ECLI:NL:PHR:2014:224 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 13/03763

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2014:224 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 13/03763 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2900 Civiel recht Octrooirecht; inbreukvordering; nietigverklaring. Europees octrooi; inventiviteit; problem solution approach. In hoeverre is voor de beoordeling van de inventiviteit van belang of de gemiddelde vakman het probleem zou hebben onderkend? Maatstaf. Uitleg HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5066, NJ 2008/450 (Rockwool). Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 13/03763 Mr. D.W.F. Verkade Zitting 21 maart 2014 (bij vervroeging) Conclusie inzake: de vennootschap naar vreemd recht Leo Pharmaceutical Products Ltd A/S, gevestigd te Ballerup, Denemarken, eiseres in het principale beroep, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep tegen: Sandoz BV, gevestigd te Weesp, verweerster in het principale beroep, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep 1. Inleiding 1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als Leo Pharma en Sandoz.

2 1.2. In deze zaak, waarin het hof de nietigheid van het Nederlandse deel van een octrooi van Leo Pharma heeft uitgesproken wegens gebrek aan inventiviteit, klaagt het principale cassatiemiddel in de onderdelen 1 en 2 over de daarbij door het hof toegepaste criteria. Ik meen dat het hof geen rechtsregel(s) heeft geschonden. Ten aanzien van menige klachten heb ik mij afgevraagd of zij in de vorm van rechts- en motiveringsklachten niet in wezen een hernieuwde beoordeling van de daarin vervatte stellingen van Leo Pharma vragen, welke beoordeling evenwel de taak van de cassatierechter te buiten gaat Onderdeel 3 van het principale middel klaagt over de toepassing door het hof van art. 1019h Rv. (kostenveroordeling) op de reconventionele nietigheidsvordering. Ik meen dat ook die klacht faalt Bij deze stand van zaken behoeven de voorwaardelijk incidentele klachten geen behandeling. 2. Feiten Leo Pharma brengt geneesmiddelen op de markt voor de uitwendige behandeling van psoriasis met als actiefbestanddeel calcipotriol, onder andere onder het merk Daivonex. Psoriasis is een ziekte waarbij cellen in de huid te snel worden aangemaakt, waardoor rode plekken en schilfers ontstaan. Het geneesmiddel wordt afhankelijk van de toepassing aangeboden in verschillende vormen zoals lotions, zalven en crèmes Leo Pharma is houdster van Europees octrooi (hierna: het octrooi of EP 154) dat betrekking heeft op een New crystalline form of a Vitamin D Analogue (in de niet-bestreden Nederlandse vertaling: Nieuwe kristallijne vorm van een analogon van vitamine D ). Het octrooi is verleend op 29 oktober 1997 op een aanvrage daartoe van 7 januari 1994, onder inroeping van prioriteit van 15 januari 1993 op basis van de Britse octrooiaanvrage GB Het octrooi heeft onder meer gelding in Nederland In de niet bestreden Nederlandse vertaling luiden de conclusies als volgt: Calcipotriol-monohydraat (1a, 3ß, 5Z, 7E, 22E, 24S)-24-cyclopropyl-9,10-secochola- 5,7,10(19),22- tetraeen-1,3,24-triol-monohydraat) Farmaceutisch preparaat bevattende de verbinding volgens conclusie Farmaceutisch preparaat volgens conclusie 2, dat een crème is Farmaceutisch preparaat volgens conclusie 2, dat een gel is Farmaceutisch preparaat volgens één der conclusies 2 tot 4, met een gehalte aan de actieve component van µg/g van het preparaat. Bij het octrooi behoren geen figuren. Tegen de verlening van het octrooi is geen oppositie ingesteld Het octrooi is afgebakend van de PCT-aanvrage WO 87/00834 (hierna ook: WO 834 ), eveneens op naam van Leo Pharma. In WO 834 is voor het eerst de stof calcipotriol (een analogon : een aan vitamine D analoge

3 verbinding) in de vorm van het kristallijn anhydraat beschreven, daarin aangeduid als compound 59 en bereid volgens voorbeelden 5, 6 of 7. In rov. 2.4 van het arrest is een afbeelding van de structuurformule van calcipotriol weergegeven. Op WO 834 is Europees octrooi EP B1 (hierna ook: EP 826 ) verleend, dat op 14 juli 2006 is geëxpireerd Calcipotriol anhydraat is biologisch actief en zeer bruikbaar in topische behandeling van psoriasis. Vanwege de geringe stabiliteit van de stof calcipotriol is het wenselijk deze niet in een formulering op te lossen, maar in suspensie (kleine vaste deeltjes) aan een formulering toe te voegen Het onderhavige octrooi EP 154 voorziet in een kristallijne vorm van de stof calcipotriol: calcipotriol monohydraat. Calcipotriol anhydraat en calcipotriol monohydraat zijn (pseudo-) polymorfen. Polymorfen zijn vaste stoffen met eenzelfde chemische samenstelling, maar met een verschillend kristalrooster. Bij pseudopolymorfen of solvaten zijn in het kristalrooster een of meer oplosmiddelmoleculen opgenomen. Calcipotriol monohydraat omvat in het kristalrooster per eenheid één watermolecuul. Het calcipotriol monohydraat bezit ten opzichte van het anhydraat enkele gunstige eigenschappen. Het monohydraat bleek beter te verwerken tot uniforme kristallijne deeltjes, is stabieler tijdens opslag, minder gevoelig voor degradatie en geschikter voor grootschalige productie omdat een hogere opbrengst en betere zuiverheid worden verkregen. In de beschrijving van het octrooischrift wordt uitgelegd hoe het monohydraat bereid kan worden (p. 2, regels 31-32): Calcipotriol, monohydrate may be prepared by dissolving crystalline or non-crystalline calcipotriol in an organic solvent, e.g. ethyl acetate or acetone, followed by the addition of water and optionally a non polar solvent, e.g. hexane De kristallijne structuur van een vaste stof kan met verschillende technieken worden geanalyseerd, bijvoorbeeld IR spectroscopie (absorptie van infrarood licht) en Ramanspectroscopie (inelastische strooiing van monochromatisch licht). Doordat deze analysemethoden zijn gebaseerd op verschillende effecten, is de daardoor verkregen informatie complementair Sandoz verkoopt onder meer in Nederland geneesmiddelen voor topische toepassing op de huid bedoeld voor de behandeling van psoriasis, die het actieve bestanddeel calcipotriol bevatten. Deze producten worden in de vorm van een zalf op de markt gebracht. Sandoz heeft aangegeven ook de crème te willen verhandelen in Nederland Behalve in Nederland, heeft Leo Pharma ook inbreukacties tegen Sandoz ingesteld in Engeland, Duitsland en België. Sandoz heeft op haar beurt nietigheidsprocedures aangespannen in Zweden, Italië en Duitsland. Het octrooi is in de Engelse en Zweedse procedure in stand is gelaten en in de procedures in Italië en Duitsland in twee instanties vernietigd op grond van gebrek aan inventiviteit. 3. Procesverloop

4 3.1. Leo Pharma heeft bij inleidende dagvaarding van 20 december 2007 Sandoz gedagvaard voor de rechtbank s Gravenhage. Leo Pharma vorderde verbod van inbreuk op haar octrooi EP 154, met (tal van) nevenvorderingen. In voorwaardelijke reconventie vorderde Sandoz nietigverklaring van het Nederlandse deel van dit octrooi Partijen voerden over en weer verweer In haar vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank, kort gezegd, de reconventionele nietigheidsvordering afgewezen, en de conventionele inbreukvorderingen in hoofdzaak toegewezen Sandoz ging in hoger beroep bij het gerechtshof te s Gravenhage. Een incidentele vordering tot schorsing van tenuitvoerlegging (art 351 Rv.) leed schipbreuk bij (tussen-) arrest van het hof van 28 september In de hoofdzaak vorderde Sandoz, voor zover hier van belang, alsnog de nietigverklaring van het Nederlandse deel van octrooi EP 154 van Leo Pharma. Na verweer van Leo Pharma heeft het hof in het nu bestreden arrest van 9 april 2013 de gevorderde nietigverklaring toegewezen. Het hof heeft tevens geoordeeld dat Leo Pharma onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis waarvan beroep ten uitvoer te leggen, met veroordeling van Leo Pharma tot vergoeding aan Sandoz van de daardoor door Sandoz geleden schade. Het arrest omvat ook een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv Wat de nietigverklaring van octrooi EP 154 betreft, overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang, in rov. 10 t/m 24: 10. Hoewel dat niet altijd is aangewezen, kan de inventiviteit van het octrooi in dit geval worden beoordeeld met toepassing van de zogenaamde problem solution approach. Beide partijen bepleiten de (niet-) inventiviteit met toepassing van deze methode. Ook de rechtbank heeft haar toegepast, waartegen geen van beide partijen bezwaar heeft gemaakt. 11. Partijen zijn het eens over de in dat kader aan te wijzen meest nabije stand van de techniek, te weten: WO 834 waarin voor het eerst de stof calcipotriol in een kristallijne vorm (te weten: anhydraat) is beschreven. Dit octrooi is gepubliceerd op 12 februari 1987 en heeft als prioriteitsdatum 2 augustus De rechtbank heeft, daarvan uitgaand, in rov als het objectieve probleem dat het octrooi beoogt op te lossen omschreven: het zoeken naar een kristallijne vorm van calcipotriol die voor therapeutisch gebruik geschikt is en die stabieler is dan het anhydraat gedurende opslag, dat wil zeggen: minder degradeert. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat niet in geschil is dat calcipotriol anhydraat op zichzelf thermodynamisch stabiel is. 13. In haar memorie van grieven onderschrijft Sandoz het aldus gedefinieerde probleem, zij het zonder uitdrukkelijk aan te geven dat het bij het op te lossen probleem om de opslagstabiliteit gaat (zie memorie van grieven 93-95). Leo Pharma wijst daar terecht op (memorie van antwoord 329). Echter, uit de omstandigheid dat Sandoz geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat niet in geschil is dat calcipotriol anhydraat thermodynamisch stabiel is, volgt dat Sandoz

5 inderdaad het oog heeft op de opslagstabiliteit. Dat dit juist is volgt uit de pleitnota van Sandoz in appel, onder 20, en heeft zij tijdens het pleidooi desgevraagd nog eens uitdrukkelijk bevestigd. [ ] 15. Derhalve moet, zoals ook Leo Pharma stelt (memorie van antwoord 128), onderzocht worden of het voor de gemiddelde vakman (hierna ook de vakman ) op de prioriteitsdatum (15 januari 1993) voor de hand lag om, uitgaand van het kristallijne anhydrate calcipotriol van WO 834, te zoeken naar een kristallijne vorm van calcipotriol die voor therapeutisch gebruik geschikt is en stabieler is dan het anhydraat gedurende opslag, dat wil zeggen minder degradeert, en of hij calcipotriol monohydraat zou hebben gevonden. 16. De vakman op het onderhavige vakgebied van vitamine D-derivaten bestaat in dit geval uit een team van een formuleringsdeskundige die ervaring heeft met topische formuleringen en een analytisch farmaceutisch chemicus (pleitnota Sandoz in appel onder 2; vgl. ook Bundesgerichtshof (prod. 42 Sandoz), rov. 34, en High Court of Justice, Chancery Division, Patents Court (Justice Floyd) (prod. 42 Leo Pharma), rov. 21 en 22; rechtbank van Turijn (prod. 47 Sandoz)). 17. Deze vakman opereerde begin jaren 90 in een omgeving waarin het belang van het zoeken naar (pseudo)polymorfen van werkzame stoffen bij de ontwikkeling van geneesmiddelen bekend was. De vakman was zich ervan bewust dat polymorfisme invloed heeft op de eigenschappen van een werkzame stof, waaronder de biologische beschikbaarheid van die stof, maar ook de (diverse vormen van) stabiliteit daarvan. Zo was de vakman bekend met de publicatie Solid State Chemistry of Drugs van S.R. Byrn (1982) (bijlage bij de verklaring van dr. I. M. Cunningham, prod. 41 Sandoz), waarin valt te lezen (blz.79): Compounds that crystallize in polymorphs can show a wide range of physical and chemical properties, including different melting points and spectral properties. Polymorphism is particularly important for pharmaceuticals, where the polymorph present can alter the dissolution rate, bioavailability, chemical stability, and physical stability. De vakman was ook bekend met de Guideline for submitting supporting documentation in drug applications for the manufacture of drug substances (1987) blz , van de Food and Drug Administration (prod. 40 Sandoz), waarin het belang van onderzoek naar de verschillende verschijningsvormen van een werkzame stof in verband met de daaraan verbonden farmaceutische en chemische eigenschappen tot uiting komt (vgl. ook de door het Bundesgerichtshof benoemde deskundige Prof. Dr. G. Kutz (prod. 43 Sandoz), blz. 12 e.v.). Dat onderzoek naar polymorfisme ook in het begin van de jaren 90 de aandacht had van farmaceutische bedrijven blijkt voorts uit de publicatie Crystal polymorphism of pharmaceuticals van L. Borka en J.K. Haleblian in Acta Pharm. Jugosl., 40 (1990) 71-94, waarin op blz. 71 is vermeld (prod. 17 Sandoz): The discovery of polymorphism among pharmaceutical substances however, initiated a growing interest in this field. The synthetic and analytic departments of leading pharmaceutical companies nowadays carry out systematic work to detect polymorphism of their drugs and to find intelligent applications of this phenomenon. Drug registration documents submitted by leading pharmaceutical companies to regulatory bodies will today, almost without exception, have a section on polymorphism when describing the physicochemical properties of the active substance. Of het uitvoeren van een volledig polymorfie-onderzoek begin 1993 tot de standaard procedures behoorde (in het bijzonder ten aanzien van vitamine D-derivaten) zoals Sandoz stelt, maar Leo Pharma betwist is niet doorslaggevend. Waar het om gaat is dat de vakman bekend was met onderzoek naar polymorfisme en het belang daarvan.

6 18. Daarvan uitgaand zou de vakman, geconfronteerd met het hiervoor gedefinieerde probleem, naar s hofs overtuiging, onderzoek hebben gedaan naar het bestaan van andere kristallijne verschijningsvormen van calcipotriol, met een mogelijk grotere opslagstabiliteit. Het hof verwerpt in dit verband de stelling van Leo Pharma dat de vakman geen enkele aanleiding had om te zoeken naar andere kristallijne vormen aangezien het zoeken naar andere kristallijne vormen destijds geen routine was en daartoe ook geen concrete aanleiding bestond omdat het calcipotriol anhydraat goed bruikbaar en voldoende stabiel was. Leo Pharma ziet hierbij over het hoofd dat het vertrekpunt is het hiervoor genoemde objectieve technische probleem, namelijk of de opslagstabiliteit van het bekende calcipotriol (anhydraat) zou kunnen worden verbeterd. Het hof gaat voorts voorbij aan het betoog van Leo Pharma dat de vakman geen volledig polymorfie-onderzoek zou hebben uitgevoerd omdat dat begin 1993 (in de farmaceutische industrie) niet gebruikelijk was. Het gaat immers niet om een onderzoek naar alle mogelijke kristallijne vormen van calcipotriol, maar om het zoeken naar een kristallijne vorm die een betere opslagstabiliteit zou hebben dan het anhydraat. Zoals in rov. 17 is overwogen, was de vakman zich er, ook begin 1993, terdege van bewust dat het onderzoek naar (andere) (pseudo)polymorfe verschijningsvormen van een werkzame stof, mede met het oog op de opslagstabiliteit daarvan, zinvol was. 19. Aangezien calcipotriol een vitamine D-analogon voor topische toepassing is, zou de vakman hebben gezocht naar andere documenten over dergelijke vitamine D-verbindingen (vgl. Prof. Kutz (blz. 39, voorlaatste alinea):... eine suche nach strukturell ähnlichen Wirkstoffmolekülen, die in den gleichen Darreichungsform eingesetzt werden, bzw. dafür geeignet sein sollen (spiegelt) eine Standardvorgehensweise im Rahmen der Pharmazeutisch-technologischen Arzneimittelentwicklung wieder. ) Daarbij zou hij zijn gestuit op de Amerikaanse octrooischriften US (3 september 1974) en US (6 maart 1984), alsmede de ter inzage gelegde Japanse octrooiaanvrage JP (16 juni 1984), hierna te noemen: respectievelijk US 622, US 325 en JP 358. In deze documenten wordt, kort gezegd, de vorming van een (mono)hydraat van de vitamine D-analoga 25- hydroxycholecal-ciferol (US 622), 1a,25-dihydroxycholecalciferol (US 325) en 1a,24- dihydroxycholecalciferol (JP 358) beschreven. In deze octrooien worden de gunstige eigenschappen van (mono) hydraten genoemd, waaronder een grote stabiliteit, terwijl ook melding wordt gemaakt van de geschiktheid tot gebruik in therapeutische werkzame formuleringen. US 622 beschrijft een groep van kristallijne, op vitamine D gelijkende hydraten, aldaar aangeduid met de algemene structuurformule VI, waaronder in het bijzonder kristallijn 25-hydroxycholecalciferol monohydraat (smeltpunt C, Example 8 ). Het 25-hydroxycholecalciferol monohydraat wordt bereid door oplossen van 25-hydroxycholecalciferolanhydraat (als amorfe olie) in een organisch oplosmiddel, zoals watervrij methyleenchloride, benzeen, ethanol en aceton, gevolgd door toevoegen van water ( a drop of water, Example 15 ) waarbij het kristallijne monohydraat neerslaat (in de vorm van nice crystals ). De kristallijne hydraten met algemene formule VI, waaronder het monohydraat van 25-hydroxycholecalciferol are more readily purified, and more stable and less sensitive to autoxidation (dan de anhydraten) (kolom 3, regels 25-50). Deze hydraten kunnen worden toegepast in common unit dosage forms, e.g. oil solution, aqueous suspension... (kolom 6, regels 51-62). US 325 heeft meer specifiek betrekking op de bereiding van kristallijn monohydraat van 1a,25- dihydroxycholecalciferol (met vitamine D activiteit) in zuivere vorm. Hierbij wordt uitgegaan van watervrij amorf 1a,25-dihydroxycholecalciferol (of 1a,25-dihydroxycholecalciferol in solvaatvorm), waarbij deze verbinding wordt opgelost in een (watervrij) organisch oplosmiddel, zoals methanol, ethanol en, bij voorkeur, aceton, gevolgd door de toevoeging van water, waarbij het monohydraat van 1a,25-dihydroxycholecalciferol wordt verkregen which is perfectly crystalline, very stable and is easily obtained in a pure form (kolom 1, regels 46-51). Het 1a,25-dihydroxycholecalciferol monohydraat kan worden geformuleerd in uiteenlopende farmaceutische toepassingen, waaronder suspensies (kolom 2, regels 4-9).

7 JP 358 heeft betrekking op zuiver 1a,24-dihydroxycholecalciferol monohydraat in kristalvorm. Deze verbinding met vitamine D-activiteit (blz. 2, eerste alinea en blz. 3, laatste alinea) wordt verkregen door het 1a,24-dihydroxycholecalciferol anhydraat ( a very unstable substance ) op te lossen in een lagere alcohol, zoals methanol of ethanol, gevolgd door de toevoeging van water, waarbij het monohydraat neerslaat in de vorm van kristallijne naaldjes. In het document wordt voorts gerefereerd aan de Japanse octrooiaanvraag JP , waarin is vermeld dat 1a,25-dihydroxycholecalciferol, een analoog van 1a,24-dihydroxycholecalciferol, gemakkelijk kan worden gekristalliseerd als monohydraat door de stof (als anhydraat) op te lossen in een organisch oplosmiddel als aceton of ethylether, gevolgd door de toevoeging van water. De structuurformules van deze vitamine D-analoga, alsmede die van calcipotriol, zijn als volgt: Deze vitamine D-analoga bezitten alle twee gefuseerde ringen, een cyclohexaanring met daaraan één of twee hydroxylgroepen en een zijgroep, met daaraan een OH-groep. 20. Voorts zou de vakman hebben kennis genomen van het artikel van K. Kragballe, getiteld Vitamin D Analogues in the Treatment of Psoriasis in Journal of Cellular Biochemistry 49, (1992) (productie 35 Sandoz). In dit artikel vergelijkt Kragballe de geschiktheid van calcipotriol voor de topische behandeling van psoriasis met die van de stoffen 1a,25-dihydroxycholecalciferol (1,25-(OH)2- D3) en 1a,24-dihydroxycholecalciferol (1,24-(OH)2-D3) de vitamine D (D3)-analoga die onderwerp zijn van de zojuist besproken documenten US 325 en JP 358). In figuur 1 zijn de structuurformules van 1a,25-dihydroxycholecalciferol (1,25-(OH)2-D3) en calcipotriol naast elkaar gezet. Zoals ook uit de in rov. 19 weergegeven formules blijkt, vertonen deze grote gelijkenis. Hetzelfde geldt voor calcipotriol in vergelijking met 1a,24-dihydroxycholecalciferol (1,24-(OH)2-D3). Ook Prof. Kutz (t.a.p., blz ) en dr. Freyria Fava (de deskundige in de Italiaanse procedure, prod. 29B Sandoz, blz ) constateren dat de betreffende stoffen qua structuur grote gelijkenis vertonen. 21. Uitgaande van het objectieve technische probleem zou de vakman in voornoemde documenten naar het oordeel van het hof een sterke aansporing hebben gevonden om, met toepassing van de werkwijzen beschreven in US 622, US 325 en JP 358, monohydraat van calcipotriol te verkrijgen. Tijdens het pleidooi voor het hof heeft Sandoz er nogmaals op gewezen dat het gaat om eenvoudige, routinematige proeven. De deskundigen Prof. Kutz (blz. 40) en dr. Freyria Fava (blz.38), bevestigen dat het gaat om eenvoudige, niet kostbare proeven, die tot het standaard gereedschap van de vakman behoren (Prof. Kutz:...sehr einfach durchzuführendes, Kristallisationsverfahren... ). Leo Pharma heeft

8 dat ook onvoldoende gemotiveerd bestreden. De omstandigheid dat, zoals Leo Pharma stelt, op basis van de theorie geen voorspelling kan worden gedaan over de uitkomst van een dergelijk polymorfieonderzoek, zou de vakman niet hebben weerhouden van het uitvoeren van bedoelde proeven, juist omdat het doen daarvan eenvoudig en niet kostbaar is (en was, ook op de prioriteitsdatum). Om dezelfde reden zouden ook de door Leo Pharma genoemde omstandigheden i) dat van de in US 622, US 325 en JP 358 beschreven vitamine D-derivaten nog helemaal geen kristallijne vorm beschikbaar was, doch slechts de amorfe stof en ii) dat kristallisatie van vitamine D-derivaten moeilijk is en iii) dat er op de prioriteitsdatum meer dan 600 vitamine D-derivaten bekend waren, waarvan slechts 3 als monohydraat waren geregistreerd, de vakman, geconfronteerd met de beperkte opslagstabiliteit van calcipotriol anhydraat en opererend in de in rov. 17 beschreven omgeving, er niet van hebben weerhouden bedoelde experimenten uit te voeren. Uit WO 834 was al bekend dat calcipotriol wél te kristalliseren was en uit US 622, US 325 en JP 358 was het de vakman bekend dat het mogelijk was bij deze drie, qua structuur op calcipotriol gelijkende vitamine D-analoga, een monohydraat te vormen en wel op een vrij simpele manier. Hieraan ontleende de vakman een voldoende verwachting van succes om tot het doen van proeven over te gaan. 22. Het hof gaat voorbij aan de voor het eerst bij pleidooi door Leo Pharma aangevoerde stelling dat niet zeker is dat de vakman het monohydraat zou hebben gevonden. Leo Pharma voert aan dat de vakman had moeten kiezen uit een reeks variabelen, waaronder het soort oplosmiddel, de temperatuur, de hoeveelheden en de mate van roeren. Zij verwijst daarbij naar de door haar als bijlage 3 bij productie 70 overgelegde opinie van Prof. Bernstein. Het hof hecht echter meer waarde aan de verklaring van dr. Rasmussen, werkzaam bij Leo Pharma, in de cross examination voor Justice Floyd (prod. 42 Leo Pharma), weergegeven in rov. 139 en 140: (...) Q. I mean, you are not suggesting if a polymorph screen had been carried out on calcipotriol, that the hydrate would not have been found? A. It would probably have been found, yes. Q. I thought you agreed that you are not suggesting that the monohydrate would not have been found in the screen? A. It is likely it would because as we also agreed yesterday, acetone and water are pretty common solvents in crystallization experiments. In rov. 141 overweegt Justice Floyd dat het als eerste aangehaalde antwoord betrekking heeft op de uitvoering van een polymorph screen en het tweede op het gebruik van een combinatie van aceton en water, a combination of solvents now known to produce the monohydrate. Judge Floyd acht echter niet aannemelijk dat de vakman een dergelijke combinatie zou hebben geprobeerd (rov. 142). In de procedure in het Verenigd Koninkrijk zijn US 622, US 325 en JP 358 evenwel niet overgelegd. Naar het oordeel van het hof zou de vakman, die kennis had genomen van deze documenten, de combinatie van aceton en water zeker hebben geprobeerd: in US 325 is reeds vermeld (kolom 1, regels 60-67) dat het organische oplosmiddel dat de voorkeur verdient aceton is, waarbij water wordt gebruikt om de stof neer te slaan. Uit de verklaring van Rasmussen volgt dat de vakman daarbij het monohydraat van calcipotriol zou hebben gevonden. Zo ook: dr. Freyria Fava, t.a.p., blz. 38. Terzijde merkt het hof op dat het in voorbeeld 1 van het onderhavige octrooi toegepaste ethylacetaat ook reeds als oplosmiddel is voorgesteld in US 622 (kolom 3, regels en 56) waaraan vervolgens water wordt toegevoegd. 23. Tot slot zou de vakman op de prioriteitsdatum de vorming van calcipotriol monohydraat hebben kunnen vaststellen. Leo Pharma weerspreekt niet dat dit mogelijk was door middel van IRspectroscopie en Raman spectroscopie, welke technieken op de prioriteitsdatum tot de algemene vakkennis van de vakman behoorden (memorie van antwoord 21).

9 24. Uit het voorgaande volgt dat conclusie 1 naar het oordeel van het hof inventiviteit ontbeert. De vakman zou zonder uitvinderswerkzaamheid tot de bereiding van calcipotriol monohydraat zijn gekomen. Het in rov. 14 genoemde bonuseffect, dat calcipotriol monohydraat, anders dan het bekende kristallijne calcipotriol anhydraat, bij wet ball milling geen stabiel schuim vormt, leidt bij die stand van zaken niet tot het oordeel dat het octrooi alsnog als inventief moet worden aangemerkt (vgl. Guidelines EOB G-VII, 10.2; zo ook het gerechtshof van Turijn (prod. 48 Sandoz), blz. 25 en 26) Onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep, wees het hof in conventie alsnog de vorderingen van Leo Pharma af, terwijl het hof in reconventie voor zover in cassatie van belang, de vernietiging uitsprak van het Nederlandse deel van het Leo Pharma s Europese octrooi B1. In conventie en in reconventie veroordeelde het hof, voor zover in cassatie van belang, Leo Pharma in de door Sandoz in hoger beroep gemaakte kosten, begroot (op de voet van art Rv.) op , Leo Pharma heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Sandoz heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Leo Pharma concludeerde tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens van reen dupliek gediend. 4. Principale onderdelen 1 en 2 4.A. Enkele inleidende beschouwingen 4.1. Bij de beoordeling van de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel zijn enige algemene beschouwingen over de beoordeling van de voor een te octrooieren uitvinding vereiste inventiviteit, dienstig; hetzelfde geldt voor de toetsing in cassatie van die beoordeling door de feitenrechter. Ik zou zulke beschouwingen (op basis van literatuur en rechtspraak) hieronder in eigen bewoordingen kunnen geven. Ik meen evenwel dat het ieders gemak dient niet alleen het mijne, maar ook dat van de Hoge Raad en van andere lezers van deze conclusie om in plaats daarvan desbetreffende beschouwingen te citeren uit conclusies van twee ambtgenoten. Het gaat om de conclusies - van A-G Langemeijer voor HR 15 februari 2008 (Rockwool/Isover) 2 ; - van A-G Huydecoper voor HR 13 september 2013 (GBT c.s./ajinomoto c.s.) 3. In zijn arresten in deze zaken heeft de Hoge Raad de aangehaalde beschouwingen van de A-G s klaarblijkelijk tot richtsnoer genomen. Ondergetekende heeft geen aanleiding gezien een andere visie te verdedigen. 4.A.1. Beoordeling van inventiviteit: gevaar van hindsight en voorkoming daarvan 4.2. Het inventiviteitsvereiste is neergelegd in art. 56 Europees Octrooiverdrag (EOV) respectievelijk art. 6 Rijksoctrooiwet 1995 (ROW 1995). Het houdt in dat het moet gaan om een vinding die voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de stand van de techniek Over de beoordeling daarvan lezen wij in de genoemde conclusie van A-G Langemeijer:

10 2.22. [ ] De vraag naar de mate van inventiviteit mag niet worden beantwoord door achteraf, voorzien van de kennis van de geoctrooieerde werkwijze, te zoeken naar eerdere openbaarmakingen waartoe die werkwijze herleid kan worden. Het gaat erom of de gemiddelde vakman het door de geoctrooieerde werkwijze opgeloste probleem zou hebben onderkend en voor de oplossing ervan te rade zou zijn gegaan bij de door het hof bedoelde publicaties en dan de litigieuze werkwijze als de voor de hand liggende oplossing uit de toenmalige stand der techniek zou hebben afgeleid De laatstbedoelde maatstaf is juist. In de octrooirechtelijke vakliteratuur wordt ervoor gewaarschuwd dat bij de beoordeling van de inventiviteit van een uitvinding (of het nu gaat om een nieuwe werkwijze of om een nieuw voortbrengsel) het terugredeneren vanuit de uitvinding waarvoor het octrooi is gevraagd veel gemakkelijker is dan wanneer de beoordelaar zich moet verplaatsen in de positie van de gemiddelde vakman in de periode vóór de datum van de aanvrage. Bij het terugredeneren is het technische probleem immers al bekend en de oplossing ook. Dit is het gevaar dat in het middelonderdeel is aangeduid als hindsight 4 : een wijsheid achteraf In de praktijk wordt dikwijls gebruik gemaakt van de zgn. problem-solution approach. In de Guidelines van het Europees octrooibureau is deze methode omschreven als volgt: In the problem-and-solution approach, there are three main stages: ( i) determining the closest prior art, (ii) establishing the objective technical problem to be solved, and (iii) considering whether of not the claimed invention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person. 5 Het gerechtshof te s Gravenhage heeft in een andere zaak overwogen dat de problem-solution benadering goede diensten kan bewijzen. Voordeel van deze methode is dat voorkomen wordt dat iets als voor de hand liggend wordt aangemerkt op basis van een combinatie van verschillende bekende technieken die in werkelijkheid nooit gecombineerd zouden worden. Deze methode is volgens het hof echter niet zonder bezwaren. Volgens het hof dient men er rekening mee te houden dat art. 56 Europees Octrooiverdrag uitgaat van de vooronderstelling dat de vakman juist geen kennis heeft van de uitvinding en wordt geconfronteerd met het geheel van de stand van de techniek. Dit betekent dat de vakman zowel kan worden geconfronteerd met technieken die in de richting van de uitvinding gaan als met technieken die in een andere richting wijzen, dus niet met geselecteerde bestanddelen van de techniek die de problemen kennen waarvoor de uitvinding de oplossing geeft 6. Mijns inziens is deze waarschuwing terecht. Het gevaar wordt ondervangen door als maatstaf te nemen: niet of de gemiddelde vakman, op de peildatum gesteld voor dit technische probleem, (achteraf beschouwd) tot de litigieuze oplossing kon komen, maar: of de gemiddelde vakman, op de peildatum gesteld voor dit technische probleem, tot de litigieuze oplossing zou zijn gekomen. In de vakliteratuur wordt dit wel aangeduid als het verschil tussen could have been obvious to the skilled person en would have been obvious to the skilled person In de genoemde conclusie van A-G Huydecoper lezen wij: 27. [ ] Voor ik nader op het inventiviteitsvereiste inga, wil ik er op wijzen dat de hier omschreven toetsingsmaatstaf een heel scala van vooral aan de hand van feitelijke waarderingen te beoordelen gegevens aan de beoordelaar voorhoudt.

11 28. Ten eerste moet immers worden vastgesteld wat de bekende stand van de techniek de deskundige precies leert wie enige malen bij octrooiconflicten betrokken is geweest ervaart al gauw dat daarover sterk uiteenlopende meningen mogelijk zijn, en dat de rechter dus een brede marge aan waarderingsmogelijkheden wordt voorgehouden. Het gaat daarbij niet alleen om de betekenis die aan de inhoud van verschillende bronnen uit de bekende stand van de techniek toekomt, maar ook om de vraag óf de deskundige aanleiding zal zien om een bepaalde, niet tot de centrale stand van de techniek behorende bron te raadplegen 7 en de vraag hoe bronnen die verder van het onderwerp van de uitvinding af staan, het beeld van de deskundige zullen beïnvloeden Men begrijpt de invloed van deze gegevens misschien beter, als men zich realiseert dat de beoordeling van de inventiviteit van de in een octrooi beschreven uitvinding achteraf, dus met kennis van de uitvinding en vaak ook van allerhande door de uitvinding uitgelokte reacties en ontwikkelingen, een groot gevaar in zich bergt dat men with the wisdom of hindsight oordeelt. Octrooirechtelijke bronnen waarschuwen dan ook telkens weer tegen het risico van beoordeling with hindsight Eenmaal wetend wat een in een octrooi beschreven uitvinding inhoudt, valt het meestal niet moeilijk om bronnen uit de bekende stand van de techniek te vinden die de meeste elementen die de uitvinding vertoont en niet zelden: ál die elementen openbaren. Daarmee zal dadelijk duidelijk zijn, dat de beoordeling van de inventiviteit zich niet kan beperken tot de constatering dat (nagenoeg) alle elementen van een beschreven uitvinding al in de stand van de techniek te vinden zijn. De vraag is, of die elementen in een dusdanige context en een dusdanige proximiteit te vinden zijn, én of daardoor een dusdanig verband tussen die elementen wordt geopenbaard, dat het inderdaad voor de hand ligt in de aanstonds in voetnoot 21 aan te duiden betekenis om die elementen in de door de uitvinding geopenbaarde vorm met elkaar te combineren, en daarmee: inderdaad tot de uitvinding te geraken 10. Bij de beoordeling van de betekenis van elementen uit de stand van de techniek is de beoordelaar daarom vaak genoodzaakt om al tot op zekere hoogte op de vraag die tenslotte beoordeeld moet worden (namelijk: die van de voor-de-hand-liggendheid) te prejudiciëren. 31. Om inventiviteit te beoordelen moet, tegelijk met het in de voorafgaande alinea s besproken onderzoek, ook worden vastgesteld wat precies de inhoud van de door het octrooi geopenbaarde en voor bescherming voorgedragen materie is. (Ook) hier is overigens van een wisselwerking met het eerder besproken onderzoek sprake: welke bronnen uit de stand van de techniek relevant zijn en hoe men die bronnen plaatst en waardeert, staat immers niet los van de vraag, naar welke uitvinding men nu eigenlijk een onderzoek aan het doen is. Ook dit blijkt in de octrooipraktijk bepaald niet altijd een eenduidig gegeven te zijn. 32. Tenslotte komt het dan aan op vergelijking van de twee onderzochte grootheden de relevante stand van de techniek en de uitvinding zoals die in het octrooi is geopenbaard, en waardering van de vraag of de deskundige de materie van het octrooi als voor de hand liggend uit de bekende stand van de techniek zal afleiden 11. Zoals hiervóór echter al bleek, houdt men bij de beoordeling van de eerder genoemde gegevens al tot op zekere hoogte met het als laatste te beoordelen gegeven rekening relevantie van bronnen uit de stand van de techniek wordt mede afgemeten aan de hand van de vraag hoe die bronnen bijdragen tot de mogelijke voor-de-hand-liggendheid van de uiteindelijk te beoordelen materie, en stand van de techniek wordt naar relevantie gewaardeerd met in achtneming van de aan de uitvinding toe te kennen betekenis. Hoewel men de hierbij af te leggen weg logisch in de drie hiervóór aangewezen stappen kan onderscheiden, is de beoordeling zoals die in werkelijkheid gemaakt moet worden, in dit opzicht gecompliceerder dan het logische schema suggereert.

12 33. Ieder van de hiervóór beschreven stappen kan en zal in de meeste gevallen ook weging van voor verschillende waardering vatbare feitelijke gegevens met zich meebrengen. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, beoordeling van het uitgevondene wordt gevraagd in het licht van een vrij aanzienlijk aantal vindplaatsen die tot de stand van de techniek bijdragen, moet de rechter eens temeer een aanmerkelijk bestand aan voor verschillende waardering vatbare feitelijke gegevens in zijn oordeel betrekken. Dat geldt, als zo vaak, voor ieder van de gegevens waarop een beroep wordt gedaan, maar dat geldt dan ook, en in versterkte mate, voor de gesaldeerde waardering van het geheel dat de individuele gegevens samen opleveren. 34. Waardering van de betekenis van individuele gegevens, en tegelijk motivering van het oordeel daarover, is gewoonlijk eenvoudiger te realiseren dan waardering van het gezamenlijke effect van een hoeveelheid voor verschillende waardering vatbare gegevens; en dat geldt ook voor de motivering van die laatste waardering. Het verbaast dan ook niet dat beoordelaars vaak hun oordeel over individuele wegingsfactoren met enige precisie (kunnen) uitspreken en onderbouwen, maar dat de uitkomst van de weging van de gezamenlijke factoren in veel gevallen niet met een vergelijkbare precisie wordt gemotiveerd. Het is bepaald geen uitzondering dat daarbij wordt volstaan met een formulering in de trant dat, al het voorgaande in aanmerking genomen, de beoordelaar de conclusie die hij tenslotte heeft bereikt gerechtvaardigd acht. [ ] 37. Bij de beoordeling van inventiviteit heeft een praktische benadering ingang gevonden die onder de naam problem-and-solution-approach bekend staat. In de Guidelines for Examination in the European Patent Office 12 wordt deze methode aldus uiteengezet, dat men drie stappen neemt: ( i) determining the closest prior art (ii) establishing the objective technical problem to be solved, and (iii) considering whether or not the claimed invention, starting from the closest prior art and the objective technical problem, would have been obvious to the skilled person. 38. Men herkent in deze benadering de hiervóór besproken drie stappen. Alleen worden in de korte beschrijving uit de Guidelines een aantal van de complicaties waarvoor ik zojuist aandacht heb gevraagd weggelaten; en wordt, ter vergemakkelijking van de beoordeling van de voor-de-handliggendheid, uit de uitvinding zoals die in het octrooi wordt geopenbaard een probleemstelling geanalyseerd ten opzichte van de bekende stand van de techniek. De bedoeling zal duidelijk zijn: door zich af te vragen welk probleem de uitvinding ten opzichte van de bekende stand van de techniek oplost, vindt men een nadere factor die kan helpen bij de beoordeling, hoe groot men de kans moet waarderen dat de deskundige die de stand van de techniek kent, op het idee van de uitvinding komt. Daarbij is overigens rekening te houden met het bekende gegeven dat de probleemstelling langs twee wegen op de inventiviteit van invloed is: het kan wel of niet voor de hand liggend zijn om de in de uitvinding geopenbaarde oplossing voor het probleem te onderkennen, maar het kan ook wel of niet voor de hand liggend zijn om zich het probleem zelf te realiseren dat opgelost moet worden 13. Niet zelden spelen bij de inventiviteitsbeoordeling beide gegevens tegelijk een grotere of kleinere rol. 39. Ik denk dat toepassing van de problem-and-solution-approach een nuttig hulpmiddel oplevert bij

13 de benadering van het vrij hardnekkige probleem dat ik tot nu toe besprak; maar ik denk ook dat hier geen rechtsregel aan de orde is die een beoordelaar op straffe van het verkeerd te hebben gedaan, moet toepassen. Het gaat hier om een zinnige bijdrage tot de vrij complexe analyse die wij hiervóór onder ogen zagen, niet om een voorschrift. In de Guidelines wordt dan ook gezegd dat deviation from this approach should be exceptional : geen wet van Meden en Perzen, maar een hulpmiddel, dat in uitzonderingsgevallen toch niet voor toepassing in aanmerking komt In de rov (eerste drie alinea s) van het arrest Rockwool/Isover oordeelde uw Raad: Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag naar de mate van inventiviteit niet mag worden beantwoord door achteraf, voorzien van de kennis van de geoctrooieerde werkwijze, te zoeken naar eerdere openbaarmakingen waartoe die werkwijze herleid kan worden, maar dat het bij deze beoordeling erom gaat of de gemiddelde vakman het door de geoctrooieerde werkwijze opgeloste probleem zou hebben onderkend en voor de oplossing ervan te rade zou zijn gegaan bij de door het hof bedoelde publicaties en alsdan ook deze werkwijze als voor de hand liggende oplossing uit de toenmalige stand van de techniek, met gebruikmaking van algemene vakkennis, (niet kon, maar) zou hebben afgeleid. Dit een en ander heeft het hof echter in rov van zijn arrest niet miskend. Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechter bij de beoordeling van de inventiviteit steeds een overweging moet opnemen waaruit blijkt dat hij zich bewust is geweest van het gevaar dat de beoordeling van de inventiviteit wordt beïnvloed door hindsight, vindt het geen steun in het recht. Anders dan het onderdeel aanneemt, is het hof niet op basis van zijn bekendheid met de geoctrooieerde werkwijze gaan zoeken naar eerdere openbaarmakingen waartoe die werkwijze herleid kan worden, maar heeft het onderzocht en in rov. 8 en 11 nauwkeurig uiteengezet op grond van welke documenten [ ] de gemiddelde vakman met zijn algemene vakkennis tot de werkwijze van conclusie 1 van het octrooi van Rockwool zou zijn gekomen. 4.A.2. Beoordelingskader in cassatie 4.6. Wat het beoordelingskader in cassatie betreft, lezen wij in de conclusie van A-G Langemeijer in de zaak Rockwool/Isover: Voor zover het subonderdeel ertoe strekt dat de rechter in octrooizaken standaard een frase moet opnemen waaruit blijkt dat hij zich bewust is geweest van het gevaar dat de beoordeling van de inventiviteit wordt beïnvloed door hindsight, gaat de klacht niet op. Geen rechtsregel verplicht daartoe. Dit neemt niet weg, dat onderzocht moet worden of de bestreden beslissing te zeer door hindsight is beïnvloed. In de aangehaalde vakliteratuur en in de bovengenoemde Guidelines is een aantal indicaties voor inventiviteit te vinden, grotendeels ontleend aan de jurisprudentie van de Kamers van Beroep van het Europees Octrooibureau 14. Met behulp van deze aandachtspunten kan de kans dat de beslissing ten onrechte door hindsight wordt beïnvloed worden verkleind. Voorstelbaar is, dat de Hoge Raad de motiveringseisen in octrooizaken opvoert en van de feitenrechter verlangt dat deze, als ware het een checklist, een lijstje met aandachtspunten afvinkt voordat hij een beslissing neemt. Gelet op het grote aantal variaties dat zich in octrooizaken kan voordoen, zal het opstellen van zodanig lijstje niet gemakkelijk zijn. Nog los van de vraag of voor ieder octrooi elk van deze aandachtspunten een rol van betekenis speelt, lijkt een zodanig verhoogde motiveringseis in Nederland niet nodig om de rechter op het gevaar van hindsight te attenderen: de behandeling van octrooizaken is toegewezen aan één rechtbank en in hoger beroep aan één gerechtshof 15, zodat specialisatie is verzekerd. Dit neemt niet weg dat partijen in octrooizaken een beroep kunnen doen op

14 een of meer aandachtspunten. Mits een dergelijk beroep voldoende concreet wordt gedaan, zal de rechter zich genoodzaakt voelen daarop te responderen In de hiervoor in nr. 4.4 aangehaalde passages uit de conclusie van A-G Huydecoper in de zaak GBT c.s./ajinomoto c.s., zijn reeds enige aanwijzingen voor het beoordelingskader in cassatie te vinden. Die vinden wij in het bijzonder ook in de nrs van de conclusie: 35. De rechtswetenschap worstelt al zeer lang met het gegeven dat nadere onderbouwing van waarderingen in de hiervóór tot voorbeeld genomen situatie(s) zeer wenselijk is, maar dat die onderbouwing in veel gevallen hetzij daadwerkelijk onmogelijk is, hetzij dusdanig overtrokken eisen aan de beoordelaar stelt, dat het aanvaardbaar wordt gevonden dat die (goeddeels) achterwege blijft. Op het praktische niveau van de cassatierechtspraak speelt deze worsteling overigens geen belangrijke rol. In die rechtspraak zijn wij vertrouwd met het gegeven, dat de motivering van feitelijke waarderingen begrijpelijk moet zijn, maar bepaald niet uitputtend; en dat de motiveringseis bij lastige afwegingen zoals in de vorige alinea s beschreven, navenant beperkt is. Uitgangspunt is daarbij natuurlijk, dat de cassatierechter zelf de feitelijke waarderingen uit de aan zijn oordeel onderworpen beslissing heeft te accepteren. Art. 419 Rv. verbiedt de cassatierechter, zich daarover zelf een oordeel te vormen. 36. Ik hoop hiervóór duidelijk te hebben gemaakt dat de feitelijke waardering die te pas komt bij het inventiviteitsoordeel dat in deze zaak van de rechter wordt gevraagd, nagenoeg allesbeslissend is; dat bij die waardering een veelheid aan niet goed te kwantificeren en lastig te expliciteren factoren in het geding is 16 ; en dat de motiveringseis die aan een op een dergelijke waardering berustend oordeel gesteld wordt, en die wél in cassatie getoetst kan worden, daarom aan niet onaanzienlijke beperkingen onderhevig is. Daarmee zal duidelijk zijn dat cassatiemiddelen die een oordeel als dit bestrijden, een vrij aanzienlijke barrière hebben te overwinnen In nr. 4.5 citeerde ik al uit rov van het arrest Rockwool/Isover. In de slotalinea daarvan oordeelde uw Raad nog: Voor het overige is het, aan het hof als feitenrechter voorbehouden, oordeel omtrent de mate van inventiviteit van de geoctrooieerde werkwijze in het licht van de voor de stand van de techniek bepalende eerdere openbaarmakingen zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit in cassatie verder niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd In rov van het arrest GBT c.s./ajinomoto c.s. oordeelde uw Raad: Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 2 wordt vooropgesteld dat het oordeel omtrent de inventiviteit van een uitvinding, als bedoeld in art. 56 EOV en art. 6 ROW 1995 die inhoudt dat de te octrooieren uitvinding voor de gemiddelde vakman niet op een voor de hand liggende manier uit de stand der techniek voortvloeit is gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg en waardering van de beschikbare documentatie, en dan ook als zodanig in verregaande mate feitelijk van aard is en slechts in beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie. Dat geldt derhalve ook

15 voor de vaststelling van wat als meest nabijgelegen stand van de techniek valt aan te merken Ik wijs voorts nog op (vaste) jurisprudentie van de Hoge Raad over klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen. In een tamelijk recent arrest 17 verwoordde de HR (na de vooropstelling van het feitelijk karakter van de beoordeling die daar aan de orde was, daar: auteursrechtelijke beschermingsomvang c.q. inbreuk) dit als volgt: (f) [ ] Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659) NJ 2003, 171. Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. 4.B. Bespreking van de principale onderdelen 1 en 2 4.B.1. Principaal onderdeel Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 18 en klaagt over een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat het bij de beoordeling van de mate van inventiviteit (mede) erom gaat óf de vakman het door de geoctrooieerde uitvinding opgeloste probleem zou hebben onderkend. Betoogd wordt dat door als vertrekpunt te nemen dát de vakman geconfronteerd zou worden met enige beperkte opslagstabiliteit van calcipotriol anhydraat, het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld óf de vakman daadwerkelijk daarmee zou worden geconfronteerd Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. In s hofs (aangevallen) deeloverweging in de derde volzin van rov. 18 dat het vertrekpunt is het hiervoor genoemde objectieve technische probleem, namelijk of de opslagstabiliteit van het bekende calcipotriol (anhydraat) zou kunnen worden verbeterd ligt besloten s hofs oordeel dat de vakman (inderdaad) bekend was met het probleem van beperkte opslagstabiliteit van calcipotriol anhydraat. Dat wordt bevestigd door de (niet aangevallen) eerste volzin van rov. 18, luidende: Daarvan uitgaand zou de vakman, geconfronteerd met het hiervoor gedefinieerde probleem, naar s hofs overtuiging, onderzoek hebben gedaan naar het bestaan van andere kristallijne verschijningsvormen van calcipotriol, met een mogelijk grotere opslagstabiliteit. Aan dat oordeel ligt een onderbouwing in de voorafgaande rechtsoverwegingen ten grondslag. Daartegen (nader) gerichte klachten komen hierna aan de orde In onderdeel 1.2 wordt betoogd dat indien het hof uit het octrooischrift EP 154 heeft afgeleid dat de vakman op de prioriteitsdatum bekend zou zijn met enig probleem omtrent de beperkte opslagstabiliteit van het kristallijne calcipotriol anhydraat, dit oordeel getuigt van een onjuiste

16 rechtsopvatting: het hof heeft dan miskend dat de vraag naar de mate van inventiviteit niet mag worden beantwoord door achteraf, met hindsight, te zoeken naar eerdere openbaarmakingen waartoe die uitvinding herleid kan worden. Betoogd wordt dat uit het enkele feit dat een octrooi vermeldt dat de geoctrooieerde uitvinding voorziet in een verbetering ten opzichte van de stand van de techniek, niet mag worden afgeleid dat op de prioriteitsdatum ook in de stand van de techniek enig voor oplossing door verbetering vatbaar probleem bekend was, of door de vakman zou zijn onderkend De in onderdeel 1.2 voorgestelde rechtsklacht faalt omdat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in de bestreden rov. 18 niet uit het enkele feit dat de beschrijving van het octrooi vermeldt dat het probleem dat het probeert op te lossen is het zoeken naar een kristallijne vorm van calcipotriol die voor therapeutisch gebruik geschikt is en die stabieler is dan het anhydraat gedurende opslag afgeleid dat in de stand van de techniek enig voor oplossing door verbetering vatbaar probleem bekend was. Het hof heeft, in rov. 15, tot uitgangspunt genomen dat het voor de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum voor de hand lag om, uitgaande van het kritallijne anhydrate calcipotriol van WO 834, te zoeken naar een kristallijne vorm van calcipotriol die voor therapeutisch gebruik geschikt is en stabieler is dan het anhydraat gedurende opslag, dat wil zeggen minder degradeert, en of hij calcipotriol monohydraat zou hebben gevonden. Vervolgens heeft het hof in rov. 16 de vakman op het onderhavige vakgebied benoemd en in rov. 17 de bekende stand van de techniek besproken aan de hand van bekende (en in het geding gebrachte) publicaties. Op grond van een waardering van dit een en ander is het hof in rov. 18 tot de overtuiging gekomen dat de vakman geconfronteerd met het in rov. 15 gedefinieerde probleem onderzoek zou hebben gedaan naar het bestaan van andere kristallijne verschijningsvormen van calcipotriol met een mogelijk grotere opslagstabiliteit Onderdeel richt zich met een motiveringsklacht tegen de verwerping door het hof, in rov. 18, van de stelling van Leo Pharma dat de vakman op de prioriteitsdatum geen enkele aanleiding had om te zoeken naar andere kristallijne vormen aangezien het zoeken naar andere kristallijne vormen destijds geen routine was en daartoe ook geen aanleiding was omdat het calcipotriol anhydraat goed bruikbaar en voldoende stabiel was. Betoogd wordt dat het hof deze essentiële stelling van Leo Pharma weliswaar heeft opgemerkt, maar vervolgens met een ontoereikende motivering heeft verworpen. Geklaagd wordt dat het hof zich immers in het geheel niet heeft begeven in de beantwoording van de vraag of de vakman inderdaad al dan niet het door de geoctrooieerde uitvinding opgeloste probleem zou hebben onderkend, maar zonder meer als vertrekpunt heeft genomen dat dit zo is Onderdeel berust op dezelfde onjuiste lezing als onderdeel 1.1 en deelt het lot daarvan De eveneens tegen rov. 18 gerichte onderdelen en lenen zich m.i. voor een gezamenlijke behandeling. Ervan uitgaande dat het hof Leo Pharma s in rov bedoelde betoog heeft verworpen, klaagt onderdeel over schending van art. 149 Rv., dan wel een onvoldoende begrijpelijke uitleg van de gedingstukken, omdat Sandoz in de onderhavige procedure niet (althans: niet voldoende duidelijk, onderbouwd en/of tijdig) heeft aangevoerd heeft dat de vakman op de prioriteitsdatum enig probleem met de opslagstabiliteit van calcipotriol anhydraat zou hebben onderkend, en evenmin uit welke document behorend tot de stand van de techniek dan zou blijken dat de opslagstabiliteit van het bekende kristallijne calcipotriol anhydraat beperkt is (althans beperkter dan die van kristallijne calcipotriol monohydraat). Bij deze stand van zaken had het hof Leo Pharma s stelling, dat de vakman op de prioriteitsdatum niet bekend was met enig probleem met de opslagstabiliteit van het bekende