Jurisprudentie. ami. Nr. 6 Eugen Ulmer KG/TU Darmstadt. Toepasselijke bepalingen. Unierecht

Transcriptie

1 Jurisprudentie Nr. 6 Eugen Ulmer KG/TU Darmstadt Hof van Justitie van de Europese Unie 11 september 2014 Zaak C-117/13 Proefproces over de voorwaarden van de besloten netwerkbeperking voor publiek toegankelijke bibliotheken, musea en archieven in art. 5 lid 3 sub n Auteursrechtrichtlijn. Louter aanbod om licentie te sluiten maakt niet dat het werk aan licentievoorwaarden is onderworpen. Accessoir recht tot digitaliseren is af te leiden uit art. 5 lid 2 sub c mits dit noodzakelijk is voor on site beschikbaarstelling en mits niet de gehele collectie wordt gedigitaliseerd. Besloten netwerk-beperking staat niet toe dat gebruikers kopieën maken, al kan de eigen gebruik-beperking daarin wel voorzien. In zaak C-117/13, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 20 september 2012, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2013, in de procedure Technische Universität Darmstadt tegen Eugen Ulmer KG, Wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: L. Bay Larsen, kamerpresident, M. Safjan, J. Malenovský, A. Prechal (rapporteur) en K. Jürimäe, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, ( ) gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 5 juni 2014, het navolgende Arrest 1 Het v erzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). 2 Dit ve rzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Technische Universität Darmstadt (hierna: TU Darmstadt ) en Eugen Ulmer KG (hierna: Ulmer ) over de beschikbaarstelling voor het publiek door de TU Darmstadt, via in de gebouwen van een bibliotheek geïnstalleerde terminals, van een boek dat deel uitmaakt van de verzameling van de bibliotheek en waarvan de exploitatierechten door Ulmer worden gehouden. Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 31, 34, 36, 40, 44, 45 en 51 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: (31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. (34) Er moet aan de lidstaten de mogelijkheid worden geboden om in bepaalde beperkingen of restricties te voorzien, onder meer ten behoeve van onderwijs en wetenschappelijk onderzoek alsmede openbare instellingen zoals bibliotheken en archieven, en voor verslaggeving over nieuwsfeiten, citaten, gebruik door mensen met een handicap, gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid en gebruik in het kader van administratieve en gerechtelijke procedures. (36) De lidstaten kunnen ook een billijke compensatie voor rechthebbenden voorschrijven wanneer zij de facultatieve bepalingen toepassen inzake beperkingen of restricties waarvoor zo n compensatie niet verplicht is. (40) De lidstaten kunnen in een beperking of restrictie voorzien ten behoeve van bepaalde instellingen zonder winstoogmerk, zoals voor het publiek toegankelijke bibliotheken en soortgelijke instellingen, alsook archieven. Die beperking of restrictie dient evenwel beperkt te blijven tot bepaalde bijzondere gevallen welke onder het reproductierecht vallen. Het is derhalve wenselijk specifieke contracten en licenties te bevorderen die op een evenwichtige wijze deze instellingen begunstigen, evenals de doelstellingen die zij met deze verspreiding nastreven. (44) Gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties dient te geschieden in overeenstemming met de ter zake geldende internationale verplichtingen. Dergelijke beperkingen en restricties mogen niet op zodanige wijze worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak. (45) De in artikel 5, leden 2, 3 en 4, bedoelde beperkingen of restricties dienen geen belemmering te vormen voor het vaststellen van contractuele betrekkingen die tot doel hebben een billijke compensatie voor de rechthebbenden te waarborgen voor zover het nationale recht dit toestaat. 111

2 (51) De lidstaten moeten de rechthebbenden aansporen tot het nemen van vrijwillige maatregelen waaronder het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten tussen rechthebbenden en andere betrokken partijen, teneinde het doel van bepaalde beperkingen of restricties waarin het nationaal recht van de lidstaten overeenkomstig deze richtlijn voorziet, te helpen bereiken. 4 Artikel 2 van die richtlijn, met het opschrift Reproductierecht, luidt: De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 5 Artikel 3 van die richtlijn, met het opschrift Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek, bepaalt in lid 1: De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 6 Artikel 5 van die richtlijn, met als opschrift Beperkingen en restricties, bepaalt in lid 2: De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: a) de reproductie op papier of een soortgelijke drager, met behulp van een fotografische techniek of een andere werkwijze die een soortgelijk resultaat oplevert, met uitzondering van bladmuziek, op voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen; b) de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; c) in welbepaalde gevallen, de reproductie door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea, of door archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven; 7 Artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 luidt: De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: n) het gebruik van niet te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen werken of ander materiaal dat onderdeel uitmaakt van de verzamelingen van de in lid 2, sub c, bedoelde instellingen, hierin bestaande dat het werk of materiaal, via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen, voor onderzoek of privéstudie meegedeeld wordt aan of beschikbaar gesteld wordt voor individuele leden van het publiek; 8 I n artikel 5, lid 5, van deze richtlijn heet het: De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad. Duits recht 9 52b van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet op het auteursrecht en de naburige rechten; hierna: UrhG ) van 9 september 1965 (BGBl. I, blz. 1273), zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding, luidt als volgt: Reproductie van werken op elektronische leesplaatsen in openbare bibliotheken, musea en archieven De beschikbaarstelling van openbaar gemaakte werken die deel uitmaken van de verzamelingen van voor het publiek toegankelijke bibliotheken, musea of archieven die niet het behalen van een direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreven, uitsluitend in de gebouwen van de desbetreffende instelling op speciaal daartoe ingerichte elektronische leesplaatsen voor onderzoek en privéstudie, is toegestaan voor zover geen bepalingen van een overeenkomst zich daartegen verzetten. Het aantal toegankelijk gemaakte exemplaren van een werk op de elektronische leesplaatsen mag in beginsel niet hoger zijn dan het in de verzameling van de instelling aanwezige aantal. De beschikbaarstelling geeft aanleiding tot betaling van een billijke vergoeding. Uitsluitend een collectieve beheersmaatschappij kan aanspraak maken op de desbetreffende vergoeding. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 10 De TU Da rmstadt beheert een regionale en universitaire bibliotheek waarin zij elektronische leesplaatsen heeft ingericht waarmee het publiek werken die deel uitmaken van haar bibliotheekbestand kan raadplegen. 11 Onder di e werken bevond zich sinds januari of februari 2009 het handboek van Schulze, W., Einführung in die neuere Geschichte (hierna: litigieus handboek ), uitgegeven door Ulmer, een te Stuttgart (Duitsland) gevestigde wetenschappelijke uitgeverij. 12 De TU Dar mstadt heeft het aanbod van Ulmer van 29 januari 2009 om de handboeken die zij uitgeeft, waaronder het litigieuze handboek, in de vorm van elektronische boeken aan te kopen en te gebruiken, niet aanvaard. 13 De TU Dar mstadt heeft dat handboek gedigitaliseerd om het voor gebruikers beschikbaar te stellen op de in haar bibliotheek ingerichte elektronische leesplaatsen. Op deze leesplaatsen konden tegelijkertijd niet meer exemplaren van het werk worden geraadpleegd dan in het bibliotheekbestand aanwezig waren. De gebruikers van de leesplaatsen konden het werk geheel of gedeeltelijk op papier afdrukken of op een USB-stick opslaan en het in deze vorm uit de bibliotheek meenemen. 14 Het door Ulmer aangezochte Landgericht Frankfurt am Main (regionale rechter te Frankfurt am Main) heeft bij vonnis van 6 maart 2011 geoordeeld dat de rechthebbende en de instelling vooraf een overeenkomst omtrent het digitale gebruik van het betrokken werk hadden moeten sluiten om de toepasselijkheid 112 TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT 2015/4

3 van 52b UrhG uit te sluiten. Deze rechter heeft bovendien de vordering van Ulmer om de TU Darmstadt te verbieden het litigieuze handboek te digitaliseren of te laten digitaliseren, afgewezen. Hij heeft echter de vordering van die onderneming om te verbieden dat gebruikers van de bibliotheek van de TU Darmstadt vanaf de aldaar ingerichte elektronische leesplaatsen dat werk kunnen afdrukken en/of opslaan op een USB-stick en/of de reproducties ervan uit de bibliotheek kunnen meenemen, toegewezen. 15 Het door de TU Darmstadt door middel van een Sprungrevision (rechtstreeks cassatieberoep) aangezochte Bundesgerichtshof (Duits federaal hooggerechtshof) is van oordeel dat in de eerste plaats de vraag rijst of sprake is van te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen werken of ander materiaal in de zin van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 wanneer de rechthebbende het sluiten van licentieovereenkomsten voor het gebruik van deze werken of dat materiaal onder redelijke voorwaarden aan een in deze bepaling bedoelde instelling aanbiedt, dan wel dat deze bepaling anders moet worden uitgelegd, in die zin dat dit pas het geval is wanneer de rechthebbende en de betrokken instelling ter zake een overeenkomst hebben gesloten. 16 Het Bundesg erichtshof is van oordeel dat, anders dan de Duitse taalversie van deze bepaling, de Engelse en de Franse taalversie ervan pleiten voor de eerste uitlegging. Die uitlegging zou ook steun kunnen vinden in de algemene opzet en het doel van richtlijn 2001/29. Zou daarentegen pas door het sluiten van een overeenkomst kunnen worden uitgesloten dat voormelde bepaling toepassing vindt, dan zou het de betrokken instelling vrijstaan een redelijk aanbod van de rechthebbende af te wijzen, teneinde gebruik te maken van de betrokken restrictie, hetgeen tevens zou meebrengen dat die rechthebbende geen billijke vergoeding zou ontvangen, waarvan de ontvangst nochtans een van de doelstellingen van die richtlijn is. 17 In de tweed e plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten toestaat de in deze bepaling bedoelde instellingen het recht te verlenen, de in hun verzamelingen aanwezige werken te digitaliseren, voor zover een dergelijke reproductie noodzakelijk is voor de mededeling of de beschikbaarstelling van die werken op hun terminals. Volgens de verwijzende rechter zouden de lidstaten moeten beschikken over een accessoire bevoegdheid om te voorzien in een dergelijke beperking of restrictie van het in artikel 2 van deze richtlijn bedoelde reproductierecht, aangezien anders de nuttige werking van artikel 5, lid 3, sub n, niet zou worden gewaarborgd. Die bevoegdheid zou in elk geval kunnen worden afgeleid uit artikel 5, lid 2, sub c, van die richtlijn. 18 In de derde plaats stelt de verwijzende rechter dat het hoofdgeding de vraag aan de orde stelt of de lidstaten overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 over de mogelijkheid beschikken om in een regeling restricties vast te stellen op grond waarvan gebruikers van een in die bepaling bedoelde instelling de werken die door de betrokken instelling via haar terminals worden meegedeeld of beschikbaar gesteld, geheel of gedeeltelijk op papier kunnen printen of op een USB-stick kunnen opslaan. 19 In dat verb and is die rechterlijke instantie om te beginnen van oordeel dat het hierboven bedoelde afdrukken of opslaan, aangezien het daarbij gaat om de reproductie van een werk, weliswaar in beginsel niet onder de restrictie bedoeld in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 valt, maar toch toegestaan zou kunnen zijn als uitvloeisel van de mededeling of de beschikbaarstelling van een werk door de betrokken instelling, op grond van een andere restrictie en met name op grond van de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn vastgestelde beperking voor kopiëren voor privégebruik. 20 Vervolgens pl eit de doelstelling van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, die hierin bestaat dat het doelmatige gebruik voor onderzoek of privéstudie van teksten die via terminals van een instelling zoals een bibliotheek worden meegedeeld of beschikbaar gesteld, wordt toegestaan, ervoor deze bepaling in die zin uit te leggen dat het afdrukken op papier van een werk vanaf een terminal zou moeten worden toegestaan, terwijl het opslaan op een USB-stick niet zou zijn toegestaan. 21 Ten slotte mer kt de verwijzende rechter op dat een dergelijke uitlegging van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 het ook mogelijk zou maken te verzekeren dat de omvang van de in die bepaling vastgestelde restrictie voldoet aan de drievoudige voorwaarde van artikel 5, lid 5, van die richtlijn. Het opslaan van een werk op een USB-stick zou de rechten van de auteur van dat werk meer aantasten dan het afdrukken ervan op papier. 22 Daarop heeft h et Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: 1) Is een werk te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen in de zin van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, wanneer de rechthebbende de in dat artikel bedoelde instellingen het afsluiten van licentieovereenkomsten voor het gebruik van dat werk onder redelijke voorwaarden aanbiedt? 2) Mogen de lidstaten op grond van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 de instellingen het recht toekennen, de in hun verzamelingen opgenomen werken te digitaliseren, indien dat noodzakelijk is om deze werken via terminals beschikbaar te stellen? 3) Mogen de door de lidstaten overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 vastgestelde rechten zo ver gaan dat gebruikers van de terminals aldus beschikbaar gestelde werken op papier kunnen afdrukken of op een USB-stick kunnen opslaan? Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een werk te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen is in de zin van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, wanneer de rechthebbende aan een in die bepaling bedoelde instelling, zoals een publiek toegankelijke bibliotheek, onder redelijke voorwaarden heeft aangeboden om voor dat werk een licentie- of gebruiksovereenkomst af te sluiten. 24 Alle partijen di e schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, met uitzondering van Ulmer, stellen voor om deze vraag ontkennend te beantwoorden en bepleiten, in wezen, een uitlegging volgens welke het in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 vermelde begrip te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen aldus moet worden opgevat dat de betrokken rechthebbende en instelling voor het betrokken werk een licentieof gebruiksovereenkomst moeten hebben afgesloten waarin de voorwaarden zijn opgenomen waaronder die instelling het werk mag gebruiken. 25 Ulmer voert aan dat het enkele feit dat de rechthebbende aan een voor het publiek toegankelijke bibliotheek aanbiedt om een licentie- of gebruiksovereenkomst te sluiten, mits zijn voorstel redelijk is, volstaat om de toepassing van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 uit te sluiten. 26 Dienaangaande bl ijkt om te beginnen uit de vergelijking van de taalversies van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, en met name van de Engelse, de Franse, de Duitse en de Spaanse taalversie ervan, waarin respectievelijk de woorden terms, conditions, Regelung en condiciones worden gebezigd, dat de 113

4 Uniewetgever in de bewoordingen van deze bepaling de begrippen voorwaarden of bepalingen heeft gebruikt, die verwijzen naar daadwerkelijk overeengekomen contractuele bedingen en niet naar loutere voorstellen om een overeenkomst te sluiten. 27 Vervolgens zij e raan herinnerd dat de uit artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 voortvloeiende restrictie beoogt het openbaar belang te bevorderen dat met het stimuleren van onderzoek en privéstudie is gediend, door de verspreiding van kennis, wat bovendien de fundamentele taak is van instellingen zoals voor het publiek toegankelijke bibliotheken. 28 De door Ulmer voo rgestane uitlegging betekent echter dat de rechthebbende door een unilateraal en in wezen discretionair optreden de betrokken instelling het recht zou kunnen ontnemen om gebruik te maken van die restrictie en daarmee ook de mogelijkheid haar fundamentele taak te verwezenlijken en voormeld openbaar belang te bevorderen. 29 Bovendien is in p unt 40 van de considerans van richtlijn 2001/29 vermeld dat het wenselijk is specifieke contracten en licenties te bevorderen die op een evenwichtige wijze deze instellingen begunstigen, evenals de doelstellingen die zij met deze verspreiding nastreven. 30 Zoals de advocaat -generaal in de punten 21 en 22 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, bevestigen de punten 45 en 51 van de considerans van deze richtlijn, ook in de Duitse taalversie ervan, dat in de context van met name de in artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29 genoemde beperkingen en restricties, wordt verwezen naar daadwerkelijke contractuele betrekkingen en naar het sluiten en uitvoeren van daadwerkelijk bestaande contractuele overeenkomsten, en niet naar loutere aanbiedingen om een overeenkomst te sluiten of een licentie te verlenen. 31 Overigens valt de door Ulmer voorgestelde uitlegging moeilijk te rijmen met de door artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 nagestreefde doelstelling, die erin bestaat een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen de rechten en de belangen van rechthebbenden, enerzijds, en van gebruikers van beschermde werken die deze wensen mee te delen aan het publiek voor onderzoek of privéstudie door individuele leden van het publiek, anderzijds. 32 Indien reeds het l outere aanbod om een licentie- of gebruiksovereenkomst te sluiten zou volstaan om de toepassing van artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 uit te sluiten, dan zou als gevolg van een dergelijke uitlegging de in die bepaling vastgestelde restrictie bovendien een groot deel van haar inhoud en zelfs van haar nuttige werking verliezen, aangezien bedoelde restrictie bij die uitlegging, zoals Ulmer heeft betoogd, enkel van toepassing zou zijn op de steeds zeldzamer wordende werken waarvoor nog geen elektronische versie, in het bijzonder in de vorm van een elektronisch boek, wordt aangeboden op de markt. 33 Ten slotte kan de uitlegging dat er sprake moet zijn van daadwerkelijk overeengekomen contractuele voorwaarden, anders dan Ulmer stelt, evenmin van de hand worden gewezen omdat zij niet te rijmen zou vallen met de drievoudige voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/ Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat aan de in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 vastgestelde restrictie een aantal beperkingen zijn verbonden die zelfs wanneer de toepassing van deze bepaling alleen is uitgesloten wanneer daadwerkelijk contractuele voorwaarden zijn overeengekomen, waarborgen dat deze restrictie speciale gevallen blijft betreffen die geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van de werken en evenmin de rechtmatige belangen van rechthebbende onredelijk schaden. 35 Gelet op het boven staande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat het in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 vermelde begrip te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen aldus moet worden opgevat dat het impliceert dat de rechthebbende en een in die bepaling bedoelde instelling, zoals een voor het publiek toegankelijke bibliotheek, voor het betrokken werk een licentie- of gebruiksovereenkomst moeten hebben gesloten, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder deze instelling het werk mag gebruiken. Tweede vraag 36 Met zijn tweede vr aag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat aan de in deze bepaling bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken het recht verleent om de van hun verzamelingen deel uitmakende werken te digitaliseren, indien die reproductiehandeling noodzakelijk is om die werken via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen beschikbaar te stellen voor de gebruikers. 37 Om te beginnen moe t worden opgemerkt dat vaststaat dat bij de digitalisering van een werk sprake is van een reproductiehandeling, aangezien het werk daarbij in wezen wordt omgezet van een analoog naar een digitaal formaat. 38 Derhalve rijst de vraag of artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 de lidstaten de mogelijkheid biedt dit recht van reproductie te verlenen aan voor het publiek toegankelijke bibliotheken, hoewel volgens artikel 2 van deze richtlijn de auteurs het uitsluitende recht hebben om de reproductie van hun werken toe te staan of te verbieden. 39 Dienaangaande moet om te beginnen worden vastgesteld dat volgens artikel 5, lid 3, eerste volzin, van richtlijn 2001/29 de in dit lid vermelde beperkingen en restricties de in de artikelen 2 en 3 van deze richtlijn bedoelde rechten betreffen, en dus zowel het uitsluitende recht van reproductie van de rechthebbende als het recht van mededeling van werken aan het publiek. 40 Artikel 5, lid 3, sub n, van voormelde richtlijn beperkt evenwel het gebruik van werken, in de zin van deze bepaling, tot de mededeling of de beschikbaarstelling ervan en dus tot handelingen die alleen vallen onder het uitsluitende recht van mededeling van werken aan het publiek bedoeld in artikel 3 van die richtlijn. 41 Vervolgens zij era an herinnerd dat er met name reeds van een handeling bestaande in een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 sprake is wanneer bedoelde werken op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat zij voor de leden van dit publiek toegankelijk zijn, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid (arrest Svensson e.a., C-466/12, EU:C:2014:76, punt 19). 42 Hieruit volgt dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, wanneer een instelling zoals een voor het publiek toegankelijke bibliotheek, die valt onder artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, toegang verleent tot een werk uit haar verzameling aan een publiek, te weten aan alle individuele leden van het publiek die in haar gebouwen geïnstalleerde speciale terminals voor onderzoek of privéstudie gebruiken, dit moet worden aangemerkt als een beschikbaarstelling en derhalve als een handeling bestaande in een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn (zie in die zin arrest Svensson e.a., EU:C:2014:76, punt 20). 43 Dat recht van medede ling van werken dat de in artikel 5, lid 3, sub n, bedoelde instellingen, zoals de voor het publiek toegankelijke bibliotheken, binnen de grenzen van de in die bepaling vastgestelde voorwaarden aan richtlijn 2001/29 ontlenen, zou een 114 TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT 2015/4

5 groot deel van zijn inhoud en zelfs van zijn nuttige werking dreigen te verliezen indien die instellingen niet zouden beschikken over een accessoir recht om de betrokken werken te digitaliseren. 44 Een dergelijk recht wordt in artikel 5, lid 2, sub c, van richtlijn 2001/29 aan die instellingen verleend, voor zover er sprake is van [de reproductie] in welbepaalde gevallen. 45 Die voorwaarde van s pecificiteit moet aldus worden opgevat dat de betrokken instellingen in de regel niet hun volledige verzamelingen mogen digitaliseren. 46 Daarentegen wordt di e voorwaarde in beginsel in acht genomen wanneer de digitalisering van bepaalde werken van een verzameling noodzakelijk is voor het gebruik [ ] hierin bestaande dat het werk of materiaal, via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen, voor onderzoek of privéstudie meegedeeld wordt aan of beschikbaar gesteld wordt voor individuele leden van het publiek, zoals is bepaald in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/ Bovendien moet de omv ang van dit accessoire recht van digitalisering nader worden vastgesteld door uitlegging van artikel 5, lid 2, sub c, van richtlijn 2001/29 tegen de achtergrond van artikel 5, lid 5, ervan, dat bepaalt dat deze restrictie slechts in bepaalde bijzondere gevallen mag worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de rechtmatige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad, maar niet is bedoeld om de reikwijdte van de in artikel 5, lid 2, van deze richtlijn voorziene beperkingen en restricties uit te breiden (zie in die zin arresten Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, punt 58, en ACI Adam e.a., C-435/12, EU:C:2014:254, punt 26). 48 In casu moet worden vastgesteld dat in het kader van de toepasselijke nationale wetgeving naar behoren rekening wordt gehouden met de in artikel 5, lid 5, van die richtlijn gestelde voorwaarden, aangezien, ten eerste, uit 52b UrhG voortvloeit dat de digitalisering van werken door voor het publiek toegankelijke bibliotheken er niet toe mag leiden dat het aantal exemplaren van een werk dat via de speciale terminals beschikbaar wordt gesteld voor gebruikers hoger is dan het aantal exemplaren van het werk dat die bibliotheken in een analoog formaat hebben verworven. Ten tweede zij opgemerkt dat ofschoon de digitalisering van het werk krachtens deze bepaling van het nationale recht, niet als zodanig resulteert in een verplichting tot vergoeding, voor de latere beschikbaarstelling van het werk in een digitaal formaat op speciale terminals, een billijke vergoeding moet worden betaald. 4 9 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, sub c, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een lidstaat aan de in die bepalingen bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken het recht verleent om de van hun verzamelingen deel uitmakende werken te digitaliseren, indien die reproductiehandeling noodzakelijk is om die werken via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen beschikbaar te stellen voor de gebruikers. Derde vraag 5 0 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat aan de in deze bepaling bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken het recht verleent om werken beschikbaar te stellen voor gebruikers via speciale terminals waarmee deze werken op papier kunnen worden afgedrukt of op een USB-stick kunnen worden opgeslagen. 5 1 Zoals blijkt uit de punten 40 en 42 van het onderhavige arrest, geldt de restrictie bedoeld in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 in beginsel slechts voor bepaalde mededelingshandelingen die normaal gesproken onder het uitsluitende recht van de in artikel 3 van deze richtlijn bedoelde rechthebbende vallen, te weten de handelingen waarmee de betrokken instellingen een werk, via speciale terminals in hun gebouwen, voor onderzoek of privéstudie beschikbaar stellen voor individuele leden van het publiek. 52 Vaststaat dat handelingen zoals het afdrukken van een werk op papier of het opslaan ervan op een USB-stick, ook al wordt dit mogelijk gemaakt door bepaalde functionaliteiten van de speciale terminals waarop dat werk kan worden geraadpleegd, geen handelingen zijn bestaande in een mededeling in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29, maar handelingen bestaande in reproductie in de zin van artikel 2 van deze richtlijn. 53 Daarbij wordt immers een nieuwe analoge of digitale kopie gemaakt van de digitale kopie van het werk die door een instelling via de speciale terminals beschikbaar is gesteld voor de gebruikers. 54 Anders dan bepaalde handelingen waarmee een werk wordt gedigitaliseerd, kunnen die reproductiehandelingen evenmin worden toegestaan op grond van een accessoir recht dat voortvloeit uit de gecombineerde bepalingen van de artikelen 5, lid 2, sub c, en 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, aangezien zij niet noodzakelijk zijn om, met inachtneming van de in die bepalingen gestelde voorwaarden, het werk via speciale terminals aan de gebruikers te kunnen meedelen. Bovendien kunnen bedoelde handelingen, aangezien zij niet worden verricht door de in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 bedoelde instellingen, maar door de gebruikers van de speciale terminals die zich in de gebouwen van die instellingen bevinden, niet op grond van die bepaling worden toegestaan. 55 Dergelijke handelingen van reproductie op een analoge of digitale drager kunnen daarentegen in voorkomend geval wel worden toegestaan op grond van de wetgeving waarmee in het nationale recht uitvoering wordt gegeven aan de beperkingen of restricties waarin is voorzien bij artikel 5, lid 2, sub a of b, van richtlijn 2001/29, voor zover in elk concreet geval is voldaan aan de in die bepalingen vastgestelde voorwaarden, en met name aan de voorwaarde dat de rechthebbende een billijke vergoeding moet ontvangen. 56 Bovendien moeten dergelijke reproductiehandelingen de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 eerbiedigen. Bijgevolg mag de omvang van de gereproduceerde teksten met name de rechtmatige belangen van de houders van het auteursrecht niet onredelijk schaden. 57 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het niet geldt voor handelingen zoals het afdrukken van werken op papier of de opslag ervan op een USBstick, die door de gebruikers worden verricht via speciale terminals die zijn geïnstalleerd in de in die bepaling bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken. Dergelijke handelingen kunnen echter in voorkomend geval toegestaan zijn op grond van de wetgeving waarmee in het nationale recht uitvoering wordt gegeven aan de beperkingen of restricties waarin is voorzien bij artikel 5, lid 2, sub a of b, van die richtlijn, voor zover in elk concreet geval is voldaan aan de in die bepalingen gestelde voorwaarden. Kosten 58 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. 115

6 De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Noot 1) Het begrip te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen in artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden opgevat dat het impliceert dat de rechthebbende en een in die bepaling bedoelde instelling, zoals een voor het publiek toegankelijke bibliotheek, voor het betrokken werk een licentie- of gebruiksovereenkomst moeten hebben gesloten, waarin de voorwaarden zijn vastgelegd waaronder deze instelling het werk mag gebruiken. 2) Artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 2, sub c, ervan, moet aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een lidstaat aan de in die bepalingen bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken het recht verleent om de van hun verzamelingen deel uitmakende werken te digitaliseren, indien die reproductiehandeling noodzakelijk is om die werken via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen beschikbaar te stellen voor de gebruikers. 3) Artikel 5, lid 3, sub n, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat het niet geldt voor handelingen zoals het afdrukken van werken op papier of de opslag ervan op een USB-stick, die door de gebruikers worden verricht via speciale terminals die zijn geïnstalleerd in de in die bepaling bedoelde voor het publiek toegankelijke bibliotheken. Dergelijke handelingen kunnen echter in voorkomend geval toegestaan zijn op grond van de wetgeving waarmee in het nationale recht uitvoering wordt gegeven aan de beperkingen of restricties waarin is voorzien bij artikel 5, lid 2, sub a of b, van die richtlijn, voor zover in elk concreet geval is voldaan aan de in die bepalingen gestelde voorwaarden. A.C. Beunen Mr. A.C. Beunen is auteursrechtjurist bij de Koninklijke Bibliotheek en redacteur van dit blad. Vooraf Onder welke voorwaarden mag een bibliotheek auteursrechtelijk beschermde werken uit haar collectie digitaal beschikbaar stellen binnen het eigen gebouw, conform art. 5 lid 3 sub n van de Auteursrechtrichtlijn? Die kwestie kwam in Duitsland aan bod, waar de bibliotheek van de Technische Universität Darmstadt een handboek over moderne geschiedenis had gedigitaliseerd en toegankelijk gemaakt op computerterminals in haar gebouw ( on site in bibliotheektermen). Wie het boek daar raadpleegde, kon het desgewenst uitprinten of opslaan op een USB-stick. Uitgever Eugen Ulmer KG, 1 houder van de exploitatierechten, had de bibliotheek eerder aangeboden een licentieovereenkomst te sluiten voor de reeks handboeken die hij in elektronische vorm uitgaf, waaronder het litigieuze, maar de bibliotheek was hierop niet ingegaan. Bij de Duitse rechter betoogt de uitgever dat de bibliotheek zich onder deze omstandigheid niet op (het Duitse equivalent van) de besloten netwerk-beperking kan beroepen. Ook vordert hij een digitaliseringsverbod voor het handboek en een verbod op het uitprinten en kopiëren ervan op een USB-stick. Na sprongcassatie stelt het Bundesgerichtshof 2 het Europees Hof 3 prejudiciële vragen over de uitleg van de (facultatieve) besloten netwerk-beperking in art. 5 lid 3 sub n van de Auteursrechtrichtlijn. In Duitsland is die in 52b Urheberrechtsgesetz geïmplementeerd en in Nederland in art. 15h Aw. Eerste vraag: licentieaanbod De eerste prejudiciële vraag betreft de eis in art. 5 lid 3 sub n dat digitale beschikbaarstelling van een werk binnen het eigen gebouw is toegestaan, mits het werk niet aan licentievoorwaarden is onderworpen. 4 De uitgever betoogde dat hieraan reeds is voldaan wanneer de rechthebbende de bibliotheek onder redelijke voorwaarden aanbiedt een licentieovereenkomst te sluiten voor het gebruik van zijn werk. Volgens zijn betoog zou een bibliotheek de beperking alleen kunnen inroepen voor werken waarvan geen elektronische versie op de markt verkrijgbaar (in-commerce) is. Zodra een uitgever zelf een e-book-versie van het bewuste boek aanbiedt, zou bibliotheken de beperking dus uit handen worden geslagen. Met dit betoog blijkt de uitgever echter alleen te staan; de A-G 5 en de vier lidstaten die opmerkingen bij het Hof hadden ingediend, wezen deze opvatting af. Ook het Hof zelf concludeert dat het loutere aanbod tot het sluiten van een licentieovereenkomst niet volstaat om toepassing van de beperking uit te sluiten; daarvoor is een daadwerkelijk overeengekomen contractueel beding nodig, zoals ook de A-G concludeerde. Het Hof onderbouwt dit met principiële argumenten. Het benadrukt ten eerste dat de besloten netwerk-beperking ten doel heeft het openbaar belang te bevorderen. Door de verspreiding van kennis een fundamentele taak van bibliotheken, zoals het Hof (terecht) opmerkt wordt het openbaar belang van de stimulering van onderzoek en privéstudie gediend. Voor Nederland roep ik de nieuwe bibliotheekwet in herinnering, waarin de beschikbaarstelling van kennis en informatie wettelijk is vastgelegd als een van de vijf functies van bibliotheken. 6 Het Hof signaleert ook het (onwenselijke) gevolg van het uitgeversstandpunt: de fundamentele taakvervulling door bibliotheken en het openbaar belang dat de besloten netwerk-beperking dient, zouden kunnen worden gefrustreerd door eenzijdig discretionair optreden van de rechthebbende. Ten tweede wijst het Hof op het rechtvaardige evenwicht dat de besloten netwerk-beperking beoogt te waarborgen tussen de belangen van rechthebbenden en de gebruikersbelangen van bibliotheken, musea en archieven. 7 Het Hof acht de besloten netwerkbeperking aldus een schoolvoorbeeld van een gerechtvaardigde 1 Tevens een bekende Duitse auteursrechtgeleerde ( ), naar wie deze uitgeverij volgens het Duitse Wikipedia-lemma overigens niet is vernoemd, 2 Th. Hartmann, 'Besprechung von BGH Beschluss v Az. I ZR 69/11 EuGH-Vorlage zur Zulässigkeit elektronischer Leseplätze in Bibliotheken Elektronische Leseplätze', GRUR 2013/5, p Eerdere besprekingen van het onderhavige arrest van het Europese Hof van Justitie: IER 2014/5, nr. 44, p. 289 m.nt. A. Ringnalda & S. Yakovleva, Public libraries: the right to digitise and the right of reproduction, Kluwer Copyright Blog 17 October 2014, 4 De Engelse versie van de Richtlijn spreekt van not subject to purchase or licence terms, dat in de Nederlandse versie is vertaald als niet te koop aangeboden of aan licentievoorwaarden onderworpen. Waarschijnlijker is echter dat is bedoeld: niet onderworpen aan koop- of licentievoorwaarden. In zijn annotatie merkt Ringnalda (zie voetnoot 2, p. 296) op dat het eerste deel van de Nederlandse vertaling incorrect is en dat ook de wetgever hiervan uitging; de passage is in art. 15h Aw omgezet als: tenzij anders is overeengekomen. 5 Conclusie A-G Jääskinen, 5 juni 2014, ov Art. 5 sub a Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen (Stb. 2014, 470), in werking getreden op 1 januari Zie uitgebreid V.E. Breemen, Ontmoeting en debat : Bibliotheekwet versus Auteurswet in het digitale domein, AMI 2014/5, p Vergelijk ook het Unesco/IFLA Public Library Manifesto uit Vergelijk ook overweging 31 van de Auteursrechtrichtlijn. 116 TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT 2015/4

7 inperking van het auteursrecht, waarmee het uitgeversstandpunt niet te verenigen valt. De eis dat er vooraf een overeenkomst moet zijn gesloten, is volgens het Hof (anders dan de uitgever aanvoert) ook niet strijdig met de driestappentoets, omdat de beperking voorwaarden kent die waarborgen dat ze alleen in speciale gevallen toepassing vindt. In eerdere arresten heeft het Hof een ruime uitleg gegeven aan het recht tot mededeling aan het publiek 8 en heeft het bepaald dat beperkingen strikt moeten worden uitgelegd. 9 In dit licht is het een verademing dat het Hof nu laat zien ook oog te hebben voor de belangen van de specifieke groep van de bibliotheken, musea en archieven en het algemeen belang dat zij dienen. 10 Het Hof vervolgt dat de besloten netwerk-beperking een groot deel van haar inhoud en zelfs van haar nuttige werking [zou] verliezen wanneer reeds het aanbod een licentieovereenkomst te sluiten de beperking buiten werking zou kunnen stellen. Volgens het Hof zou de beperking dan namelijk alleen van toepassing zijn op de steeds zeldzamer wordende werken waarvan nog geen elektronische versie op de markt is. Out-of-commerce werken Deze laatste passage ( steeds zeldzamer wordende werken) behoeft enige nuancering vanuit de praktijk. Bibliotheken bestaan aanmerkelijk langer dan vandaag, zodat van veel werken in hun collecties (nog) geen elektronische versies verkrijgbaar zijn. Die zullen er voor de vele out-of-commerce werken daaronder naar verwachting veelal ook niet komen, omdat een elektronische (her-) uitgave van bijvoorbeeld een verouderd handboek of nauwelijks gelezen roman commercieel niet rendabel is. Daarbij komt nog dat out-of-commerce werken meer kans lopen om verweesd te raken (de rechthebbenden zijn dan onbekend of onvindbaar), wat heruitgave bemoeilijkt. Voor bibliotheken is digitale beschikbaarstelling on site binnen het eigen gebouw second best ; hun voorkeur en ook die van hun gebruikers en financierende overheden gaat uit naar beschikbaarstelling via internet. Daartoe is in 2011 specifiek ten behoeve van out-of-commerce boeken en tijdschriften in Brussel een gezamenlijk Memorandum of Understanding (MoU) tot stand gekomen tussen betrokken stakeholders, waaronder internationale organisaties van bibliotheken, uitgevers en auteurs. 11 Dit MoU wil de online beschikbaarstelling van deze out-of-commerce werken faciliteren middels licentieovereenkomsten tussen bibliotheken en cbo s waarbij die laatste ook rechtsgeldig zouden moeten kunnen contracteren voor niet-aangeslotenen, vergelijkbaar met de Scandinavische figuur van Extended Collective Licensing (ECL). Het MoU roept de Europese Commissie en de lidstaten dan ook tevens op om hiervoor de wettelijke randvoorwaarden te scheppen. Voor werken die verweesd zijn staat de Richtlijn Verweesde Werken online beschikbaarstelling inmiddels onder voorwaarden toe. 12 Dit is echter alleen mogelijk na zeer arbeidsintensieve zoektochten naar alle rechthebbenden van alle werken, die voor grootschalige digitalisering prohibitief veel tijd en geld kosten. Het kabinet overweegt dan ook momenteel de mogelijkheid om ECL in de wet op te nemen, nadat een onderzoeksrapport werd uitgebracht waarin hierover positief werd geadviseerd (zie de bijdrage van Van Gompel en Hugenholtz elders in dit nummer). 13 Voor de besloten netwerk-beperking antwoordt het Hof uiteindelijk op de eerste vraag dat de voorwaarde aan licentievoorwaarden onderworpen betekent dat de rechthebbende met de instelling een licentie- of gebruiksovereenkomst moet hebben gesloten, waarin de voorwaarden staan waaronder de instelling het werk mag gebruiken. Daaraan zou ik willen toevoegen: mits in die overeenkomst afspraken over digitaal gebruik zijn gemaakt. 14 Alleen een andersluidend beding kan de beperking immers ter zijde stellen. In bibliotheken geldt dat voor veel oudere papieren werken (die meestal out-of-commerce zijn) ten tijde van de aankoop niets over digitaal gebruik zal zijn overeengekomen, omdat men de latere digitale ontwikkelingen niet kon voorzien. Ook overigens is er voor bibliotheken geen noodzaak om voor fysieke werken een licentieovereenkomst te sluiten, nu de leenrecht-beperking in art. 15c Aw het gebruik ervan door pashouders faciliteert. Voor digitale werken worden uiteraard wel steeds licentieovereenkomsten gesloten. 15 Tweede vraag: accessoir digitaliseringsrecht? Wil een bibliotheek een werk uit haar collectie on site digitaal toegankelijk kunnen maken, dan moet zij over een digitale versie ervan beschikken. De tweede prejudiciële vraag is dan ook of lidstaten bibliotheken op grond van art. 5 lid 3 sub n een digitaliseringsrecht mogen toekennen, wanneer dat noodzakelijk is om werken uit hun collectie via terminals in het gebouw beschikbaar te stellen. De eerste zin van art. 5 lid 3 Auteursrechtrichtlijn maakt duidelijk dat de erin opgesomde beperkingen zowel aan het reproductierecht als het recht op mededeling aan het publiek mogen worden gesteld (anders dan art. 5 lid 2, dat uitsluitend beperkingen op het reproductierecht bevat). Het Hof tekent hierbij echter aan dat de bewoording van art. 5 lid 3 sub n zich duidelijk beperkt tot het recht op mededeling aan het publiek. Niettemin ziet het Hof ook in dat dit in de besloten netwerk-beperking opgenomen recht een groot deel van zijn inhoud en zelfs van zijn nuttige werking [zou] dreigen te verliezen indien die instellingen niet zouden beschikken over een accessoir recht om de betrokken werken te digitaliseren. Het Hof meent dat er in dit accessoire digitaliseringsrecht wordt voorzien door art. 5 lid 2 sub c, dat in welbepaalde gevallen een beperking toestaat ten behoeve van reproductie door erfgoedinstellingen. Uit de voorwaarde van welbepaalde gevallen leidt het Hof vervolgens af dat erfgoedinstellingen in de regel niet hun volledige verzamelingen mogen digitaliseren, waaraan volgens het Hof is voldaan als de digitalisering van bepaalde werken noodzakelijk is voor beschikbaarstelling on site. Waarom het daartoe niet noodzakelijk zou kunnen zijn om de gehele collectie te digitaliseren, maakt het Hof niet duidelijk. De besloten netwerk-beperking in art. 5 lid 3 sub n, die volgens het Hof aan de driestappentoets voldoet (r.o. 34), bevat deze inperking in elk geval niet. Het Hof 8 Zie onder meer HvJEU 13 februari 2014, zaak C-466/12 (Svensson), r.o Zie o.a. HvJEU 16 juli 2009, C-5/08, r.o. 56 (Infopaq) en HvJEU 10 april 2014, C-435/12, r.o (ACI Adam). 10 Het Hof haalt in r.o. 29 ook overweging 40 van de Auteursrechtrichtlijn aan, dat de bijzondere positie van bibliotheken, musea en archieven bevestigt door te bepalen dat het wenselijk is de totstandkoming van licenties te bevorderen die deze instellingen en hun doelstellingen op evenwichtige wijze begunstigen. 11 Zie A.C. Beunen & L. Guibault, Brussels Memorandum of Understanding inzake digitalisering en online beschikbaarstelling van out-of-commerce boeken en tijdschriften, AMI 2011/6, p Richtlijn 2012/28/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (PbEU 2012, L 299). Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de artikelen 16o tot en met 16r Aw, die op 29 oktober 2014 in werking zijn getreden. 13 P.B. Hugenholtz, S.J. van Gompel, L. Guibault & R. Obradovi, Extended Collective Licensing: panacee voor massadigitalisering? Onderzoek in opdracht van het Ministerie van OCW, Amsterdam: Instituut voor Informatierecht, 1 september 2014, Aanleiding vormde het pleidooi dat brancheorganisaties van erfgoedinstellingen en cbo s in september 2013 richtten tot de betrokken ministeries om de wettelijke invoering van ECL te overwegen, zie 14 Conform het eerdere oordeel van het Landgericht Frankfurt am Main dat het een overeenkomst omtrent digitaal gebruik moet betreffen, zoals weergegeven door het Hof in r.o In de bibliotheeksector is overigens niet altijd sprake van aankoop van een digitale kopie van het werk voor de eigen collectie. Zo komt het bij wetenschappelijke e-books en e-journals veel voor dat een bibliotheek alleen een recht op toegang voor haar pashouders koopt, zonder een eigen digitale kopie voor haar collectie te verwerven. Het werk staat dan uitsluitend op de server van de uitgever en de bibliotheek geleidt haar pashouders door naar de uitgeverswebsite waar zij het werk kunnen raadplegen. 117

8 kan niettemin gerust zijn: in de praktijk blijft het veelal bij een wens, omdat het de meeste erfgoedinstellingen simpelweg aan voldoende financiële armslag ontbreekt om hun gehele verzamelingen te kunnen digitaliseren. Het Hof legt welbepaalde gevallen in art. 5 lid 2 sub c dus uit als noodzakelijk voor beschikbaarstelling on site, terwijl veel lidstaten in hun implementaties ervan een ander welbepaald doel hebben opgenomen, namelijk preservering. 16 Hier kan een discrepantie met de uitleg van het Hof worden gevoeld; de redenering dat louter werken die dreigen te vervallen on site beschikbaar gesteld zouden mogen worden, lijkt beperkter dan het Hof bedoelt, terwijl het doel van de besloten netwerk-beperking ook niet preservering is, maar volgens het Hof de verspreiding van kennis om zo het openbaar belang van stimulering van onderzoek en privéstudie te dienen. Overigens kan preservering in de praktijk tevens een nevendoel zijn; wanneer het publiek een digitale versie kan raadplegen, kunnen kwetsbare originelen worden opgeborgen en zo beter tegen verval worden beschermd. Het Hof geeft aan dat de reikwijdte van het accessoire digitaliseringsrecht dat het in art. 5 lid 2 sub c inleest, moet worden bepaald conform de driestappentoets in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn en die toets is volgens het Hof niet bedoeld om beperkingen uit te breiden (r.o. 47). 17 In dit verband neemt het Hof de nationale omstandigheden van het geschil in ogenschouw en overweegt dat de twee specifieke voorwaarden die de Duitse besloten netwerkbeperking stelt, recht doen aan de driestappentoets. Die Duitse voorwaarden zijn streng: een bibliotheek mag niet meer digitale versies van een werk on site beschikbaar stellen dan het aantal analoge exemplaren ervan in de collectie. Bovendien is voor de beschikbaarstelling on site een billijke vergoeding verschuldigd. Duitsland heeft hiermee de strengste voorwaarden van alle zestien lidstaten die de besloten netwerk-beperking hebben geïmplementeerd. Alleen Spanje en Letland kennen eveneens een vergoedingsplicht en Litouwen heeft dezelfde restrictie met betrekking tot het aantal beschikbaar te stellen kopieën, maar geen enkel ander land hanteert beide voorwaarden. Dit roept de vraag op of deze twee voorwaarden, waarvan het Hof gecharmeerd is, niet overmatig streng zijn. Er is bewust geen plicht tot compensatie opgenomen in de formulering van art. 5 lid 3 sub n, zo blijkt impliciet uit overweging 36 van de Auteursrechtrichtlijn. Die bepaalt dat lidstaten een vergoedingsplicht kunnen (mijn cursivering) voorschrijven voor facultatieve beperkingen waarvoor een dergelijke compensatie niet verplicht is. 18 In zijn uiteindelijke antwoord op de tweede vraag rept het Hof overigens niet meer over de beide Duitse voorwaarden. Volgens het Hof staat art. 5 lid 3 sub n in samenhang met art. 5 lid 2 sub c er niet aan in de weg dat een lidstaat erfgoedinstellingen het recht toekent werken uit hun collecties te digitaliseren wanneer dat noodzakelijk is voor de beschikbaarstelling ervan op terminals binnen het eigen gebouw. Omdat een digitale versie onontbeerlijk is voor beschikbaarstelling on site, kan het mijns inziens als een omissie worden beschouwd dat dit digitaliseringsrecht ten tijde van de opstelling van de Auteursrechtrichtlijn niet reeds expliciet in de besloten netwerk-beperking zelf is opgenomen. Nederland In Nederland hoeft het door het Hof geconstrueerde accessoire digitaliseringsrecht geen opzien te baren. Het is aan bod gekomen in twee rechtszaken waarin collectieve beheersorganisaties procedeerden tegen archieven die kranten en foto s online hadden gezet. In de beide vonnissen kwam ook de besloten netwerk-beperking van art. 15h Aw kort ter sprake. De Haagse rechtbank overwoog dat voor de digitalisering van de kranten in kwestie een geldig beroep kon worden gedaan op de preserveringsbeperking van art. 16n Aw omdat dreiging van verval aanwezig was. 19 De cbo s hadden daartegen aangevoerd dat preservering niet het enige doel was van de digitalisering in kwestie, terwijl art. 16n Aw volgens hen wel eist dat preservering het enige doel ervan is. De rechtbank verwierp dit betoog en oordeelde dat elke verveelvoudiging onder de beperking valt, voor zover nodig voor het behoud van een exemplaar. Hiermee impliceert ze dat digitalisering daarnaast ook andere doelen mag dienen, zoals beschikbaarstelling on site. Vervolgens overwoog de rechtbank dat de besloten netwerk-beperking van art. 15h Aw niet kan worden ingeroepen voor beschikbaarstelling online. In casu was de digitalisering dus rechtmatig op grond van de preserveringsbeperking, maar vormde de online openbaarmaking vervolgens inbreuk. In de tweede zaak las de Amsterdamse rechtbank een digitaliseringsrecht in de besloten netwerk-beperking in, wat naar mijn mening een logische redenering is. De rechtbank overwoog in dit vonnis dat is gewezen na het TU Darmstadtarrest, maar daarnaar niet verwijst dat art. 15h Aw een archief het recht geeft werken zowel te digitaliseren als in een besloten netwerk beschikbaar te stellen. 20 Deze accessoire digitalisering ten behoeve van beschikbaarstelling on site is tevens staande praktijk in de Nederlandse erfgoedsector. 21 Concluderend kan worden gesteld dat het Hof de reproductiebeperking in art. 5 lid 2 sub c ruimer uitlegt dan alleen ten behoeve van preservering (zoals dit artikel in veel landen is geïmplementeerd); lidstaten mogen erfgoedinstellingen ook digitalisering toestaan wanneer dat noodzakelijk is om werken uit hun collectie beschikbaar te kunnen stellen in een besloten netwerk conform art. 5 lid 3 sub n. Hiervoor zou wel nieuwe nationale wetgevende activiteit nodig zijn. Daarnaast valt te bepleiten dat de uitleg van het Hof nu reeds door rechters kan en moet worden toegepast, zoals de Amsterdamse rechtbank in feite al deed. Het Bundesgerichtshof, dat zich na het Europees Hof opnieuw over de TU Darmstadt-zaak boog, oordeelde overigens dat het benodigde accessoire digitaliseringsrecht gegrond kan worden op de Duitse beperking die het maken van reproducties toestaat ten behoeve van de openbaarmaking van werken voor onderwijs en onderzoek. 22 Derde vraag: mogen gebruikers kopiëren? Staat de besloten netwerk-beperking eraan in de weg dat lidstaten aan bibliotheken het recht verlenen om hun gebruikers de werken 16 Zo mag een werk in Nederland op basis van art. 16n Aw (digitaal) worden gereproduceerd bij dreiging van verval en mogen born-digital werken worden gemigreerd om ze raadpleegbaar te houden. 17 Het Hof verwijst hier onder meer naar zijn arrest in de zaak ACI Adam (zie voetnoot 9), r.o Vergelijk ook overweging 35 van de Auteursrechtrichtlijn en de recente Resolutie van het Europees Parlement van 9 juli 2015 over de tenuitvoerlegging van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (2014/2256(INI)), nr. 56: ( ) herinnert eraan dat compensatie voor de aanwending van uitzonderingen en beperkingen slechts mag worden overwogen in gevallen waarin handelingen die geacht worden onder een uitzondering te vallen, aan de rechthebbende schade berokkenen ( ). Zie getdoc.do?pubref=-//ep//nonsgml+ta+p8-ta doc+pdf+v0// NL. 19 Rb. Den Haag 17 december 2014, IEF 14487, r.o (Lira en Pictoright/ Gemeente Leiden). 20 Rb. Amsterdam 20 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2105: 3231; IEF 14950, r.o. 4.5 (Van Bennekom/IISG). Het vonnis is ingekort opgenomen in dit nummer (Rechtspraak in het kort). 21 In 2009 heeft de (inmiddels opgeheven) Commissie Digitice, die bestond uit vertegenwoordigers van Voi e en bibliotheekkoepel FOBID, een verklaring uitgebracht op basis waarvan on site beschikbaarstelling en de digitalisering ten behoeve daarvan onder voorwaarden wordt gefaciliteerd, zie Commissie_DigitiCE_97200.pdf. 22 BGH 16 april 2015, zaak I ZR 69/11 (Elektronische Leseplätze II) (nog niet gepubliceerd). B. Schuetze, No digitisation without reproduction, Kluwer Copyright Blog, 29 May 2015, TIJDSCHRIFT VOOR AUTEURS-, MEDIA- & INFORMATIERECHT 2015/4