De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht

Transcriptie

1 ANNOTATIES De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht Tussen loyaliteit en klokkenluiden staan wetten in de weg en praktische bezwaren * A.M. Helstone HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 1 inleiding De geheimhoudingsplicht van werknemers is onlosmakelijk verbonden met de arbeidsovereenkomst. Geheimhouding is niet wettelijk geregeld, maar volgt wel uit de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond hiervan is een werknemer tegenover zijn werkgever in beginsel gehouden tot discretie en loyaliteit. 1 Schending van de geheimhoudingsplicht kan tot civiele en strafrechtelijke sancties leiden. 2 Zo volgt uit artikel 7:678 lid 2 sub i BW dat een overtreding van de geheimhoudingsplicht een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Ook strafrechtelijke sancties kunnen aan de orde zijn, niet alleen in geval van schending van de geheimhoudingsplicht tijdens maar ook na afloop van het dienstverband. Artikel 273 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat (voormalige) werknemers strafbaar zijn als zij hun geheimhoudingsverplichting schenden. Een uitzondering voor strafbaarheid geldt als de (voormalige) werknemer te goeder trouw handelt en mag aannemen dat het algemeen maatschappelijk belang gediend is met een schending van zijn geheimhoudingsplicht. * Vrij naar het gedicht Het Huwelijk van Willem Elsschot uit Zie bijvoorbeeld ook: O. van der Kind, Enkele gedachten over de waarde van het geheimhoudingsbeding, in: J.H. Even, A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (themabundel TAP), Den Haag, Sdu Uitgevers 2012, p ; D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap, Deventer: Kluwer 2007, p ; en E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p Voor leden van de ondernemingsraad geldt de geheimhouding ex artikel 20 WOR. Een illustere zaak waarin een or-lid zijn geheimhoudingsplicht schond en zijn ontslag op staande voet standhield, is die van Meijer/De Schelde, HR 20 april 1990, NJ 1990, 702, m.nt. Stein en bekritiseerd door E. Verhulp 1999, p. 118 en G.J.J. Heerma van Voss in zijn annotatie bij dit arrest, NJCM-Bulletin 1991, p Overigens geldt ook voor leden van de Europese ondernemingsraad een vergelijkbare verplichting op grond van artikel 4 WEOR. 2 Zie ook de dissertatie van E. Verhulp, Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 1996, p Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

2 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht Voor beroepen zoals advocaat, 3 arts en accountant gelden strengere normen voor geheimhouding en zwijgplicht. Schending hiervan is voor deze beroepsgroepen afzonderlijk gesanctioneerd. Zo regelt artikel 272 Sr de strafbaarheid van schending van het beroepsgeheim. Daarnaast vallen deze beroepsgroepen onder het toezicht van tuchtcolleges in de advocatuur, de accountancy en de gezondheidszorg. Deze tuchtcolleges hebben de mogelijkheid om disciplinaire maatregelen op te leggen die uiteindelijk ook tot een beroepsverbod kunnen leiden. Niet alleen binnen deze beroepsgroepen, maar ook in bepaalde bedrijfssectoren kan geheimhouding een belangrijke rol spelen omdat deze sectoren gereguleerd worden door specifieke toezichthouders die algemene maatschappelijke belangen beogen te beschermen. Een goed voorbeeld is de financiële sector, waar banken en beleggingsondernemingen zich moeten houden aan verschillende integriteitsregels uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het toezicht uit hoofde van de Wft wordt uitgeoefend door De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Die regels beogen de geheimhouding te waarborgen van vertrouwelijke zaken waarmee werknemers in de financiële sector te maken kunnen krijgen, zoals koersgevoelige informatie. Het algemeen maatschappelijk belang kan dan bijvoorbeeld zijn gelegen in de bescherming van klanten en beleggers, in de integriteit van de financiële sectoren en in de stabiliteit op de financiële markt. 4 De geheimhoudingsplicht is niet absoluut. De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht kan worden begrensd door in elk geval twee grondrechten. In de eerste plaats kan een geheimhoudingsbeding op gespannen voet komen te staan met de vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 van de Grondwet (Gw)) voor zover het beding in feite een verkapte non-concurrentieverplichting aan de werknemer oplegt. 5 Een zuiver geheimhoudingsbeding verbiedt een werknemer uitsluitend om vertrouwelijke gegevens over de onderneming van de werkgever 3 In zijn annotatie bij het Fuentes Bobo-arrest (EHRM 29 mei 2000, zaaknr /98, P.B. Cliteur in ArA 2001/1, p ) stelt Cliteur dat de aard van het beroep en de situatie grenzen stellen aan de vrijheid van meningsuiting. Zie voor een voorbeeld van de ontoelaatbare schending van de geheimhouding van een advocaat ten opzichte van een voormalige cliënt (over wie hij zich diskwalificerend had uitgelaten in de media), gelet op het beroepsgeheim, Rb. Maastricht 6 december 2010, NJF 2011/10. 4 Zie voor een analyse van de positie van werknemers en de handhaving van integriteit ook in de financiële sector bijvoorbeeld I.P. Asscher-Vonk, Integriteit en werknemers, in: I.P. Asscher- Vonk, A. van Hees, R.H. Maatman & B.J. Schoordijk (red.), Onderneming en Integriteit, Deventer: Kluwer 2007, p In de literatuur wordt als uitgangspunt genomen dat een geheimhoudingsbeding niet kwalificeert als een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Zie ook opnieuw De Wolff 2007, p. 165 (zij meent dat een geheimhoudingsbeding weliswaar in bepaalde opzichten raakt aan dezelfde elementen als een concurrentiebeding, maar dat de geheimhouding niet te vereenzelvigen is met een concurrentieverplichting) en O. van der Kind, De verplichting tot geheimhouding als wapen tegen concurrentie door ex-werknemers, ArbeidsRecht 2011, 9, die een helder overzicht geeft van de relevante rechtspraak. Terecht stelt Van der Kind dat als het gaat om een verbod tot het gebruik van de door de werknemer opgedane knowhow bij een vorige werkgever, dit niet past bij de reikwijdte van een geheimhoudingsbeding, en een concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW moet worden overeengekomen. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 63

3 A.M. Helstone naar buiten te brengen. In de praktijk worden echter vaak verdergaande verplichtingen in het geheimhoudingsbeding opgenomen die ertoe leiden dat een werknemer na afloop van het dienstverband belemmerd wordt bij een andere werkgever werkzaam te zijn. 6 De vraag is dan niet alleen of het belang van de werkgever bij handhaving van de geheimhouding prevaleert boven de vrijheid van arbeidskeuze van de werknemer, maar ook in hoeverre het beding moet worden aangemerkt als een concurrentiebeding ex artikel 7:653 BW. 7 Het tweede grondrecht dat wordt geraakt door de geheimhoudingsplicht is de uitingsvrijheid (verankerd in artikel 7 Gw en artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)). Hierbij moet ook worden gedacht aan de positie van de klokkenluider. 8 In zijn dissertatie uit 1996 belicht Verhulp de uitingsvrijheid en de onderscheiding van verschillende uitingen. 9 Verhulp onderscheidt uitingen met een maatschappelijk belang (public speech), uitingen zonder maatschappelijk belang (private speech) en de bekendmaking van geheimen, waaronder ook klokkenluiden. In de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 10 is uitgemaakt dat de uitingsvrijheid slechts mag worden beperkt als sprake is van gerechtvaardigde belangen van de werkgever. De reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting moet in een redelijke verhouding staan tot deze belangen. Primair uitgangspunt is dat van de werknemer discretie en loyaliteit ten opzichte 6 Zie hiervoor bijvoorbeeld Hof Den Haag, JAR 2003/85 (Gouden Gids) en het commentaar van F.B.J. Grapperhaus in ArA 2003/2, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst waartoe, waarvoor? Op basis van deze uitspraak concludeert hij dat een geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding kan zijn als het beding de werknemer na einde dienstverband daadwerkelijk belemmert om op zeker wijze werkzaam te zijn bij een andere werkgever. Zie ook C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag 2010, p , die evenals De Wolff opwerpen dat de voorwaarden die voor een concurrentiebeding gelden ook zouden moeten gelden voor het geheimhoudingsbeding voor zover het beding feitelijk als een non-concurrentieverplichting kwalificeert. 7 Zie over de conflicten tussen de geheimhoudingsplicht en grondrechten De Wolff 2007, p Ook Verhulp heeft erop gewezen dat het belangrijkste doel van de geheimhoudingsplicht is gelegen in de bescherming van de bedrijfseconomische belangen van de werkgever en dat het geheimhoudingsbeding zo bezien nauw samenhangt met het concurrentiebeding (Verhulp 1996, p. 145, noot 2). 8 Zie over de vrijheid van meningsuiting in arbeidsverhoudingen met name F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders: de rechtsbescherming van werknemers en ambtenaren in de VS, het Verenigd Koninkrijk en Nederland, Den Haag: Sdu uitgevers 2003; L. Vickers, Freedom of Speech and Employment, Oxford: Oxford University Press 2002, p Voor een recenter overzicht van de positie van klokkenluiders in Nederland, zie bijvoorbeeld E.S. de Bock: For whom the bell tolls: whistleblowers in the Netherlands, Tijdschrift voor compliance 2011, p Zie Verhulp 1996 en zie ook E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Deventer: Sdu Uitgevers Zie hiervoor in ieder geval EHRM 29 mei 2000, EHRC 2000/34(Fuentes Bobo/Spanje m.nt. J.H. Gerards); EHRM 12 februari 2008, EHRC 2008/67 (Guja/Moldavië m.nt. E. Geurink); EHRM 21 juli 2011, EHRC 2011/140 (Heinisch/Duitsland); EHRM 12 september 2011, EHRC 2011/148 (Palomo Sanchez/Spanje m.nt. R.O. Fathaigh); en EHRM 9 oktober 2012, EHRC 2013/12 (Szima/Hongarije m.nt. F. Dorssemont). In verband met de reikwijdte van deze annotatie zijn de arresten Guja/Moldavië en Heinisch/Duitsland het meest relevant en ik beperk me dan ook in mijn commentaar tot deze uitspraken. 64 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

4 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van zijn werkgever mag worden verwacht. Indien sprake is van een algemeen maatschappelijk belang, prevaleert het recht op uitingsvrijheid boven de geheimhoudingsverplichting. Steeds zal moeten worden nagegaan of een werknemer te goeder trouw handelt en of schending van zijn geheimhoudingsverplichting in een redelijke verhouding staat tot het algemeen maatschappelijk belang. Deze afwegingscriteria zijn van belang om vast te kunnen stellen of een werknemer aanspraak maakt op klokkenluidersbescherming. Dat de grens van de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting niet gemakkelijk is aan te wijzen, blijkt uit het geschil tussen een bankier (Quirijns) en zijn voormalige werkgever Theodoor Gillissen Bankiers (TGB), dat heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad op 26 oktober Kern van het geschil richt zich op de vraag of de werknemer in dit geval een klant op de hoogte mocht brengen van vertrouwelijke onderwerpen die betrekking hadden op TGB. Nu de klant op basis hiervan een procedure tegen TGB is begonnen en schade eist van TGB, is het belang van TGB bij naleving van de geheimhoudingsplicht door Quirijns evident. Opvallend aan deze zaak is dat Quirijns niet alleen een beroep doet op klokkenluidersbescherming, maar ook op de contractuele en wettelijke verplichtingen die op werknemers zouden rusten uit hoofde van interne complianceregels van TGB en de Wft. Deze regels zouden de schending van zijn geheimhoudingsverplichting in dit geval rechtvaardigen. De feitenrechters maken korte metten met dit verweer van Quirijns. Zijn pleidooi vindt uiteindelijk wel genade in de ogen van de Hoge Raad, hetgeen leidt tot cassatie. De zaak is nu terugverwezen naar het Hof Den Haag. Het arrest is van belang omdat het een nieuw perspectief werpt op de procedurele volgorde van de stappen die een werknemer in het geval van een misstand moet ondernemen voordat hij die openbaart. Uit de jurisprudentie van het EHRM en de lagere Nederlandse rechtspraak 12 volgt dat een werknemer een misstand eerst intern moet melden, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die dit onmogelijk maken of een interne melding redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. Uitgangspunt is dus dat de loyaliteitsverplichting en discretie van de werknemer prevaleren, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor het eerst laat de Hoge Raad zich in dit arrest uit over een bijzondere omstandigheid op grond waarvan een interne melding achterwege kan blijven. 11 HR 26 oktober 2012, JAR 2012/313 m.nt. I.J. de Laat. 12 De relevante jurisprudentie van het EHRM bespreek ik hierna bij mijn commentaar. Voorbeelden uit lagere Nederlandse rechtspraak zijn Rb. Amsterdam (vzr.) 21 januari 2010, JAR 2010/66 (ABN AMRO) en Ktr. Alkmaar 1 juli 2002, JAR 2002/157. In deze zaken werd geoordeeld dat de desbetreffende werknemers geen recht hadden op klokkenluidersbescherming omdat zij niet eerst de misstand intern hadden gemeld. In de zaak Stiekema/Organon (Rb. Amsterdam 9 juli 2003, JAR 2003/191) oordeelde de rechtbank in hoger beroep dat Stiekema (die arts en clinical expert was bij Organon) in een conflict van plichten verkeerde omdat zijn verplichting tot geheimhouding en goed werknemerschap in het gedrang kwam met zijn plicht om zijn patiënten te beschermen tegen onnodige risico s van een nieuw geneesmiddel voor hartpatiënten. Nu Stiekema naar het oordeel van de rechtbank het nodige had gedaan om zijn standpunt en zorgen eerst intern aan de orde te stellen alvorens de medisch-ethische commissies in te lichten, was schending van de contractuele geheimhoudingsplicht niet gerechtvaardigd. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 65

5 A.M. Helstone In deze annotatie behandel ik het arrest en bespreek ik de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het EHRM en de norm van goed werknemerschap. Ik besteed daarbij ook aandacht aan de richtlijnen voor klokkenluiders van de Stichting van de Arbeid (STARrichtlijnen). 13 Speciale aandacht besteed ik aan de vraag of de interne complianceregels van de bank en de Wft-regels schending van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. In de eerdere annotaties bij het arrest is beantwoording van deze vraag onderbelicht gebleven: de meeste annotatoren hebben hun commentaar beperkt tot het perspectief van de klokkenluidersbescherming. 14 Zowel de A-G als de Hoge Raad merken op dat over de uitleg van de Wft-regels prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Toch valt hierover wel het nodige te zeggen en werpt deze vraag ook een interessant perspectief op de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht: rechtvaardigen de interne complianceregels en de Wft hier de handelwijze van Quirijns en waren er geen alternatieve wegen? Het verwijzingshof zal deze vraag in ieder geval moeten beantwoorden bij de verdere behandeling van de zaak. Het arrest gaat ook in op (1) de eisen voor een ontslag op staande voet dat op initiatief van de werknemer ex artikel 7:679 BW wordt genomen, en (2) de cumulatieve voorwaarden voor de exhibitieplicht ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) Feiten Quirijns is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 in dienst bij TGB. Hij is laatstelijk werkzaam als private banker advisory. In deze functie adviseert hij diverse clienten van TGB, waaronder een zekere Dhir. TGB en Quirijns hebben afspraken gemaakt over een retentiebonusregeling. Die houdt in dat Quirijns aanspraak maakt op een retentiebonus van onder de voorwaarde dat hij nog op 1 januari 2009 in dienst zou moeten zijn van TGB. Indien hij eerder dan deze datum uit dienst treedt, dient Quirijns de eerder betaalde tranches van het totaalbedrag aan TGB terug te betalen. Medio 2008 komt TGB tot de conclusie dat zij mogelijk diverse wettelijke regels niet heeft nageleefd in het dossier van Dhir. Hierdoor dreigen verschillende 13 Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie van de eerdere versie van deze verklaring d.d. 24 juni 2003), publicatienr. 1/10. Ik besteed verder geen aandacht in deze annotatie aan de belangstelling voor klokkenluiders die niet alleen voortvloeit uit dit arrest, maar ook uit het op 1 oktober 2012 gestarte Adviespunt klokkenluiders en het eerder in mei 2012 ingediende initiatiefwetsvoorstel van de SP tot oprichting van het zogenoemde Huis voor klokkenluiders. Ik volsta hier met een verwijzing naar de tweedelige cyclus van F.C. van Uden, Klokkenluiden: verder van huis met het Huis (1) en (2), ArbeidsRecht 2013, 18 en ArbeidsRecht 2013, Zie bijvoorbeeld K. Hakvoort, JIN 2012/10; T.S. Jansen, JOR 2013/30; I.J. de Laat, JAR 2012/313; J.N. Stamhuis, TRA 2013/7; en Van Uden 2013 (1). 15 Hieraan besteed ik in deze annotatie geen aandacht, nu deze onderdelen van het arrest al uitvoerig zijn besproken in eerdere commentaren. Zie bijvoorbeeld de annotaties van I.J. de Laat en T.S. Jansen, aangehaald in noot Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

6 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht belangenconflicten te ontstaan. Tegelijkertijd ontstaat een conflict tussen Quirijns en TGB. Het conflict richt zich op de klacht van Quirijns dat TGB de wet en toepasselijke regels ten opzichte van Dhir heeft geschonden en dat Quirijns in een netelige positie wordt gemanoeuvreerd. Hierover vinden verschillende gesprekken plaats, ook in bijzijn van advocaten van TGB, en vindt een mailwisseling met Quirijns plaats. Het conflict bereikt uiteindelijk een dieptepunt en blijkt onoplosbaar. Op 5 september 2008 neemt Quirijns zelf ontslag, naar eigen zeggen op basis van morele en ethische gronden. Het ontslag bevestigt hij op dezelfde dag in een aan TGB. Quirijns stelt hierin vast dat TGB de regels en voorschriften jegens Dhir heeft geschonden. Hij refereert aan regels waaraan TGB op grond van de Wft gebonden is en stelt dat sprake is van een belangenconflict tussen TGB en Dhir. 16 Quirijns maakt tevens duidelijk dat hij niet als zondebok door TGB wil worden aangewezen. Quirijns neemt op grond van het voorgaande per ommegaande ontslag en stelt niet langer bereid te zijn om nog op de bank te verschijnen. Hij stuurt tegelijkertijd een blind carbon copy (bcc) van deze aan de gemachtigde van Dhir zonder TGB hierover in te lichten. Hiermee ontketent Quirijns een langlopende procedure. TGB initieert op 28 oktober 2008 een bodemprocedure tegen Quirijns en vordert een verklaring voor recht dat Quirijns zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Daarnaast vordert TGB schadevergoeding en terugbetaling van de reeds betaalde tranches van de retentiebonus. Quirijns licht vervolgens op 30 oktober 2008 de aandeelhouder van TGB, KBL European Private Bankers S.A. (KBL), in over de kwestie, en vervolgens op 11 november 2008 ook de aandeelhouder van KBL. Tevens stelt hij de AFM in deze periode op de hoogte van de gang van zaken. In de tussentijd initieert Dhir op 20 november 2008 een bodemprocedure tegen TGB. Dhir eist een schadevergoeding en een verklaring voor recht dat hij niet aansprakelijk is voor het margintekort van 4,5 miljoen dat is ontstaan in de portefeuille die TGB voor hem beheert. Dhir baseert zijn vorderingen tevens op de inhoud van de van Quirijns. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad vloeit voort uit de procedure tussen TGB en Quirijns; Dhir is hierbij geen partij. 3 Het procesverloop in feitelijke instanties TGB vordert in conventie een verklaring voor recht dat Quirijns zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden, een verbod van verdere schending door Quirijns 16 Quirijns doelt hier op de belangenconflictenregeling in hoofdstuk 4 van de Wft, die van toepassing is op beleggingsondernemingen en deel uitmaakt van het gedragstoezicht van de AFM. Die regeling legt kort gezegd een zorgplicht op aan beleggingsondernemingen bij kredietverlening aan klanten. Deze bevatten verplichtingen volgens het principe know your customer die eisen stellen aan cliëntendossiers, margintekorten en bevoorschotting van het krediet, administratieve dossiers en bepaalde informatieverplichtingen die beleggingsinstellingen jegens klanten in acht moeten nemen. De belangenconflictenregeling is neergelegd in artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo en komt hierna bij mijn commentaar uitvoerig aan de orde. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 67

7 A.M. Helstone van zijn geheimhoudingsplicht en een schadevergoeding. Die schadevergoeding bestaat ook uit de schade waarvoor Dhir TGB aansprakelijk houdt. Quirijns vordert in reconventie van TGB een betaling van de resterende bedragen van de retentiebonus, afgifte van een integriteitsverklaring, immateriële schadevergoeding en afgifte van het AFM-dossier. Quirijns voert hiervoor aan dat hij als klokkenluider dient te worden aangemerkt en een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld door de klant in te lichten. Deze handelwijze is volgens Quirijns in overeenstemming met de binnen TGB geldende interne complianceregels en de belangenconflictenregeling van artikel 4:88 Wft en artikel 67 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Verder voert hij aan dat eerdere interne meldingen bij TGB tegen dovemansoren waren gericht en dat hij daardoor wel tot externe melding aan de klant moest overgaan. Hij zou daarbij te goeder trouw hebben gehandeld en verdient daarom de bescherming van een klokkenluider. De kantonrechter en het hof wijzen de vorderingen van Quirijns in reconventie integraal af. De meeste vorderingen van TGB zijn toegewezen. De kantonrechter oordeelt dat de handelwijze van Quirijns (1) in strijd is met het goed werknemerschap en (2) hiermee geen zwaarwegend publiek belang gediend zou zijn, maar hoofdzakelijk het individuele klantenbelang van Dhir. Op grond hiervan kan Quirijns niet als een klokkenluider worden gekwalificeerd en kan hij hieraan geen bescherming ontlenen. Het vonnis van de kantonrechter wordt door het hof bekrachtigd. Ook het hof gaat uitvoerig in op de vraag of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor de schending van de geheimhoudingsverplichting van Quirijns. Tevens plaatst het hof deze vraag in het perspectief van klokkenluidersbescherming en de procedurele stappen die de werknemer hierbij moet ondernemen. De relevante overwegingen en het oordeel van het hof komen op het volgende neer. Het hof oordeelt dat de vraag of TGB daadwerkelijk in strijd heeft gehandeld met de Wft of met andere regels, in deze procedure niet hoeft te worden beantwoord. Daarnaast is het hof van mening dat het individuele klantenbelang van Dhir niet kan worden gekwalificeerd als een zwaarwegend publiek belang of een misstand. Uit de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW volgt dat een werknemer gehouden is tot discretie en loyaliteit ten opzichte van zijn werkgever. Dit uitgangspunt brengt met zich dat Quirijns, als al sprake zou zijn van een misstand, gehouden was om dit eerst intern aan de orde te stellen binnen TGB. Quirijns had hiervoor ook de aandeelhouder en de AFM eerst kunnen inlichten, alvorens de klant op de hoogte te stellen. Op grond van het voorgaande bestaat volgens het hof geen rechtvaardiging voor de handelwijze van Quirijns en bestaat er geen grondslag voor zijn vorderingen. Daarop gaat Quirijns in cassatie. 4 Oordeel Hoge Raad en conclusie A-G In cassatie bepleit Quirijns dat in dit geval redelijkerwijs niet van hem kon worden verwacht dat hij de misstand eerst intern bij TGB verder zou hebben aangekaart, alvorens de klant in te lichten. Nu de directie van TGB op de hoogte was 68 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

8 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de misstand en hier volgens Quirijns actief aan meewerkte, zou een interne melding geen nuttig effect meer hebben. Daarnaast wijst Quirijns ook in cassatie op de interne complianceregels van TGB die als volgt zijn vastgelegd: Het Compliance Handboek van TGB vereist in geval van flagrante overtreding van wet- en regelgeving dat direct melding moet worden gemaakt bij de autoriteiten en/of de toezichthouders. 2. De binnen TGB geldende gedragscode eist dat werknemers zich aan de toepasselijke wet- en regelgeving houden en hun eigen belangen ondergeschikt maken aan de belangen van de klant en/of van de markt. Dat kan met zich brengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn. 3. De Luxemburgse regelgeving van de zogenoemde CSSF 2000/15, 18 die in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard, eist dat belangenconflicten tussen de werknemer en de klant moeten worden voorkomen en dat de belangen van de klant integer en professioneel moeten worden behartigd. 4. Ook nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB zouden met zich brengen dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de klant eerlijk behandeld moet worden en de accountmanager de klant op de hoogte moet brengen. In aanvulling op de interne complianceregels bepleit Quirijns ook in cassatie dat zijn handelwijze, dat wil zeggen het inlichten van de klant, in dit geval gerechtvaardigd zou zijn op grond van de belangenconflictenregeling van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof omdat het te kort door de bocht is gemotiveerd. De volgende overwegingen zijn hiervoor relevant. Uitgangspunt is de discretie en loyaliteit van de werknemer. Volgens de Hoge Raad valt in deze omstandigheden echter zonder nadere motivering van het hof, nu de directie van TGB op de hoogte was van de gang van zaken met betrekking tot de klant, niet in te zien waarom Quirijns eerst de interne meldingsprocedure had moeten doorlopen. Ook de A-G stelt in zijn conclusie dat niet valt in te zien welk heil nog had kunnen worden verwacht van een dergelijke melding. Ook van een eventuele externe melding aan de financiële toezichthouder (AFM) viel volgens de A-G weinig positiefs te verwachten. 19 De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G op dit punt en overweegt: Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en de discretie tegenover TGB ook onder 17 Deze weergave van de inhoud van het Compliance Handboek van TGB is ontleend aan paragraaf van de conclusie van de A-G. Ik houd hier dezelfde volgorde en nummering aan. 18 Uit voetnoot 6 van de conclusie van de A-G blijkt dat de afkorting CSFF staat voor Commission de Surveillance du Secteur Financier. 19 Paragraaf conclusie A-G. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 69

9 A.M. Helstone de door [eiser] gestelde omstandigheden zouden vergen dat [eiser] de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet eerst bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door [eiser]gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie. Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak derhalve ontoereikend gemotiveerd. De interne meldingsplicht die verband houdt met de loyaliteit en de discretie van het goed werknemerschap dient in een situatie als deze dus te worden gerelativeerd. Zoals hierna zal blijken, is dit uitgangspunt in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Het beroep van Quirijns op de interne complianceregels van TGB, artikel 4:88 lid 1 en 2 Wft en artikel 167 Bgfo dient nader te worden onderzocht door het verwijzingshof. De Hoge Raad overweegt hierbij dat de vraag of de Wft- en Bgforegels een wettelijke grondslag bieden voor de handelwijze van Quirijns, zou moeten worden voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarover zouden dus nadere prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Het verwijzingshof zal zich in ieder geval op basis van het feitencomplex moeten buigen over deze vraag en moeten beoordelen of de Wft- en Bgfo-regels de handelwijze van Quirijns rechtvaardigen. 20 Deze regels bevatten een zogenoemde belangenconflictenregeling voor beleggingsondernemingen. De A-G staat in zijn conclusie nog uitvoerig stil bij deze belangenconflictenregeling. Ter achtergrond: de belangenconflictenregeling van de Wft bevat de implementatieregels van de Europese Markets in Financial Instruments Directive (MiFid). 21 Kort gezegd heeft de MiFid als doelstellingen het reguleren van instellingen die effecten aanbieden, de bescherming van beleggers, het garanderen van de integriteit van de financiële markt en een transparante Europese markt. 22 De belangenconflictenregeling in hoofdstuk 4 van de Wft (waarvan artikel 4:88 deel uitmaakt) richt zich tot beleg 20 R.o Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. Zie ook de wetsgeschiedenis van de implementatie van de MiFid in de Wft en de ratio van artikel 18 lid 1 MiFid waarop artikel 4:88 Wft is gebaseerd: Kamerstukken II 2006/2007, , nr. 3, p Zie voor een doorwrocht overzicht van de ontstaansgeschiedenis en de doelstellingen van de MiFid C.M. Grundmann-van de Krol, m.m.v. J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers2012, en ook C.M. Grundmann-van de Krol, Verhouding WFT-MIFID, Wft en MiFid: het snel veranderende financiële landschap in Europa en Nederland, in: D. Busch, D.R. Doorenbos, N. Lemmers, R.H. Maatman, M.P. Nieuwe Weme & W.A.K. Rank (red.), Onderneming en Financieel Toezicht, Deventer: Kluwer 2007, p Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

10 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht gingsondernemingen en maakt deel uit van het gedragstoezicht ex artikel 1:25 Wft van de AFM. 23 Voor een goed begrip geef ik hier de tekst van artikel 4:88 Wft weer zoals deze bepaling luidde tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009: 24 (1) Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers [ ]voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten [ ]. (2) Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming alvorens over te gaan tot het doen van zaken haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict. Artikel 4:88 Wft legt dus een verplichting op aan beleggingsondernemingen om een beleid te voeren dat belangenconflicten met cliënten moet voorkomen. De vraag is wat bedoeld is in artikel 4:88 Wft; richt deze verplichting zich uitsluitend tot de beleggingsonderneming of ook tot haar bestuurders en werknemers? 25 Artikel 4:88 Wft is nader uitgewerkt in artikel 167 Bgfo. In het Bgfo zijn nadere regels gesteld over het te voeren beleid met betrekking tot belangenconflicten. Hierin wordt een aantal situaties benoemd dat kan leiden tot een belangenconflict met de klant. Daarbij moet worden gedacht aan het behalen van financieel gewin, het vermijden van financieel verlies ten koste van de klant, het hebben van drijfveren of andere financiële belangen dan de klant heeft bij het resultaat van een transactie, en het ontvangen van ongebruikelijke vergoedingen of provisies van een andere persoon dan de klant. 26 De A-G worstelt duidelijk met de uitleg van de Wft-regels 27 en de vraag of deze regels een zelfstandige grondslag opleveren voor schending van de geheimhoudingsplicht. Hij werpt de vraag op of hier wel sprake is van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4:88 Wft. Hij acht dit een gewaagde stap voor de nationale 23 Artikel 1:25 lid 1 Wft bepaalt dat gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiele markt processen, een zuivere verhouding tussen marktpartijen en een zorgvuldige behandeling van cliënten. In aanvulling hierop bepaalt het tweede lid van artikel 1:25 Wft dat de AFM tot taak heeft het gedragstoezicht op de financiële markten uit te oefenen. Zo beslist de AFM ook over de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten. Het gedragstoezicht van de AFM moet worden onderscheiden van het prudentieel toezicht van DNB ex artikel 1:24 Wft, dat veeleer is gericht op de algemene stabiliteit in de financiële sector. Ik ga hier verder niet in op het prudentieel toezicht. Uitsluitend het gedragstoezicht is hier namelijk van belang vanwege het beroep van Quirijns op de verplichtingen uit hoofde van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo, die schending van zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van TGB zouden rechtvaardigen. 24 Paragraaf conclusie A-G. 25 Het antwoord op deze vraag luidt dat deze regels zich uitsluitend richten tot de beleggingsonderneming. Ik leg dit later bij het commentaar op het arrest verder uit. 26 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p Paragraaf en conclusie A-G. Zo noemt hij de Wft-regels geen rustig bezit en stelt hij zich de vraag of TGB wel als een beleggingsonderneming kwalificeert en daarmee artikel 4:88 Wft hier wel van toepassing is. Op grond van de activiteiten van TGB lijkt er echter geen twijfel mogelijk te zijn dat TGB als een beleggingsonderneming kwalificeert. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 71

11 A.M. Helstone rechter om zich over uit te laten, vanwege de Europese dimensie van de MiFid. 28 Overigens toont de A-G zich wel kritisch over de vraag of het nuttig en nodig was dat Quirijns de volledige tekst van zijn overlegde aan de klant en of hij de klant niet op een andere manier had kunnen inlichten. De proportionaliteitstoets van de handelwijze van Quirijns stelt de A-G hiermee dus wel voorzichtig ter discussie. Aan een inhoudelijke beantwoording van die vraag brandt de A-G zich verder niet, al laat hij wel de deur open voor een kritische benadering door de feitenrechter: en Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) [betrokkene 1] nuttig en nodig was om [betrokkene 1] te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat [eiser] door toch de volledige tekst aan (de advocaat van) [betrokkene 1]te sturen jegens TGB tekort is geschoten. 29 Mogelijk, ik ga daar thans niet op in, bestond geen rechtvaardiging voor toezending van de volledige tekst van de litigieuze ( ) 30 Naast de Wft-regels behandelt de A-G ook het perspectief van de klokkenluidersbescherming met distantie, 31 omdat die vraag niet relevant zou zijn voor zover Quirijns op grond van de interne instructieregels binnen TGB en de Wft verplicht was om de klant in te lichten. Immers, als er op basis van interne regels een contractuele en wettelijke verplichting bestaat voor werknemers van TGB om klanten op de hoogte te stellen van belangenconflicten, dan hoeft de vraag niet meer te worden beantwoord of de vrijheid van meningsuiting van Quirijns hier prevaleert boven de geheimhoudingsverplichting. 32 Feitelijk is er dan immers geen sprake van een schending van de contractuele geheimhoudingsplicht van Quirijns ten opzichte van TGB, gelet op de contractuele meldingsverplichting van werknemers aan klanten. 28 Paragraaf en conclusie A-G. 29 Paragraaf conclusie A-G. 30 Paragraaf 4.14 conclusie A-G. 31 Paragraaf 4.15 conclusie A-G. 32 Als [eiser] stellingen over de interne regelingen behandeld in het kader van onderdeel 1c juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wél van doorslaggevend belang zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van zwaarwegend publiek belang zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht (paragraaf conclusie A-G). De A-G wijst dan nog op het arrest Heinisch/Duitsland van het EHRM; paragraaf conclusie A-G. 72 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

12 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht 5 Commentaar Hierna bespreek ik het arrest tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het EHRM over de reikwijdte van de geheimhoudingsverplichting in verband met de vrijheid van meningsuiting. Ik betrek bij mijn analyse van het arrest ook de STARrichtlijnen en de vraag of er onder deze omstandigheden nog alternatieve wegen voor Quirijns openstonden. Daarna ga ik ook in op het beroep van Quirijns op de interne regels van het Compliance Handboek van TGB en de Wft. 5.1 EHRM-jurisprudentie Voorop staat dat het EHRM grondrechten uitsluitend toetst in verticale verhoudingen (burger versus overheid). Uitgangspunt is dat de vrijheid van meningsuiting ex artikel 10 EVRM geen horizontale rechtstreekse werking heeft. Dat betekent dat particulieren dit grondrecht onderling niet rechtstreeks ten opzichte van elkaar kunnen inroepen. De heersende leer is dat grondrechten alleen indirect doorwerken in horizontale verhoudingen. De achterliggende bedoeling van artikel 10 EVRM dient dan bij de afweging van belangen bij een schending van de geheimhouding te worden gebruikt voor de invulling van de norm van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW. 33 Ook in dit arrest wordt expliciet door de Hoge Raad gekozen voor deze benadering. In de jurisprudentie van het EHRM is een aantal criteria geformuleerd die van belang zijn voor de afweging of de vrijheid van meningsuiting prevaleert boven de geheimhoudingsverplichting van de werknemer. 34 In twee uitspraken heeft het EHRM zich uitgesproken over de positie van (1) de ambtenaar-klokkenluider (Guja/Moldavië) 35 en (2) de werknemer-klokkenluider (Heinisch/Duitsland). 36 Voor een goed begrip vat ik de kernuitkomsten van beide uitspraken hierna samen aan de hand van het feitencomplex. 33 Zie Verhulp 1996 en Verhulp Overigens onderstreept het arrest Fuentes Bobo/Spanje dat het grondrecht van de vrijheid van meningsuiting zowel voor ambtenaren als voor werknemers geldt. Zie voor een bespreking van dit arrest de annotatie van Cliteur, aangehaald in noot 4. In Nederland zijn regels voor klokkenluiders voor ambtenaren wettelijk verankerd in artikel 125a Ambtenarenwet. 35 Zie hiervoor ook de annotatie van Alkema, EHRM 21 juli 2011, NJ 2008/305, m.nt. E.A. Alkema. 36 Zie ook de annotatie bij het arrest Heinisch/Duitsland in ArA 2011/10, p van F. Dorssemont. Zie ook noot 11; ik behandel hier in mijn commentaar niet het recente arrest van het EHRM in Szima/Hongarije. In die zaak betrof het een Hongaarse werkneemster, Szima, die naast haar werk voor de politie voorzitter is van een Hongaarse politievakbond en na een aantal kritische columns over de gang van zaken binnen de politie op de website van de bond is veroordeeld tot een boete en een degradatie. Het EHRM behandelt de vrijheid van meningsuiting in deze zaak hoofdzakelijk in het licht van artikel 11 EVRM (vrijheid van vakvereniging) en niet vanuit klokkenluidersperspectief. Hoewel het arrest interessante overwegingen bevat, behandel ik dit arrest echter niet, mede gelet op de reikwijdte van mijn commentaar op het arrest Quirijns/TGB die zich beperkt tot de positie van de klokkenluider in de jurisprudentie van het EHRM. Zie ook Dorssemont 2013 in zijn annotatie bij dit arrest voor een kritische beschouwing op de aanpak van het EHRM, die de handelwijze van Szima niet in het perspectief van klokkenluidersbescherming plaatst. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 73

13 A.M. Helstone Guja/Moldavië In deze zaak ging het om een ambtenaar, Guja, die als hoofd voorlichting functioneerde op het Openbaar Ministerie (OM) van het bureau van de procureur-generaal in Moldavië. Guja leidt twee brieven aan het OM van de vicevoorzitter van het Moldavische parlement en een staatssecretaris door aan de pers. De inhoud van beide brieven was er kort gezegd op gericht om vervolging van politieagenten te voorkomen. Guja wordt op grond hiervan ontslagen bij alle rechterlijke instanties in Moldavië. Daarop dient Guja een klacht in bij het EHRM. Hier krijgt Guja gelijk en kent het EHRM aan hem een schadevergoeding toe ad Het EHRM motiveert dat als volgt. Het EHRM concludeert dat ongeacht of de rechtsverhouding als een ambtelijke of private arbeidsverhouding moet worden gekwalificeerd, van de medewerker een duty of loyalty, reserve and discretion 37 mag worden verwacht. Vervolgens moet de medewerker zich tot zijn meerdere of andere bevoegde instantie wenden. Slechts als dat clearly impracticable is, vervalt de verplichting tot discretie en loyaliteit en bestaat in beginsel een rechtvaardiging voor openbaarmaking. 38 Op grond van deze zaak zijn de afwegingscriteria van het EHRM 39 die moeten worden getoetst voor de belangenafweging tussen de geheimhoudingsplicht en de vrijheid van meningsuiting samengevat de volgende: a. Uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst met zich brengt dat discretie en loyaliteit van de werknemer vereist zijn ten opzichte van zijn werkgever. Daarbij geldt dat eerst intern moet worden geklaagd bij een leidinggevende of bij een andere competente autoriteit of orgaan. Openbaarmaking van vertrouwelijke informatie die betrekking heeft op de onderneming van de werkgever is slechts toegestaan als ultimum remedium. Het moet gaan om openbaarmaking van een zaak van publiek belang (het ultimum remedium-criterium) b. De betrouwbaarheid van de informatie waarover de klokkenluider beschikt (het betrouwbaarheidscriterium). c. De vraag of de werknemer te goeder trouw handelt (het goede trouw-criterium). d. De reputatieschade van de werkgever (het schadecriterium). e. De evenredigheid van de sanctie die tegen de werknemer is toegepast door de werkgever (het evenredigheidscriterium). 37 Zie paragraaf 70 arrest Guja. 38 Zie paragraaf 73 arrest Guja. Overigens deel ik de analyse van Alkema in zijn annotatie bij Guja, aangehaald in noot 35, dat het verschil in de Engelse en de Franse tekst en de vertaling van het begrip clearly impracticable in het arrest van het EHRM tot interpretatiegeschillen kan leiden omdat de betekenis van impracticable niet alleen als onuitvoerbaarheid kan worden uitgelegd, maar ook als onmogelijkheid. Met Alkema ben ik eens dat de Franse vertaling en cas d impossibilité manifeste een nuance strikter lijkt; het gaat dan uitsluitend om een onmogelijkheid voor de klokkenluider. Dat is een strengere maatstaf dan onuitvoerbaarheid. In het arrest Quirijns is die toets ook van belang voor de vraag of externe melding aan een andere bevoegde instantie (i.c. de AFM) mogelijk was. Zie mijn commentaar hierna. 39 Zie bijvoorbeeld Van Uden 2013 en ook de annotatie van Dommering bij Heinisch/Duitsland. 74 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

14 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht Heinisch/Duitsland Feiten Anders dan in de Guja-zaak gaat het hier om een geschil in een private arbeidsverhouding. Zoals hierna zal blijken, maakt dat voor het EHRM geen verschil in beoordeling: dezelfde afwegingscriteria worden toegepast. Mevrouw Heinisch werkt in Duitsland als verpleegster in een geriatrische instelling, Vivantes. Het Land Berlijn is de meerderheidsaandeelhouder van Vivantes. Uit een rapport van de toezichthouder op Vivantes blijkt dat er sprake is van verschillende misstanden binnen de onderneming van Vivantes; er is sprake van onderbezetting van de ziekenhuisstaf en de kwaliteit van de zorg laat zeer te wensen over. Mevrouw Heinisch trekt verschillende keren aan de bel binnen Vivantes bij haar leidinggevenden en beroept zich daarbij ook op het rapport van de toezichthouder. Ze valt uit wegens ziekte en laat zich vervolgens bijstaan door een advocaat. Deze brengt haar klachten opnieuw naar voren bij Vivantes. De directie van Vivantes heeft echter inmiddels een wat milder rapport van de toezichthouder ontvangen dat minder kritisch is dan het eerste rapport. Mede op grond hiervan verwerpt Vivantes de klachten van mevrouw Heinisch, waarop haar advocaat een strafklacht indient tegen Vivantes bij het Berlijnse Openbaar Ministerie (OM). Deze strafklacht wordt door de advocaat van Heinisch ingediend ter voorkoming van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid van Heinisch. Het Berlijnse OM doet in eerste instantie niets met de strafklacht. Vivantes zegt ondertussen de arbeidsovereenkomst met mevrouw Heinisch op en voert hiervoor als reden het frequente ziekteverzuim van mevrouw Heinisch aan. Daarop initieert mevrouw Heinisch een procedure bij de Berlijnse arbeidsrechtbank tegen Vivantes en licht ook haar vakbond in. De vakbond maakt daarop een pamflet waarin op polemische wijze wordt gesuggereerd dat de strafklacht de werkelijke reden voor het ontslag van mevrouw Heinisch is en dus niets van doen heeft met haar frequente ziekteverzuim. De vakbond stuurt het pamflet ook aan Vivantes, die zo voor het eerst op de hoogte wordt gesteld van de door Heinisch ingediende strafklacht. Vivantes ontslaat daarop mevrouw Heinisch op staande voet, zonder de resterende periode van de opzegtermijn af te wachten. De zaak krijgt in Duitsland vervolgens veel media-aandacht. Het Bundesarbeitsgericht verwerpt het beroep van mevrouw Heinisch tegen haar ontslag. De handelwijze van mevrouw Heinisch door een strafklacht in te dienen tegen Vivantes zou te lichtvaardig en daarmee disproportioneel zijn; zij had eerst nogmaals de zaak intern moeten aankaarten en het nadere rapport van de toezichthouder moeten afwachten. Het EHRM past in deze zaak de afwegingscriteria toe die het in de Moldavische Guja-zaak heeft geformuleerd. 40 Uitgangspunten zijn voor het EHRM in deze zaak de discretie en loyaliteit van het ultimum remedium-criterium. Ook hier herhaalt het EHRM dat verwacht mag worden dat een werknemer eerst de zaak aankaart binnen de onderneming van zijn werkgever of bij een andere bevoegde autoriteit of orgaan. Slechts indien dat clearly impracticable is, mag de vertrouwelijke 40 Paragraaf arrest Heinisch. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 75

15 A.M. Helstone informatie worden geopenbaard. 41 Volgens het EHRM doorstaat de handelwijze van mevrouw Heinisch de proportionaliteitstoets van het ultimum remediumcriterium wel degelijk, omdat zij te goeder trouw heeft gehandeld en haar klachten meerdere malen bij Vivantes onder de aandacht had gebracht. Daarbij is volgens het EHRM van belang dat de strafklacht tot doel had de persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid van Heinisch ten opzichte van patiënten te voorkomen. Onder deze omstandigheden zijn discretie en loyaliteit van een werknemer volgens het EHRM niet langer vereist. 42 Op grond van de andere afwegingscriteria die in de Guja-zaak zijn geformuleerd, stelt het EHRM ook nu vast dat het ontslag van Heinisch in strijd is met de vrijheid van meningsuiting ex artikel 10 EVRM. De misstanden bij Vivantes kwalificeren hier volgens het EHRM duidelijk als een maatschappelijk belang (public interest). Vanwege de misstanden bij Vivantes komt aan Heinisch klokkenluidersbescherming toe. In dit licht wijst het EHRM nog op de klokkenluidersresolutie van de Raad van Europa, 43 die zich richt op bescherming van klokkenluiders in de lidstaten. De uitgangspunten van deze resolutie zijn gebaseerd op het Britse voorbeeld van wettelijke klokkenluidersbescherming: Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA), die deel uitmaakt van de Britse Employment Rights Act 1996 (ERA) en een wettelijke basis verschaft voor de positie van klokkenluiders Toepassing op Quirijns/TGB In de literatuur is kritiek geleverd op de terughoudende opstelling van de A-G en de Hoge Raad om de positie van Quirijns in het perspectief van klokkenluidersbescherming te plaatsen. 45 Zowel de A-G als de Hoge Raad lijkt te worstelen met het onderscheid tussen de verschillende cassatieklachten van Quirijns. Hij rechtvaardigt zijn handelwijze immers naast de klokkenluidersbescherming ook op basis van de interne regels van TGB en de Wft. Gelet op de bijzondere omstandigheden die Quirijns aanvoert, is het niet onbegrijpelijk dat de A-G en de Hoge Raad met name Quirijns beroep op de interne regels van TGB en de Wft in cassatie belichten. Immers, als het beroep van Quirijns juist is, dan is de handelwijze van Quirijns in dat geval gerechtvaardigd door de contractuele (de interne instructieregels van TGB in de vorm van het Compliance Handboek) en de wettelijke regels (artikel 4:88 Wft en 41 Paragraaf 65 arrest Heinisch: Consequently, in the light of this duty of loyalty and discretion, disclosure should be made in the first place to the person s superior or other competent authority or body. It is only where this is clearly impracticable that the information could, as a last resort, be disclosed to the public. 42 Paragraaf 73 arrest Heinisch. 43 Resolution : Protection of whistleblowers, te downloaden op < coe.int>. 44 De PIDA wordt door het EHRM als belangrijk model voor wettelijke klokkenluidersbescherming beschouwd. 45 Van Uden betreurt in de afsluiting van zijn commentaar bij het arrest Quirijns/TGB (Van Uden 2013 (1)) de terughoudendheid van de anders vaak zo uitgesproken A-G Spier om verder in te gaan op klokkenluiden. 76 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

16 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht artikel 167 Bgfo) en niet door een algemeen maatschappelijk belang. 46 Deze inhoudelijke beoordeling is verder aan het verwijzingshof. Voor zover het verwijzingshof vaststelt dat de interne regels van TGB en de Wft de handelwijze van Quirijns niet rechtvaardigen, ligt de vraag naar de klokkenluidersbescherming nog steeds ter beoordeling voor. Hiervoor is het volgende van belang. Het uitgangspunt van de grenzen van discretie en loyaliteit van de A-G en de Hoge Raad is in lijn met de jurisprudentie van het EHRM. Nu de directie van TGB al op de hoogte zou zijn van de misstanden en hier ook actief zelf aan meewerkte, zou een interne melding binnen TGB van Quirijns niets wezenlijks meer hebben opgeleverd. 47 In de jurisprudentie van het EHRM wordt, als onderdeel van de afwegingscriteria, ook verwezen naar melding aan een other competent authority or body en de vraag of andere alternatieve wegen voor de werknemer openstaan om de klok te luiden. Ook de STAR-richtlijnen gaan ervan uit dat de werknemer bij externe melding de meest in aanmerking komende instantie benadert. Op grond van de STAR-richtlijnen moet de werknemer enerzijds rekening houden met de effectiviteit waarmee die instantie kan ingrijpen en in staat is om de misstand op te heffen. Anderzijds moet de werknemer bij de belangenafweging rekening houden met het belang van de werkgever bij een zo gering mogelijke schade (het Schadecriterium in de afwegingscriteria van het EHRM). De STAR-richtlijnen merken uitdrukkelijk op dat het voor de hand ligt dat een externe melding in de regel allereerst wordt gedaan bij de bevoegde instanties en niet bij de media. 48 De mel 46 Ik verwijs naar de STAR-richtlijnen, p. 5; in geval van een wettelijke verplichting of bevoegdheid tot extern melden kan niet van een werknemer worden verwacht dat hij eerst de interne procedure geheel doorloopt en afwacht. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de aangifteverplichting van artikel 160 Sr: wie kennis neemt van een ernstig misdrijf, is verplicht hiervan aangifte te doen. Zie hierover ook Van Uden 2013 (1). 47 Van Uden meent dat al snel is voldaan aan de interne meldingsplicht; volgens hem zou één melding aan een leidinggevende normaal gesproken al moeten volstaan. Er hoeven dan geen nadere interne wegen meer te worden bewandeld; de werkgever riskeert dan externe melding (Van Uden 2013). Ik deel dit standpunt van Van Uden alleen voor zover het gaat om een situatie als die van Quirijns; als de directie op de hoogte is en zelf actief meewerkt aan de misstand, valt van een interne melding weinig nut te verwachten. Het gaat hier echter om een uitzonderlijke situatie; normaal gesproken zal een werknemer er niet van op de hoogte zijn of en in hoeverre de directie op de hoogte is van de misstand. Eén melding aan de leidinggevende volstaat mijns inziens dan niet en doorstaat dan wat mij betreft ook niet de maatstaf van het ultimum remedium-criterium. Denkbaar is dat de werknemer zich dan alsnog wendt tot de interne toezichthouder (RvC) of tot de aandeelhouder. In dit geval is de vraag of Quirijns zich niet tot de AFM had moeten wenden. Zie mijn commentaar hierna. 48 Zie de STAR-richtlijnen, p. 7. Dit uitgangspunt van de STAR-richtlijnen is in overeenstemming met dat van de PIDA. De PIDA voorziet in een keuze tussen interne melding en externe melding aan zogenoemde prescribed regulators. Directe melding aan een dergelijke voorgeschreven toezichthouder is toegestaan indien en voor zover de werknemer redelijkerwijs aanneemt dat die instantie bevoegd is. De gedachte van de toelaatbaarheid van deze externe melding aan voorgeschreven toezichthouders is dat deze meldingsprocedure gewaarborgd is omdat de wetgever deze toezichthouders heeft aangewezen om in te grijpen in geval van specifieke misstanden. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 77

17 A.M. Helstone dingsprocedure van de klokkenluider wordt dan voldoende gewaarborgd, omdat deze toezichthouders de misstand vertrouwelijk zullen behandelen. 49 In het licht van de afwegingscriteria van het EHRM en de STAR-richtlijnen valt het volgende op in het arrest. Impliciet werpt de A-G de vraag naar de toepasselijkheid van het ultimum remedium-criterium op de handelwijze van Quirijns wel op. Dat doet hij door zich af te vragen of de handelwijze van Quirijns wel proportioneel is en Quirijns op basis hiervan niet alsnog is tekortgeschoten jegens TGB. 50 Het is dan op basis van de afwegingscriteria van het EHRM de vraag of de handelwijze van Quirijns de toets van het ultimum remedium-criterium wel kan doorstaan. Stonden er geen enkele alternatieve wegen meer open voor Quirijns om de behandeling van Dhir op een andere manier onder de aandacht te brengen? Met andere woorden: waren alternatieve wegen voor Quirijns clearly impracticable 51 en noodzakelijkerwijs de enige weg voor Quirijns om Dhir te bcc-en op de gewraakte ? Of waren er praktische bezwaren van dien aard dat er redelijkerwijs geen alternatieve wegen meer open stonden die minder belastende gevolgen zouden hebben dan melding aan de klant? Dat zal door het verwijzingshof moeten worden getoetst. Een essentieel verschil met Heinisch dringt zich hier op. Heinisch had (in navolging van eerdere klachten bij haar leidinggevende) eerst een strafklacht ingediend bij het Berlijnse OM, dat in eerste instantie geen verdere actie ondernam tegen haar werkgever. Haar advocaat had de werkgever van Heinisch voorafgaand aan de strafklacht gesommeerd te bevestigen hoe de misstanden zouden worden aangepakt, ook om strafrechtelijke aansprakelijkheid van zowel de werkgever als zijn werknemers te voorkomen. Pas daarna is het gewraakte pamflet (waarin is verwezen naar de strafklacht) openbaar gemaakt door de vakbond van Heinisch. Hier is het dan ook niet verwonderlijk dat het EHRM aanneemt dat het ultimum remedium-criterium is vervuld. Heinisch had immers niet alleen intern binnen Vivantes haar klachten geopenbaard, maar ook bij een other competent body or authority, dat wil zeggen het Berlijnse OM. In de zaak van Quirijns is dat niet aan de orde. Het staat vast dat Quirijns geen other competent body or authority (jurisprudentie EHRM) of de meest in aanmerking komende instantie (vergelijk de STAR-richtlijnen, p. 7) heeft ingelicht 49 Zie hiervoor bijvoorbeeld ook de Britse arbeidsrechtelijke literatuur over de PIDA in S. Deakin & G.S. Morris, Disclosure of confidential information in the public interest and protection of whistleblowers, in: Labour Law, Oxford and Portland: Hart Publishing 2009, p , en Van Uden 2013 (1), in het bijzonder voetnoten 56 en 57. De waarborg van discretie en geheimhouding van de derde die wordt ingelicht is dus ook van belang voor de beoordeling van de handelwijze van de klokkenluider. Zo heeft Verhulp erop gewezen dat indien een interne melding binnen de onderneming van de werkgever achterwege blijft, een externe melding niet onzorgvuldig is zo lang van die derden (als voorbeeld noemt Verhulp de politie, officier van justitie, milieuinspectie, vakbonden en arbeidsinspectie) discretie kan worden verwacht. Zie Verhulp 1996, p Zie paragraaf en paragraaf 4.14 conclusie A-G. 51 Zie hiervoor de laatste overweging van het EHRM in paragraaf 65 van het arrest Heinisch: In assessing whether the restriction on freedom of expression was proportionate, therefore, the Court must take into account whether the applicant had any other effective means of remedying the wrongdoing which he intended to uncover (see Guja, cited above, Paragraaf 73). 78 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

18 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht alvorens de klant op de hoogte te stellen. Uit de chronologie van het feitencomplex blijkt dat Quirijns pas nadat TGB een schadevergoedingsprocedure tegen hem had geïnitieerd (op 28 oktober 2008), de aandeelhouders van TGB en vervolgens de AFM heeft ingelicht over de ontstane situatie en zijn ontslag. Dat roept op zijn minst de vraag op of van Quirijns onder deze omstandigheden niet redelijkerwijs verwacht had mogen worden onverwijld over te gaan tot melding aan de aandeelhouders na 5 september 2008 en tevens de AFM. Mijns inziens geldt dat met name voor de nalatigheid van Quirijns om de AFM direct in te lichten, temeer nu hij zich beroept op het algemeen maatschappelijk belang van de Wft-regels. Die regels zijn er nu juist op gericht om klanten en beleggers te beschermen tegen eventuele misstanden binnen financiële ondernemingen. 52 Opvallend acht ik dat de A-G weinig vertrouwen lijkt te hebben in een dergelijke melding aan de AFM, en dat terwijl de AFM als financieel toezichthouder handhaver is van de naleving op de Wft-regels waarop Quirijns zich beroept. 53 Dat is met name opmerkelijk gelet op de rol van de AFM als gedragstoezichthouder ex artikel 1:25 Wft en de STAR-richtlijnen als het gaat om toezichthouders die nu juist zijn aangewezen door de wetgever als de bevoegde instanties die moeten ingrijpen in geval van specifieke misstanden. De AFM is hier bij uitstek de aangewezen toezichthouder die toeziet op de naleving van de Wft-regels waarop Quirijns zich beroept. Gelet op de vermeende misstand waarop Quirijns zich beroept, had hij er redelijkerwijs van uit mogen gaan dat de AFM actie zou ondernemen en handhavend zou optreden tegen TGB. De A-G voert voorts nog aan dat, zelfs als de stelling van Quirijns maar voor de helft op waarheid zou berusten, er in zijn visie nog steeds sprake zou zijn van een algemeen maatschappelijk belang. 54 Die gedachte is, gelet op de aard van de beweerdelijke handelwijze van TGB, niet geheel ongegrond, maar dat rechtvaardigt mijns inziens niet zonder meer de handelwijze van Quirijns. Die moet ook dan kritisch worden getoetst in het licht van het ultimum remedium-criterium. Dat klemt temeer als zijn handelwijze wordt afgewogen tegen de schade die TGB lijdt, mede gelet op de schadevordering ad 4,5 miljoen van Dhir, die mede op de aantijgingen in de gewraakte van Quirijns is gebaseerd (het schadecriterium). 55 Of het ultimum remedium-criterium hier van toepassing is, is dus maar zeer de vraag. Ook het goede trouw-criterium dient hierbij in aanmerking te worden genomen. Het is immers ook onduidelijk wat de motieven van Quirijns nu zijn 52 Zie de doelstellingen van het gedragstoezicht van de AFM op grond van artikel 1:25 Wft, zoals aangehaald in noot Zie ook Verhulp 1996, p. 177, die erop wijst dat het informeren van een derde slechts zinvol is als van die derde mag worden verwacht dat actie wordt ondernomen en dat die zal trachten om de misstand te voorkomen. In dit geval valt op geen enkele wijze in te zien waarom dat niet van de AFM had mogen worden verwacht; zie mijn commentaar hierna. 54 Paragraaf conclusie A-G. 55 Zie voor het schadecriterium p. 7 van de STAR-richtlijnen: Anderzijds moet hij rekening houden met het belang van de werkgever bij een zo gering mogelijke schade als gevolg van dat ingrijpen. Het ligt dus voor de hand dat een externe melding allereerst wordt gedaan bij de bevoegde instanties en niet bij de media. Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 79

19 A.M. Helstone geweest om op de dag van zijn ontslag uitsluitend Dhir, voor wie hij werkte bij TGB, in te lichten over zijn ontslag in plaats van de aandeelhouders en de AFM. Niet valt in te zien waarom het inlichten van de aandeelhouders en de AFM voor Quirijns onmogelijk was. Voor het beslissingskader van het verwijzingshof geldt naar mijn mening als uitgangspunt dat Quirijns de mogelijkheid had om de AFM in te lichten. Vaststaat dat de AFM op grond van de Wft (1) bevoegd is om handhavend op te treden bij de naleving van de Wft 56 en hiervoor sancties aan de financiële onderneming (in dit geval TGB) kan opleggen, en (2) geheimhouding gewaarborgd zou zijn. 57 Ook om die redenen valt niet in te zien waarom van Quirijns in dit geval redelijkerwijs niet zou mogen worden verwacht onverwijld de AFM in te lichten. Niet alleen is deze procedurele stap van belang met het oog op de bescherming en positie van de werknemer zelf. In dit geval nam Quirijns zelf ontslag, maar het is op basis van de door hem aangevoerde feiten over TGB voorstelbaar dat een onderzoek van de AFM ten gunste van Quirijns zou zijn uitgevallen en hij ook geen ontslag zou hoeven vrezen van TGB. Door niet direct de AFM in te lichten en dit pas te doen nadat hij door TGB in rechte was betrokken, rijst in ieder geval de vraag of Quirijns niet alleen het individuele klantbelang van Dhir voor ogen had in plaats van het algemene belang, waarbij schade voor andere klanten en beleggers zo veel mogelijk zou worden voorkomen. Ook ligt het nu juist bij een algemeen maatschappelijk belang, zoals de Wft hier beoogt met betrekking tot de bescherming van klanten en beleggers, in de rede dat de bevoegde toezichthouder direct wordt ingelicht en handhavend kan optreden. Op deze manier zou verdere schade, die ook aan andere klanten van TGB zou kunnen worden berokkend, kunnen worden voorkomen. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de STAR-richtlijnen, die ervan uitgaan dat de externe melding in eerste instantie wordt gedaan bij de bevoegde instanties. Opvallend is nog dat de interne regels van TGB die zijn neergelegd in het Compliance Handboek en waarop Quirijns zich beroept, nu juist ook beogen dat bij overtreding van de Wft-regels de bevoegde instanties op de hoogte worden gesteld. Uit paragraaf ad (i) in de conclusie van de A-G blijkt in ieder geval dat het Compliance Handboek eist dat ingeval van flagrante overtreding van weten regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders. Ook hier wordt dus uitgegaan van melding aan een other com 56 Zie Grundmann-van de Krol 2012, p voor een overzicht van de sancties bij overtreding van de Wft. De sancties variëren van (o.a.) een aanwijzing tot boetes en het aanstellen van een curator, afhankelijk van de ernst van de schending van de Wft-regels. Op basis van de Wet op de economische delicten (WED) kan overtreding van de Wft ook worden gekwalificeerd als een economisch delict en strafrechtelijk worden gesanctioneerd door vervolging van feitelijk leidinggevenden. Onder feitelijk leidinggevenden worden in ieder geval bestuurders verstaan; indien komt vast te staan dat de aantijgingen van Quirijns over de rol van de directie van TGB juist zijn, dan zou dit mogelijk dus tot deze sancties kunnen leiden. 57 Zie hiervoor de hoofdregel van artikel 1:89 Wft (de geheimhoudingsplicht geldt voor eenieder die uit hoofde van de toepassing van de Wft of van krachtens de Wft genomen besluiten enige taken vervult of heeft vervuld), en ook hetgeen Grundmann-van de Krol opmerkt in Grundmann-van de Krol 2012, p over de verplichting tot geheimhouding van de financiële toezichthouders. Ook hieruit volgt mijns inziens dat Quirijns redelijkerwijs de AFM direct had moeten inlichten over de vermeende misstanden binnen TGB. 80 Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2

20 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht petent body or authority zoals voorgeschreven door het EHRM. Ook op basis van de interne gedragsregels van TGB lijkt dus geen rechtvaardiging voor de handelwijze van Quirijns te bestaan Interne complianceregels, artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo Op grond van het arrest van de Hoge Raad komt het verwijzingshof alleen toe aan de vraag of artikel 4:88 Wft en de uitwerking hiervan in artikel 167 Bgfo een rechtvaardigingsgrond opleveren voor de schending van de geheimhoudingsverplichting van Quirijns voor zover de interne complianceregels dat niet rechtvaardigen. De interne gedragsregels uit het Compliance Handboek vallen onder het instructierecht ex artikel 7:660 BW. Dergelijke interne gedragsregels zijn aan te merken als ordevoorschriften die TGB eenzijdig mag opleggen aan haar werknemers voor zover die redelijk zijn. 59 Deze regels uit het Compliance Handboek van TGB kunnen echter mijns inziens niet afzonderlijk van artikel 4:88 Wft en artikel 167 Bgfo worden beoordeeld. Voor zover namelijk uit de stellingen van Quirijns valt af te leiden, 60 zijn deze nu juist gebaseerd op de Wft-regels. 61 Zo eisen de interne regels van het Compliance Handboek dat werknemers zich aan de toepasselijke wet- en regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding hiervan of aan onethisch gedrag. Verder dienen werknemers van TGB hun eigen belangen en die van TGB ondergeschikt te maken aan de belangen van de cliënt en moeten belangenconflicten worden vermeden. De cliënt moet in dat geval op de hoogte worden gebracht van de belangenverstrengeling door de accountmanager van TGB en deze moet ervoor zorgen dat de klant eerlijk wordt behandeld. 62 Deze interne complianceregels vloeien voort uit de belangenconflictenregeling 58 De externe meldingsplicht aan de AFM geldt mijns inziens ook voor zover er uit het Compliance Handboek van TGB een verplichting zou zijn om de klant in te lichten over een eventuele belangenverstrengeling. Ik merk dit uitdrukkelijk op vanwege de bepaling ad (iv) in het door mij hiervoor reeds gegeven overzicht van de interne regels van TGB dat is ontleend aan paragraaf van de conclusie van de A-G en waarop Quirijns een beroep doet: dat ook in de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer de belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt. Zelfs als deze weergave van Quirijns juist is, kan mijns inziens niet zonder meer worden aangenomen dat zijn handelwijze door het bcc-en van de gewraakte aan Dhir proportioneel is. Ook lijkt het hier te gaan om een algemene norm dat cliënten van financiële ondernemingen op een eerlijke en integere manier moeten worden behandeld. 59 Dit redelijkheidsvereiste past binnen de norm van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW. 60 Zie hiervoor de weergave van de stellingen van Quirijns over het Compliance Handboek in paragraaf van de conclusie A-G. 61 Het gaat dan opnieuw om de gedragsregels van hoofdstuk 4 van de Wft; zie hiervoor noot Paragraaf conclusie A-G, ad (ii)-ad (iv). Arbeidsrechtelijke Annotaties 2013 (12) 2 81