld. Draagt een door hem verrichte transactie bij aan het ontstaan van belastbare winst als bedoeld in art. 7 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dan kan dat leiden tot een vennootschapsbelastingboedelschuld. 20 Helemaal gelukkig passen deze verplichtingen niet in het drieledige criterium. Want kan men zeggen dat de curator aldus een belastingschuld in het leven roept, handelt in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting? 21 Het gaat er veeleer om dat hij een gedraging stelt waaraan een voor hem in zijn hoedanigheid geldende regel het ontstaan van een schuld koppelt. De verhouding tussen Circle Plastics en het huidige criterium is genuanceerd. Dit is een van de arresten waarin het thans verworpen toedoencriterium werd toegepast, maar de Hoge Raad merkt op dat de ontruimingsverplichting ook onder het nieuwe regime een boedelschuld kan zijn, want de gewezen verhuurder [kan] uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. De enkele constatering dat de ontruimingsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, is evenwel niet meer voldoende. Het is zo blijkt uit de verwijzing van de Hoge Raad naar Smit vs. Van Hees q.q. 22 de eigendom van de verhuurder, die een boedelschuld kan rechtvaardigen. Indien de curator boedelbestanddelen op of in het aan de verhuurder toebehorende gehuurde laat, vormt dat een inbreuk op diens eigendomsrecht, dat, als absoluut recht, ook door de curator moet worden gerespecteerd. Dat is kortom een verplichting die op de curator in diens hoedanigheid rust. Zij kan door de eigenaar worden afgedwongen met de zogenaamde actio negatoria op grond van art. 3:296 BW en het handelen in strijd met die verplichting kan leiden tot een boedelschuld op grond van onrechtmatige daad. 23 Hier is dus een boedelschuld die ontstaat door een nalaten van de curator. Het is overigens de vraag of de eigendom een noodzakelijk element is. Immers, op de curator rust ook de verplichting niet te handelen in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Indien de verhuurder géén eigenaar van het gehuurde is, maar bijvoorbeeld zelf huurder is of economisch eigenaar, lijkt het mij nog steeds in strijd met die zorgvuldigheid dat de curator de tot de boedel behorende zaken in het gehuurde achterlaat en daarmee de daaraan verbonden lasten bij de (voormalige) verhuurder laat. 24 In dezelfde sfeer levert de milieuwetgeving tal van verplichtingen die de curator in diens hoedanigheid moet naleven. Dat is inmiddels vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. 25 De consequentie is dat schending van deze verplichtingen volgens criterium 3. naar ik meen terecht tot een boedelschuld kunnen leiden wanneer het bevoegd gezag handhavend optreedt, ook indien de feitelijke toestand die de overtredingen oplevert al vóór de faillietverklaring is geschapen. 26 Kortom, er blijven genoeg gevallen waarin ellende van vóór het faillissement overerft op de curator. Er blijven genoeg gevallen waarin ellende van vóór het faillissement overerft op de curator Meer in het bijzonder: de door de curator na te leven verbintenis Tot dusver ging het vooral over door de curator na te leven verplichtingen, maar ook door hem na te leven verbintenissen kunnen boedelschulden opleveren. Waar moeten we aan denken? Een voor de hand liggend voorbeeld is de verbintenis voortvloeiend uit een contract dat hij op de voet van art. 37 Fw gestand doet. Daarmee heeft hij immers de verplichtingen uit dat contract aanvaard, opgetild tot boedelschuld. Hetzelfde geldt voor (andere) schulden die door de curator worden aangegaan op de voet van criterium 2. Daar zou het ook wel zo ongeveer moeten ophouden. Verbintenissen die vóór de faillietverklaring door de schuldenaar zijn aangegaan, gaan niet automatisch over op de curator, in die zin dat de nakoming van de curator kan worden afgedwongen. 27 De kern van de analyse uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. is dat de curator een keuzerecht heeft of hij een contract met de daaruit voortvloeiende verbintenissen aanvaardt. De Hoge Raad lijkt evenwel verder te gaan. Volgens r.o verdient opmerking dat uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed op de overeenkomst heeft, volgt dat de curator niet bevoegd is een overeenkomst op te zeggen, tenzij de overeenkomst of de wet hem daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegdelijk op dan is 2134 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

11 Dit staartje van Koot Beheer vs. Tideman q.q., wordt pas echt schadelijk indien de Hoge Raad dezelfde redenering naar andere gevallen zou doortrekken de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Hetzelfde geldt indien hij wel bevoegd is tot opzegging maar alleen tegen betaling van schadevergoeding of schadeloosstelling. Daargelaten dat een onbevoegdelijk gedane opzegging in de regel geen strijd met een verbintenis oplevert tenzij een partij een verbintenis op zich heeft genomen om niet op te zeggen dient de sanctie op het niet-naleven van een door de schuldenaar in het leven geroepen verbintenis niet het ontstaan van een boedelschuld te zijn. Men bedenke dat elke faillissementsschuld (de passiefzijde van) een verbintenis is en dat de curator uitzonderingen daargelaten ten aanzien van al die verbintenissen wanpresteert. Volgens de hoofdregel, die de Hoge Raad nota bene als bouwsteen voor zijn motivering gebruikt, resteert ingeval de curator ervoor kiest een overeenkomst niet uit te voeren, voor de wederpartij hooguit een in het faillissement in te dienen vordering, ofwel omdat de oorspronkelijke vordering wordt ingediend, ofwel de schadevergoedingsvordering. Niet valt in te zien dat iets anders zou gelden voor de situatie dat een verbintenis tot niet-opzegging wordt geschonden; of indien een overeenkomst aan een opzegging het ontstaan van een vordering koppelt. 28 Dit deel van de beslissing (in r.o ) laat zich kortom moeilijk verenigen met de analyse van het systeem van wederkerige overeenkomsten eerder in het arrest (r.o ). Op zichzelf hoeft de curator daar niet zoveel last van te hebben, omdat de curator die ervoor kiest een overeenkomst niet verder uit te voeren, simpelweg kan volstaan met te wanpresteren, waarmee de bal in het speelveld van de wederpartij is. Ontbindt zij en/of vordert zij wanprestatie, dan levert dat hooguit een in het faillissement in te dienen vordering op. Dit staartje van Koot Beheer vs. Tideman q.q., wordt pas echt schadelijk indien de Hoge Raad dezelfde redenering naar andere gevallen zou doortrekken, bijvoorbeeld naar de door de schuldenaar overeengekomen verplichting een boete te betalen voor elke dag nadat een aangenomen werk niet op tijd is opgeleverd. Het criterium voor faillissementsschulden Sommige schulden die voorheen als boedelschulden golden, zijn dat nu niet meer. De Hoge Raad zag zich daarom in Koot Beheer vs. Tideman q.q. genoopt in te gaan op de huidige status daarvan. Het gaat om vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, niet zijnde boedelschulden, en daarom volgens de tot dusver heersende leer niet verifieerbaar zouden zijn. Het zou nogal een reversal of fortune zijn indien deze vorderingen van de ene dag op de andere van de hoogste categorie van vorderingen naar de laagste zouden zijn overgeheveld. 29 Dat wil er bij de Hoge Raad kennelijk niet in. Volgens r.o kan ook waar de vordering na de faillietverklaring ik zou met het oog op art. 23 Fw zeggen: het begin van de dag der faillietverklaring ontstaat uit een voordien reeds bestaande rechtsverhouding, deze in het faillissement worden ingediend. De motivering heeft weinig overtuigende kracht. Verwezen wordt naar art. 37 en 37a Fw, maar dit eerste artikel zegt niets (meer) over de verifieerbaarheid van vorderingen, terwijl het tweede artikel juist is ingevoerd omdat de wetgever betwijfelde of vorderingen die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring ontstonden, zouden kunnen worden geverifieerd. 30 Blijft over een verwijzing naar de toelichting op art. 37 Fw. Gedoeld wordt vermoedelijk op deze passage: Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteeren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen, zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contrapraestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar 20. Het kwalificeren van fiscale verplichtingen als al dan niet-verifieerbare vorderingen of boedelschulden valt nog niet mee, met name bij tijdvakbelastingen. Zie M.H.M. van Oers en F.M.J. Verstijlen, Van fiscale continuïteit en faillissementsrechtelijke fixatie, in: P.H.J. Essers e.a. (red.), Verkenningen op de grens van burgerlijk recht en belastingrecht, 2000, p huurder als eigenaar van de bedrijfspanden van de curator (kon) verlangen dat deze de tot de boedel behorende zaken daaruit zou verwijderen. 23. Zie A.A.J. Smelt, noot onder Circle Plastics in NTBR 2004/8, p en dezelfde, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht, diss. 2006, p Zie over goederenrechtelijke rechtsverhoudingen in relatie tot het nieuwe boedelschuldcriterium uitgebreider W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, 5. onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in WR 2013/66. Vergelijk Hof s-hertogenbosch 17 juli 2001, JOR 2001/266 (Provag). laatste vordering voor zover die niet onder art. 37a Fw valt, de nodige hobbels moeten worden genomen en vergelijk G.A.J. Boekraad in zijn noot onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in JOR 2013/ Zie ABRvS 11 juli 1997, AB 1998/268 (Alvat), ABRvS 9 mei 2007, AB 2008/132, (ADF) en ABRvS 13 februari 2013, AB 2013/95 (Dutch Infra Tech B.V.). 29. Dit was voor A-G Keus (onder 2.8) in zijn conclusie voor Circle Plastics een argument tegen het verlaten van het toedoencriterium. 30. Zie MvT, Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p Zo ook W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, Vergelijk A.J. Tekstra, t.a.p., FIP 2013, p , die deze gevallen onder de tweede categorie zou willen brengen. 22. HR 9 juni 2006, NJ 2007/21, waarin werd overwogen dat de voormalige ver- 27. Zie het al genoemde HR 9 juni 2006, NJ 2007/21 (Smit vs. Van Hees q.q.). 28. Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, 4, alwaar wordt uiteengezet dat voor de verificatie van de 24. Zo ook J.K. Six-Hummel in haar noot NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven, en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de medecontractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden. 31 Dat de wetgever iets heeft willen zeggen over de verifieerbaarheid van vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een reeds bestaande rechtsverhouding is alleen al onwaarschijnlijk omdat volgens het criterium dat in die dagen tot ontwikkeling kwam een rechtsverhouding al voldoende was om een vordering te constitueren. 32 Ik lees in de passage geen bewuste standpuntbepaling over de verifieerbaarheid van vorderingen of afwijking van de eveneens in de memorie van toelichting verwoorde idee dat (d)e Het instrumentarium van de curator is met het arrest verrijkt schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunnen rechten. 33 Deze passage werd betrokken op de bepalingen over de verificatie in art , maar deze idee heeft een ruimere strekking. Het faillissement heeft, zoals het kort na de inwerkingtreding van de Faillissementswet werd uitgedrukt, het karakter van een gerechtelijk algemeen beslag op des schuldenaars vermogen (...) met de strekking om dit vermogen te doen dienen tot verzekering der aanspraken van alle schuldeisers tijdens den aanvang van het faillissement: zulks naar mate van de gesteldheid dier aanspraken op gezegd oogenblik (cursivering FMJV). 34 Later is men gaan spreken van het fixatiebeginsel, dat mede is neergelegd in art. 24 Fw volgens hetwelk, (v)oor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (...) de boedel niet aansprakelijk (is) dan voorzover deze ten gevolge daarvan is gebaat. Men bedenke voorts dat de toenmalige tekst van art. 37 aan een niet-gestanddoening door de curator van rechtswege een ontbinding koppelde onder bepaling dat de wederpartij voor schadevergoeding als concurrent schuldeiser kon opkomen; het citaat deed dus weinig meer dan de tekst van de (voorgestelde) wet herhalen. Hiermee is niet gezegd dat er geen rechtvaardiging is voor de thans gegeven regel. Waar het fixatiebeginsel ertoe strekt de boedel aan de invloed van (onder meer) de schuldenaar en diens schuldeisers te onttrekken, 35 valt er iets voor te zeggen dat een vordering die zonder nadere inmenging voortvloeit uit een reeds vóór de dag van faillietverklaring in het leven geroepen rechtsverhouding in het faillissement kan meelopen. Het spreekt aan dat degene die al in een rechtsbetrekking met de schuldenaar is komen te staan op het moment dat deze nog volledig rechtsbevoegd was, niet met lege handen staat wanneer uit die rechtsbetrekking een vordering voortvloeit. Daarvoor spreekt ook dat er weinig reden is te denken dat de wijziging van het ontstaanscriterium in de jaren tachtig van de vorige eeuw gepaard ging met een gewijzigde opvatting over de belangen van de schuldeiser met een vordering die voorheen als reeds bestaand gold ten opzichte van de overige schuldeisers. Men behoeft bij dit alles overigens niet slechts te denken aan overeenkomsten, maar ook bijvoorbeeld aan een door de schuldenaar gepleegde onrechtmatige daad die na (het begin van de dag van) de faillietverklaring tot schade leidt. 36 Wel komt het mij voor dat dit criterium fine-tuning behoeft. Het fixatiebeginsel komt wel degelijk in het geding indien vorderingen die ontstaan doordat de wederpartij verdere uitvoering geeft aan een overeenkomst die de curator geen gestand doet, in het faillissement zouden kunnen meedelen. 37 Een wederpartij die op grond van een overeenkomst online advertenties plaatst, behoort het niet in zijn macht te hebben om door de advertenties (tegen te verwaarlozen kosten) te blijven plaatsen, een verifieerbare vordering te creëren en op die manier buiten de curator om waarde aan de boedel te onttrekken. Hetzelfde geldt voor aansporingsboetes die na de faillietverklaring vervallen doordat de curator een overeenkomst niet gestand doet. Slechts vorderingen ter zake van een ontbinding of vernietiging of tot schadevergoeding van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering zijn volgens art. 37a Fw verifieerbaar. Deze aansporingsboetes behoren daar niet toe. 38 Waar ligt de grens? Nu de dag van faillietverklaring niet het moment blijkt te markeren vanaf waar nieuw ontstane vorderingen kunnen meedelen in het faillissement, is het de vraag waar dan wel de grens ligt. Een grens zal er wel moeten zijn. Een logische grens is het moment waarop de vorderingen ter verificatie moeten worden ingediend. 39 Een vordering die dan nog niet bestaat maar nog slechts wordt verwacht, kan bezwaarlijk worden ingediend. Toch is het billijker dat ingeval de vordering nadien ontstaat, nog wel verzet tegen de uitdelingslijst kan worden ingesteld. Maar dat sommige schuldeisers hun vorderingen slechts geverifieerd kunnen krijgen door verzet tegen de uitdelingslijst in te stellen, komt de proceseconomie niet ten goede. Inhoudelijk ingrijpen in de overeenkomst Koot Beheer vs. Tideman q.q. laat de hoofdregel dat het faillissement de overeenkomst niet raakt, onverlet en betreft slechts de kwalificatie van uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Het verlegt de grenzen tussen boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare vorderingen, maar grijpt in die overeenkomst zelf niet in. Dat is anders in Megapool. Dit arrest stelt grenzen aan wat partijen kunnen overeenkomen. Een beding dat enkel en alleen vanwege het faillissement of een daarop gebaseerde opzegging het recht op een prestatie van een schuldenaar doet vervallen, kan nietig zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Dat artikel omschrijft kennelijk niet slechts wat in de boedel zit, maar geeft ook regels voor wat in de boedel behóórt te zitten. Dat is nieuw. Overtreding van die regels kan leiden tot 2136 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

13 nietigheid wegens strijd met de wet of een aannemelijker lezing van het arrest de goede zeden of de openbare orde. Óf sprake is van nietigheid is afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval. Ik kan me niet meteen een voorstelling maken van een geval waarin een beding dat enkel en alleen vanwege een faillissement een bate aan het vermogen van de schuldenaar onttrekt door de beugel kan, maar de Hoge Raad ziet daarvoor kennelijk wel ruimte. Voor die gevallen heeft de Hoge Raad een alternatief: een beroep op het beding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het instrumentarium van de curator is met het arrest verrijkt. Ook in gevallen waarin de faillissementspauliana geen soelaas biedt tegen een overeenkomst met daarin een beding waarin de schuldenaar slechts voor het geval van zijn faillissement waarde aan anderen toespeelt bijvoorbeeld omdat de overeenkomst is gesloten op een moment dat het faillissement nog niet in zicht is 40 kan de curator een beroep doen op nietigheid of de redelijkheid en de billijkheid. Wat dit nieuwe instrument waard is, moet nog blijken. In het onderhavige geval faalde het. Het hof had geoordeeld dat de provisievordering waar het onderwerpelijke beding een streep doorheen zette mede de tegenprestatie vormde voor de rol die Megapool in het arrangement speelde en dat Laser door het faillissement van Megapool schade leed. De Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof dat het beding door de beugel kon, waarbij hij eraan refereerde dat het beding niet slechts werkte in een faillissement maar bij elk einde van een overeenkomst. Dat laatste is inderdaad een relevante omstandigheid, omdat de schuldenaar dan niet slechts geld van de schuldeisers weggeeft maar ook zelf een offer brengt. 41 Toch zou ik ervoor willen pleiten dat een beding dat het vervallen van een recht of de verschuldigdheid van een boete koppelt aan een faillissement niet door de beugel kan, ook niet als zo n zelfde sanctie aan andere omstandigheden is gekoppeld. Het faillissement als zodanig veroorzaakt geen schade, juist omdat het de overeenkomst niet raakt. Indien de curator de betreffende overeenkomst gestand doet, bijvoorbeeld in het kader van een doorstart, vind ik het onoirbaar dat de wederpartij het faillissement aangrijpt om zich met een beroep op een beding als het onderhavige van een prestatieplicht te ontdoen, ook wanneer zo n beding niet enkel en alleen in een faillissement werkt maar ook in geval van (bijvoorbeeld) wanprestatie van de wederpartij. Illustratief is BaByXL, 42 waarin een beding aan de orde was volgens hetwelk een verhuurder het recht had de overeenkomst te ontbinden indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, waarvan volgens dezelfde bepaling onder meer sprake was indien de surséance van betaling of het faillissement van de huurder werd aangevraagd. Aan zo n ontbinding werd de verplichting gekoppeld om bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen ter hoogte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Toen aan de huurder surséance van betaling was verleend, had die huurder geen achterstand in de betaling van de huurpenningen; zij had vooruitbetaald. Niettemin riep de verhuurder haar ontbindingsrecht in, sprak zij een gestelde bankgarantie aan voor de aan de ontbinding gekoppelde schadevergoeding en diende zij het restant van haar vordering in in het later uitgesproken faillissement van de huurder. Ook hier is een geval waar schadevergoeding niet enkel en alleen aan het faillissement is gekoppeld. Maar naar mijn idee is het zaak door de letters van het contract heen te lezen. Het beding oogt als een regeling voor wanprestatie, maar functioneert veeleer als een wilsrecht van de verhuurder om in geval van faillissement een vordering op de schuldenaar in het leven te roepen. Het recht bestaat immers los van enig tekortschieten van de huurder. Is het gerechtvaardigd dat de verhuurder op deze wijze na de faillietverklaring een greep in de kas van de huurder kan doen? Is de omstandigheid dat een boete ook wordt verbeurd indien de huurder wél tekortschiet voldoende om die handelwijze te rechtvaardigen? In ieder geval zou ik menen dat de aldus gecreëerde vordering niet vatbaar moet zijn voor verificatie. Zij ontstaat immers na de faillietverklaring, heeft goed beschouwd geen schadevergoedingskarakter en valt daarmee niet onder het bereik van art. 37a Fw. Ook in deze gevallen meen ik dat de verruiming van de mogelijkheid tot verificatie uit Koot Beheer vs. Tideman q.q. zich niet tot dit soort gevallen dient uit te strekken. Tot slot In april is de kaart van insolventieland door de Hoge Raad hertekend. Het nieuwe beeld is positief. De ballast van het toedoenbeginsel oude stijl is afgeworpen, het instrumentarium van de curator verrijkt met een wapen dat kan worden ingezet op het punt waar de faillissementspauliana tekortschiet. 43 Niettemin behoeven beide arresten nadere uitwerking. In het geval van Koot Beheer vs. Tideman q.q. verdient het criterium voor faillissementsschulden nuancering, terwijl er bij Megapool een schepje bovenop mag bij het beroep op nietigheid of strijd met de redelijkheid en billijkheid bij clausules die vermogensrechtelijk nadeel koppelen aan het faillissement van de wederpartij. 31. Van der Feltz I, p Zie mijn proefschrift, De faillissementscurator, 1998, p en p van Galen, t.a.p., WPNR 6225 (1996), p. 395, G.A.J. Boekraad, a.w., diss., p en J.J. van Hees, Leasing, diss. 1997, p gestelde in zijn reeds aangehaalde proefschrift, p Zie HR 22 december 2009, NJ 2010/273 (Van Dooren vs. ABN AMRO III). 32. HR 29 december 1933, NJ 1934/343 (Fijn van Draat q.q.). 36. Zie J.M. Hummelen, Met lege handen? Verborgen bodemverontreiniging en faillissement, NTBR 2012/ MvT, Van der Feltz II, p Zie W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, 4, alsmede mijn voornoemde preadvies, t.a.p., p Zie G.A.J. Boekraad in zijn noot onder Koot Beheer vs. Tideman q.q. in JOR 2013/224 met een nuancering op het 34. HR 31 december 1909, W (Op den Ende vs. De Haan Hugenholtz q.q.). Zie ook W.L.P.A. Molengraaff-C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, 4e druk, 1951, p Zie F.M.J. Verstijlen, t.a.p., Preadvies, p , met verwijzing naar Franse en Duitse rechtspraak. 42. HR 13 mei 2005, NJ 2005/ Zie T.T. van Zanten, a.w., p , W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, t.a.p., TvI 2013/26, 4 en F.M.J. Verstijlen, t.a.p., Preadvies, p Zie in andere zin R.J. 43. Zie noot 40. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 1931 Focus Het Sociaal Akkoord Acrobatiek in de politiek? Robin Kötter 1 Acrobaten staan bekend om hun behendigheid. Bij hun acts komt het vooral aan op timing en evenwichtsgevoel. In een tijd van economische crisis en grote werkloosheid zijn de ontwikkelingen in de politieke arena voor werkenden en werkzoekenden spannend en soms ook ingrijpend. Een verkeerde beslissing in de politieke arena kan immers ook voor dit publiek grote gevolgen hebben. Ook in de politieke piste komt het aan op de juiste timing en gevoel voor evenwicht. Wannéér voorgenomen sociaal-economische maatregelen worden ingevoerd, speelt een rol en ook is het van belang om het juiste evenwicht op de arbeidsmarkt te vinden tussen factoren als vraag en aanbod, flexibiliteit en zekerheid, insiders en outsiders en jong en oud. Ondoordachte beslissingen kunnen grote gevolgen krijgen waardoor werkenden en werkzoekenden de aansluiting missen en diep kunnen vallen. In dit artikel zal in het bijzonder worden ingegaan op de posities van ouderen en jongeren op de arbeidsmarkt en de effecten die werkgevers en werknemers van de in het Sociaal Akkoord aangekondigde maatregelen kunnen verwachten. Inleiding Na het initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya, 2 het Lenteakkoord, de Hoofdlijnennotitie Aanpassing Ontslagrecht 3 en het Regeerakkoord 4 in 2012 heeft de arbeidsmarkt vol spanning uitgezien naar het Sociaal Akkoord. Uiteindelijk is dit, na een aantal keren te zijn uitgesteld, op 11 april 2013 bekend gemaakt. Het Sociaal Akkoord zal moeten aansluiten op de snel veranderende arbeidsmarkt. Daarbij zal, mede in verband met de sociale demografie van Nederland, groot gewicht moeten worden toegekend aan een grote en ruime arbeidsmarktparticipatie. Niet alleen moeten jongeren eenvoudiger toegang verkrijgen tot de arbeidsmarkt en meer uitzicht hebben op een vaste baan, ook de arbeidsmarktparticipatie van ouderen, arbeidsgehandicapten en andere groeperingen die een zekere afstand hebben tot de arbeidsmarkt, moet worden versterkt en gestabiliseerd. Een goed evenwicht op de arbeidsmarkt tussen flexibiliteit en zekerheid, insiders en outsiders, is daarbij een vereiste. Daarvoor zijn de lenigheid en behendigheid van een acrobaat vereist. Voldoet het Sociaal Akkoord aan deze eigenschappen, of is het stijf en star? Evenwichtskunst tussen flexibiliteit en zekerheid Het kabinet kiest in het Sociaal Akkoord voor minder flexibiliteit en een eigentijdse invulling van zekerheid. Dit sociaal-economisch model wordt ook wel: flexicurity genoemd. Flexibiliteit dient wederkerig te zijn. De risico s van flexibele arbeidsinschakeling mogen niet, zoals in de praktijk maar al te vaak het geval is, eenzijdig op het conto van werknemers worden geschoven. 5 Anderzijds moet het ontslagstelsel zodanig worden ingericht dat door het inzetten van employability en van werk-naar-werk-voorzieningen, meer de nadruk zal komen te liggen op werkzekerheid dan op baanzekerheid. Door de focus te verschuiven van baanzekerheid naar werkzekerheid, wordt meer het accent gelegd op autonomie, dynamiek en zelfredzaamheid van werkzoekenden en werknemers. Flexicurity is gebaseerd op de positieve ervaringen die er al sinds de jaren negentig van de vorige eeuw in Denemarken mee zijn opgedaan. 6 Geïnspireerd door dit Deense voorbeeld, is in 2009 aan de Universiteit van Tilburg een internationale denktank voor flexicurity, arbeidsmarktmobiliteit en sociale cohesie opgericht. 7 Meer flexibiliteit voor werkgevers, werkzekerheid voor werknemers is ook het devies van de Europese Unie. 8 Flexicurity sluit aan op de meer omvattende doelstellingen van de vernieuwde Lissabonstrategie. 9 De gedachte achter flexicurity is dat een betere afstemming van flexibiliteit en zekerheid in het voordeel is van zowel werkgevers als werknemers. Flexicurity rust op vier pijlers, 10 die kort samengevat het volgende inhouden: flexibele en betrouwbare contracten; omvattende regelingen voor scholing tijdens de gehele levensloop; een effectief en actief arbeidsmarktbeleid; een modern sociaal verzekeringsstelsel. Door meer te investeren in werkzekerheid verbetert de werkorganisatie, doordat menselijke vaardigheden verder 2138 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

15 worden ontwikkeld en benut. Werknemers worden door diezelfde investering aantrekkelijker voor de arbeidsmarkt. Als gevolg daarvan durven werknemers sneller van baan te wisselen, hetgeen de mobiliteit op de arbeidsmarkt versterkt. Om dit te bereiken is tevens van belang dat een arbeidsvormneutraal pensioenkader wordt gecreeerd om pensioenbreuk in geval van wisseling van werkgever of bij overgang van werknemer naar ZZP-er of andersom, te vermijden. 11 Door toepassing van flexicurity kan een nieuw en dynamisch evenwicht ontstaan op de arbeidsmarkt. Een evenwicht dat hard nodig is in een tijd van economische globalisering, steeds verder gaande digitalisering, vergrijzing en hoge langdurige werkloosheid en een als oneerlijk ervaren verschil in toegang tot de arbeidsmarkt tussen insiders en outsiders. Hierna zal allereerst worden ingegaan op de invulling van flexibiliteit en zekerheid in het Sociaal Akkoord. Daarna zullen de voorstellen in het Sociaal Akkoord over het ontslagrecht en de WW thematisch worden besproken. Minder flexibiliteit De ketenregeling van art. 7:668a BW, die werkgevers de mogelijkheid biedt om over een periode van 36 maanden drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden te sluiten, wordt reeds met ingang van 1 januari 2015 ingeperkt. Vanaf die datum is het nog enkel mogelijk om over een periode van 24 maanden drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan zes maanden te sluiten. Nu de bij het Sociaal Akkoord voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht, volgens plan van de sociale partners eerst per 1 januari 2016 zullen ingaan, wordt met het een jaar eerder invoeren van de aangepaste ketenregeling het verwachte effect van minder flexibiliteit op de arbeidsmarkt voor de werkgelegenheid geïllustreerd. Bij cao kan van deze regeling worden afgeweken, in die zin dat maximaal zes opvolgende contracten voor bepaalde tijd over een periode van in totaal vier jaren kunnen worden gesloten. Van de duur van de periode tussen de opvolgende contracten mag evenwel niet worden afgeweken. De achtergrond van deze bepaling is om de, naar het oordeel van het kabinet, te ver doorgeschoten flexibilisering van de arbeidsmarkt te beteugelen. Overflexibilisering kan op termijn voor bedrijven leiden tot verminderde productiviteitsgroei en minder innovatievermogen, doordat minder in scholing van flexwerkers wordt geïnvesteerd. Ook is bekend dat flexwerkers op hun beurt minder loyaal zijn aan de onderneming. 12 De verwachting is dat nieuwe toetreders tot de arbeidsmarkt, door de voorgestelde wijziging van de ketenregeling sneller in aanmerking zullen komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het valt naar mijn mening nog te bezien of het inperken van de ketenregeling in alle opzichten tot het verwachte effect zal leiden. Het aantal elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de referentieperiode kunnen Door toepassing van flexicurity kan een nieuw en dynamisch evenwicht ontstaan op de arbeidsmarkt immers bij cao worden uitgebreid. Een meer doeltreffend middel is het door het kabinet voorgestelde verlengen van de tussenperiode tussen de opvolgende arbeidsovereenkomsten van drie tot zes maanden. Door deze maatregel kan misbruik van de ketenregeling worden ingedamd. Een wachtperiode van zes maanden na beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zal immers in de praktijk voor een werkgever minder aantrekkelijk zijn voor het onderbreken van de ketenregeling. Het wetsvoorstel van Koşer Kaya voorziet in een twee om twee regeling (maximaal twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en in totaal een maximum van twee jaar). 13 Bij dit wetsvoorstel geldt evenwel een wachttijd van drie maanden. Een andere mogelijkheid om overflexibilisering van de arbeidsmarkt tegen te gaan is om naar Duits voorbeeld in de wet vast te leggen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts onder bepaalde voorwaarden mag worden aangegaan. 14 Voor met name jongere werknemers tot 25 jaar is het van belang dat zij op een niet al te lange termijn instro- Auteur op het Lenteakkoord. 4. Bruggen Slaan, regeerakkoord VVD- PvdA, 29 oktober 2012, te vinden op: 5. Perspectief voor een sociaal en ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Verantwoordelijkheden nemen en dragen, kansen creëren en benutten, Stichting van de Arbeid, 11 april T. Wilthagen, Over de arbeidsmarkt gesproken, Voorstellen voor vernieuwing en verandering, Tilburg: Celsius, 2010, p. 27. European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions Commission, Towards Common Principles of Flexecurity: More and better jobs through flexibility and security, (COM (2007) 359 final), 9. Mededeling van de Commissie Europa 2020, Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei, Brussel, 3 maart 2010, te vinden op: T. Wilthagen, Over de arbeidsmarkt gesproken, Voorstellen voor vernieuwing en verandering, Tilburg: Celsius, 2010, p Interview met Paul de Beer in NRC Handelsblad van 22 december Mr. dr. R.F. Kötter is advocaat te Wierden. 13. Voorstel van Wet van het lid Koser Kaya tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag, Kamerstukken II 2011/12, nr , nr Vergelijk Par. 14 van het Teilzeit- und Befristungsgesetz. Het Teilzeit- und Befristungsgesetz is op 21 december 2000 ingevoerd (BGBL. I S.1966) en laatstelijk gewijzigd bij wet van 19 april 2007 (BGBL. I S. 538). Noten 2. Voorstel van wet van het lid Koser Kaya tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag, Kamerstukken II 2011/12, nr , nr Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, d.d. 18 juni 2012, is te raadplegen via De Hoofdlijnennotitie vormt een nadere uitwerking T. Wilthagen et al., Naar een nieuw Dutch Design voor flexibel én zeker werk, Tilburg: Celsius, 2012, p. 28 e.v. 8. Communication from the commission to the council, the European Parliament, the NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Om de in het slop geraakte economie te stimuleren, zijn structurele veranderingen nodig om de dynamiek en mobiliteit op de arbeidsmarkt nieuw leven in te blazen men in een vast dienstverband. Dat geeft hen een maatschappelijke basis aan het begin van hun carrière. Ook voor de economie is dat een goede ontwikkeling, nu werknemers met een contract voor onbepaalde tijd eerder zullen en kunnen investeren in duurzame consumptiegoederen. Het is evenwel zeer de vraag of werkgevers in een onzekere economie enkel door wijziging van de ketenregeling over hun aarzelingen om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verlengen, zullen heenstappen. In tijden van economische crisis kiezen zij, naar mijn verwachting, eerder voor het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In dat geval worden nieuwe toetreders tot de arbeidsmarkt, zoals jongeren en herintredende vrouwen, door de wijziging van de ketenregeling eerder benadeeld dan bevoordeeld. Zij blijven dan immers minder lang dan voorheen aan het werk. Ook zullen leer-werkprojecten minder snel van de grond komen in branches waar de werkgelegenheid snel terugloopt, zoals in de bouwsector. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is dat jongeren dan niet langs deze weg in een baan zullen instromen. Alle overheidsinspanningen daartoe ten spijt. 15 Om de in het slop geraakte economie te stimuleren, zijn structurele veranderingen nodig om de dynamiek en mobiliteit op de arbeidsmarkt nieuw leven in te blazen. Om dit krachtig in gang te zetten, moeten naar mijn mening duurzame wijzigingen in het arbeidsaanbod worden doorgevoerd, zoals het faciliteren van deeltijdwerk, deeltijd-ww en deeltijdpensioen voor oudere werknemers van zestig jaar en ouder. 16 Bovendien kan door de inzet van deze instrumenten voor oudere werknemers een goede aansluiting tot stand worden gebracht tussen werk en privé. Zij blijven betrokken bij het arbeidsproces en kunnen hun kennis aan jongere werknemers overdragen. Door niet fulltime te werken, kunnen ze hun werkzaamheden langzamerhand afbouwen en in hun vrije tijd recupereren, waardoor ze het door de vergrijzing vereiste langer doorwerken mentaal en fysiek beter kunnen volhouden. In de vraag naar arbeid die hierdoor wordt gecreëerd kan door jongeren worden voorzien, waardoor een natuurlijker verloop ontstaat tussen instroming en afvloeiing van werknemers. De arbeidsmarkt raakt daardoor weer meer in balans. Het kabinet is daarentegen van oordeel dat deze maatregelen zeer kostbaar zijn in een tijd van budgettaire krapte en betwijfelt of ze voldoende effectief zijn onder de huidige economische omstandigheden. 17 Ik denk dat deze visie van het kabinet kortzichtig is. Op langere termijn zullen naar mijn overtuiging deeltijdwerk, deeltijd-ww en deeltijdpensioen leiden tot een betere arbeidsparticipatie onder jongeren en een hogere arbeidsproductiviteit tegen lagere loonkosten. Dat zal juist wel een positieve uitwerking hebben op de economie. Meer en minder zekerheid In vergelijking met de thans geldende ontbindingsprocedure worden in het nieuwe ontslagstelsel de processuele middelen van werkgevers en werknemers versterkt door de mogelijkheid om hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking in te stellen. In het vervolg van dit artikel zal op deze faciliteit nader worden ingegaan. Ook is de positie van werknemers met een dienstverband voor bepaalde tijd met een totale periode van twee jaren of langer in geval van beëindiging van het dienstverband ten opzichte van de huidige situatie verbeterd. De werkgever dient ook aan deze categorie werknemers bij de beëindiging van hun dienstverband een transitievergoeding te betalen. Deze transitievergoeding, die door de werknemer dient te worden aangewend voor scholing of het vinden van een andere baan, bedraagt in beginsel een derde maandsalaris per dienstjaar over de eerste tien dienstjaren en vanaf de jaren na het tiende dienstjaar een half maandsalaris per dienstjaar. De kantonrechter kan een hogere of lagere vergoeding toekennen indien het ontslag in overwegende mate aan een partij te wijten is. Voor de vergoeding geldt in dat geval geen wettelijk maximum. Door de verplichting om ook een transitievergoeding toe te kennen in geval van beëindiging van een dienstverband voor bepaalde tijd met een totale periode van twee jaar of langer, wordt het verschil in rechtspositie tussen insiders en outsiders op de arbeidsmarkt in geval van beëindiging van hun dienstverband verkleind. Dit neemt niet weg dat werknemers met een langdurig dienstverband bij ontslag volgens het nieuwe ontslagstelsel drastisch zullen moeten inleveren. Een voorbeeld kan dit standpunt eenvoudig verduidelijken. Een werknemer is 50 jaar en twintig jaar in dienst bij zijn huidige werkgever. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt 2500 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De arbeidsrelatie is verstoord, zonder dat werkgever hiervan enig verwijt treft. Als we de kantonrechtersformule toepassen, waarbij correctiefactor c=1, zou werknemer thans nog in aanmerking kunnen komen voor een ontslagvergoeding van bruto. Bij toepassing van het nieuwe ontslagstelsel komt werknemer in aanmerking voor een transitievergoeding van bruto (10 x 900 bruto + 10 x 1350 bruto). Dit maakt een verschil van afgerond 61% (bruto). Stel dat werknemer geen 50 jaar is maar 60 en niet twintig jaar in dienst maar dertig en de overige omstandigheden in het voorbeeld gelijk blijven. Dan maakt hij nu nog aanspraak op een ontslagvergoeding van bruto. Bij toepassing van het nieuwe ontslagstelsel komt werknemer dan in aanmerking voor een transitievergoeding van bruto (10 x 900 bruto + 10 x 1350 bruto + 10 x 2700 bruto). Dit maakt een verschil van afgerond 54% (bruto). De transitievergoeding kan lager uitvallen indien werkgever in overleg met werknemer kosten heeft gemaakt voor van-werk-naar-werk-voorzieningen, scholing enzovoort. Het is op dit moment nog niet duidelijk onder welke voorwaarden deze kosten in mindering kunnen worden gebracht en in welke mate. De mogelijkheid tot 2140 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

17 Balancing Hollandse Hoogte verrekening van deze kosten dient naar mijn mening in de wet of bij cao duidelijk te worden geformuleerd, zodat toekomstige discussies op dit punt zoveel mogelijk in de kiem kunnen worden gesmoord. De transitievergoeding is ook verschuldigd bij een of meer tijdelijke dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer. Dat is in mijn ogen een positieve verandering, omdat het vergoedingensysteem, anders dan thans nog het geval is, geen onderscheid maakt tussen werknemers zonder vast dienstverband (de outsiders ) en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de insiders ). Het Sociaal Akkoord geeft de ruimte om bij cao van de transitieregeling af te wijken, onder de voorwaarde dat Werknemers met een langdurig dienstverband bij ontslag zullen volgens het nieuwe ontslagstelsel drastisch moeten inleveren in de cao een vergelijkbare voorziening voor werk-naarwerk-transities is opgenomen. Deze afwijking van de transitieregeling is alleen toegestaan als deze in een cao is vastgelegd (driekwart-dwingend recht). Naar mijn mening dient deze mogelijkheid door de sociale partners in wetgeving verder te worden uitgewerkt, nu voor de arbeidspraktijk niet zonder nadere toelichting duidelijk is wat onder een vergelijkbare voorziening moet worden verstaan. Het Sociaal Akkoord voorziet ook in een hardheidsclausule voor MKB-bedrijven met minder dan 25 werknemers. Deze regeling dient in overleg met de sociale partners nog verder te worden uitgewerkt. De invoering van een hardheidsclausule voor MKB-bedrijven is naar mijn mening aangewezen nu de financiële consequenties van ontslag voor een MKB-bedrijf zodanig groot kunnen zijn dat de continuïteit en daarmee in veel gevallen ook de werkgelegenheid van de nog in de onderneming werkzame personen, in gevaar komt. In dat geval worden de 15. Zie Volkskrant 3 april 2013: Mirjam Sterk nieuwe ambassadeur jeugdwerkloosheid. 16. A.T.J.M. Jacobs, Herman Schoordijklezing d.d. 28 mei 2013, tekst te vinden op Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten- Generaal, d.d. 23 april Deze brief is te vinden op: NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus belangen van de nog zittende werknemers aan die van de vertrekkende werknemers opgeofferd, hetgeen in mijn ogen onbillijk is. In het kader van de rechtszekerheid verdient het aanbeveling dat hierbij aansluiting wordt gezocht bij de criteria die UWV stelt in het kader van de aanvraag van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen (art. 4 Ontslagbesluit). Oudere werknemers van 50 jaar en ouder komen met de transitievergoeding in het Sociaal Akkoord beter weg dan met de vergoeding op basis van de Hoofdlijnennotitie Kamp. Laatstgenoemde regeling kent geen differentiatie naar leeftijd, die naar mijn mening wegens de kwetsbare positie van oudere werkzoekenden op de arbeidsmarkt, zeer gewenst is. 18 In geval van ontslag, staan potentiële werkgevers immers niet te popelen om oudere werknemers in dienst te nemen. 19 Oudere werknemers kunnen na ontslag dan ook snel door het vangnet vallen. Hun kansen op werk zijn zwak en in inkomen gaan zij er sterk op achteruit. Het woord zekerheid is dan ook voor hen misplaatst. Ze gaan nu juist een onzekere toekomst tegemoet van los-vast-werk. Einde van het duaal ontslagstelsel Er komt een einde aan het duale ontslagstelsel, door de invoering van een splitsing van ontslagwegen. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid dient bij UWV te worden aangevraagd. Voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zal de mogelijkheid worden ingevoerd om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, mits Is het verstandig om een belangrijk sociaal-economisch vraagstuk als het ontslagrecht over te laten aan een sectorcommissie? de cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst. Hierdoor wordt sociale partners de mogelijkheid geboden om per branche maatwerk te leveren en daarmee beter aan te sluiten bij de specifieke behoeften binnen een bepaalde beroepstak. Dit vind ik een pluspunt. Op deze wijze bestaat de mogelijkheid om goed gekwalificeerde werknemers voor de onderneming te behouden. Hierdoor kan de concurrentiepositie van een onderneming en daarmee de werkgelegenheid zoveel mogelijk intact blijven. In geval van een verstoorde arbeidsrelatie of andere in de persoon van werknemer gelegen ontslagredenen, zoals bijvoorbeeld disfunctioneren, dient de weg van de ontbindings-procedure bij de kantonrechter te worden bewandeld. Deze indeling is praktisch. Het UWV beschikt over voldoende bedrijfseconomische en medische know how om ontslag wegens bedrijfseconomische gronden of op basis van langdurige arbeidsongeschiktheid zorgvuldig te beoordelen. Als het daarentegen gaat om in de persoon van de werknemer gelegen ontslaggronden, komt de kantonrechter beter beslagen ten ijs, nu het bij de beoordeling daarvan naast juridische invalshoeken, tevens gaat om psychologische aspecten, die de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling van een ontbindingsverzoek beter dan UWV zal kunnen beoordelen. Voorts kan in het nieuwe ontslagstelsel, net als thans, na afwijzing van een ontslagaanvraag door UWV bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht. Voorts kunnen hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter worden ingesteld. Onduidelijk is of een vol beroep wordt beoogd of dat alleen kan worden geappelleerd tegen de hoogte van de ontbindingsvergoeding. In het Regeerakkoord was uitdrukkelijk niet in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie voorzien. 20 Het verdient naar mijn mening uit oogpunt van rechtszekerheid aanbeveling om de appelmogelijkheid zoals deze in de Hoofdlijnennotitie is geformuleerd, integraal over te nemen. Deze appelmogelijkheid wordt zodanig vormgegeven dat in het geval de werknemer door de rechter in eerste instantie in het ongelijk is gesteld en in hoger beroep het ontslag alsnog als ontoelaatbaar wordt aangemerkt, herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk zal zijn. 21 Daarmee wordt langdurige onzekerheid over het eindigen van het dienstverband voorkomen. 22 Een beperkte appelmogelijkheid sluit ook beter aan bij de bedoeling van de wetgever dat een arbeidsovereenkomst bij verandering in de omstandigheden dadelijk of na een korte tijd tot een einde dient te komen (art. 7:685 lid 2 BW). Overige aspecten De procedure bij het UWV en de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter kunnen op grond van het Sociaal Akkoord worden vervangen door een procedure bij een krachtens de cao ingestelde sectorcommissie. We kunnen ons de vraag stellen of het verstandig is om een belangrijk sociaal-economisch vraagstuk als het ontslagrecht over te laten aan een sectorcommissie. Er dienen in dat geval goede processuele randvoorwaarden in de wet te worden vastgelegd, om een minimum aan ontslagbescherming te garanderen. Het recht van hoor en wederhoor dient hierbij goed te worden verankerd. Ook dient er een mogelijkheid te zijn om bij een procedure bij de sectorcommissie een belangenbehartiger in te schakelen en afschriften te ontvangen van stukken waarop de ontslagaanvraag is gebaseerd. Verder dient de beslissing van de sectorcommissie deugdelijk, dat wil zeggen draagkrachtig, te zijn gemotiveerd. Tot slot dient naar mijn mening ook na een beslissing van de sectorcommissie de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie te worden gegarandeerd. Vanaf 1 januari 2016 verkrijgt de werknemer die schriftelijk met het ontslag heeft ingestemd, een bedenktijd van twee weken. Naar mijn mening is het uit oogpunt van ongelijkheidscompensatie goed dat aan de werknemer een bedenktijd wordt gegeven, nu de beëindiging van het dienstverband voor hem vergaande gevolgen kan hebben. In de praktijk komt het nogal eens voor dat werkgevers werknemers onder druk zetten om met de beëindiging van het dienstverband akkoord te gaan. 23 De beëindiging van een dienstverband heeft voor een werknemer meestal verstrekkende gevolgen en niet voor niets 2142 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30

19 wordt in de rechtspraak de eis gesteld dat er voor het aannemen van wilsovereenstemming over die beëindiging sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring van de werknemer die gericht is op de beëindiging van het dienstverband. 24 Het al dan niet gunnen van bedenktijd aan de werknemer is dan ook slechts een omstandigheid die in een concreet geval kan worden meegewogen voor beantwoording van de vraag of verklaring en wil van de werknemer overeenstemden. Uit de tekst van het Sociaal Akkoord wordt niet duidelijk welke status de bedenktijd zal krijgen. Als het de bedoeling is om een bedenktijd te introduceren zoals we die in het consumentenrecht kennen, impliceert dit dat een werknemer de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) binnen veertien dagen na de ondertekening kan ontbinden. Het is de vraag of met deze mogelijkheid de bestaande praktijk van beëindigen van een arbeidsovereenkomst niet onnodig wordt gefrustreerd. Een werknemer die zich op het standpunt stelt dat de werkgever hem bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst onder druk heeft gezet, kan deze overeenkomst vernietigen wegens een wilsgebrek. 25 Ook heeft werknemer de mogelijkheid om bij voorlopige voorziening aan de rechter te verzoeken om weer toegelaten te worden tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom en oplegging van de verplichting tot betaling van het overeengekomen loon. 26 Voorts is de voorgestelde bedenktermijn van twee weken relatief kort. Ik ben dan ook van mening dat de ontslagpraktijk geen behoefte heeft aan een bedenktijd zoals die in het consumentenrecht geldt. Indien de bedenktijd enkel is bedoeld als een periode van beraad voor de werknemer, voorafgaande aan de schriftelijke instemming met het ontslag, heeft de bedenktijd wel meerwaarde voor de praktijk. In het nieuwe ontslagrecht dient de kantonrechter, anders dan thans nog het geval is, in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen. De proceduretijd die met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was gemoeid, dient op de opzegtermijn in mindering te worden gebracht, mits er een minimale opzegtermijn van een maand overblijft. Deze vermindering van de opzegtermijn met de proceduretijd geldt ook in geval van een positieve beslissing van het UWV over de ontslagaanvraag. Deze regeling is uit het oogpunt van uniformering van beide ontslagroutes logisch, nu de uitkomsten van de procedures via beide Door de splitsing van ontslagwegen komt een einde aan het als onbillijk ervaren duaal ontslagrecht preventieve ontslagprocedures parallel gaan lopen. Op deze wijze maakt het qua uitkomst in tijd en te betalen transitievergoeding voor een werknemer niet meer uit welke ontslagroute door de werkgever wordt ingezet. Voorts komt door de overwogen splitsing van ontslagwegen aan het als onbillijk ervaren duaal ontslagrecht een einde. Dat is in mijn ogen een belangrijk pluspunt, waarmee ook de rechtszekerheid wordt gediend. Het nieuwe ontslagrecht maakt ook korte metten met de mogelijkheid van een proeftijd voor tijdelijke contracten van zes maanden of korter. Met het laten vervallen van deze mogelijkheid wordt voorbijgegaan aan de meerwaarde die een proeftijd ook in geval van een tijdelijk contract voor korte duur kan hebben. 27 Dit neemt niet weg dat het ontbreken van een proeftijd in tijdelijke contracten van zes maanden of korter werknemers meer uitzicht zal bieden op continuering van hun dienstverband. Een andere verandering die door het Sociaal Akkoord wordt ingeluid, is dat in contracten voor bepaalde tijd geen concurrentiebeding meer kan worden opgenomen, behoudens bijzondere, te motiveren, omstandigheden. Uit de rechtspraak blijkt met enige regelmaat dat ook werknemers met zeer korte dienstverbanden worden gehouden aan een concurrentiebeding. Dat is vooral het geval indien een werknemer, vanwege de functie die hij heeft verricht, kennis heeft kunnen nemen van essentiële bedrijfsgegevens. 28 In het belang van de rechtszekerheid is het naar mijn mening raadzaam om bij cao te regelen of ook in een contract voor bepaalde tijd een concurrentiebeding kan worden opgenomen. Het Sociaal akkoord zet voorts in gang dat oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties, zoals uitzendarbeid en payrolling zal worden tegengegaan. 29 Door de door de sociale partners gestelde eis van transparantie, kan misbruik van driehoeksrelaties op eenvoudige wijze worden voorkomen. Schijnconstructies kunnen daarmee worden voorkomen, waardoor werknemers niet de dupe hoeven te 18. Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en ww, te raadplegen via p. 10 en J.C. Vrooman (red.) Werkloos in crisistijd, Baanverliezers, Inkomensveranderingen en sociale gevolgen; een verkenning, p. 1. Een uitgave van het Sociaal en Cultureel Planbureau, december Zie ook UWV Kennisverslag , Kenniscentrum UWV, november 2012, p. 23. Staten-Generaal over het voorontwerp van wet van Koser Kaya tot wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag, d.d. 22 december 2011, p. 4 en D.M.A. Bij de Vaate, Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland, NJB 2013/ ,267 (Westhoff vs. Spronsen). sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (diss.universiteit Leiden), Deventer Kluwer, 2010, p Zie ook Kantonrechter Haarlem 16 november 2007, LJN BB Zie bijvoorbeeld Ktr. Hilversum (vzr.) 25 juli 2006, JAR 2006/ Zie o.a. Ktr. Terneuzen 27 mei 2009, JAR 2009/174, Ktr. Haarlem 19 december 2007, RAR 2008/43, Hof s-gravenhage 28 april 2006, LJN AX6382 en Hof s-hertogenbosch 1 april 2008, LJN BD3939. Zie ook M.J. Aantjes en P. Stibbe, (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 en Y. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, Vergelijk: Ktr. Enschede (vzr.) 10 december 2009, LJN BK E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling van werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/ Bruggen Slaan, regeerakkoord VVD- PvdA, 29 oktober 2012, te vinden op: Zie o.a. de brief van de Raad voor de Rechtspraak aan de Tweede Kamer der 23. Zie o.a. Ktr. Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 457 m.nt. PAS (Hajziani vs. Van Woerden). Zie ook Hoge Raad 12 september 1986, NJ 27. R.F. Kötter, De rechtspositie van de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus worden van de door payrolling beoogde splitsing tussen juridisch en feitelijk werkgeverschap, met veelal de intentie om bestaande arbeidsvoorwaardenregelingen te ontduiken of te ontwijken. 30 Door de invoering van een wettelijke verplichting dat de arbeidsovereenkomst, op straffe van nietigheid, slechts schriftelijk kan worden aangegaan en een duidelijke vermelding in de arbeidsovereenkomst over de identiteit van de werkgever, kan naar mijn mening op eenvoudige wijze aan de behoefte aan transparantie in driehoeksrelaties worden tegemoetgekomen. Conclusie Het Sociaal Akkoord brengt een aantal veranderingen voor de arbeidsrechtpraktijk, die in sommige opzichten vernieuwend zijn. Deze veranderingen zullen het ontslagrecht evenwel niet vereenvoudigen of ontslagroutes bespoedigen. Een belangrijk pluspunt van het Sociaal Akkoord is dat het op een creatieve wijze een einde maakt aan het duale ontslagstelsel door de splitsing van ontslagwegen, zonder daarbij afscheid te nemen van de preventieve ontslagtoets. Daarmee wordt de rechtszekerheid gediend en blijft de ontslagbescherming van een preventieve ontslagtoets behouden. Een aantal voorstellen dat in het Sociaal Akkoord wordt gedaan, dient nog verder te worden uitgewerkt. Zo dient de bedenktijd voor beëindiging van het dienstverband in onderling overleg middels een vaststellingsovereenkomst te worden verduidelijkt. Ook verdient de reikwijdte van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking nadere uitleg. Verder dienen randvoorwaarden te worden gesteld voor een ontslagprocedure bij een sectorcommissie. Voorts dienen er wettelijke regels te worden geformuleerd om misbruik van driehoeksrelaties in het arbeidsrecht, zoals payrolling, tegen te gaan. De sociale partners hebben er, gelet op de invoeringsdatum van het nieuwe ontslagrecht, 1 januari 2016, in voorzien dat het tijd nodig heeft om de voorgestelde veranderingen te implementeren. Het is evenwel de vraag of er zoveel tijd nodig is om het nieuwe ontslagrecht te laten ingaan. Zeker in een tijd van economische recessie is een goed werkende arbeidsmarkt van groot belang. Bovendien is er in mijn ogen geen enkele aanleiding om de voorgestelde splitsing van ontslagwegen, op een zo lange termijn in te voeren, nu het thans nog bestaande duale ontslagstelsel als onbillijk wordt ervaren. Een ander aspect is dat de passages in het Sociaal Akkoord over het ontslagrecht de economie naar mijn mening nauwelijks zullen stimuleren. In een tijd van snel groeiende werkloosheid is het van groot belang dat het ontslagrecht de economie niet in de weg staat. Het vinden Het is de vraag of er zoveel tijd nodig is om het nieuwe ontslagrecht te laten ingaan van evenwicht tussen vraag en aanbod van arbeid en flexibiliteit en zekerheid is hierbij essentieel. In een tijd van economische recessie verdwijnen banen en nieuwe arbeidsplaatsen worden niet of nauwelijks gecreëerd. Oudere werknemers werken daarentegen als gevolg van politieke maatregelen in verband met de vergrijzing door. Hierdoor zit de arbeidsmarkt muurvast en kunnen jongeren nauwelijks aan de slag. De arbeidsmarkt verstart en vergrijst hierdoor. In het Sociaal Akkoord is bij dit aspect te weinig stilgestaan en in zoverre brengt het weinig vernieuwing. De voorgestelde wijziging van de ketenregeling is in mijn ogen geen effectief middel om de werkgelegenheid te stimuleren. Het terugdringen van (jeugd)werkloosheid kan in de huidige economische crisis naar mijn mening zonder de inzet van structurele voorzieningen als deeltijdwerk, deeltijd-ww en deeltijdpensioen onvoldoende van de grond komen. Deeltijd-ww en deeltijdpensioen bevorderen naar mijn mening de mobiliteit en dynamiek op de arbeidsmarkt, waardoor op termijn een beter evenwicht tussen vraag en aanbod van arbeid, flexibiliteit en zekerheid zal ontstaan. Bovendien kan door de inzet van deze instrumenten een goede aansluiting voor ouderen tot stand komen tussen werk en privé. Zij blijven betrokken bij het arbeidsproces en kunnen hun kennis aan jongere werknemers overdragen. Een acrobaat moet voor zijn acts veel repeteren, om te vermijden dat er bij de uiteindelijke uitvoering van alles mis gaat. Ook voor het Sociaal Akkoord geldt dat de puntjes op de i moeten worden gezet, voordat het nieuwe ontslagrecht kan worden ingevoerd. De hiervoor benodigde repetities hoeven evenwel niet tot 2016 te duren. Dat hebben we bij voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht al zo vaak meegemaakt. Het wachten is thans op een wetsvoorstel. 30. Zie Ktr. Rotterdam 21 december 2012, JAR 2013/46 en Ktr. Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/ NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 30