LJN: BP0580, Hoge Raad, 10/ Datum uitspraak: Datum publicatie:

Transcriptie

1 LJN: BP0580, Hoge Raad, 10/00405 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Wet CAO. Doorwerking bepalingen uit CAO ook nadat op de betrokken werknemers een andere, minimum-cao van toepassing is geworden? Bepalingen over arbeidsvoorwaarden uit een CAO waaraan werknemer en werkgever op grond van art. 9 lid 1 CAO gebonden zijn geraakt, zijn deel gaan uitmaken van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Uit het systeem van de Wet CAO vloeit voort dat die bepalingen, na afloop van de desbetreffende CAO, tussen hen blijven gelden, behoudens andersluidende individuele of collectieve afspraak (vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2006/516). Minimum-CAO stelt - behoudens andersluidende bepalingen in die CAO - met haar inwerkingtreding de voor werknemers gunstiger arbeidsvoorwaarden van vóór die datum niet buiten werking. Daarbij is niet van belang of die al dan niet hun oorsprong vinden in een inmiddels geëxpireerde CAO. Vindplaats(en): Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 10/00405 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden JAR 2011, 135 m. nt. mr. J.J.M. de Laat NJ 2011, 371 m. nt. E. Verhulp NJB 2011, 862 ONDR 2012, 74 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2011, 86 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 499 Arrest in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n UNIEKE KINDEROPVANG B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABVAKABO en UK. 1. Het geding in feitelijke instanties Pagina 1 van 16

2 Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV van de kantonrechter te Amsterdam van 25 oktober 2007 en 3 juli 2008; b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 oktober Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ABVAKABO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen UK is verstek verleend. De zaak is voor ABVAKABO toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. Mr. Sagel voornoemd heeft namens ABVAKABO bij brief van 21 januari 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan, samengevat, worden uitgegaan van het volgende. (i) ABVAKABO is, als vakorganisatie, partij geweest bij de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang (hierna: CAO Kinderopvang). Aan werkgeverszijde was de Maatschappelijke Ondernemingsgroep (hierna: MO Groep) partij bij de CAO Kinderopvang. Deze CAO was van kracht in de perioden 1 januari januari 2006, 1 januari mei 2007 en 1 mei mei (ii) UK is werkgever in de kinderopvangbranche. Zij was in 2004 lid van de MO Groep. Op 24 december 2004 heeft zij dit lidmaatschap opgezegd, hetgeen, in verband met de in acht te nemen opzegtermijn, heeft geleid tot een beëindiging van het lidmaatschap per 31 december (iii) UK is eind 2004 lid geworden van de Branchevereniging Kinderopvang Nederland (hierna: BKN), welke partij was bij de collectieve arbeidsovereenkomst Branche Kinderopvang (hierna: CAO BKN). De CAO BKN was van kracht, voor zover hier van belang, in de perioden 1 januari januari 2007 en 1 januari januari ABVAKABO was geen partij bij de CAO BKN gedurende de eerstgenoemde periode, maar heeft wel meegetekend voor de laatstgenoemde periode. (iv) UK heeft zich jegens haar werknemers en jegens ABVAKABO op het standpunt gesteld dat zij zich met ingang van 1 januari 2005, althans 1 januari 2006, wel aan de CAO BKN, doch niet meer aan de CAO Kinderopvang, heeft te houden. ABVAKABO heeft deze stellingname bestreden. 3.2 ABVAKABO heeft in de onderhavige procedure tegen UK onder meer een verklaring voor recht gevorderd: a. dat UK gehouden is tot het verstrijken van de geldigheidsduur van de CAO Kinderopvang van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 de bepalingen van deze CAO toe te passen ten aanzien van alle werknemers die werkzaam zijn binnen één van haar vestigingen en die lid zijn van ABVAKABO (hierna: vordering a); b. dat UK voor de periode 1 januari januari 2007 gehouden is de bepalingen van de CAO Kinderopvang toe te passen vanwege het feit dat deze deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten waardoor die bepalingen ook na de expiratie van de looptijd van de CAO doorwerken en UK daarvan niet kan afwijken (hierna: vordering b); c. dat UK ook na 1 januari 2007 gehouden is tot toepassing van de gunstiger bepalingen uit de CAO Kinderopvang omdat de CAO BKN als een minimum-cao moet worden aangemerkt, waardoor deze geen derogerende werking heeft ten aanzien van de gunstiger bepalingen van de CAO Kinderopvang die deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten (hierna: vordering c). 3.3 De rechtbank, sector kanton, heeft ABVAKABO wegens gebrek aan belang (in de zin van art. 3:303 BW), niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat ABVAKABO, kort gezegd, niet in voldoende mate had gesteld en onderbouwd dat haar leden, voor zover in dienst bij UK, zelf hun rechten via ABVAKABO wensten te effectueren. Pagina 2 van 16

3 3.4 Het hof heeft vordering a alsnog toegewezen voor zover betrekking hebbend op werknemers die in de periode 1 januari januari 2006 lid waren van ABVAKABO en werkzaam waren in de vestiging van UK in Almere en vordering b voor zover betrekking hebbend op werknemers met wie op 31 december 2005 reeds een arbeidsovereenkomst bestond en die op die datum lid waren van ABVAKABO en werkzaam in de vestiging van UK in Almere. 3.5 Vervolgens heeft het hof, zakelijk weergegeven, ten aanzien van vordering c overwogen dat de CAO Kinderopvang nawerkt vanaf 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 omdat ABVAKABO-leden bij UK hebben te gelden als ongebonden werknemers ten opzichte van de CAO BKN, nu ABVAKABO geen partij was bij de CAO BKN en de CAO BKN in 2006 ook niet algemeen verbindend is verklaard. Die nawerking eindigt echter, aldus het hof, op het moment dat een andere CAO op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van toepassing wordt, derhalve in het onderhavige geval op 1 januari Vanaf die datum zijn immers zowel de werknemers, als lid van ABVAKABO, als UK, als lid van BKN, aan de dan in werking tredende CAO BKN gebonden. Het hof heeft op grond hiervan vordering c afgewezen. 3.6 Tegen dit oordeel richt zich de rechtsklacht van het primaire gedeelte van onderdeel 2 van het middel. De klacht strekt ten betoge dat de nawerking van de CAO Kinderopvang (zoals die gold in 2005) niet integraal eindigt per 1 januari 2007, zoals het hof heeft aangenomen, omdat de CAO BKN een minimum-cao was (en geen standaard-cao). Bij inwerkingtreding van een minimum-cao dient, aldus de klacht, steeds op de voet van art. 12 Wet CAO te worden bezien welke bepalingen van de oude CAO strijdig zijn met de nieuwe CAO en welke niet. Uitgangspunt daarbij is, gezien het minimumkarakter van de nieuwe CAO, dat alleen bepalingen uit de oude CAO buiten werking worden gesteld die voor de betrokken werknemers minder gunstig zijn dan de bepalingen uit de nieuwe CAO. De bepalingen uit de oude CAO die niet minder gunstig zijn, blijven aldus nawerken, behoudens voor zover daarover in de arbeidsovereenkomst of in de nieuwe CAO anders zou zijn bepaald. Datzelfde geldt, aldus nog steeds het middel, voor bepalingen waarover de nieuwe CAO geen regeling bevat. 3.7 Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat de CAO BKN een minimum-cao is, zodat dit tussen partijen vaststaat. 3.8 De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit een CAO waaraan de werknemer en de werkgever op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO gebonden zijn geraakt, zijn deel gaan uitmaken van de tussen hen bestaande arbeids-overeenkomst. Uit het systeem van de Wet CAO vloeit dan voort dat die bepalingen, na afloop van de desbetreffende CAO, tussen hen blijven gelden, behoudens andersluidende individuele of collectieve afspraken (vgl. over een en ander HR 10 januari 2003, LJN AE9386, NJ 2006/516). Een minimum-cao kenmerkt zich hierdoor dat collectief is afgesproken dat het de werknemer en de werkgever vrijstaat om voor de werknemer gunstiger individuele afspraken te maken dan die welke reeds gelden op basis van de CAO. De contractsvrijheid wordt bij een dergelijke CAO derhalve ten aanzien van iedere afzonderlijke daarin opgenomen arbeidsvoorwaarde slechts aan de onderzijde, ter bescherming van de werknemer, begrensd. Daarmee strookt niet, behoudens andersluidende bepalingen in een dergelijke CAO, dat die CAO, bij inwerkingtreding, reeds voordien geldende, voor de werknemer gunstiger, arbeidsvoorwaarden buiten werking zou stellen. Daarbij is niet van belang of die arbeidsvoorwaarden al dan niet hun oorsprong vinden in een eerder geldende, doch inmiddels geëxpireerde, CAO. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat doorwerking van arbeidsvoorwaarden uit een oude CAO, als hiervoor bedoeld, eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe CAO, ongeacht of die nieuwe CAO op het desbetreffende punt een minimum- of een standaardkarakter heeft, is dan ook in strijd met het recht, meer in het bijzonder met het bepaalde in de art. 9, 12 en 13 Wet CAO. 3.9 Onderdeel 1 bestrijdt rov. 4.8 met een rechtsklacht. In genoemde rov. overwoog het hof het volgende: "ABVAKABO baseert haar vorderingen onder meer op de stelling dat toepasselijkheid van de cao Kinderopvang in de individuele arbeidsovereenkomsten met haar leden is overeengekomen. Voor Pagina 3 van 16

4 zover de vorderingen op deze stelling zijn gebaseerd, zijn ze niet toewijsbaar. Individuele werknemers zelf kunnen vorderingen instellen op de grond dat zij rechten aan een cao kunnen ontlenen omdat die cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Een vordering tot nakoming van een in een arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao leent zich niet voor een collectieve actie omdat van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen en zo ja welke." 3.10 Volgens onderdeel 1 heeft het hof bij dit oordeel ten onrechte aangenomen dat vorderingen tot nakoming van een CAO die gebaseerd zijn op een incorporatiebeding in individuele arbeidsovereenkomsten, zich nimmer voor een collectieve actie (op de voet van art. 3:305a BW) lenen. De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden op de gronden vermeld onder 3.6 in de conclusie van de Advocaat-Generaal Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABVAKABO begroot op! 469,07 aan verschotten en! 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april Conclusie Rolnr. 10/00405 mr. J. Spier Zitting 7 januari 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV (hierna: ABVAKABO) tegen Unieke Kinderopvang B.V. (hierna: UK) 1. Feiten(1) 1.1 ABVAKABO is een vakorganisatie. Zij was partij bij de collectieve arbeidsovereenkomst Kinderopvang (hierna: cao Kinderopvang) die - voor zover hier van belang - van kracht was in de perioden 1 januari 2005 tot 1 januari 2006, 1 januari 2006 tot 1 mei 2007 en 1 mei 2007 tot 1 mei Aan werkgeverszijde was de Maatschappelijke Ondernemingsgroep (hierna: MO-groep) partij bij deze cao. 1.2 UK is werkgever in de kinderopvangbranche. Zij was in 2004 lid van MO- groep. Zij heeft dit lidmaatschap op 24 december 2004 opgezegd. In verband met de in acht te nemen opzegtermijn is het lidmaatschap van UK van MO-groep eerst op 31 december 2005 geëindigd. 1.3 UK heeft zich in 2004 aangesloten bij de Branchevereniging Kinderopvang Nederland (hierna: BKN). Deze werkgeversvereniging was partij bij de collectieve arbeidsovereenkomst Branche Kinderopvang (hierna: cao-bkn) die - voor zover hier van belang - van kracht was in de perioden 1 Pagina 4 van 16

5 januari 2005 tot 1 januari 2007 en 1 januari 2007 tot 1 januari ABVAKABO was geen partij bij de totstandkoming van de BKN-cao, maar heeft wel meegetekend voor deze cao voor de laatstgenoemde periode. 2. Procesverloop 2.1 ABVAKABO heeft UK 28 juni 2007 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren, in 's Hofs weergave (rov. 4.2): a. dat UK gehouden is tot het verstrijken van de geldigheidsduur van de cao-kin-deropvang van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 de bepalingen van deze cao toe te passen ten aanzien van alle werknemers die werkzaam zijn binnen één van haar vestigingen en die lid zijn van ABVAKABO; b. dat UK voor de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 gehouden is de bepalingen van de cao- Kinderopvang toe te passen vanwege het feit dat deze deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst waardoor die bepalingen ook na de expiratie van de looptijd van de CAO doorwerken en UK daarvan niet kan afwijken; c. dat UK ook na 1 januari 2007 gehouden is tot toepassing van de gunstiger bepalingen uit de cao Kinderopvang omdat sprake is van een minimum CAO (CAO BKN), waardoor deze geen derogerende werking heeft ten aanzien van de gunstiger bepalingen van de CAO Kinderopvang die deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. 2.2 In zijn vonnis van 3 juli 2008 heeft de kantonrechter ABVAKABO in haar vorderingen nietontvankelijk verklaard op een grond die er niet meer toe doet. 2.3 ABVAKABO heeft beroep ingesteld. Volgens haar was zij op grond van art. 9 lid 2 Wet CAO en van haar statuten gerechtigd namens haar leden nakoming van de bepalingen van een cao te vorderen.(2) 2.4 In zijn arrest van 20 oktober 2009 oordeelt het Hof dat de grief tegen de nietontvankelijkverklaring slaagt. Het Hof komt daarmee toe aan een inhoudelijke behandeling van de zaak (rov. 4.6) Het Hof stelt daarbij voorop (rov. 4.8): "ABVAKABO baseert haar vorderingen onder meer op de stelling dat toepasselijkheid van de cao Kinderopvang in de individuele arbeidsovereenkomsten met haar leden is overeengekomen. Voor zover de vorderingen op deze stelling zijn gebaseerd, zijn ze niet toewijsbaar. Individuele werknemers zelf kunnen vorderingen instellen op de grond dat zij rechten aan een cao kunnen ontlenen omdat die cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Een vordering tot nakoming van een in een arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao leent zich niet voor een collectieve actie omdat van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen en zo ja welke." De eerste vordering betreffende de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 wordt niet meer bestreden en wijst het Hof dan ook toe, voor zover het de werknemers van de vestiging in Almere betreft Ook de tweede vordering betreffende de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 wijst het Hof toe op grond van zogenaamde nawerking van de cao Kinderopvang (rov. 4.11): "(...) Voorts moet in het geval een cao eindigt en niet beide partijen gebonden zijn aan de daarvoor in de plaats tredende cao (zoals hier het geval was op 1 januari 2006 toen Unieke Kinderopvang Almere B.V. niet door het lidmaatschap van de MO groep aan de op die datum in werking tredende nieuwe cao Kinderopvang was gebonden), worden beoordeeld of er toch rechten en verplichtingen uit de (geëindigde) cao blijven bestaan, die doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten (de zogenoemde nawerking). In het onderhavige geval gaat het dan om ten opzichte van de cao van de werkgever (de cao BKN) ongebonden werknemers. Zij waren immers geen lid van een bond die partij was bij de cao BKN, die ABVAKABO toen (op 1 januari 2006) nog niet had ondertekend. Omdat het om ten opzichte van de nieuwe cao van Unieke Kinderopvang Almere B.V. ongebonden werknemers ging, bleef de cao Kinderopvang van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van de Pagina 5 van 16

6 desbetreffende werknemers (zie bijvoorbeeld HR 10 januari 2003, JAR 2003/38), zoals die tot 1 januari 2006 gold (dus de cao 1 januari januari 2006). Dat zou alleen anders zijn gedurende de periodes dat de nieuwe cao (cao BKN) algemeen verbindend was verklaard, maar daarvan is in geen sprake geweest. (...)" Ten slotte wijst het Hof de derde vordering, die ziet op de periode na 1 januari 2007, op de volgende grond af (rov. 4.12): "De hiervoor bedoelde nawerking eindigde, anders dan ABVAKABO betoogt, op het moment dat een andere cao op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van toepassing werd, derhalve op 1 januari De op die datum in werking getreden cao BKN is wel door ABVAKABO getekend. Vanaf die datum waren zowel de werknemers, als lid van ABVAKABO, als UK, als lid van BKN, immers aan de toen in werking tredende cao BKN gebonden. (...)" 2.6 Tegen dit arrest heeft ABVAKABO tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen UK is verstek verleend, waarna ABVAKABO haar beroep schriftelijk heeft toegelicht. 3. Bespreking van het middel 3.1 Het eerste onderdeel bestrijdt rov. 4.8 met een rechtsklacht. Deze rechtsoverweging ziet op één van de stellingen waarop ABVAKABO haar vorderingen baseert: dat toepasselijkheid van de cao- Kinderopvang in de individuele arbeidsovereenkomsten met haar leden is overeengekomen. Het Hof overweegt hierover: "Voor zover de vorderingen op deze stelling zijn gebaseerd, zijn ze niet toewijsbaar. Individuele werknemers zelf kunnen vorderingen instellen op de grond dat zij rechten aan een cao kunnen ontlenen omdat die cao in de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Een vordering tot nakoming van een in een arbeidsovereenkomst geïncorporeerde cao leent zich niet voor een collectieve actie omdat van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen en zo ja welke." 3.2 ABVAKABO acht rechtens onjuist 's Hofs opvatting dat vorderingen tot nakoming van een cao, die zijn gebaseerd op een incorporatiebeding in individuele arbeidsovereenkomsten, zich nimmer voor een collectieve actie (op de voet van art. 3:305a BW) lenen, nu steeds van geval tot geval bekeken zal moeten worden of er inderdaad toepasselijkheid van een cao is overeengekomen.(3) 3.3 Deze klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel niet kenbaar baseert op art. 3:305a BW en er evenmin reden is te veronderstellen dat het Hof daarop het oog had In feitelijke aanleg heeft ABVAKABO art. 3:305a BW niet onder haar vordering geschoven, laat staan dat het onderdeel een vindplaats noemt waar dit wél zou zijn geschied. Integendeel: voor zover haar gedingstukken ingaan op de vraag waarop de bevoegdheid van ABVAKABO om de onderhavige vordering in te stellen is gebaseerd, wordt art. 3:305a BW niet genoemd In de inleidende dagvaarding onder 22 wordt verwezen naar HR 19 december 1997, NJ 1998, 403 TK. In dat arrest wordt verwezen naar de in het arrest Trahadornan/General Contractors(4) geformuleerde rechtsregel. Deze komt erop neer dat een vakbond gerechtigd is nakoming te vorderen met betrekking tot cao-ver-plichtingen die bestaan na afloop van de tijd waarvoor de cao is aangegaan. Die bevoegdheid wordt gebaseerd op art. 9 lid 2 Wet CAO. De mvg verwijst onder 11 (voetnoot 14) naar deze passage. Art. 9 lid 2 wordt voorts uitdrukkelijk genoemd, naast "de wet" (duister is waarop met "de wet" wordt gedoeld). Art. 9 lid 2 wordt ook expliciet genoemd in de pleitnota van mr Van Deuzen in appel onder Op zich en a fortiori tegen de achtergrond van de eigen stellingen van ABVAKABO valt niet aan te nemen dat het Hof impliciet doelt op iets anders dan genoemd art. 9 lid 2. De klacht mist dus feitelijke grondslag. 3.6 Los daarvan: ABVAKABO mist belang bij haar klacht. Ook zonder incorporatiebeding (een beding Pagina 6 van 16

7 dat een cao van toepassing verklaart op de arbeidsovereenkomst) werkt een cao, waaraan zowel de werkgever als de werknemer (door middel van lidmaatschap van een vakbond die partij is bij de cao) gebonden is op basis van art. 12 en 13 Wet CAO, door in de individuele arbeidsovereenkomst (zie hierover de bespreking van de subsidiaire klacht hierna). Een vakbond die partij is bij een cao kan in rechte nakoming van de cao-bepalingen vorderen, ook indien de looptijd van de cao is geëindigd.(5) Het Hof heeft de vorderingen van ABVAKABO dan ook inhoudelijk behandeld. Er is geen enkele grond te veronderstellen dat het Hof, zou het de door het onderdeel vertolkte opvatting hebben aangehangen, tot een ander inhoudelijk oordeel zou zijn gekomen. 3.7 Naar ik veronderstel, gaat het er ABVAKABO om een principieel punt te scoren, wellicht omdat zij vreest voor precedentwerking. Dit is echter niet een voldoende belang voor de beoordeling van de klacht.(6) 3.8 Ten overvloede en ten gronde: ABVAKABO voert terecht aan dat de wetgever bij het opstellen van art. 3:305a BW ook geschillen op het gebied van arbeidsvoorwaarden voor ogen gehad. In dat verband werd er op gewezen dat werknemers uit vrees voor verstoring van de arbeidsverhouding zouden kunnen afzien van het op eigen naam instellen van een procedure.(7) 3.9 Op grond van art. 3:305a BW kan een belangenorganisatie (een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt De regeling van art. 3:305a BW bouwt voort op eerdere jurisprudentie van Uw Raad, zodat deze eerdere jurisprudentie haar betekenis heeft behouden. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel en de jurisprudentie(8) volgt dat sprake is van gelijksoortige belangen: "(...) indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden."(9) 3.11 Aantekening verdient nog dat de MvT er op wijst dat de individuele belangen niet "te divers" mogen zijn.(10) Dat is nauwkeurig wat het Hof in casu in rov. 4.8 heeft aangenomen, zij het niet kenbaar in het kader van art. 3:305a BW. Het is er daarbij klaarblijkelijk - en in cassatie niet bestreden - vanuit gegaan dat er een meer dan theoretische mogelijkheid bestaat dat op de verschillende arbeidsovereenkomsten waarop de vordering ziet verschillende cao's of misschien wel geen enkele cao van toepassing is; de laatste volzin van rov. 4.8 kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen Zeker in een situatie met de onder 3.11 genoemde kenmerken kan m.i. moeilijk worden gesproken van "gelijksoortige belangen". Ze zijn daarvoor immers "te divers" Ik weet dat Uw Raad genuanceerd(er) aankijkt tegen de onder 3.11 en 3.12 genoemde kwestie.(11) Wat er van dat oordeel en de vraag of het geheel spoort met de bedoeling van de wetgever voor het in dat arrest beslechte geval ook zij, er bestaat m.i. weinig grond om in een geval met de onder 3.11 genoemde bijzondere kenmerken, de weg van art. 3:305a BW open te stellen. De consequentie daarvan zou immers zijn dat een verklaring voor recht zou (kunnen) worden gegeven voor ongelijke gevallen. Dat zou (kunnen) betekenen dat een werkgever verplichtingen zou krijgen (opgelegd) die verder gaan dan hetgeen waartoe hij op grond van de wet of de arbeidsovereenkomst met een concrete werknemer is gehouden. Zo'n benadering lijkt mij niet zonder risico in het licht van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Of dat laatste gevaar zich al dan niet zou kunnen verwezelijken, zou m.i. af kunnen hangen van de omstandigheden van het geval en met name van de vraag hoe het dictum van een uitspraak luidt en of daarin voldoende ruimte wordt gelaten om bij de behandeling van de afzonderlijke zaken rekening te houden met de bijzonderheden daarvan Het gevaar dat een procespartij verplichtingen zou krijgen opgelegd die geen steun vinden in Pagina 7 van 16

8 het recht lag niet op de loer in bijvoorbeeld de zaak Baas in Eigen Huis tegen Plazacasa.(12) Die zaak lag in zoverre anders dan de onderhavige zaak omdat Plazacasa weliswaar werd verboden bepaalde (in alle gevallen identieke) activiteiten te ontplooien, maar haar werden geen geldelijke verplichtingen opgelegd waarvoor geen basis was (afgezien dan van dwangsommen als zij zich niet aan de rechterlijke uitspraak zou houden) Alvorens het tweede onderdeel te behandelen, lijkt goed erop te wijzen dat UK heeft aangevoerd dat er verschillende standaardarbeidsovereenkomsten werden gehanteerd en dat er geen sprake was van één standaard incorporatiebeding (mva onder en blz. 9 onder c van de pleitnota hoger beroep). Tegen die achtergrond is 's Hofs oordeel in rov. 4.8 allerminst onbegrijpelijk. Dat werkt door naar het vervolg Als ik het goed zie, is het tweede onderdeel gestoeld op de gedachte dat het Hof de incorporatiegedachte (kennelijk: na rov. 4.8) alsnog heeft omhelsd. Zo althans zou het niet geheel heldere onderdeel en de s.t. van mr Sagel onder 20 kunnen worden begrepen. Voor deze gedachte is evenwel in 's Hofs arrest geen enkele steun te vinden. Uit rov. 4.8 blijkt het tegendeel. In deze lezing ontbeert de klacht in haar geheel feitelijke grondslag Omdat mijn lezing niet dwingend is, ga ik nader op de klacht(en) in. Alvorens dat te doen is wellicht goed om kort stil te staan bij de beweerde achtergrond van de cao-wijziging, waaromtrent het Hof (evenwel) niets heeft vastgesteld Volgens UK heeft zij het lidmaatschap van MO-Groep opgezegd als gevolg van "reeds lang bestaande ontevredenheid bij UK over de werkwijze van de MO Groep" (cva onder 3 en pleitnotities mr Van Els in appel blz. 1/2). Volgens haar is niet zozeer sprake van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werk-nemers maar veeleer van een "andere opbouw van arbeidsvoorwaarden". Zij beklemtoont dat de cao-kinderopvang "overgedetailleerd" is en niet aansluit "op de marktontwikkelingen binnen de kinderopvang" (cva onder 13). Als ik het goed zie dan heeft ABVAKABO dat eerste niet (gemotiveerd) bestreden.(13) Volgens ABVAKABO is de cao-bkn inmiddels verleden tijd (pleitnota mr Van Deuzen in appel onder 13). UK stelt daartegenover dat - kort gezegd - sinds 2004 juist sprake is van grotere flexibiliteit in de vigerende cao's (pleitnotities mr Van Els in appel blz. 3) Nu het Hof, als gezegd, op het stuk van de onder 3.17 genoemde kwesties niets heeft vastgesteld en UK geen incidenteel beroep heeft ingesteld dat noopt van één of meer van die stellingen ten minste veronderstellenderwijs uit te gaan, is deze materie cassatietechnisch niet rechtstreeks relevant voor de beoordeling van het tweede onderdeel Nochtans zou het m.i. onverstandig zijn om het onder 3.17 genoemde perspectief geheel buiten beschouwing te laten. Daargelaten wat in casu de reden was voor de cao-wijziging, het is in hoge mate aannemelijk dat zodanige wijziging niet alleen in deze zaak een rol speelt. En zelfs als dat zo mocht zijn, dan ligt weinig voor de hand aan te nemen dat daarvan in de nabije toekomst geen sprake zou kunnen zijn. Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat zodanige wijziging in voorkomende gevallen (mede) zal zijn geïnspireerd door de wens de arbeidsvoorwaarden te versoberen Bezien vanuit de optiek van werknemers (in elk geval van werknemers die lid zijn van een bij de cao betrokken werknemersvereniging) is zodanige versobering vanzelfsprekend onaantrekkelijk. Zij zal, naar mag worden aangenomen, ook niet altijd echt nodig zijn. Met name niet in gevallen waarin voor het hogere kader rijkelijk met bonussen wordt gestrooid (wat in mijn ogen sowieso een misstand is) Omhelzing van het juridisch alleszins respectabele (maar zoals hierna zal blijken m.i. onjuiste) standpunt van ABVAKABO zal er in een aantal gevallen voorzienbaar toe leiden dat de beoogde bezuiniging (= versobering) wordt doorgevoerd via de weg van ontslag. In twee belangrijke arresten, gewezen op de valreep van het oude jaar, heeft Uw Raad dat in beginsel mogelijk gemaakt.(14) Pagina 8 van 16

9 3.22 Gegeven deze laatste - uit maatschappelijk oogpunt m.i. toe te juichen - rechtspraak zou enigszins inconsistent zijn om onbeperkte nawerking van een oude cao (ook wanneer deze bijvoorbeeld slechts voor één jaar is aangegaan) door te laten werken. Dat geldt in mijn ogen eens te meer in het licht van het in elk geval maatschappelijk niet noodzakelijkerwijs toe te juichen onderscheid dat aldus zou worden gemaakt tussen leden van een cao-partij/werknemersvereniging en ongebonden werknemers.(15) Weliswaar betalen eerstbedoelde werknemers contributie, maar daar staan meer en andere voordelen dan alleen cao-zegeningen tegenover.(16) 3.23 Aan het door ABVAKABO met vuur verdedigde standpunt kleven nog andere en vooral ook grotere - door haar wellicht niet onderkende en mogelijk zelfs niet beoogde - nadelen. In de eerste plaats: het stapeleffect. Haar opvatting komt er, ten einde doorgedacht, op neer dat de categorie werknemers op wie zij het oog heeft de voordelen van iedere "oude" cao zou behouden, ook wanneer de nieuwe (minimum) cao één of meer daarvan wegneemt, door daarvoor in de plaats andere en in totaliteit grotere voordelen tegenover te stellen. Dat zou ertoe leiden dat: a. een onwerkbare adminstratieve last ontstaat. Voor iedere werknemer (die lid is van een cao-partij) afzonderlijk zal, in voorkomende gevallen tientallen jaren lang, moeten worden nagegaan of één of meer oude cao's wellicht één of meer voordelen boden boven de huidige, in welk geval al deze voordelen aan de werknemer ten deel blijven vallen. Zeker voor kleinere werkgevers met allicht niet optimaal geschoolde boekhouders een schier onmogelijke opgave. Ook voor (zelfs redelijk geschoolde) werknemers zal na verloop van tijd nauwelijks meer duidelijk zijn welke arbeidsvoorwaarden voor hen gelden; b. het onderscheid tussen gebonden en ongebonden werknemers wordt aldus wel erg groot. In voorkomende gevallen zou het zeer wel onverdedigbaar groot kunnen worden;(17) c. zeker na een aantal jaren zal allicht grote onduidelijkheid bestaan over de precieze aanspraken van werknemers. Dat zal onder veel meer een beletsel kunnen vormen voor overnames en zou daarmee mogelijk in strijd kunnen komen met Europees recht;(18) d. het zal totstandkoming van cao's belemmeren. Aldus zou, in elk geval bezien van de optiek van vakbonden, het paard achter de wagen worden gespannen.(19) Deze gevaren springen wellicht wat minder in het oog of wegen minder zwaar wanneer de regel wordt beperkt tot posterieure minimum-cao's, maar zoals hierna nog zal blijken, is dat een veel minder duidelijk fenomeen dan men op het eerste gezicht wellicht zou menen. Hoe dat ook zij, ook bij posterieure minimum-cao's wegen de zojuist besproken bezwaren m.i. zwaar Een vakbond kan de problemen die zij in deze zaak aankaart eenvoudig voorkomen door geen partij te worden bij een andere cao of door deze niet (voetstoots) te ondertekenen Maatschappelijk bezien, kleven er dus in mijn ogen heel veel nadelen aan de door ABVAKABO bepleite opvatting. Er moeten daarom m.i. wel heel klemmende argumenten zijn om deze nochtans rechtens te aanvaarden. Laten we thans bezien of deze er zijn Het tweede onderdeel richt zich tegen rov waarin het Hof oordeelt dat de nawerking van de cao-kinderopvang eindigde op het moment dat een andere cao (de cao-bkn) op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van toepassing werd. Primair behelst het een rechtsklacht. Volgens ABVAKABO gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting indien zijn beslissing zo moet worden verstaan dat het enkele feit dat een werknemer en een werkgever op enig moment langs de band van het bepaalde in de artikelen 9 jo. 12 en 13 Wet CAO aan een CAO gebonden raken, steeds meebrengt dat een voordien op grond van nawerking van een andere CAO in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst voorkomend beding op datzelfde moment automatisch zijn (na)werking verliest. Betoogd wordt dat een door (na)werking in de individuele arbeidsovereenkomst doorwerkend beding die nawerking in een dergelijk geval alleen zal verliezen wanneer en voor zover dat beding strijdig is met de nieuwe CAO. Dat is niet het geval wanneer het nawerkende beding uitstijgt boven het niveau dat de nieuwe CAO op dat punt vereist en die nieuwe CAO (op het betreffende punt) het karakter van een minimum CAO draagt, zodat afwijkingen ten gunste van de werknemer zijn toegestaan Deze klacht faalt reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat de nieuwe CAO een minimum- Pagina 9 van 16

10 Deze klacht faalt reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat de nieuwe CAO een minimumcao is, terwijl het onderdeel in de primaire klacht niet verwijst naar vindplaatsen voor een dergelijke stelling van ABVAKABO in feitelijke aanleg in welk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag van de juistheid van die bewering zou moeten worden uitgegaan. Evenmin is deze stelling te vinden in de - in cassatie niet bestreden - weergave door het Hof van het standpunt van FNV; zie rov. 4.3 en 4.8.(20) De subsidiaire klacht besteedt wél aandacht aan de problematiek van de minimum-cao en noemt vindplaatsen voor die stelling. Het is de soevereine keuze geweest van ABVAKABO die kwestie alleen bij de subsidiaire klacht aan de orde te stellen. Daarom kan er in het kader van de primaire klacht geen aandacht aan worden besteed Ook de subsidiaire klacht, zowel blijkens het kopje als blijkens de tekst louter een motiveringsklacht, kan m.i. geen soelaas bieden. Zij probeert een beweerdelijk onjuist rechtsoordeel immers met een motiveringsklacht te bestrijden wat volgens vaste rechtspraak onmogelijk is. Bovendien komt zij niet op tegen de weergave door het Hof van het standpunt van ABVAKABO waarin deze stelling niet is te lezen (hoewel zij wel is betrokken) Daar komt nog bij - vooral dit inhoudelijke argument weegt voor mij zwaar - dat het begrip minimum-cao - waarin de subsidiaire klacht blijft steken - niet eenduidig is. Het is zeker niet ondenkbaar dat onderscheid moet worden gemaakt alnaargelang de nieuwe cao uitdrukkelijk beoogt om andere (in voorkomende gevallen geheel of ten dele minder gunstige) arbeidsvoorwaarden in het leven te roepen. Zelfs wanneer het standpunt van ABVAKABO in beginsel juist zou zijn, spreekt niet voor zich dat die situatie steeds en zonder meer zou moeten worden onderscheiden van gevallen waarin die bedoeling niet uitdrukkelijk bestond.(21) Gevreesd moet worden dat het in veel gevallen moeilijk zal zijn vast te stellen wat de precieze bedoeling is geweest, nog daargelaten dat in de rede ligt dat werkgevers- en werknemersorganisaties daarover allicht (geheel te goeder trouw) verschillende opvattingen kunnen huldigen. Het is dan heel onaantrekkelijk om de omvang van de rechten van (een bepaalde groep) werknemers afhankelijk te stellen van eventuele procedures waarin op dit punt getuigen moeten worden gehoord. Niet alleen omdat dit jarenlange onzekerheid teweeg kan brengen, maar vooral ook omdat dan de factor toeval een té grote rol zal gaan spelen. Veel getuigen zullen, naar valt aan te nemen, niet anders komen verklaren dan wat hun "persoonlijke beleving" was, waarin evenwel aanmerkelijke subjectieve elementen schuilen Nu het onderdeel op dit punt volstrekt onduidelijk is, vindt de klacht m.i. ook daarin haar Waterloo. Ook de s.t. biedt geen enkele opheldering wat intussen in een verstekzaak uiteindelijk maar het beste is. Ik werk dit hierna onder nader uit Gezien de principiële aard van de zaak wil ik niet met het voorafgaande volstaan al zou ik mij kunnen voorstellen dat dat Uw Raad in het voorafgaande voldoende grond vindt om hier een punt te zetten. ABVAKABO kan deze kwestie dan in een andere procedure, waarin deze wél voldoende is belicht, desgewenst opnieuw aan de orde stellen Op grond van art. 12 Wet CAO zijn bedingen tussen een werkgever en werknemer die in strijd zijn met de cao nietig en treedt de cao-bepaling daarvoor in de plaats (de dwingende vervangende normatieve werking).(22) Voor zover bepaalde bepalingen in de CAO in de individuele arbeidsovereenkomst ontbreken, gaan de CAO-bepalingen ook gelden tussen de individuele werkgever en werknemer. Deze dwingende aanvullende normatieve werking(23) is gebaseerd op art. 13 Wet CAO Bij het leerstuk van de nawerking gaat het om de vraag of bepalingen uit een cao waarvan de looptijd is verstreken blijven doorwerken in de arbeidsvoorwaarden in de verhouding tussen een individuele werknemer en een werkgever.(24) 3.32 In de Wet CAO is niets geregeld over nawerking en daarmee ook niet over het eindigen daarvan. (25) Algemeen wordt aangenomen dat na afloop van de cao de contractsvrijheid tussen werkgever en werknemer herleeft, zodat zij vrij zijn om nieuwe afspraken te maken die afwijken van de nawerkende bepalingen.(26) Pagina 10 van 16

11 bepalingen.(26) In de literatuur wordt veelal aangenomen dat nawerking eindigt bij inwerkingtreding van een nieuwe cao die partijen bindt.(27) De meeste auteurs besteden daarbij geen kenbare aandacht aan de vraag of hun opvatting geldt ongeacht de aard van de nieuwe cao. Zou Uw Raad aan de hier behandelde klacht(en) toekomen dan gaat het met name om de vraag of de zojuist genoemde opvatting eveneens opgeld doet wanneer de nieuwe cao een minimum-cao is De omstandigheid dat het probleem, zoals hierna wordt besproken, in de literatuur bekend is, zou erop kunnen wijzen dat schrijvers - en zeker gezaghebbende auteurs - die niet specifiek een voorbehoud maken voor het geval sprake is van een minimum-cao van oordeel zijn dat die omstandigheid niet tot een andere uitkomst leidt. Dat op een a contrario-redenering gebaseerde argument is evenwel speculatief zodat daaraan niet al te veel betekenis kan worden toegekend Ter stoffering van zijn opvatting noemt mr Sagel slechts "genoemde bijdrage van Houweling en Van der Voet" (s.t. onder 19). Z.E.G. laat na aan te geven waar in hun lange artikel steun zou zijn te vinden voor zijn stelling. Dat valt te begrijpen, want die steun is er m.i. niet uit af te leiden. Ook Houweling en Van der Voet menen dat de situatie verandert als een nieuwe cao wordt afgesloten.(28) 3.35 In het kader van overgang van onderneming is door verschillende auteurs wél aandacht besteed aan dit onderwerp. Bij overgang van onderneming behouden de cao-bepalingen van de vervreemder met de gebonden werknemers in eerste instantie hun gelding in de relatie tussen de verkrijger en de gebonden werknemers (art. 14a lid 1 Wet CAO). In de wetsgeschiedenis(29) en de literatuur wordt aangenomen dat het leerstuk van de nawerking ook geldt bij overgang van onderneming. Dit wordt door velen gezien als de heersende leer.(30) Deze kwestie kan verder onbesproken blijven omdat het Hof in rov in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat art. 14a Wet CAO in de onderhavige zaak niet van toepassing is omdat tijdens de overgang van onderneming dezelfde cao bij de vervreemder en verkrijger van toepassing was Uitgaande van de gedachte dat ook bij overgang van onderneming het leerstuk van nawerking geldt, is in de literatuur aandacht besteed aan de situatie dat na het eindigen van de cao een nieuwe cao van toepassing wordt Even maakt duidelijk onderscheid tussen de situatie dat de nieuwe cao een standaard- of minimum-cao is.(31) Nawerkende bepalingen zullen door nieuwe standaardbepalingen worden gemodelleerd. Voor zover een nieuwe cao bepalingen met een minimumkarakter kent, is dat volgens hem nog maar de vraag: "De "gunstige" nawerkende bepalingen uit de voorgaande cao zijn immers arbeidsvoorwaarden geworden, en die kunnen in principe niet via een cao met slechts minimumbepalingen worden aangepast."(32) 3.38 Volgens Haasdijk moet op grond van de contractuele benadering (een gebonden werknemer heeft zijn contractsvrijheid overgedragen aan de vakbond, zodat een collectieve afspraak in de plaats treedt van individuele wilsovereenstemming) worden aangenomen dat een gebonden werknemer zich na inwerkingtreding van een nieuwe (op onderdelen) minder gunstige en voor hem eveneens geldende cao zich niet op nawerking van gunstiger arbeidsvoorwaarden uit een eerdere cao kan blijven beroepen. Zij acht verdedigbaar dat dit eveneens geldt als sprake is van een minimum-cao.(33)(34) Zij werkt haar standpunt aldus uit dat niet zonder meer voor iedere nieuwe en slechtere cao-bepaling kan worden gezegd dat de werknemer zich op de nawerking van de gunstiger oude cao kan blijven beroepen: "Niet alleen juridisch, maar ook praktisch lijkt een onhoudbaar standpunt dat aan opvolgende minimum-cao's gebonden werknemers nooit een verslechtering van enige arbeidsvoorwaarde tegen zich moeten laten gelden. Voor gebonden werknemers geldt dus - afhankelijk van de wijze waarop de slechtere arbeidsvoorwaarde in de CAO is geformuleerd - in tegenstelling tot voor hun ongebonden collega's dat het afgewogen karakter van het arbeidsvoorwaardenpakket van een CAO niet verloren gaat." 3.39 Ook Olbers ziet ruimte voor het doorlopen van nawerkende bepalingen na een nieuwe minimum- Pagina 11 van 16

12 3.39 Ook Olbers ziet ruimte voor het doorlopen van nawerkende bepalingen na een nieuwe minimumcao:(35) "Voorts wordt de nawerking ook niet in zijn algemeenheid onmogelijk doordat de werkgever tevens nog gebonden is aan een andere cao of alsnog daaraan gebonden wordt. Is die andere c.a.o. een minimumregeling van arbeidsvoorwaarden en zijn krachtens de nawerking in de individuele arbeidsovereenkomst geldende arbeidsvoorwaarden daarmee niet in strijd, dan blijven die laatste bepalingen hun rechtskracht behouden (MvT, nr. 3, blz. 12).(36) De nawerking gaat slechts verloren indien een opvolgende c.a.o. een standaardregeling van arbeidsvoorwaarden zou inhouden, waarvan op geen enkele wijze mag worden afgeweken en dan alleen nog voor zover het betreft werknemers die lid zijn van een partij bij de opvolgende c.a.o." Heel erg helder is deze laatste opvatting, die ook in de genoemde MvT op de implementatiewet van de overgang van ondernemingen doorklinkt, niet. Met name komt niet goed uit de verf wat nauwkeurig wordt bedoeld met strijd met de in de individuele arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Vooropstellend dat ik niet ben ingevoerd in de kunst van het afsluiten van cao's (allicht in voorkomende gevallen een kwestie van geven en nemen en van min of meer toevallige, mede door de waan van de dag bepaalde, wensen van werkgevers- en/of werknemersorganisaties) zou het mij niet verbazen wanneer: a. in situaties waarin het totaalpakket van de arbeidsvoorwaarden versobert (=ver-slechtert) veelal (zoal niet steeds) sprake zal zijn van een door de vakbonden daartoe onderkende noodzaak. In een dergelijke situatie ligt heel weinig voor de hand om dat voor een (beperkte) groep werknemers (de facto) weer ongedaan te maken; b. in veel gevallen (vermoedelijk veruit de meeste) zal het nieuwe totaalpakket grosso modo even gunstig, zo niet gunstiger, zijn dan het oude. Aangenomen mag worden dat dit nieuwe totaalpakket doorgaans berust op bewuste keuzes. Ook dan ligt niet terstond voor de hand om voor een (beperkte) groep werknemers de voordelen van de oude cao te stapelen op die van de nieuwe Nu zou men tegen kunnen werpen dat in gevallen als genoemd onder veelal sprake zal zijn van wat Olbers aanduidt als een opvolgende cao waarvan op geen enkele wijze mag worden afgeweken. Misschien snijdt die tegenwerping voor een aantal of zelfs de meeste situaties hout. Ik kan daar, bij gebrek aan wetenschap en zonder relevante voorlichting door op dit punt onpartijdig te achten auteurs, niets zinnigs over zeggen. Gevoelsmatig ben ik geneigd te denken dat zich opdringt dat cao-partijen in gevallen als genoemd onder in het algemeen bewuste keuzes maken. Dat zou dan betekenen dat, naar hetgeen zij allicht hebben bedoeld, sprake is van een opvolgende cao die in de plaats treedt voor de oude. Anders gezegd; niet van een "minimum-cao", wat dat ook precies moge zijn. Maar het blijft allemaal een beetje koffiedik kijken. Ook hier geldt dat rekening moet worden gehouden met verschillende (subjectieve) interpretaties of belevingen van de bij de onderhandelingen betrokkenen zodat het onder genoemde gevaar (in een aantal gevallen) blijft bestaan Hetgeen onder werd opgemerkt, illustreert in mijn ogen dat deze zaak, mede gezien de zeer lapidaire voorlichting door ABVAKABO én de omstandigheid dat tegen UK verstek is verleend, zich niet leent voor een principiële uitspraak. Mocht Uw Raad dat anders zien dan zou de uitkomst in mijn ogen alleen negatief voor ABVAKABO kunnen uitpakken In deze zaak zou theoretisch, à la barbe van de klachten, onderzocht kunnen worden hoe de litigieuze cao moet worden verstaan. Ik doe dat niet omdat aldus de grenzen van het instituut cassatie m.i. verre zouden worden overschreden. Niet alleen zouden we buiten de klachten treden, maar ook zou dat een beoordeling van feitelijke aard vergen. Ook meer in het algemeen zie ik op dit punt problemen aan de kim. In gevallen waarin de belangen van derden, die niet bij de totstandkoming van een overeenkomst betrokken zijn geweest, in geding zijn, wordt bij de uitleg in de rechtspraak bijzondere betekenis toegekend aan "objectieve factoren".(37) In veel gevallen zal de onder bedoelde benadering tot bevredigende (of ten minste de minst onbevredigende) uitkomsten leiden. Voor gevallen als de onderhavige is dat zeer de vraag. In de eerste plaats omdat, zo maak ik uit de literatuur op, de precieze betekenis van "minimum-cao" niet erg duidelijk is. Daarin ligt besloten dat cao-partijen op dit punt allicht niet steeds heldere afspraken maken wat gevaren meebrengt door vooral acht te slaan op "objectieve factoren". Dat klemt eens te Pagina 12 van 16

13 maken wat gevaren meebrengt door vooral acht te slaan op "objectieve factoren". Dat klemt eens te meer omdat bij een op vrij wankele basis aanvaarden van het minimum-karakter van een cao de onder bedoelde problemen rijzen. Heel in het bijzonder zou een (beperkte) groep werknemers een aantal niet per se beoogde voordelen in de schoot geworpen krijgen. Daarvoor zijn exeges over - kort gezegd - de letterlijke tekst, met voorbijgaan aan andere relevante factoren en in voorkomende gevallen het horen van getuigen, in mijn ogen een te smalle basis Al deze problemen kunnen worden ondervangen door de door ABVAKABO bepleite opvatting niet te aanvaarden Jaspers is, zoals we reeds zagen, kritisch over de gedachte dat naar Nederlands recht een gunstiger nawerkende regeling uit een oude cao niet opzij wordt gezet voor een slechtere regeling uit een nieuwe cao met een minimumkarakter. Hij acht dit niet wenselijk omdat de verkrijger bij overgang van een onderneming dan mogelijk tot in lengte van dagen verschillende arbeidsvoorwaardenregimes binnen zijn onderneming moet hanteren.(38) De Jong meent daarentegen dat de nawerking bij inwerkingtreding van een nieuwe cao eindigt. (39) Zij wijst erop dat een tegengestelde opvatting voor de werknemer een 'spel zonder nieten' zou betekenen.(40) Ter illustratie wijst zij op het geval dat sprake is van een wisselwerking tussen verschillende bepalingen, zoals een langere werkweek in ruil voor loonsverhoging. De oude situatie zou bovendien tot in lengte van jaren kunnen voortduren Voor zover de benadering die ABVAKABO voorstaat in het onder genoemde voorbeeld mee zou brengen dat een bepaalde categorie werknemers de loonsverhoging in ontvangst kan nemen met behoud van het oorspronkelijke (lagere) aantal uren dat moet worden gewerkt, veroordeelt zij zich zelf. Voor zover dat niet de opvatting van ABVAKABO is, is onduidelijk wat haar opvatting dan nauwkeurig is en waarom dat het geval is Uit al het voorafgaande blijkt dat uit de doctrine enige - ambtshalve bijgebrachte - steun valt te putten voor de door ABVAKABO verdedigde opvatting, zij het dan ook in een ander (maar wel vergelijkbaar) juridisch kader Uit de hiervoor gemaakte kanttekeningen moge volgen dat en waarom ik die steun al met al onvoldoende klemmend acht om de klacht, als Uw Raad daaraan zou toekomen, te laten slagen. De praktische consequenties, die door de meeste auteurs niet worden genoemd of lijken te worden onderschat, zijn m.i. een te grote belemmering voor omarming van het standpunt van ABVAKABO, hoe zeer dat op zich ook verdedigbaar is. De consequenties van de ABVAKABO-leer kan ik niet overzien, maar zij lijken erg onaantrekkelijk Wél voorspelbaar is dat eindeloze en jarenlange discussies en procedures zullen volgen over de vraag of de nieuwe cao al dan niet een minimum-karakter heeft. In zoverre zouden we in situaties, vergelijkbaar met de kennelijk onredelijk ontslag-vergoedingen, kunnen belanden wat mij geen aantrekkelijk perspectief lijkt. Daarbij stip ik nog aan dat de gevolgen daarvan in zaken als de onderhavige veel ernstiger zijn vanwege de jarenlange onzekerheid over de arbeidsvoorwaarden van grote(re) groepen werknemers Ik veroorloof mij nog de opmerking dat vakbonden problemen als hier aan de orde in veel gevallen adequaat zullen kunnen regelen door heldere afspraken te maken (en, voor zover dat thans onverhoopt niet mocht gebeuren, open kaart te spelen). Aanvaarding van het standpunt waartoe het onderdeel Uw Raad probeert te verleiden, zou er m.i. juist mee kunnen brengen dat vakbonden een mistige situatie creëren om vanuit die positie te bezien of hun leden via de - ik geef toe: intrigerende en juridisch uitdagende - vondst van de minimum-cao nog wat extra's in de schoot geworpen kunnen krijgen. Inde lacrimae Volledigheidshalve stip ik nog aan dat Uw Raad in het kader van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen - waar het in casu niet om gaat - wel een uitzondering op het leerstuk van de nawerking heeft aangenomen.(41) Uw Raad is immers van oordeel dat bepalingen die op grond van een algemeen verbindend verklaarde cao op grond van art. 3 leden 1 en 3 Wet op het algemeen Pagina 13 van 16

14 een algemeen verbindend verklaarde cao op grond van art. 3 leden 1 en 3 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (dit zijn soortgelijke bepalingen als art. 12 en 13 Wet CAO) in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, na het einde van de algemeen verbindend verklaring geen nawerking hebben.(42) In 2003 heeft Uw Raad dit oordeel in het arrest Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet als volgt toegelicht:(43) "De door de Hoge Raad aanvaarde regel dat, wanneer zowel de werkgever als de werknemer op grond van art. 9 lid 1 Wet CAO aan de CAO gebonden zijn, de bepalingen daarvan omtrent arbeidsvoorwaarden deel gaan uitmaken van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst, vindt zijn grond in het systeem van de Wet CAO, in het bijzonder de artikelen 1, 9, 12, 13 en 14. De gebondenheid aan de CAO wordt door de wet gebaseerd op de hoedanigheid van partij bij de CAO onderscheidenlijk het lidmaatschap van een vereniging die partij bij de CAO is, en het naar de inhoud van de CAO bij die CAO betrokken zijn. Het strookt hiermee om te aanvaarden dat de doorwerking van de CAO-bepalingen die plaatsvindt wanneer zowel de werkgever als de werknemer aan de CAO gebonden zijn, voortduurt na het einde van de periode waarvoor de CAO is aangegaan (vgl. HR 19 juni 1987, nr. 6995, NJ 1988, 70). De Wet AVV voorziet in verbindendheid van de verbindend verklaarde bepalingen op grond van een overheidsmaatregel gedurende een welomschreven, beperkte periode. Zo kan aan verbindendverklaring geen terugwerkende kracht worden toegekend (art. 2 lid 3) en gelden - behoudens een beperkte uitzondering - voor de lengte van de periode van de verbindendheid strikte bepalingen (art. 2 lid 2; zie ook art. 6). Het is met dit stelsel niet te verenigen om door een extensieve interpretatie van de wet de geldingsduur van de betreffende CAO-bepalingen voorbij die periode te verlengen op de enkele grond dat deze tijdens de periode van de verbindendheid deel uitmaakten van de arbeidsovereenkomsten waarvoor de verbindendverklaring gold." 3.46 Kort en goed: het tweede onderdeel faalt m.i Onderdeel 3 bouwt voort op de eerdere onderdelen. Het is gedoemd hun lot te delen. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van 20 oktober 2009 van het Hof Amsterdam. 2 Rov. 4.5 arrest van 20 oktober 2009 Hof Amsterdam. 3 Weergave van de opvatting van het Hof door ABVAKABO in de cassatiedagvaarding. 4 HR 19 juni 1988, LJN AB3749, NJ 1988, 70 PAS. 5 Zie art. 9 lid 2 en 12 lid 2 Wet CAO; HR 19 juni 1987, LJN AD3749, NJ 1988, 70 rov. 3 PAS en HR 19 december 1997, LJN ZC2532, NJ 1998, 403 rov. 3.5 TK. 6 HR 4 mei 1993, LJN ZC0959, NJ 1993, 445; HR 16 april 1993, LJN ZC0927, NJ 1993, 444 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent (2009) nr TK, 1991/92, 22486, nr. 3. blz. 24/5. Vgl. HR 27 maart 1998, LJN ZC2614, NJ 1998, 709 r.o. 3.7 TK. 8 TK, 1991/92, 22486, nr. 3 blz. 7, 24 en Staatssecretaris Kosto, Handelingen EK, 29 maart 1994, ; HR 9 april 2010, LJN BK4547, NJ 2010, 388, rov E.A. Alkema (SGP-zaak) en HR 26 februari 2010, LJN BK5756, RvdW 2010, 360 rov Zie ook HR 27 november 2009, LJN BH2162, RvdW 2009, 1403 rov (WOL) en de conclusie van A-G Timmerman onder 6.1; HR 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009, 685, rov en (effectenlease-zaak) en de daaraan voorafgaande conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense onder ; HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006, 289 MRM rov en 7.3 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Verkade onder en en HR 2 september 1994, LJN ZC1433, NJ 1995, 369 rov HJS (Consumentenbond/Nuts Ziektekostenverzekering) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Koopmans. 9 HR 26 februari 2010, RvdW 2010, 360 rov Pagina 14 van 16

15 9 HR 26 februari 2010, RvdW 2010, 360 rov TK, , 22486, nr 3 blz. 7. Verderop (blz. 25) wordt gesproken van "te veelsoortig". 11 Zie bijvoorbeeld HR 26 februari 2010, RvdW 2010, 360 rov. 4.2 en HR 26 februari 2010, RvdW 2010, Waar het de onvrede betreft, wordt het expliciet erkend: akte uitlating producties in appel onder 2. De laatste stelling is wél bestreden; zie bijvoorbeeld mvg onder 2 en pleitnota mr Van Deuzen in appel onder HR 24 december 2010, rolnrs 09/01914 LJN BO2419 en 09/01915 LJN BN Ik laat rusten of dit onderscheid juridisch steeds aanvaardbaar is en zo neen hoe aan dat onderscheid rechtens een mouw zou moeten worden gepast. 16 Zie daarvoor de website van bijvoorbeeld FNV. Volgens FNV zou de premie bovendien - kort gezegd - fiscaal aftrekbaar zijn. 17 Vgl. in enigszins vergelijkbaar verband S.F. Sagel, SMA 1996 blz. 672; zie ook M.M. Olbers, SMA 1979 blz Vgl. A.Ph.C.M. Jaspers, SR 2005/11 onder 5.5, alwaar - evenals onder 5.2 en ook andere nadelen worden besproken. 19 Een vergelijkbaar argument, zij het in het kader van algemeen verbindend verklaarde cao's, is te vinden bij (jawel) S.F. Sagel, SMA 1996 blz De stelling komt wél voor in de vordering zoals het Hof deze in rov. 4.2 sub c weergeeft, maar het onderdeel (ook de subsidiaire klacht) doet daarop geen beroep. 21 In die zin ook J.H. Even, Tijdschrift Arbeidsrechtspraktijk 2009 blz. 32; S.L. Haasdijk, SMA 2003 blz. 378 en T. van Peijpe, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999 blz W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht (2004) blz. 86; A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Het leerstuk nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden op de helling, ArA 2006/3 blz. 60; H.L. Bakels (Asscher-Vonk/Bouwens), Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (2009) blz W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, 2004 blz. 90; A.R. Houweling en G.W. van der Voet, Het leerstuk nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden op de helling, ArA 2006/3 blz. 61; Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, a.w. blz HR 19 juni 1987, LJN AD3749, NJ 1988, 70 PAS rov. 3. Het arrest biedt een aanwijzing voor beantwoording voor de door het onderdeel gestelde vraag door de tussen haakjes geplaatste woorden: "totdat pp. anders overeenkomen". 25 In het verleden (vanaf de Tweede Wereldoorlog tot 1976) zijn er wel regels op dit punt geweest. Zie: B.S. Frenkel, De nawerking van de collectieve arbeidsovereenkomst, SMA 1979, blz. 295 en 296 en M.M. Olbers, De nawerking van bepalingen der c.a.o., SMA 1979 blz. 487 en Zie HR 19 juni 1987, LJN AD3749, NJ 1988, 70 PAS rov. 3; zie ook hiervoor voetnoot M.M. Olbers, De nawerking van bepalingen der c.a.o., SMA 1979, blz. 488 (alwaar geen eigen opvatting); A-G Verkade onder 4.1 voor HR 10 januari 2003, LJN AE9386, NJ 2006, 516 Heerma van Voss; W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, 2004, blz. 107; Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, 2004, blz. 303; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, 2005, blz. 141; A-G Van Ballegooijen onder voor HR 14 september 2007, LJN AU6910, BNB 2007, 314 P. Kavelaars; Asser-Heerma van Voss, deel V* (2008) nr. 463; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 618; E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, 2007 blz. 118 en 119; F.B.J. Grapperhaus 2008 (T&C Arbeidsrecht), art. 9 Wet CAO aant. 3; C.J. Loonstra en W.A. Zondag, SDU Commentaar Arbeidsrecht, 2009, blz en L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van ondernemingen, TAP 2010, nr. 3, blz ArA 2006/3 blz. 64 en 76; de auteurs bepleiten een wat andere dan de gebruikelijke benadering van het leerstuk nawerking, maar als ik het goed zie dan doet dat aan hun conclusies niet af. 29 TK 1979/80, 15940, nr. 8 blz M.M. Olbers, SMA 1997 blz. 314; R. van de Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR 1999, blz. 310; A-G Verkade onder voor HR 10 januari 2003, LJN AE9386, NJ 2006, 516; S.L. Haasdijk, Gebonden werknemers en nawerking van CAO's bij overgang van onderneming, SMA 2003, blz ; W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht, 2004, blz. 129; J.H. Even, Toepasselijk cao bij overgang van onderneming - 10 scenario's, TAP special oktober 2009, blz Genuanceerder is A.Ph.C.M. Jaspers, De Gordiaanse knoop van samenlopende CAO's, SR 2005, 71, blz. 368 e.v. en kritisch A.M. Luttmer-Kat in de volgende drie artikelen: Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, SR 1997, blz. 284 e.v., met name blz. 288; Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen, SR Pagina 15 van 16

16 Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen, SR 1998, blz. 290 e.v. en De doorwerking van CAO-arbeidsvoorwaarden van de vervreemder bij overgang van onderneming, SR 2000, blz. 195 e.v. 31 J.H. Even, Toepasselijk cao bij overgang van onderneming - 10 scenario's, TAP special oktober 2009 blz Voetnoten weggelaten. Even suggereert een uitzondering voor het geval de nieuwe cao "zo is geformuleerd dat deze ten nadele van de werknemer van een bepaling uit de voorgaande cao afwijkt" in welk geval zou kunnen worden verdedigd dat "dit geen werkelijke minimumbepaling is" (blz. 32). Ik vraag me af of juist is de stelling van Even dat ook R.M. Beltzer (Overgang van onderneming in de private en publieke sector blz. 123) deze opvatting onderschrijft. Zijn opvatting ziet m.i. op een andere feitelijke situatie, te weten gedurende de looptijd van de cao wordt deze gewijzigd. Anders dan Even zie ik weinig steun voor zijn opvatting bij A.Ph.C.M. Jaspers, SR 2005/11 blz. 368 e.v. Jaspers bespreekt vooral de nadelen van Evens standpunt. 33 S.L. Haasdijk, Gebonden werknemers en nawerking van CAO's bij overgang van onderneming, SMA 2003, blz Geheel helder is het betoog niet omdat in twee opvolgende volzinnen een niet geheel gelijkluidend standpunt lijkt te worden vertolkt. 35 M.M. Olbers, SMA 1997 blz Zie ook nog C.V.E. Roeloff, Nawerking van de CAO van de vervreemder ten opzichte van de verkrijger, Bb 2004, nr Bedoeld is: TK , 15940, nr 3 blz Zie nader Asser-Hartkamp & Sieburgh (6 III* 2010) nr A.Ph.C.M. Jaspers, SR 2005, 71, blz. 368 e.v. Zie ook T. van Peijpe, Overgang van onderneming: onbeantwoorde vragen in het licht van de jurisprudentie, NTER 1999, blz. 55 en A.A. de Jong, Botsende CAO's bij overgang van onderneming (2), Arbeidsrecht 1997, UK heeft in de onderhavige zaak ook aangevoerd dat de cao-bkn op sommige onderdelen gunstiger en andere onderdelen ongunstiger is dan de cao Kinderopvang (cva onder 14 en 15). 41 Overigens met instemming van mr. Sagel: S.F. Sagel, Nawerking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen; een evenwichtige oplossing, SMA 1996, blz. 663 e.v. 42 HR 18 januari 1980, LJN AC6786, NJ 1980, 348 PAS rov. 4-6 (Hop/Hom). 43 HR 10 januari 2003, LJN AE9386, NJ 2006, 516 GJHvV rov Pagina 16 van 16