ECLI:NL:PHR:2009:AZ2238 Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer 42702

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2009:AZ2238 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2005:AU3682 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:AZ2238 Belastingrecht Is de emigratieheffing voor aanmerkelijkbelanghouders in strijd met het belastingverdrag met België of met het EG-Verdrag? Artikel 8:72, lid 3, Awb instandlating rechtsgevolgen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD Conclusie Nr Mr. P.J. Wattel 4 oktober 2006 Derde Kamer A Inkomstenbelasting 1998 Conclusie inzake: de staatssecretaris van Financiën tegen X te Z (België) Inhoudsopgave 1. Inleiding, feiten en loop van het geding 2 2. De bestreden uitspraak 3 3. Het geschil in cassatie 6 4. Het principale beroep: de conserverende a.b.-heffing, de goede verdragstrouw en het Verdrag met België A. De conserverende a.-b.-aanslag tot 11 maart

2 B. De conserverende a.b.-aanslag sinds 11 maart C. Het belastingverdrag met België 1970 en het OESO-modelbelastingverdrag 13 D. Het huidige Verdrag met België (2001) 16 E. Is de conserverende aanslag een treaty override? 17 F. Het BRK-a.b.-emigrantarrest 18 G. De fictieve inkomsten-arresten 23 H. Toepassing EG-recht 33 Inleiding 33 X & Y v. Riksskatteverket, De Lasteyrie de Saillant en N. v. Inspecteur 34 De consequenties voor het huidige stelsel van conservering en voor onze zaak De heffingsrentebeschikking Het EVRM Conclusie Inleiding, feiten en loop van het geding 1.1. Deze zaak gaat over de volkenrechtelijke en EG-rechtelijke houdbaarheid van de conserverende aanslag bij emigratie naar België van een Nederlander met een aanmerkelijk belang in een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap Op 2 november 1998 heeft X (de belanghebbende) Nederland metterwoon verlaten en zich gevestigd in België. Hij hield in 1998 een aanmerkelijk belang in A NV. Uit het procesdossier lijkt te volgen dat het geen meerderheidsbelang betrof.(1) Ingevolge art. 20a, lid 6, letter i, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) juncto art. 20h, lid 3, Wet IB 1964 werd hij geacht zijn belang in A te hebben vervreemd onmiddellijk voorafgaand aan het ophouden van zijn Nederlandse binnenlandse belastingplicht. Hoewel het Hof er kennelijk vanuit is gegaan - evenals de partijen aanvankelijk - dat A NV in Nederland is gevestigd,(2) wijst het procesdossier(3) erop dat de NV feitelijk is gevestigd op de Nederlandse Antillen.(4) Uit het dossier blijkt niet naar welk recht de vennootschap is opgericht De belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen 1998 een belastbaar inkomen aangegeven ad ƒ De Inspecteur heeft het aangegeven inkomen met een bedrag ad ƒ ,- gecorrigeerd in verband met de genoemde fictieve realisering van belanghebbendes aanmerkelijke belang. Daarnaast heeft de Inspecteur de belanghebbende bij beschikking heffingsrente ad ƒ berekend De vaststelling van (fictieve) aanmerkelijkbelangwinst was conserverend in de zin van art. 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto art. 20a, lid 6, Wet IB Voor dat conserverende deel van de aanslag (hierna: conserverende aanslag) is tien jaar uitstel van betaling verleend op voorwaarde van genoegzame zekerheidstelling. Er is echter geen zekerheid gesteld. Desondanks is kennelijk uitstel verleend De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de conserverende aanslag en de heffingsrentebeschikking bij uitspraak ongegrond verklaard. De belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof Den Bosch. 2. De bestreden uitspraak(5) 2.1. Het geschil betrof in feitelijke instantie vier vragen:

3 (i) is de conserverende aanslag in strijd met het belastingverdrag met België van 1970(6)? (ii) is de conserverende aanslag in strijd met het EG-Verdrag? (iii) is de beschikking heffingsrente correct? en (iv) op welk bedrag aan proceskostenvergoeding heeft de belanghebbende aanspraak bij gegrondverklaring van het beroep? Na de zitting was niet meer in geschil dat de belanghebbende toegang heeft tot de EG- Verdragsvrijheden Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat oplegging van de conserverende aanslag in strijd is met het belastingverdrag met België 1970 omdat Nederland op twee manieren de goede verdragstrouw schendt als het zijn heffingsrechten eenzijdig en verdragsposterieur uitbreidt. In de eerste plaats doordat Nederland de duur van zijn heffingsrecht ex art. 13, paragraaf 5, Verdrag met België 1970 materieel uitbreidt van vijf naar tien jaar. In de tweede plaats heeft Nederland volgens het Hof met de conserverende aanslag zijn heffingsrechten vergroot ter zake van eventuele post-emigrationele dividenden. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier relevant, overwogen: " In zijn arrest van 5 september 2003, nr , BNB 2003/380, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, overwogen dat een tussen twee staten gesloten overeenkomst te goeder trouw moet worden uitgelegd. Een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij de ene staat aan de andere staat bij uitsluiting een heffingsrecht verleent, kan door de ene staat niet zonder meer worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in haar wetgeving van een bepaling die dat aan de andere staat verleende heffingsrecht vervangt door een eigen heffingsrecht. (...) In het onderhavige geval gaat het in de eerste plaats om het recht te heffen over vermogenswinsten als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag met België Nederland had in 1998 onder artikel 13, 5 van dat Verdrag een heffingsrecht tot en met vijf jaar na emigratie. Daarna kon uitsluitend België te dier zake heffen. Nederland heeft in weerwil van die verdeling in 1998 aan haar wetgeving een bepaling toegevoegd, krachtens welke Nederland in het onderhavige geval tien jaar na emigratie nog kan heffen van inwoners van België. Dat is in strijd met het Verdrag met België Nederland heeft het recht om nog tien jaar na emigratie te heffen pas in 2001 bij het sluiten van een nieuw verdrag (hierna: het Verdrag met België 2001) van België gekregen. In 1998 had Nederland dat recht nog niet. (...) Nederland kon in 1998, zonder in strijd te komen met het Verdrag met België 1970, op basis van haar nationale recht wel heffen bij vervreemding van aandelen wanneer een emigrant vanuit België dooremigreerde naar een niet[-]verdragsland. Voor dat recht was de wetswijziging strikt genomen niet nodig. Maar daarbij was de invordering vaak moeilijk. Een belangrijke reden voor de wetswijziging was executieproblemen te voorkomen bij zogenaamde dooremigratie. De regeling heeft echter een veel bredere opzet. Ook de fictieve vervreemdingen van artikel 20a, lid 6, van de Wet kunnen tot een conserverende aanslag leiden. De bedoeling was kennelijk in 1998 ook om te kunnen heffen wanneer België om andere reden dan dooremigratie niet aan heffing toekwam. België hief in 1998 en heft ook thans niet of minder bij liquidatie van een BV, bij inkoop van eigen aandelen of bij een realisatie van de opgepotte winstreserves in de vorm van de verkoopprijs van een aanmerkelijk belang. Dat oefende een grote zuigkracht op vanuit België. Inwoners van Nederland emigreerden onder meer naar België om de IB claim op de in hun aanmerkelijk belangen belichaamde winstreserves fiscaal gunstig af te wikkelen. Door eenzijdig bij te heffen met behulp van genietingficties wilde Nederland dat voorkomen. Daarmee ging Nederland in 1998 naar het oordeel van het Hof verder dan bij de verdeling van heffingsbevoegdheden de bedoeling was van partijen bij het Verdrag met België Dit oordeel is door de Hoge Raad op 5 september 2003 in een aantal arresten betreffende de genietingficties bevestigd." Na in de r.o en te zijn ingegaan op uw (andere) arrest van 5 september 2003, nr. 37

4 651, BNB 2003/379, heeft het Hof voorts overwogen: " In het onderhavige geval gaat het ook om het heffen van belasting over potentieel dividend, te zijner tijd te genieten door een inwoner van België. Nederland heft daarover sinds 1998 op een moment dat die dividenden nog niet daadwerkelijk zijn uitgekeerd door ze naar nationaal recht en eenzijdig lange tijd na de totstandkoming van het Verdrag met België 1970 door wetswijziging onder een ander wetsartikel te rangschikken. Ook hier bedient Nederland zich daarbij van een fictie. De winsten waaruit dat potentiële dividend zal worden geput, worden voordien geacht genoten te zijn en ze worden vervolgens eenzijdig door wetswijziging naar nationaal recht als vermogenswinsten gekwalificeerd. Daarbij wordt in de uitwerking de techniek gevolgd van een genietingfictie. De opgepotte winst wordt geacht als vermogenswinst genoten te zijn vlak voor emigratie, maar het werkelijk effect is niet anders dan bij fictief genoten salaris na emigratie gevolgd door werkelijke uitkering als dividend. Daarmee brengt ook de onderhavige fictie, nu het Verdrag met België 1970 voor vermogenswinsten andere toewijzingsregels kent dan voor dividend, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag met België 1970 een op die fictie gebaseerde heffing ook in dit geval niet toe, zo heeft de Hoge Raad in vergelijkbare gevallen op 5 september 2003 beslist De werkelijk aan het instituut van de conserverende aanslag ten grondslag liggende overwegingen dat het gerechtvaardigd is om in een aantal gevallen - zoals bij dooremigratie of wanneer België niet werkelijk of in de ogen van Nederland niet voldoende heft - ook vijf jaar na emigratie conserverend te heffen, kan voor de toepassing van het Verdrag met België 1970 geen gewicht in de schaal leggen. Artikel 3, 2, van het Verdrag met België 1970 biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Met name de heffing van inwoners van België vijf jaar na emigratie uit Nederland is in strijd met artikel 13, 5 van het Verdrag met België Evenmin legt gewicht in de schaal dat hier in 1998 slechts conserverend werd geheven. De in 1998 gestelde eis dat ter voorkoming van invordering zekerheid werd gesteld en het feit dat in 1998 met latere waardedaling geen rekening werd gehouden, maakten dat de conserverende aanslag in 1998 leidde tot een heffing die vermogensrechtelijk naar het oordeel van het Hof zo zeer op een lijn staat met werkelijke heffing, dat zij onmogelijk door partijen bij het Verdrag met België 1970 als een aan Nederland toegestane heffing kan zijn bedoeld toen zij de heffingsbevoegdheden verdeelden Dat wordt niet anders doordat inmiddels het oude Verdrag met België 1970 is vervangen en het beleid [met betrekking tot; PJW] de zekerheidsstelling is gewijzigd. Voorwerp van geschil is de heffing, zoals die in 1998 belanghebbendes persoon en zijn vermogen trof en bij hem tot kosten en gevolgen heeft geleid Het Verdrag met België 1970 is bovendien geschoeid op de leest van het OESO-Modelverdrag. Zoals wordt vermeld in aantekening 13 van het Commentaar op artikel 3 van het OESO-model, heeft een bepaling als neergelegd in 2 van artikel 3 ten doel een bevredigend evenwicht te scheppen tussen enerzijds de behoefte de 'permanency of commitments' van de verdragsluitende staten te verzekeren, opdat wordt voorkomen dat een staat het verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door posterieure aanpassing in de nationale wet van termen die in het verdrag niet zijn gedefinieerd en, anderzijds, de behoefte het verdrag praktisch toepasbaar te houden door afhankelijkheid van achterhaalde begrippen te vermijden. Aan het eerstbedoelde gezichtspunt dat uitdrukking heeft gevonden in het voorbehoud dat refereert aan het zinsverband ofwel de context, wordt tekort gedaan indien het beginsel van wederkerigheid, waarop het verdrag is gebaseerd, geen fundament meer heeft in de nationale wetgevingen die mede de context vormen waarin het verdrag moet functioneren (vgl. aantekening 12 van het voormelde Commentaar op artikel 3, 2). Een eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving als hier aan de orde, die geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij, kan dan ook niet krachtens haar eigen rechtvaardigingsgrond een verschuiving in de bij het sluiten van het verdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid legitimeren. Het in België geldende recht verbood België in 1998 in deze en dergelijke gevallen conserverend te heffen Ten tijde van het sluiten van het Verdrag met België 1970 hanteerde België het uitgangspunt

5 dat opgepotte winsten als die van de BV's, waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang had, pas bij uitdeling als dividend kunnen worden belast. Nederland had een ander systeem en belastte die opgepotte winsten ook wanneer ze in de verkoopprijs van dat aanmerkelijk belang werden gerealiseerd. Dat was de context van nationale wetgevingen, waarin Nederland en België overeenkwamen Nederland nog vijf jaar na emigratie een recht te geven over opgepotte winsten bij realisatie te heffen. In alle andere gevallen zou volgens Belgisch recht worden geheven. Nederland heeft zich in weerwil daarvan in 1998 eenzijdig een extra recht toegeëigend door ook over die opgepotte winsten te gaan heffen die nog niet zijn gerealiseerd in de verkoopprijs van een aanmerkelijk belang. Dat is naar het oordeel van het Hof in strijd met de in 1970 met België gemaakte afspraken Dat Nederland dat doet op het ondeelbare moment voor emigratie legt naar het oordeel van het Hof geen gewicht in de schaal. Het is een techniek die moet worden beoordeeld op het werkelijke effect tegen de achtergrond van de werkelijke bedoelingen van de nationale wetgever en de werkelijke bedoelingen van verdragsluitende partijen in Dat effect is dat Nederland van potentiële dividenduitkeringen heft, terwijl de heffing daarover in 1970 aan België is toegewezen. Nederland mag dit niet zonder verdragswijziging doen. Het verdrag is pas in 2001 gewijzigd." 2.3. Deze overwegingen luiden gelijk aan die in de uitspraken met de nrs. 03/02515 en 03/02549 van hetzelfde Hof, waartegen eveneens cassatieberoep is ingesteld, bij u bekend onder de nrs en Ook in die zaken concludeer ik heden. Anders dan in onze zaak gaat het in die zaken om emigratie van houders van aanmerkelijke belangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd Het Hof heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslag van het conserverende deel ontdaan en hem aldus verminderd tot één naar een belastbaar inkomen ad ƒ In verband daarmee heeft het Hof de beschikking heffingsrente vernietigd. Om proceseconomische redenen heeft het Hof de beslissing inzake de proceskostenvergoeding aangehouden.(7) Omdat het Hof de belanghebbende op grond van het Verdrag met België 1970 in het gelijk stelde, is het niet toegekomen aan de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met de EG- Verdragsvrijheden. 3. Het geschil in cassatie 3.1. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt: "Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 11(8), 13, 22 en 24 van het belastingverdrag met België 1970, doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Nederland bij de emigratie van [de] belastingplichtige in aanmerking nemen van winst uit aanmerkelijk belang (conserverende aanslag) in strijd is met het belastingverdrag met België 1970." 3.2. In de toelichting op het middel wordt in essentie als volgt betoogd: (i) De zaak is niet vergelijkbaar met de "fictieve inkomsten"-arresten,(9) nu onze belanghebbende ten tijde van de heffing over de Nederlandse. aanmerkelijk-belangwinst inwoner van Nederland was. Indien het Verdrag met België 1970 al van toepassing is op deze Nederlandse waarde-aangroei, dan wijst het zulke inkomsten ter heffing toe aan de woonstaat, dat wil zeggen Nederland. (ii) Tekst noch context van de artt. 13, 22 en 24 van het Verdrag met België 1970 verzetten zich tegen het door Nederland bij een inwoner op een moment vóór emigratie belasten van waarde-aangroei van diens aandelen in een (aanmerkelijk-belang)vennootschap. (iii) Van strijd met de goede verdragstrouw jegens België kan geen sprake zijn omdat België tot het moment van emigratie geen enkele verdragsrechtelijke aanspraak had op de waardestijging tijdens belanghebbendes Nederlandse inwonerschap.

6 (iv) Het conserverende karakter van de heffing maakt dit alles niet anders. (v) Het voorgaande vindt bevestiging in HR 24 oktober 2003, nr , BNB 2004/ De Staatssecretaris wijst er op dat bij gegrondbevinding van zijn cassatieberoep alsnog de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met het EG-recht aan de orde komt. Ook zou zijns inziens alsdan de grond ontvallen aan de vernietiging van de beschikking heffingsrente. Omdat deze kwesties tijdens de Hofprocedure uitgebreid aan de orde zijn geweest, volstaat hij ter zake met verwijzing naar de door de Inspecteur aan het Hof overgelegde stukken De belanghebbende heeft het cassatieberoep weersproken en tot ongegrondverklaring ervan geconcludeerd. In zijn verweerschrift wijst hij erop dat de Staatssecretaris er ten onrechte van uit gaat dat het om aandelen in een Nederlandse vennootschap zou gaan, terwijl het om aandelen in een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap gaat(10) Ter gelegenheid van zijn verweer heeft de belanghebbende voorts incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij zijn standpunt herhaalt dat de conserverende heffing in strijd is met het EG-recht De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend in het principale beroep en heeft het incidentele beroep in cassatie weersproken. De belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend in het principale beroep en een conclusie van repliek in het incidentele beroep in cassatie. De Staatssecretaris heeft ten slotte gedupliceerd in het incidentele beroep. 4. Het principale beroep: de conserverende a.b.-heffing, de goede verdragstrouw en het Verdrag met België 1970 A. De conserverende a.-b.-aanslag tot 11 maart De emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder wordt sinds 1 januari 1997(11) bij wetsfictie als vervreemding van het aanmerkelijke belang aangemerkt (art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964; thans art. 4.16, lid 1, onderdeel h, Wet IB 2001). Tegenover deze Nederlandse exitheffing staat: "(...) dat Nederland geen belasting heft over winstreserves welke zijn opgebouwd in een periode dat een belastingplichtige nog geen relatie had met Nederland. In artikel 20c, zevende lid, [thans 4.25 Wet IB 2001; PJW] is daartoe een zogenaamde step-up regeling opgenomen (...)".(12) 4.2. De memorie van toelichting bij de herziening van het aanmerkelijk belang-regime(13) per 1997 verklaart dat "de maatregel beoogt een einde te maken aan de fiscaal geïndiceerde emigratie waarbij de aanmerkelijk belangheffing wordt ontgaan door een - al dan niet tijdelijke - vestiging over de grens." 4.3. Onze belanghebbende is geëmigreerd naar België, volgens de wetsgeschiedenis één van de belangrijkste emigratielanden.(14) De inkomstenbelastingclaim op de in een aanmerkelijk belang belichaamde winstreserves kon - en kan - in België fiscaal gunstig worden afgewikkeld door verkoop van de aandelen, liquidatie van de vennootschap, of inkoop van eigen aandelen.(15) Aldus ook het Hof in r.o en Het oorspronkelijke wetsvoorstel hield bij emigratie een afrekenplicht in waarbij betaling over tien jaar kon worden gespreid, maar uiteindelijk(16) is er voor gekozen om de Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim tot tien jaar na emigratie veilig te stellen door middel van een conserverende aanslag,(17) waarvan geen invordering plaatsvindt zolang geen "besmette" handelingen (realisatie van de

7 vermogenswinst) worden verricht. Dit betekent dat voor tien jaar renteloos uitstel van betaling werd verleend mits voldoende zekerheid werd gesteld (art. 25, lid 6, en art. 28, lid 2, IW 1990; tekst 1997/1998). Het uitstel leidt tot afstel (de Nederlandse aanspraak is na tien jaar "uitgewerkt") indien zich in die tien jaar geen besmette handeling voordoet. Over de duur van tien jaar van de volgperiode merkte de regering op:(18) "Het voorstel houdt in de conserverende aanslag uiterlijk te laten vervallen na het verstrijken van een periode van 10 jaar. Een kortere periode acht ik niet verdedigbaar. Hierbij wijs ik op het volgende. Het betreft hier een Nederlandse fiscale claim die onderdeel is van de Nederlandse belastinggrondslag. Het is op geen enkele wijze te verdedigen deze claim onmiddellijk prijs te geven ten gunste van (tijdelijk) emigrerende aanmerkelijk-belanghouders. Zou dat wel het geval zijn, dan zou als het ware een tegemoetkoming ten laste van 's rijks schatkist worden gegeven aan dergelijke emigranten. Ook tegenover aanmerkelijk-belanghouders die in Nederland gevestigd zijn en dat ook blijven, valt een dergelijke tegemoetkoming niet te verdedigen. Zij zullen te zijner tijd over de fiscale claim belasting betalen." 4.5. De besmette handelingen die leiden tot invordering van de conserverende aanslag in de volgperiode zijn (i) vervreemding van de aandelen, (ii) staking van de onderneming van de vennootschap of (iii) uitkering van de winstreserves van het lichaam (zie art. 25, lid 6, IW 1990). Met waardedaling ná emigratie werd in beginsel geen rekening gehouden. Bij vervreemding van de aandelen wordt:(19) "(...) de bij grensoverschrijding opgelegde conserverende aanslag geheel ingevorderd, met de na de grensoverschrijding optredende waardedaling wordt in de invorderingssfeer thans geen rekening gehouden. Hetzelfde geldt voor de heffingssfeer, tenzij sprake is van buitenlandse belastingplicht [dit is het geval indien de vennootschap in Nederland is gevestigd; thans art. 7.5, lid 1, Wet IB 2001; PJW] en Nederland daarnaast nog heffingsbevoegd is over de voordelen uit aanmerkelijk belang op basis van het van toepassing zijnde bilaterale belastingverdrag. Nederland stelt zich in alle andere gevallen op het standpunt dat het land van ontvangst deze waardedaling in aanmerking moet nemen. De waardedaling heeft zich immers gedurende het verblijf in die andere jurisdictie voorgedaan." 4.6. Het is niet uitgesloten dat ook de nieuwe woonstaat van de aandeelhouder belasting heft over de vermogenswinst bij vervreemding van de aandelen, zodat zich dubbele belastingheffing voor kan doen. Daaraan wordt naar het oordeel van de regering echter voldoende tegemoetgekomen door verlening van een reverse credit (bronstaatverrekening) door Nederland:(20) "Indien het aanmerkelijk belang na emigratie van de aanmerkelijk-belanghouder wordt vervreemd, is het denkbaar dat de nieuwe woonstaat van deze aanmerkelijk-belanghouder de gerealiseerde vervreemdingswinst in de belastingheffing betrekt. Op grond van de door Nederland gesloten belastingverdragen is de woonstaat daartoe ook gerechtigd, zij het dat Nederland gedurende de eerste vijf jaren na emigratie deze vervreemdingswinst tevens in de belastingheffing mag betrekken. Bij wege van tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting is in het voorstel opgenomen dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan de in de woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder betaalde belasting over het bij de vervreemding van het aanmerkelijk belang genoten vervreemdingsvoordeel wordt kwijtgescholden van de ten tijde van de emigratie opgelegde conserverende aanslag. (...). De mogelijkheid van dubbele belastingheffing waar deze leden op doelen, kan zich voordoen indien het land waarheen de belastingplichtige is geëmigreerd bij vervreemding van de aanmerkelijk-belangaandelen de vervreemdingswinst zonder "step-up" belast en dus niet uitgaat van de waarde in het economische verkeer ten tijde van immigratie, maar van de historische verkrijgingsprijs van de aandelen. De waarde-aangroei van historische verkrijgingsprijs tot aan de emigratie wordt dan in beide landen in de heffing betrokken. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet, wordt langs twee wegen in de invorderingssfeer een tegemoetkoming verleend voor de in het buitenland betaalde belasting. (...)."

8 4.7. Art. 26, lid 2, IW 1990 voorziet de kwijtschelding van de geconserveerde belasting in de volgende gevallen en tot de volgende bedragen: "Bij ministeriële regeling(21) worden regels gesteld krachtens welke aan de belastingschuldige ter zake van de belasting waarvoor op de voet van artikel 25, zesde lid, uitstel van betaling is verleend, kwijtschelding kan worden verleend: a. tot een bedrag gelijk aan de in Nederland verschuldigde dividendbelasting wegens reguliere voordelen in de zin van artikel 20b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 met betrekking tot de aandelen en winstbewijzen waarop het uitstel van betaling betrekking heeft; b. tot een bedrag gelijk aan de in het buitenland feitelijk geheven belasting over voordelen uit vervreemding als bedoeld in artikel 25, achtste lid, van aandelen waarop het uitstel van betaling betrekking heeft, met dien verstande dat het bedrag aan kwijtschelding niet meer bedraagt dan het bedrag van de belasting waarvoor ter zake van de aandelen nog uitstel van betaling is verleend; c. tot een bedrag gelijk aan het nog openstaande bedrag na tien jaren." 4.8. Onder de Wet IB 2001 is de conserverende aanslag gehandhaafd. Sinds 2001 worden niet alleen de Nederlandse heffingsrechten ter zake van ongerealiseerde a.b.-winsten en afgetrokken lijfrentepremies door middel van conservering veilig gesteld, maar ook die ter zake van pensioenen en kapitaalverzekeringen eigen woning.(22) B. De conserverende a.b.-aanslag sinds 11 maart Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie (HvJ EG) in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant(23) van 11 maart 2004 (zie onderdeel 5 hierna), heeft de wetgever op 1 januari 2005, met terugwerkende kracht tot 11 maart 2004, de voorwaarden voor uitstel van betaling bij emigratie versoepeld.(24) De belangrijkste wijzigingen zijn: - automatisch en onvoorwaardelijk uitstel van betaling voor een conserverende aanslag ter zake van grensoverschrijding binnen de EG, dus geen verplichte zekerheidstelling (zie thans art. 25 IW 1990 en art. 2 Uitvoeringsregeling IW 1990); - gedeeltelijke kwijtschelding van belasting indien de aandelen of winstbewijzen bij vervreemding binnen tien jaar na vertrek in waarde blijken te zijn gedaald anders dan door uitkering van stille reserves of door teruggave van storting (zie thans art. 26, lid 5, IW 1990 en art. 4 Uitvoeringsregeling IW 1990) De MvT(25) geeft de volgende toelichting: "De voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet 1990 hebben tot gevolg dat in het geval van een grensoverschrijding vanuit Nederland naar een andere lidstaat van de EU in het aanmerkelijkbelangregime, de pensioen- en lijfrentesfeer en in de sfeer van de kapitaalverzekering eigen woning vanaf 11 maart 2004 geen zekerheid, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie, meer hoeft te worden gesteld. De Ontvanger zal in dergelijke gevallen vanaf die datum onvoorwaardelijk en automatisch uitstel van betaling verlenen. Naast deze maatregelen worden ter zake van de conserverende aanslag in het aanmerkelijkbelangregime en in de pensioen- en lijfrentesfeer enkele aanvullende specifieke maatregelen voorgesteld. (...). De systematiek aangaande de conserverende aanslag bij grensoverschrijding in het aanmerkelijkbelangregime wordt op twee punten gewijzigd. Allereerst wordt voorgesteld de mogelijkheid te creëren de in de conserverende aanslag begrepen belasting kwijt te schelden voorzover er sprake is van een na de grensoverschrijding voorgedane waardedaling. De kwijtschelding wordt verleend op het moment van werkelijke vervreemding en is gelijk aan 25% van de waardedaling. Hiermee worden emigranten en niet-emigranten vanuit Nederlands nationaalrechtelijk perspectief in een gelijke positie gebracht. In samenhang met deze maatregel wordt de Wet IB 2001 (en het UBIB 2001) aangepast zodat de

9 waardedaling tevens in de heffingssfeer kan worden vergolden. Ten tweede wordt voorgesteld de Invorderingswet 1990 te wijzigen zodat de eenzijdige voorkoming van dubbele belasting alleen nog maar van toepassing is in gevallen waarin sprake is van een grensoverschrijding naar een staat waarmee Nederland een verdrag heeft afgesloten dat voorziet in een aanmerkelijkbelang-voorbehoud conform het oude verdragsbeleid. Wat betreft de verdragen die voorzien in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het nieuwe verdragsbeleid wordt deze voorkoming van dubbele heffing op bilateraal niveau bereikt." Over een eventuele waardedaling ná emigratie vermeldt de MvT:(26) "Nederland stelt zich (...) op het standpunt dat het land van ontvangst deze waardedaling in aanmerking moet nemen. De waardedaling heeft zich immers gedurende het verblijf in die andere jurisdictie voorgedaan. Het Hof (HvJ EG; PJW) deelt deze zienswijze echter niet, als gevolg waarvan de Nederlandse systematiek aanpassing behoeft. Ik stel dan ook voor de kwijtscheldingsregeling in de Invorderingswet 1990 zodanig aan te passen dat het aan de autonome waardevermindering toe te rekenen bedrag aan verschuldigde belasting - door middel van kwijtschelding - niet wordt ingevorderd. Daarmee wordt bereikt dat een belastingplichtige aan wie een conserverende aanslag is opgelegd naar een hogere waarde dan de bij verkoop uiteindelijk gerealiseerde waarde op dezelfde wijze wordt behandeld als iemand die in overigens identieke omstandigheden verkeert, maar niet is geëmigreerd. Tegelijkertijd is een maatregel in de heffingssfeer benodigd om te voorkomen dat het verlies niet alleen in de invorderingssfeer kan worden vergolden maar ook - onder de voorwaarde dat sprake is van buitenlandse belastingplicht en heffingsbevoegdheid op basis van het verdrag - als een verlies uit aanmerkelijk belang in de heffingssfeer. Daarnaast wordt een aanvullende wijziging in het huidige artikel 26 IW 1990 voorgesteld. In het huidige onderdeel b van het derde lid wordt geregeld dat Nederland - kort gezegd - niet overgaat tot invordering van (een deel van) de conserverende aanslag die is opgelegd op het moment van grensoverschrijding voorzover het land van ontvangst heft over de in de conserverende aanslag begrepen waardevermeerdering. Hiermee wordt eenzijdig dubbele heffing voorkomen. In de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant is het Hof ingegaan op een Franse bepaling die evenals artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 voorzag in een eenzijdige voorkoming van dubbele heffing. Het Hof oordeelt dat deze Franse bepaling in de lijn ligt van de door de Franse regering aangevoerde antimisbruikbenadering en het streven naar claimbehoud ontkracht. Deze vaststelling van het Hof betekent naar mijn mening dat artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 in beginsel zou moeten vervallen. Echter voor de bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting die voorzien in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het oude verdragsbeleid is de bepaling essentieel. Nederland verliest immers in dergelijke gevallen na 5 jaar de heffingsbevoegdheid maar kan nog tot en met het 10e jaar de conserverende aanslag invorderen, hetgeen tot dubbele heffing kan leiden. Het geheel laten vervallen van artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 zou tot gevolg kunnen hebben dat Nederland door de mogelijk optredende dubbele heffing in strijd handelt met het internationale verdragenrecht. Ik stel dan ook voor dit risico te vermijden en, niettegenstaande de vaststelling van het Hof, de bepaling te handhaven voorzover sprake is van een grensoverschrijding naar een staat waarmee een bilateraal belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting is afgesloten dat voorziet in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het oude verdragsbeleid." C. Het belastingverdrag met België 1970 en het OESO-modelbelastingverdrag Art. 3, paragraaf 2 (Algemene bepalingen) van het Verdrag met België 1970 bepaalde: "Voor de toepassing van de Overeenkomst door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetten van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken."

10 Art. 10 (Dividenden) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover hier relevant: " 1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, zijn in die andere Staat belastbaar. 2. Deze dividenden mogen echter ook in de Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan: 1. (...) percent van het brutobedrag van de dividenden (...). (...)." Art. 13 (Vermogenswinsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover relevant: " 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1, 2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is. 5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen - niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming - in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent." Art. 22 (Overige inkomsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalt: "Bestanddelen van het inkomen van een inwoner van een van de Staten, waarop de voorgaande artikelen van deze Overeenkomst geen toepassing vinden, zijn slechts in die Staat belastbaar." Art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 luidt conform art. 13, paragraaf 5, (tot 2003: paragraaf 4) van het OESO-modelverdrag.(27) Het officiële commentaar bij art. 13 van het OESO-modelverdrag luidt, voor zover hier relevant, als volgt (tekst 2005, die slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het OESO-Commentaar ten tijde van verdragsluiting 1963/1977): "2. (...) the taxes on capital gains vary from country to country. (...). In a number of OECD Member countries, (...), capital gains are subjected to special taxes, (...), or general capital gains taxes, or taxes on capital appreciation (increment taxes). 3. The Article does not deal with the above-mentioned questions. It is left to the domestic law of each Contracting State to decide whether capital gains should be taxed and, if they are taxable, how they are to be taxed. (...). 4. It is normal to give the right to tax capital gains on a property of a given kind to the State which under the Convention is entitled to tax both the property and the income derived there from. (...) 5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. (...) 6. Most States taxing capital gains do so when an alienation of capital assets takes place. Some of them, however, tax only so-called realized capital gains. Under certain circumstances, though there is an alienation no realized capital gain is recognized for tax purposes (e.g. when the alienation proceeds are used for acquiring new assets). Whether or not there is a realization has to be determined according to the applicable domestic tax law. No particular problems arise when the State which has the right to tax does not exercise it at the time the alienation takes place. 7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed,

11 since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation. 8. Special circumstances may lead to the taxation of the capital appreciation of an asset that has not been alienated. This may be the case if the value of a capital asset has increased in such a manner that the owner proceeds to the revaluation of this asset in his books. Such revaluation of assets in the books may also occur in the case of a depreciation of the national currency. (...). 9. Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of alienation of such assets. It has not been found necessary to mention such cases expressly in the Article or to lay down special rules. The provisions of the Article as well as those of Articles 6, 7 and 21, seem to be sufficient (...). 12. The Article does not specify how to compute a capital gain, this being left to the domestic law applicable. (...) 29. As regards gains from the alienation of any property other than that referred to in paragraphs 1,2, 3, and 4, paragraph 5 provides that they are taxable only in the State of which the alienator is a resident. This corresponds to the rules laid down in Article 22. (...)" Het met het Nederlands Standaardverdrag 1987 (hierna: NSV) overeenstemmende art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 1970 is een uitzondering op de hoofdregel van de vijfde paragraaf (toewijzing aan de woonstaat). Dit aanmerkelijk-belangvoorbehoud, dat in veel van de door Nederland vóór 1997 gesloten bilaterale belastingverdragen voorkomt, stelt Nederland in staat om belasting te heffen over aanmerkelijk-belangwinsten op aandelen in Nederlands gevestigde vennootschappen behaald binnen vijf jaar na emigratie uit Nederland Ter gelegenheid van de parlementaire goedkeuring van het Verdrag met België 1970 legde de regering aan de Tweede Kamer een toelichtende nota(28) over, waarin over art. 13, paragraaf 5, onder meer wordt opgemerkt (blz. 2, rk, 3e al.): "Ook in de betrekkingen met België kon deze bepaling, die zich richt tegen belastingvlucht, niet worden gemist." In de Notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht'(29) stelt de regering dat na de invoering van de conserverende aanslag voor emigrerende aanmerkelijk-belanghouders het aanmerkelijk-belangvoorbehoud voornamelijk dubbele belasting voorkomt: "(...) de opname van een dergelijke verdragsbepaling [is] door Nederland altijd wenselijk bevonden uit een oogpunt van het bestrijden van misbruik en oneigenlijk gebruik. Het anti-misbruikkarakter van de verdragsbepaling blijkt onder meer uit het feit dat zij alleen toepassing vindt voor een beperkte periode na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland. (...). De oorspronkelijke achtergrond van de Nederlandse aanmerkelijkbelangbepaling is dat een emigrant pas na verloop van een aantal jaren na datum van emigratie uit Nederland een 'echte' inwoner is van het andere land; eerst na verloop van die termijn zou duidelijk zijn dat emigratie niet is ingegeven met het doel zijn aanmerkelijkbelangclaim relatief snel af te schudden. Echter, wanneer de Nederlandse nationale heffingsrechten onder het nieuwe wettelijke aanmerkelijkbelangregime reeds op het moment van emigratie worden veiliggesteld, kan het gevreesde oneigenlijke gebruik zich in wezen niet meer voordoen. Desondanks blijft opname in de door Nederland te sluiten belastingverdragen van een aanmerkelijkbelangbepaling van belang. Deze bepaling bevestigt nog eens dat ook in verdragsrelaties het heffingsrecht over de vermogenswinsten, gerealiseerd bij vervreemding van een aanmerkelijkbelangpakket, binnen een bepaalde periode na emigratie zijn toegewezen aan de vroegere woonstaat. Overigens wordt in de door Nederland op dit

12 terrein voorgestelde verdragsbepaling, analoog aan de 10-jaarstermijn, geïntroduceerd bij de recente nationale wetswijzigingen in de aanmerkelijkbelangregeling, gestreefd naar een verlenging van de voorheen in die bepaling voorziene 5-jaarstermijn naar 10 jaar. (...). Bovendien voorkomt een aanmerkelijk belang bepaling dat belastingplichtige bij vervreemding van zijn aanmerkelijkbelangpakket binnen 10 jaar na emigratie wordt geconfronteerd met een situatie van dubbele belasting. (...)." Het aanmerkelijk-belangvoorbehoud maakt het Nederland voorts mogelijk om de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang te effectueren. D. Het huidige Verdrag met België (2001) De na de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen met onder meer Portugal, Indonesië, Polen en België bevatten een aanmerkelijk-belangvoorbehoud tot tien jaar na emigratie, dus overeenkomend met de nationaalrechtelijke volgtermijn voor een conserverende aanslag. Het huidige Verdrag met België 2001(30) bepaalt specifiek (art. 13, paragraaf 5) dat het aanmerkelijkbelang-voorbehoud slechts gemaakt wordt indien een conserverende aanslag is opgelegd terzake van emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder met Nederlandse aandelen(31) zolang van de aanslag nog een bedrag open staat. Uit de officiële toelichting(32) bij art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 2001 volgt dat hiermee (alleen) de fiscale claim veilig wordt gesteld die een verdragsluitende Staat (Nederland) heeft op de niet-uitgedeelde winsten van in die Staat gevestigde vennootschappen die zijn gevormd in de periode waarin de aanmerkelijk-belanghouder in die Staat woonde. E. Is de conserverende aanslag een treaty override? Bij de herziening van het aanmerkelijkbelang-regime in 1997 heeft de regering het standpunt ingenomen dat een conserverende aanslag ten laste van de emigrerende aanmerkelijk-belanghouder over de latente aanmerkelijk-belangwinst geen schending van de door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen oplevert omdat de heffing aangrijpt op het laatste moment waarop de aanmerkelijk-belanghouder nog inwoner van Nederland is en een eventueel belastingverdrag dus nog niet van toepassing is.(33) Ook in casu betoogt de Staatssecretaris dat het belastbare feit zich voordoet in de binnenlandse periode zodat geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie waarop het belastingverdrag zou kunnen zien Hoewel winstrealisatie in werkelijkheid ontbreekt (feitelijk gebeurt er niet meer dan een verhuizing), wordt het belastbare feit wetstechnisch inderdaad geconstrueerd op een tijdstip waarop de belanghebbende nog (net) inwoner van Nederland is, zodat betoogd kan worden, zoals de Staatssecretaris ook doet, dat alle (OESO-Modelconforme) bepalingen van de artt. 10(34), 13 en 22 van het Verdrag met België 1970 tot de conclusie voeren dat Nederland (nog) heffingsbevoegd is. Een vergelijkbare redenering ter zake van de Canadese exitbelasting heeft stand gehouden voor het Canadese Federal Court.(35) Het betoog van de Staatssecretaris vooronderstelt dat Nederland als verdragspartner bevoegd blijft om eenzijdig en verdragsposterieur wettelijk een genietingsmoment te fingeren ter zake van ongerealiseerde meerwaarde onmiddellijk vóórdat het verdrag van toepassing zal worden dat Nederland zijn heffingsrechten deels of geheel zal ontnemen over de in werkelijkheid pas ná vantoepassing-wording van het verdrag te realiseren meerwaarde. Over deze vooronderstelling wordt in de literatuur verschillend gedacht.(36) Soortgelijke discussie bestaat ter zake van de conserverende aanslag voor de emigrant met fiscaal gefacilieerd opgebouwde pensioenaanspraken(37) of met een fiscaal gefacilieerd opgebouwde lijfrente-aanspraak. Ik zal mij hieronder beperken tot de conserverende aanslag bij emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder. Ik ga evenmin in op exitheffingen voor emigrerende ondernemers of rechtspersonen waarvoor geen uitstel van betaling wordt verleend, zoals die vervat in de artt en 3.61 Wet IB 2001 en de artt. 15c en 15d Wet Vpb

13 1969. F. Het BRK-a.b.-emigrantarrest In het BRK-a.b.-emigrantarrest(38) oordeelde u dat oplegging van een conserverende aanslag aan een naar een ander Koninkrijksland emigrerende aanmerkelijk-belanghouder niet onverenigbaar is met art. 12 (vermogenswinsten op aandelen) van de Belastingregeling voor het Koninkrijk(39) (BRK; tekst 1997). Art. 12, lid 1, BRK luidt voor wat betreft de vervreemding van aandelen conform art. 13 OESO-modelverdrag. Art. 12, lid 2, BRK bevat een in de tijd onbeperkt aanmerkelijkbelangvoorbehoud.(40) De belanghebbende in het BRK-a.b.-emigrantarrest hield alle aandelen in E BV en emigreerde eind 1997 naar Curaçao. In de definitieve aanslag 1997 begreep de Inspecteur een fictief vervreemdingsvoordeel ex art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964, waarvoor ex art. 25, lid 6, IW 1990 uitstel van betaling werd verleend Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout is in zijn conclusie in die zaak reeds ingegaan op de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met belastingverdragen en de BRK. Zijns inziens grijpt de exitheffing van aanmerkelijk-belanghouders pas aan bij de (eventuele) latere vervreemding van de aandelen en bestaat tot aan dat latere moment slechts een louter conservatoire situatie. Het belastbare feit doet zich zijns inziens pas voor bij die eventuele vervreemding en niet reeds bij emigratie.(41) Uit onderdeel 3.15 van de conclusie volgt dat indien u hier anders over zou mogen denken, er naar zijn mening evenwel geen sprake is van treaty override:(42) " (...). De regeling [van art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964, en de artt. 25, lid 6, en 26, lid 2, Invorderingswet; PJW] strekt in essentie ertoe een opeisbare belastingvordering te doen ontstaan indien en zodra de geëmigreerde aanmerkelijk-belanghouder zich van zijn aandelen ontdoet, en dan nog alleen indien deze vervreemding plaatsvindt binnen tien jaren na vertrek. (...). Goed beschouwd knoopt de exitheffing aan bij het feit van de vervreemding van de aandelen, en is er vóór die tijd sprake van een louter conservatoire fase waarin de mogelijke rechten van de fiscus worden veiliggesteld Het voorgaande voert mij tot de opvatting dat voor de toepassing van een verdragsbepaling overeenkomend met artikel 13 van het OESO-modelverdrag moet worden aangenomen, dat de artikelen 20a, lid 6, Wet IB 1964, 25, lid 6, en 26, lid 2, Invorderingswet 1990 voorzien in een belastingheffing ter zake van voordelen die door een inwoner van de andere verdragsstaat zijn verkregen uit de vervreemding van roerende zaken (aanmerkelijk-belangaandelen). In deze gedachtegang vindt de 'heffing' van de belasting waarop de verdragsbepaling het oog heeft niet plaats bij het opleggen van de conserverende aanslag, doch bij het beëindigen van het uitstel van betaling. De consequentie hiervan is dat de beoordeling of de exitheffing in strijd komt met een belastingverdrag waarin Nederland partij is, dient te geschieden naar het tijdstip waarop de aandelen daadwerkelijk zijn vervreemd. (...) Indien de exitheffing voor aanmerkelijk-belanghouders niet afhankelijk zou zijn van een echte vervreemding van de aandelen binnen tien jaren na vertrek uit Nederland - zoals in het oorspronkelijke voorstel voor de Wet van 13 december was mijn afweging anders uitgevallen. Dan had de belastingheffing daadwerkelijk aangegrepen bij het vertrek uit Nederland en had een eventueel belastingverdrag met de nieuwe woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder ook naar mijn mening niet aan de orde kunnen komen. (...)." U overwoog: " (...). De gehele regeling komt erop neer dat de belasting met name betaald moet worden indien binnen de tienjaarsperiode de desbetreffende aandelen worden vervreemd. Hierdoor wordt de vraag opgeroepen of de regeling, hoewel deze de waardestijging van de aandelen belast op een tijdstip gelegen voor de emigratie van de aandeelhouder, dus op een tijdstip waarop de BRK voor hem

14 nog niet geldt, in strijd komt met artikel 12 van de BRK, welke bepaling de heffing over voordelen uit vervreemding van aandelen genoten door een natuurlijk persoon in beginsel toewijst aan het woonland Artikel 12 van de BRK laat toe dat Nederland tot het moment waarop een aanmerkelijkbelanghouder van Nederland naar de Nederlandse Antillen emigreert heft over waardestijgingen van de desbetreffende aandelen tot dat tijdstip. Dit wordt niet anders nu ter zake van het op de aanslag verschuldigde bedrag uitstel van betaling kan worden verleend, onder meer tot op het moment waarop de aandelen worden vervreemd. Derhalve kan niet gezegd worden dat de regeling de BRK uitholt. De eerste klacht faalt mitsdien in zoverre." Hieruit volgt dat u de verenigbaarheid van de conserverende heffing met art. 12 BRK beoordeelt naar het intern-wettelijke fictieve genietingsmoment (vlak vóór emigratie) en niet naar het moment van beëindiging van het uitstel van betaling, zoals mijn voormalig ambtgenoot bepleitte. Daaruit zou vervolgens kunnen worden afgeleid dat u de Nederlandse conserverende exitheffing ten laste van emigrerende aanmerkelijk-belanghouders evenmin in strijd acht met bilaterale belastingverdragen die OESO/NSV-conform luiden. Het belastbare feit voor de exitheffing wordt immers intern-wettelijk in de tijd geplaatst vóórdat de a.b.-houder inwoner van de andere Verdragstaat wordt, dus op een moment waarop het Verdrag formeel nog niet van toepassing is. Dit standpunt wordt ingenomen door onder meer Van Raad,(43) Peters,(44) Meussen(45) en Rijkers, welke laatste het BRK-a.b.-emigrantarrest als volgt becommentarieerde in BNB: -2. In de omschrijving van de Hoge Raad klinkt door dat het feit dat de aanslag wordt opgelegd op een tijdstip waarop de belastingplichtige nog inwoner van Nederland is, verhindert dat sprake zou kunnen zijn van `treaty override'. Dit argument wordt ook door andere landen als eerste verdedigingslinie naar voren geschoven.(46) (...). -3.(...). Toch kan men er niet omheen dat inkomenscategorieën die vermogenswinsten bestrijken (zoals in Nederland het aanmerkelijk belang, de winst uit onderneming en het resultaat uit overige werkzaamheden) steunen op de gedachte dat het economisch belang bij waardemutaties beslissend is voor de inkomenskwalificatie. (...). De heffing op bepaalde niet-realisatiemomenten is de afronding van een inkomenscategorie die alle voor- en nadelen omvat. Indien een land deze categorieën zou (gaan) belasten op basis van de jaarlijkse vermogensvermeerdering zou niemand spreken over een exitheffing. De gedachte aan treaty override zou waarschijnlijk niet eens opkomen. -4. (...). Het [OESO-]commentaar [bij art. 13] geeft met zoveel woorden aan dat art. 13 geen gedetailleerde definitie geeft van vermogenswinsten. Het geeft aan dat sommige landen niet slechts bij vervreemding heffen, maar ook bij herwaardering in de boeken. Het commentaar wijst er verder op dat het artikel niet specificeert hoe de vermogenswinst moet worden berekend. Wanneer de bevoegdheid tot heffing over vermogenswinsten is toegewezen aan het woonland ligt het daarom in de rede de temporele dimensie van de toewijzing in acht te nemen. Uit het wezen van het inkomensbegrip, zoals hiervoor beschreven onder punt 3, volgt dat vermogensmutaties vóór emigratie `thuishoren' in het emigratieland en vermogensmutaties ná emigratie in het immigratieland. (...)." Peters betoogt naar aanleiding van uw arrest:(47) "(...). De BRK is weliswaar geen op het OESO-modelverdrag gebaseerd belastingverdrag, maar ik zie geen reden waarom de Hoge Raad met betrekking tot het vermogenswinstartikel van een dergelijk verdrag anders zou oordelen. Naar mijn mening acht de Hoge Raad, gezien de bewoordingen van het arrest, evenwel niet van belang aan welk land de heffing zou zijn toegewezen bij een daadwerkelijke vervreemding na emigratie. Hij overweegt immers dat de emigratieheffing geen uitholling oplevert omdat art. 12 BRK heffing door Nederland tot het emigratiemoment toelaat en dat de mogelijkheid van betalingsuitstel dat niet anders maakt. Met andere woorden: nu de BRK Nederland niet verhindert op het laatste moment van binnenlandse belastingplicht een onmiddellijk invorderbare aanslag op te leggen, mag een conserverende aanslag met betalingsuitstel ook. Deze benadering ligt temeer voor de hand nu de Hoge Raad spreekt over "art. 12 van de BRK" en dus niet het tweede lid noemt, terwijl