Parket bij de Hoge Raad Instantie Datum uitspraak Datum Publicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL0666.

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2010:BL0666, Parket bij de Hoge Raad, , 08/04281 B Inhoudsindicatie Gegevens Instantie Datum uitspraak Datum Publicatie Parket bij de Hoge Raad Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL0666 Zaaknummer 08/04281 B Rechtsgebied Straf(proces)recht <div xmlns:cwclink=" class="parablock">om-cassatie. Beklag ex 552a Sv. Vordering tot uitlevering ter inbeslagneming ex art. 18 WED. Nemo-tenetur-beginsel. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN <cwclink:link ljn="av1141">av1141</cwclink:link> en LJN <cwclink:link ljn="zd0834">zd0834</cwclink:link>. Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is - in de woorden van het EHRM LJN <cwclink:link ljn="bb3173">bb3173</cwclink:link> - primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. De Rechtbank heeft geoordeeld dat klaagster niet aan de vordering Inhoudsindicatie behoefde te voldoen omdat de documenten door klaagster zijn vervaardigd en het bestaan van die documenten van haar wil afhankelijk is. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd. Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel, dus het verbod op zelfincriminatie, is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is. De Rechtbank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de documenten.</div> Vindplaats rechtspraak-nl Uitspraak Nr. 08/04281 B Mr. Vegter Zitting: 19 januari 2009 Conclusie inzake: [Klaagster] 1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 10 juni 2008 het door klaagster ex artikel 552a Sv ingediende klaagschrift gegrond verklaard en de teruggave van het inbeslaggenomene aan klaagster gelast. 2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie in het arrondissement Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.(1) Het middel is namens klaagster tegengesproken door haar raadsvrouwe, mr. J.F. Rense. 3. Het middel is uiteraard gericht tegen de gegrondverklaring van het beklag, meer in het bijzonder tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aan klaagster gegeven vordering tot uitlevering ter inbeslagneming in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Het bevat twee klachten. Ten eerste dat de Rechtbank niet de in EHRM 11 juli 2006 (Jalloh), NJ 2007, 226, m.nt. Sch. geformuleerde criteria, "welke een belangenafweging aan de hand van concrete feiten en omstandigheden veronderstellen" heeft toegepast. In dit verband wordt ook de vraag opgeworpen of, en zo ja in hoeverre, de inbeslaggenomen documenten onafhankelijk van de wil van [klaagster] tot stand zijn gekomen. Ten tweede dat het onbegrijpelijk is dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot uitlevering onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd was. 4. De bestreden beschikking houdt het volgende in: "Inhoud van de klacht [klaagster] beklaagt zich over het voortduren van de inbeslagneming en daarmee kennelijk tevens over het uitblijven van een last tot teruggave van de in beslag genomen enveloppen - inhoudende de documenten a. en b. - aan haar, daarbij stellende dat de vordering

2 uitlevering van deze documenten tot inbeslagneming in strijd is met artikel 6 EVRM, in het bijzonder met het recht niet te kunnen worden verplicht zichzelf te incrimineren en het zwijgrecht, en derhalve onrechtmatig is. Reeds om die reden verzocht [klaagster] haar beklag gegrond te verklaren, de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming te vernietigen/ nietig of vervallen te verklaren, de inbeslagneming op te heffen, alles met de last zonder inzage tot teruggave van genoemde documenten aan de klaagster. Beoordeling van het beklag Op grond van vermelde processen-verbaal is komen vast te staan dat er op 1 juni 2007 bij het chemische bedrijf [klaagster] een emissie van procesgas (titaantetrachloride) heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit incident is een strafrechtelijk onderzoek tegen [klaagster] als verdachte aangevangen. Op 24 oktober 2007 is op grond van de artikelen 18 en 19 en gelet op het bepaalde in artikel 24a van de Wet op de economische delicten, in het kader van genoemd onderzoek, de uitlevering van stukken ter inbeslagneming van [klaagster] gevorderd. Na overleg met de zaaksofficier van justitie heeft [klaagster] op 6 november 2007 aan de vordering voornoemd voldaan door in twee afzonderlijke, verzegelde enveloppen de gevorderde documenten ter inbeslagneming te overhandigen. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat [klaagster], gelet op de publieke veiligheid alsmede het milieu en in het kader van de maximale transparantie binnen haar eigen bedrijf, de benodigde informatie aan de bevoegde autoriteiten dient te verstrekken, waarop er kan worden getoetst of [klaagster] aan haar wettelijke zorgplicht heeft voldaan. Op basis van de verstrekte informatie kan een integer onderzoek naar de geïmplementeerde werkwijze en maatregelen binnen [klaagster] plaatsvinden. Volgens de officier van justitie volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof en de Hoge Raad dat een vordering uitlevering van stukken ter inbeslagneming geen strijd met het EVRM oplevert. Derhalve is de officier van justitie van oordeel dat het beklag ongegrond dient te worden verklaard. Door de raadsvrouw is aangevoerd dat, nu [klaagster] reeds aan de op haar rustende wettelijke verplichting tot het verstrekken van de nodige informatie over en naar aanleiding van het incident op 1 juni 2007 heeft voldaan, de verstrekte informatie, gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof, niet langer tegen haar kan worden gebruikt. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat vanwege de aard en inhoud van de documenten a. en b. en onder de gegeven omstandigheden de uitlevering tot inbeslagneming van genoemde documenten niet kan worden gevorderd en de inbeslagneming reeds om die reden onrechtmatig is. Het voorgaande betekent dat met een vordering uitlevering tot inbeslagneming van documenten gericht tot een verdachte, niet kan worden gevraagd naar documenten, behelzende de uitgebreide en gedegen analyse opgesteld door [klaagster], waarvan de inhoud geheel door de verdachte is bepaald. Evenmin kan, naar de raadsvrouw meent, [klaagster] worden gedwongen documenten uit te leveren indien in weerwil van [klaagster] dwang bij de uitlevering tot inbeslagneming is uitgeoefend, hetgeen in casu ook het geval is geweest. Bovendien zou met het honoreren van de onderhavige vordering ongewenste maatschappelijke gevolgen hebben, nu dit in de praktijk zou leiden tot terughoudendheid bij het uitvoeren van analyses en het opstellen van soortgelijke documenten, aldus de raadsvrouw. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 6 van het EVRM ligt besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een 'criminal charge', de verdachte het recht heeft om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken. De vraag in casu is in hoeverre [klaagster] zich op het nemo teneturbeginsel kan beroepen. Daarbij wordt aansluiting gevonden bij het uitgangspunt in het arrest Saunders (EHRM NJ 1997, nr. 699). In vermeld arrest is door het Hof bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen én dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging en wordt daarbij als een van de voorbeelden in beslaggenomen documenten genoemd. Voor de rechtbank is evident dat beide documenten (a. en b.) met betrekking tot de vordering ter inbeslagneming op bewijsmateriaal slaan dat door [klaagster] is vervaardigd en waarvan het bestaan afhankelijk is van het wilsbesluit van [klaagster]. Immers, de inhoud van het interne onderzoek van [klaagster] en de Tripod-analyse, hetgeen een uitgebreide en gedegen analyse van het voorval op 1 juli 2007 betreft, zijn door dan wel namens [klaagster] uitsluitend op basis van door [klaagster] verstrekte gegevens opgesteld. Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in dit geval mee dat van [klaagster] niet kan worden verlangd deze documenten ter inbeslagneming uit te leveren althans dat [klaagster] niet aan de vordering ter inbeslagneming behoefde te voldoen, met name nu deze documenten betrekking hebben op het feit waarvoor [klaagster] thans wordt vervolgd. Gelet op het arrest JB vs. Switserland (EHRM NJ 2003, nr. 354) acht de rechtbank daarenboven de omschrijving van de vordering van de officier van justitie, zoals geformuleerd, onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd. Het speculatieve karakter van de onderhavige vordering ter inbeslagneming neigt naar een 'fish finding-onderzoek'. Ook op basis van laatstgenoemd arrest is de rechtbank van oordeel dat de [klaagster] niet gehouden was aan de vordering ter inbeslagneming te voldoen. Gelet op het vooroverwogene zal de rechtbank het beklag gegrond verklaren en de teruggave van de twee verzegelde enveloppen aan de klaagster gelasten." 5. Artikel 6 EVRM, dat recht geeft op een "fair trial", kan al in het vooronderzoek een rol spelen. In de zaak Imbrioscia tegen Zwitserland, NJ 1994, 459, m.nt. Kn, overwoog het Europees Hof: "Certainly the primary purpose of Article 6 as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", but it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. The "reasonable time" mentioned in paragraph 1, for instance, begins to run from the moment a "charge" comes into being, within the autonomous, substantive meaning to be given to that term (...); the Court has occasionally even found that a reasonable time has been exceeded in a case that ended with a discharge (...) or at the investigation stage (...). Other requirements of Article 6 - especially of paragraph 3 - may also be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with them".(2)

3 Of ook voor het in artikel 6 EVRM besloten liggende nemo tenetur-beginsel al tijdens het vooronderzoek een zelfstandige rol is weggelegd is een lastige vraag.(3) Uit EHRM 25 februari 1993 (Funke), NJ 1993, 485, m.nt. Knigge wordt wel afgeleid dat dit het geval is.(4) Nu wordt in het middel op dit aspect van de zaak geen beroep gedaan. Niet direct althans, in die zin dat de Rechtbank in de onderhavige procedure het beklag niet gegrond had mogen verklaren door het bevel tot uitlevering in strijd met het nemo teneturbeginsel te achten omdat dit beginsel in deze fase van het onderzoek nog geen rol zou spelen. Opgemerkt wordt slechts dat de strafrechtelijke procedure tegen de verdachte zich nog in de onderzoeksfase bevindt, zodat de verdachte nog alle gelegenheid heeft om, voor het geval de inbeslaggenomen documenten op enige wijze belastend zouden zijn, (voldoende) tegenbewijs te verzamelen (zie de schriftuur onder 11). 6. Voorts merk ik met Fokkens en Spek(5) op dat de vraag naar de betekenis van het nemo tenetur-beginsel voor het Nederlandse strafprocesrecht de beoefenaren van het strafrecht inmiddels ongeveer dertig jaar bezig houdt. De betekenis van het nemo teneturbeginsel (voor de verdachte) is in grote lijn volgens de huidige inzichten als volgt. Voorop staat dat in de in artikel 6 EVRM vervatte fair trial de verklaringsvrijheid van de verdachte ligt besloten. Ook de Nederlandse wetgeving kent het uitgangspunt van een in vrijheid afgelegde verklaring (art. 29 lid 1 Sv). Hiermee wordt de betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte als bewijsmiddel gediend. In de onderhavige zaak gaat het niet om de verklaringsvrijheid, maar om de gehoudenheid om op straffe van sanctionering mee te werken aan een in de wet voorziene vordering. In een adem met het zwijgrecht (right tot silence) noemt het EHRM het recht om zich zelf niet te belasten (right not to incriminate oneself).(6) Een vordering kan ondanks de wettelijke verankering - in bijzondere gevallen- in strijd zijn met het nemo tenetur-beginsel. Het beginsel heeft dan eerder van doen met de eisen van integer overheidsoptreden waaronder opsporing en vervolging dan met de betrouwbaarheid van het verkregen materiaal. 7. In de zaak Saunders formuleert het EHRM het als volgt: "The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however with respecting the will of an accused person to remain silence. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through to the use of compulsory powers but has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing." Deze beslissing is veelal zo uitgelegd dat bij een vordering tot afgifte van documenten geen sprake is van schending van het recht zichzelf te incrimineren, omdat documenten bestaan los van de wil van verdachte. (7) Ook bij de toepassing van zogenaamde maatregelen in het belang van het onderzoek gaat het volgens de minister(8) om het verzamelen van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt verkregen. 8. Fokkens en Spek(9) geven een andere uitleg. Mede op basis van de zaak J.B. tegen Zwitserland betogen zij dat er verschil moet worden gemaakt tussen het geval waarin de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten proberen verder bewijsmateriaal te verzamelen en het geval dat van de verdachte wordt gevorderd dat hij het bewijsmateriaal zal aandragen. Van de verdachte kan niet gevergd worden dat hij opsporingsambtenaar in zijn eigen zaak wordt en bewijs produceert dat justitie op eigen kracht niet kan verkrijgen. Dat betreft dan (vooral) de controlefase. Het accent komt te liggen op de aard van de gevorderde medewerking. In dergelijke gevallen zou de weigeraar niet kunnen worden gestraft wegens niet nakoming van de vordering (art. 184 Sr). Iets anders is of het wel verschafte materiaal in de strafprocedure gebruikt mag worden. Volgens de Hoge Raad verzet artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet tegen gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door een verdachte afgegeven materiaal.(10) De vraag is of het bewijsmateriaal 'has an existence independent of the will of the suspect'. Het criterium is niet erg helder. Gaat het er om of bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat of dat het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte beschikbaar is.(11) Fokkens en Spek kiezen voor het laatste en komen vervolgens tot de voorzichtige conclusie dat het gebruik van in de controlefase onder dwang overhandigd materiaal onder omstandigheden, bijvoorbeeld indien het direct belastend is en er ook voor de controlerende ambtenaren al enige aanwijzingen waren dat er mogelijk strafbare feiten zijn gepleegd, in strijd kan komen met het nemo tenetur-beginsel.(12) 9. Aan andere invullingen van het recht zich zelf niet belasten kan hier voorbij worden gegaan. Van een met miskenning van de fysieke integriteit afgedwongen vordering zoals in de zaak Jalloh(13) is hier geen sprake. Evenmin is hier misleidend of stiekem optreden van de overheid aan de orde, zoals in de zaak Texeira de Castro(14) of optreden buiten de wettelijke waarborgen om, zoals in de zaak Allan. (15) 10. Als eerste klacht wordt in de schriftuur onder weergave van een overzicht van de (volgens de steller van het middel) relevante regelgeving de vraag opgeworpen of, en zo ja in hoeverre, de inbeslaggenomen documenten onafhankelijk van de wil van [klaagster] tot stand zijn gekomen. De Rechtbank overweegt in dit verband dat het Europees Hof in Saunders heeft bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen én dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging en dat het Hof daarbij als één van de voorbeelden inbeslaggenomen documenten noemt. Zo gesteld is dat niet juist. Zie de hierboven geciteerde overweging van het EHRM in de zaak Saunders. 11. Het Hof geeft in Saunders documenten juist als een voorbeeld van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In zijn algemeenheid is dat ook niet zo vreemd, omdat documenten doorgaans weliswaar tot stand zullen zijn gekomen als gevolg van een wilsbesluit, maar vervolgens zelfstandig en onafhankelijk van de wil van de verdachte door het leven gaan. Volgens de Hoge Raad bestaat tegen een (voldoende precies en op een wettelijke bepaling gegrond) bevel tot uitlevering van bijvoorbeeld een door een verdachte bijgehouden administratie dan ook in beginsel geen bezwaar.(16) Strijd met artikel 6 EVRM en het daarin besloten liggende nemo teneturbeginsel komt op grond van Saunders - ik beperk me hier tot dit arrest - in wezen pas aan de orde wanneer het desbetreffende materiaal als gevolg van dwang ontstaat (of volgens Fokkens en Spek) beschikbaar is gekomen en dan in de

4 strafprocedure tegen de verdachte wordt gebruikt. Anders gezegd is de vraag of de verdachte verplicht is bewijs tegen zich zelf te verzamelen. Daarvan is bij ander bewijsmateriaal dan afgedwongen verklaringen, schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen, niet snel sprake.(17) 12. Of sprake is van documenten, die volgens het Europees hof dus doorgaans onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan, of van schriftelijke (alsnog door verdachte zelf verzamelde) inlichtingen zal niet altijd evident zijn. In de zaak die leidde tot HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. Reijntjes, had het Hof zogenoemde bedrijfsafvalrapportages (BWAR-gegevens) voor het bewijs gebruikt. De verdachte diende die gegevens - al voordat zij verdacht werd - op grond van de aan haar verleende vergunning doorlopend zelf aan de toezichthoudende instanties aan te leveren. A-G Knigge schreef in zijn conclusie voor dit arrest: "Bepalend voor de vraag of al dan niet sprake is van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de persoon bestaat, is volgens de steller van het middel kennelijk de mate van activiteit die de betrokkene moest verrichten om het materiaal te vergaren. Men kan inderdaad zeggen dat de BAWR-gegevens zich in dit opzicht onderscheiden van bewijsmateriaal dat voortkomt uit bijvoorbeeld de verplichte installatie van een tachograaf. Het gebruik van dat laatste materiaal voor het bewijs lijkt het EHRM - zo kan uit J.B. tegen Zwitserland worden afgeleid (par. 29) - toelaatbaar te achten. Het bezwaar van het door het middel voorgestane criterium zou kunnen zijn, dat de invulling van het nemo tenetur-beginsel afhankelijk wordt gemaakt van de stand van de techniek. Indien het mogelijk zou zijn om de concentraties zink en koper in de afvalstroom continue en volautomatisch te registreren, zou de verplichting om de daarvoor noodzakelijke apparatuur te installeren en de aldus verkregen gegevens over te dragen, geen schending opleveren van het recht zichzelf niet te belasten. De vraag is of het een wezenlijk verschil maakt als voor het verkrijgen van de gegevens menselijke handelingen van de betrokkene zijn vereist (zoals het goed schudden van het monsternamevat, het daaruit vullen van een monsterflesje en het laten analyseren van dat flesje in een laboratorium). Maakt het voor de vraag of de verdedigingspositie van de verdachte is uitgehold, werkelijk verschil of het bewijsmateriaal volautomatisch of mede door eigen activiteit is verkregen? 82. In dit verband kan ook een vergelijking met de meewerkverplichtingen in de alcoholverkeerswetgeving worden gemaakt. Het EHRM heeft geen problemen met een veroordeling op basis van bewijsmateriaal dat door verplichte medewerking aan een bloed- of urinetest is verkregen. Over de verplichte medewerking aan een ademanalyse heeft het EHRM zich niet uitgelaten, maar het lijkt weinig waarschijnlijk dat hier verschil zal worden gemaakt. De redenering zal wel zijn dat het gehalte alcohol in de adem een objectief gegeven is, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Dat voor het vaststellen van dat objectieve gegeven nogal wat activiteit van de verdachte wordt gevergd (mee naar het bureau; blazen in het apparaat) doet in die redenering kennelijk niet ter zake. Als die redenering op de onderhavige casus wordt toegepast, is de uitkomst dat de concentraties koper en zink objectieve gegevens vormen die onafhankelijk van de wil van het bedrijf bestaan. Het feit dat voor de vastlegging van die gegevens de actieve medewerking van het bedrijf is vereist, maakt dit niet anders. 83. Het kon - zo zou ik voorzichtig willen opperen - paradoxaal genoeg wel eens eerder andersom zijn. Het feit dat het bedrijf verplicht was om de gegevens te registreren en daarover te rapporteren, zou juist wel eens kunnen maken dat het gebruik van die gegevens voor het bewijs niet met het nemo tenetur-beginsel strijdt. Het bedrijf beschikte namelijk over de gegevens omdat de wet tot de verzameling en vastlegging daarvan verplichtte. Het ging dus niet om "eigen" gegevens, maar om gegevens die het bedrijf ten behoeve van de toezichthoudende overheid diende te verzamelen en op kennisneming waarvan die overheid dus zonder meer recht had. Daarin zou wel eens een belangrijk verschil gelegen zijn met de documenten waarvan in Funke en J.B. tegen Zwitserland sprake was. Het ging daar om privédocumenten die de betrokkenen voor eigen gebruik onder zich hadden en die dus niet voor de overheid waren bestemd. Het afstaan van die documenten vormt zogezien een grotere inbreuk op de wil van de persoon dan het afstaan van documenten die ten behoeve van de publieke zaak moesten worden vervaardigd." 13. De Hoge Raad overwoog: "Ook het gebruik van die BAWR-gegevens als bewijsmateriaal in de strafzaak van de verdachte is niet in strijd met het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte om niet aan zijn eigen veroordeling te behoeven meewerken. Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het recht dat een verdachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren informatie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 17 december 1996, no 43/1994/490/572, NJ 1997, 699, rov. 68 en 69)." 14. In de onderhavige zaak zijn twee enveloppen uitgeleverd en inbeslaggenomen. In enveloppe A zit [klaagster]' rapport naar aanleiding van haar onderzoek naar het incident op 1 juni De inhoud van deze enveloppe is volgens het klaagschrift verstrekt aan DCMR (Milieudienst Rijnmond), op grond van de artikelen 17.1 en 17.2 van de Wet milieubeheer. Deze artikelen luidden medio 2007, voor zover hier van belang: "Indien zich in een inrichting een ongewoon voorval voordoet of heeft voorgedaan, waardoor nadelige gevolgen voor het milieu zijn ontstaan of dreigen te ontstaan, treft degene die de inrichting drijft, onmiddellijk de maatregelen die redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd, om de gevolgen van die gebeurtenis te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, zoveel mogelijk te beperken en ongedaan te maken." en "1. Degene die een inrichting drijft, waarin zich een voorval, als bedoeld in artikel 17.1, voordoet of heeft voorgedaan, meldt dat voorval zo spoedig mogelijk aan het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 voor een inrichting te verlenen, dan wel ingevolge artikel 8.41, tweede lid, onder a, het orgaan is waaraan de melding wordt gericht.

5 2. Hij verstrekt dat bestuursorgaan tevens, zodra zij bekend zijn, de gegevens met betrekking tot: a. de oorzaken van het voorval en de omstandigheden waaronder het voorval zich heeft voorgedaan; b. de ten gevolge van het voorval vrijgekomen stoffen, alsmede hun eigenschappen; c. andere gegevens die van belang zijn om de aard en de ernst van de gevolgen voor het milieu van het voorval te kunnen beoordelen; d. de maatregelen die zijn genomen of worden overwogen om de gevolgen van het voorval te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken; e. de maatregelen die worden overwogen om te voorkomen dat een zodanig voorval zich nogmaals kan voordoen." 15. De in artikel Wm bedoelde gegevens dienen zo spoedig mogelijk, respectievelijk zodra ze bekend zijn verstrekt te worden aan het bestuursorgaan. Onafhankelijk van de vraag of op dat moment reeds een verdenking bestaat of dat al sprake is van een "criminal charge".(18) Inlichtingen over eventueel nalatig of opzettelijk handelen van de drijver van de inrichting worden niet gevraagd. Kort gezegd dient gemeld te worden dát zich een ongewoon voorval heeft voorgedaan, wat de oorzaak daarvan is, wat de omvang is en wat er (ook voor de toekomst) aan gedaan wordt. Eén en ander, naar mag worden aangenomen, ten behoeve van de bescherming van het milieu.(19) In zoverre zijn de onderhavige gegevens vergelijkbaar met de BWAR-gegevens in de zaak die leidde tot HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. Reijntjes. 16. Een verschil met de BWAR-gegevens is naar mag worden aangenomen wel dat het opstellen van een verslag met de onderhavige gegevens een aanzienlijk grotere inspanning - niet alleen wat betreft de moeite om de gegevens te verzamelen, maar ook intellectueel - vergt. Zo zal in voorkomende gevallen - als de oorzaak niet direct duidelijk is - onderzoek moeten worden gedaan naar bijvoorbeeld de oorzaak van het ongeval en daarover "opheldering" moeten worden verschaft.(20) Fokkens en Spek achten, zoals hierboven naar voren kwam, de aard van de medewerking van betekenis. Is gelet op de intensiteit van het verplichte onderzoek vol te houden dat het beginsel om niet gehouden te worden bewijs tegen zichzelf te verschaffen op dergelijke informatie geen betrekking heeft? 17. Artikel 17.2 Wm bevat een verplichting om (schriftelijk) inlichtingen te verschaffen. In het onderhavige geval lijkt overigens de oorzaak van het incident eenvoudig van aard. De pleitnota die de raadsvrouw tijdens de behandeling in raadkamer heeft overgelegd houdt in dat deze was gelegen in een gaatje in een koppelstuk in de desbetreffende installatie. Moet nu geconcludeerd worden dat gelet op de intensiteit van het onderzoek in het kader van de Wet Milieubeheer een te vergaande medewerking is gevergd? Afgezien van de vraag of het onderzoek feitelijk wel zo intens is geweest, ben ik geneigd de vraag ontkennend te beantwoorden. Immers de vordering van het openbaar ministerie tot uitlevering van de enveloppen vergt niet van de verdachte alsnog bewijs te verzamelen, maar niet meer dan om beschikbare gegevens alsnog aan het openbaar ministerie ter hand te stellen. Bovendien valt moeilijk in te zien dat het bewijsmateriaal toen de vordering werd gedaan toch al niet beschikbaar was. Volgens het klaagschrift is document A op verzoek aan DCMR verstrekt. Het openbaar ministerie had zich tot die instantie kunnen wenden. Wanneer hierover anders wordt gedacht, lijkt mij overigens dat slechts een deel van de verstrekte informatie als wilsafhankelijk kan worden beschouwd. De (kennelijke) inhoud van enveloppe A vormt dan namelijk een soort tussenvorm (tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bestaand materiaal).(21) 18. In enveloppe B zit een "verslag van de aan dat onderzoek [naar de op grond van artikel 17.2 Wm vereiste gegevens] ten grondslag liggende Tripod analyse". Dit verslag bevat "alle afwegingen en overwegingen van het [klaagster]-onderzoeksteam in haar Tripod analyse naar aanleiding van het incident in breedste zin."(22) Ook voor wat betreft deze enveloppe stel ik mij op het standpunt de medewerking uit niet meer bestaat dan reeds beschikbare gegevens verstrekken. Van een op vordering van het openbaar ministerie alsnog actief verzamelen van bewijsmateriaal is daarmee geen sprake. 19. Voor het geval er desondanks vanuit zou worden gegaan dat dit document afhankelijk van de wil van verdachte tot stand is gekomen geldt het volgende. Waarom de verdachte verplicht was een dergelijke analyse op te stellen is mij niet duidelijk geworden. Kennelijk behoorde deze analyse niet tot de gegevens die op grond van de artikelen 17.1 en 17.2 Wm aan de desbetreffende autoriteit diende te worden verstrekt.(23) In de uitvoerige opsomming van uiteenlopende wettelijke bepalingen in de schriftuur heb ik er geen aangetroffen op grond waarvan de verdachte tot het opmaken van een dergelijk verslag verplicht wordt. De schriftuur van tegenspraak houdt onder 2.19 in dat dat ook niet het geval was: "[klaagster] kiest zélf voor de toepassing van dit soort ongevalanalyse en - onderzoek, de Tripod-beta-analyse en het Tripod-beta-onderzoek. Daartoe is zij niet (wettelijk) verplicht. Haar ongevalanalyse en - onderzoek betreft ook niet een louter opsomming van feiten, maar een éigen uitgebreide en gedegen analyse van het incident, waarin vrijuit en zonder enige beperking wordt gefilosofeerd over mogelijke directe en indirecte oorzaken van het incident, allereerst van onderuit de organisatie en vervolgens zorgvuldig gewogen door het management." 20. Bij de voorgaande opmerkingen over de vraag of sprake is van materiaal dat (on)afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (in de zin van Saunders) dient te worden aangetekend dat het antwoord op de vraag of sprake is van materiaal dat afhankelijk dan wel onafhankelijk van de wil van de verdachte tot stand komt in de opvatting van het EHRM niet (meer) doorslaggevend voor het aannemen van een schending van nemo tenetur. Ook materiaal dat afhankelijk van de wil onder dwang tot stand komt (afgedwongen verklaringen) is niet onder alle omstandigheden ontoelaatbaar in een strafprocedure. In de zaak O'Halloran en Francis, EHRM 29 juni 2007, NJ 2008, 25, m.nt. EAA, overwoog het Europees Hof: "1. The applicants contended that the right to remain silent and the right not to incriminate oneself are absolute rights and that to apply any form of direct compulsion to require an accused person to make incriminatory statements against his will of itself destroys the very essence of that right. The Court is unable to accept this. It is true, as pointed out by the applicants, that in all the cases to date in which "direct compulsion" was applied to require an actual or potential suspect to provide information which contributed, or might have contributed, to his conviction, the Court has found a violation of the applicant's privilege against self-incrimination. It does not,

6 however, follow that any direct compulsion will automatically result in a violation. While the right to a fair trial under Article 6 is an unqualified right, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule but must depend on the circumstances of the particular case. This was confirmed in the specific context of the right to remain silent in the case of Heaney and McGuinness and, more recently, in the Court's Jalloh judgment, in which the Court identified the factors to which it would have regard in determining whether the applicant's privilege against self-incrimination had been violated." 21. Ook op materiaal dat via een doorbreking van het zwijgrecht is verkregen moeten derhalve de in onder meer(24) Jalloh genoemde criteria worden toegepast om te bezien of verdachtes "privilige against self-incrimination" geschonden is. Het gaat dan om (overweging 62): the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put." 22. Wanneer er derhalve anders dan ik meen vanuit dient te worden gegaan dat door -kort gezegd- de wilsafhankelijkheid van het materiaal er wel strijd is met het nemo tenetur-beginsel is, betekent dat dus nog niet zonder meer dat niet meer van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM kan worden gesproken. Verschillende factoren komen in aanmerking voor de relativering. Zo kan als publiek belang in aanmerking worden genomen dat bij een bedrijfsvoering als de onderhavige verantwoordelijkheden en verplichtingen worden aanvaard. Voor een chemisch bedrijf in een dichtbevolkt land heeft dat publieke belang betekenis. Verder moet in dit kader betekenis worden toegekend aan het karakter van het onderzoek door de justitiële autoriteiten en de omvang van hetgeen wordt gevraagd. De aard en de mate van de uitgeoefende dwang zijn daarmee derhalve van betekenis.(25) 23. De Rechtbank heeft overwogen dat de inbeslaggenomen documenten door [klaagster] zijn vervaardigd en dat hun bestaan afhankelijk is van een wilsbesluit van [klaagster], zodat van [klaagster] niet kon worden gevergd de documenten uit te leveren (met name nu deze documenten betrekking hebben op het feit waarvoor [klaagster] wordt vervolgd). Dit oordeel is onbegrijpelijk, aangezien ik van oordeel ben dat de vordering niet meer inhoudt dan reeds beschikbare stukken verstrekken. Mocht deze benadering niet worden gevolgd dan getuigt het oordeel van de rechtbank van een te beperkte rechtsopvatting, omdat het incriminatieverbod niet absoluut is. De eerste klacht slaagt. 24. De tweede klacht luidt dat het niet begrijpelijk is dat de Rechtbank heeft overwogen dat de omschrijving van de vordering van de Officier van Justitie onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd is (zodat het speculatieve karakter van de vordering tot uitlevering, neigt naar een "fish finding-onderzoek"). 25. De bestreden beschikking houdt in dat de Rechtbank, naast het klaagschrift, heeft gezien: "een vordering uitlevering ter inbeslagneming d.d. 24 oktober 2007, ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek tegen [klaagster] als verdachte, van de volgende stukken: - het interne onderzoek van [klaagster] inzake het voorval op 1 juni 2007; - de bijbehorende (onderliggende) stukken o.a. de Tripod analyse" 26. Een belangrijk argument voor het slagen van deze klacht is dat - voor zover aan de Rechtbank ter beoordeling stond - aan de vordering is voldaan. Kennelijk was het de verdachte duidelijk dat van haar uitlevering van (in ieder geval) de uitgeleverde stukken werd verlangd. In dit verband wordt er in de schriftuur op gewezen dat het klaagschrift inhoudt: "[klaagster] verstaat dat van haar wordt gevorderd uit te leveren de volgende documenten: [a] haar interne rapport naar aanleiding van haar interne onderzoek naar het incident op 1 juni 2007; en [b] het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod analyse. Voor het overige is de vordering onvoldoende gespecificeerd en onvoldoende duidelijk." 27. Tegen de achtergrond van de verplichting tot informatieverstrekking in artikel 17.2 Wm komt het mij voor dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de vordering tot uitlevering van het (verslag van) het interne onderzoek van [klaagster] op 1 juni 2007 onvoldoende duidelijk zou zijn. Dat geldt ook voor zover de vordering uitdrukkelijk de Tripod-analyse noemt. Ik neem daarbij in aanmerking dat namens de verdachte niet is aangevoerd dat het OM er maar een slag naar sloeg of er een Tripod-analyse bestond. Dat het OM wist dat die er was, werd niet betwist. Er werd, kortom, uitdrukkelijk naar de twee uitgeleverde documenten gevraagd. Dat is heel wat anders dan het geval was in de zaak J.B. v. Switserland, waar werd gevraagd naar "documents etc. which might be relevant for the assessment of taxes". Waarom het feit dat de vordering ook naar andere onderliggende stukken vroeg haar onduidelijk maakt wat de eerdergenoemde stukken betreft valt niet goed in te zien. 28. Ook de tweede klacht slaagt. 29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het Hof te Den Haag, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden beoordeeld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

7 1 De akte rechtsmiddel betreffende het cassatieberoep is blijkens een brief van de griffier van de Rechtbank van 8 oktober 2008 in het ongerede geraakt. Deze brief houdt in dat de Officier van Justitie op 10 juni 2008 cassatieberoep heeft ingesteld. Als bijlage bij deze brief is gevoegd een uitdraai uit het zogenoemde COMPAS/SAS-systeem, welke de informatie in de brief ondersteunt. Ik meen dat op grond van een en nader kan worden aangenomen dat de Officier van Justitie tijdig cassatieberoep heeft ingesteld. 2 Vgl. EHRM 27 november 2008 (Salduz), NJ 2009, 214, ro. 54 en de conclusie onder 7 voor HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, m.nt. Sch. Over de doorwerking van artikel 6 EVRM in het vooronderzoek gaat voorts Vande Lanotte en Haeck, Handboek EVRM, Deel 2, Volume I, p Vgl. de noot van Knigge onder 3 bij EHRM 17 december 1996 (Saunders), NJ 1997, 699. In de zaak Jalloh, EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, m.nt. Sch, kwam dit punt niet uitdrukkelijk aan de orde. Weliswaar gaat het Hof in deze zaak, waarin tijdens het vooronderzoek met behulp van een braakmiddel drugs uit de verdachte waren verkregen, afzonderlijk na of verdachtes "right not to incriminate himself" was geschonden (onder 54 e.v.). Maar bij zijn oordeel dat dit het geval was, betrok het Hof uitdrukkelijk "the use to which the evidence obtained was put". Onder meer het feit dat de verkregen drugs "the decisive evidence" waren bij de veroordeling van de verdachte bracht het Hof tot het oordeel dat het nemo tenetur-beginsel geschonden was. 4 Zie de noot van Knigge onder dit arrest in NJ 1993, 485, sub 4 en Brouwer, Dwangmiddelen in bijzondere wetten, Gouda Quint 1999, p Het Europees Hof lijkt in Heaney and McGuinness vs. Ierland, 21 december 2000, appl.no /97, ro. 44, dezelfde mening toegedaan. 5 Zie J.W. Fokkens en W.J.V. Spek, Het nemo teneturbeginsel in het Nederlandse strafprocesrecht; in: A.H.E.C. Jordaans e.a. (red.), Praktisch strafrecht (Reijntjesbundel), Nijmegen 2005, p Zie EHRM 17 december 1996 (Saunders), NJ 1997, 699 m.nt. Knigge ro Zie A.Mulder en D.R Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht, Deventer 2008, p. 110 en TK , , nr J.W.Fokkens en W.J.V.Spek, a.w., p. 152/ HR 30 september 1997, NJ 1998, 104 en HR 21 oktober 1997, NJ 1998, J.W.Fokkens en W.J.V.Spek, a.w.,p J.W.Fokkens en W.J.V.Spek, a.w., p EHRM 16 maart 2006, NJ 2007, EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Knigge. 15 EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 m.nt. Schalken. 16 Vgl. HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173, ro. 5.2., HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232, m.nt. Sch, ro De Officier van Justitie heeft tijdens de behandeling in raadkamer aangevoerd: "De raadsvrouw heeft in casu een te beperkte uitleg vaan het nemo teneturbeginsel gegeven door te stellen dat de boekhouding van de klaagster afhankelijk van haar wil bestaat. Gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof en de Hoge Raad levert, naar mijn mening, de onderhavige vordering uitlevering van stukken ter inbeslagneming geen strijd met het EVRM op." In de literatuur is de vraag gesteld of de opvatting van de Hoge Raad juist is. Zie J.W. Fokkens en W.J.V. Spek, p Volgens deze auteurs is het criterium of het bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil van de betrokkene beschikbaar is. 17 Vgl. de noot van Knigge onder Saunders, sub Dat op grond van dergelijke verstrekte informatie een verdenking kan ontstaan is wat anders. Vgl. HR 22 juni 1999, NJ 1999, 648, ro De desbetreffende artikelen zijn opgenomen om verder uitvoering te geven aan de Richtlijn 82/501/EG (PbEG 1982, L 230), inzake de risico's van zware ongevallen bij bepaalde industriële activiteiten. Vgl. Hazewindus, T&C Milieurecht, Inleidende opmerkingen bij Hoofdstuk 17. In zijn arrest van 20 mei 1992, Commissie vs. Nederland, zaak C-190/90, overwoog het Europees Hof van Justitie dat deze Richtlijn de preventie betreft van zware ongevallen die kunnen worden veroorzaakt door bepaalde industriële activiteiten, alsmede de beperking van de gevolgen van dergelijke ongevallen voor mens en milieu. Zie over de verhouding tussen Europeesrechtelijke verplichtingen tot informatieverstrekking en nemo tenetur de conclusie onder voor HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. Reijntjes. 20 Artikel 17.2 Wm bepaalt onder meer: "Het bevoegd gezag ziet er op toe dat de nodige gegevens worden verzameld om een ongewoon voorval, als bedoeld in artikel 17.1, te analyseren en de oorzaken ervan te achterhalen." 21 Het Europees Hof lijkt in zijn uitspraak van 29 juni 2007, NJ 2008, 25, m.nt. EAA, terughoudend om een hard onderscheid te maken. Het overweegt onder 54: "Even if a clear distinction could be drawn in every case between the use of compulsion to obtain incriminatory statements on the one hand en "real" evidence on an incriminatory nature on the other (...)."

8 22 Zie het klaagschrift van 23 januari Van verstrekking van document B aan een externe instantie zoals DCRM wordt in het klaagschrift niet gesproken. 24 Zie ook Luckhof en Spanner vs. Oostenrijk, appl.nrs. 5845/00 en 61920/ Vgl. ook HR 8 juli 2008, NJ 2008, 455, m.nt. Sch, waarin de Hoge Raad verwijst naar de conclusie van waarnemend A-G Bleichrodt, die schrijft: "De onderhavige situatie lijkt in zoverre op die in de zaak Saunders dat ook hier wordt gesteld dat ten onrechte materiaal dat onder dwang verzameld is in een andere, voorafgaande, procedure is gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek. Maar daarbij komt het kort gezegd aan op de aard en mate van dwang". Bron: Datum: :26:27 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze tekst worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers. Niets uit NDFR mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher s prior consent.