Rechtmatigheid van Operation Enduring Freedom

Transcriptie

1 Rechtmatigheid van Operation Enduring Freedom Controverses omtrent het recht op zelfverdediging voor de Verenigde Staten S.L. Honig Bachelorscriptie Studentnummer: Aantal woorden: Begeleiding: Dr. E. V. Koppe

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding september Rechtmatigheid van Operation Enduring Freedom... 2 Hoofdstuk 2: Het gebruik van geweld Inleiding Het geweldsverbod Het recht op zelfverdediging Gewapende aanval Staatsaansprakelijkheid Noodzakelijkheid en proportionaliteit Rol van de Veiligheidsraad bij het recht op zelfverdediging... 6 Hoofdstuk 3: Het geweld tegen Afghanistan Inleiding Rechtvaardiging van Operation Enduring Freedom door de Verenigde Staten Bestond er een recht op zelfverdediging? Ernst en omvang van de aanslagen Toerekenbaarheid aan Afghanistan Noodzakelijkheid van het geweld Proportionaliteit van het geweld Pre-emptieve of preventieve zelfverdediging Reactie van de Veiligheidsraad Hoofdstuk 4: Conclusie Literatuurlijst

3 Hoofdstuk 1: Inleiding september 2001 Op 11 september 2001 worden de Verenigde Staten het slachtoffer van terroristische aanslagen. 1 De World Trade Center Torens worden vernietigd, evenals een gedeelte van het Pentagon. Kort daarna komen de Verenigde Staten met bewijs dat de terroristische organisatie Al Qaida achter de aanslagen zit. 2 Al Qaida opereert onder leiding van Osama bin Laden vanaf het grondgebied van Afghanistan. 3 Op 7 oktober 2001 wordt de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties ingelicht door de permanente vertegenwoordiger van de Verenigde Staten, dat zij een beroep doen op het recht op zelfverdediging ex artikel 51 VN-Handvest. 4 Dit heeft geleid tot Operation Enduring Freedom, een militaire operatie gericht tegen Al Qaida en Afghanistan. 1.2 Rechtmatigheid van Operation Enduring Freedom In dit stuk zal de rechtmatigheid van Operation Enduring Freedom worden onderzocht. Bezien zal worden of het beroep op het recht op zelfverdediging ex artikel 51 VN-Handvest door de Verenigde Staten gerechtvaardigd was naar de regels van het internationaal publiekrecht. De rechtmatigheid zal worden getoetst ex tunc, waarbij slechts het ius ad bellum aan de orde zal komen. In hoofdstuk 2 worden de regels van het internationaal publiekrecht omtrent het gebruik van geweld behandeld. Daarna wordt in hoofdstuk 3 het recht op zelfverdediging getoetst aan de regels van het internationaal publiekrecht, waarbij eveneens enkele controverses worden belicht die zich voordoen bij Operation Enduring Freedom. 1 In het vervolg zal met de aanslagen worden gerefereerd aan de aanslagen van 11 september Murphy 2002, p Address before a Joint Session of the Congress S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober

4 Hoofdstuk 2: Het gebruik van geweld 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de algemene regels van het internationaal publiekrecht inzake het gebruik van geweld beschreven. Het geweldsverbod van artikel 2 lid 4 VN-Handvest zal eerst aan de orde komen (paragraaf 2.2) en daaropvolgend de twee uitzonderingen die er zijn op dit verbod. Allereerst komt het recht op zelfverdediging ter sprake (paragraaf 2.3) en de rol die de Veiligheidsraad hierbij speelt (paragraaf 2.4). Vervolgens wordt het systeem van collectieve handhaving door de Veiligheidsraad bezien (paragraaf 2.5). 2.2 Het geweldsverbod Artikel 2 lid 4 VN-Handvest bepaalt: In hun internationale betrekkingen onthouden alle Leden zich van bedreiging met of het gebruik van geweld tegen de territoriale integriteit of de politieke onafhankelijkheid van een staat, en van elke andere handelswijze die onverenigbaar is met de doelstellingen van de Verenigde Naties. Artikel 2 lid 3 VN-Handvest complementeert dit verbod met de verplichting voor de lidstaten om internationale geschillen vreedzaam te beslechten. Het geweldsverbod vloeit voort uit het gewoonterecht. 5 Bijgevolg geldt het verbod dus ook voor staten die geen lid zijn van de Verenigde Naties. Het geweldsverbod verbiedt het dreigen met of hanteren van militair geweld tussen staten. 6 omvat het geweldsverbod de situatie waarin geweld wordt gebruikt jegens overheidsinstellingen buiten het grondgebied van een staat, zoals ambassades. 7 Voorwaarde is dan wel dat het geweld afkomstig is van buiten het territorium van de ontvangende staat. 8 Een voorbeeld hiervan zijn de aanslagen op Amerikaanse ambassades in Nairobi en Dar es Salaam in 1998, beide vermoedelijk gepleegd door Al Qaida Het recht op zelfverdediging Tevens De eerste uitzondering op het geweldsverbod vormt het recht op zelfverdediging, dat is gecodificeerd in artikel 51 VN-Handvest en tevens voortvloeit uit het gewoonterecht. 10 Ingevolge artikel 51 VN- Handvest doet geen enkele bepaling van dit hoofdstuk afbreuk aan het inherente recht tot individuele of collectieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval tegen een Lid van de Verenigde Naties, totdat de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen. Er bestaat dus slechts een recht op zelfverdediging als een staat het slachtoffer is van een gewapende aanval. Indien daarvan sprake is, mag die staat geweld gebruiken om zich te verdedigen tegen de staat waaraan de gewapende aanval kan worden 5 ICJ, Nicaragua 1986, par Randelzhofer & Dörr 2012, p Nollkaemper 2011, p Randelzhofer & Dörr 2012, p Murphy 2002, p ICJ, Nicaragua 1986, par

5 toegerekend. Het recht op zelfverdediging is slechts rechtmatig als het tevens voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. 11 Verder stelt artikel 51 VN-Handvest dat de maatregelen die worden genomen in het kader van het recht op zelfverdediging onverwijld moeten worden gemeld aan de Veiligheidsraad. Zoals gezegd erkent artikel 51 VN-Handvest het gewoonterechtelijke recht op zowel individuele als collectieve zelfverdediging. 12 De zelfverdediging is collectief als de getroffen staat hulp krijgt van één of meer andere staten teneinde zijn recht op zelfverdediging te effectueren. Hiervoor moet eerst een verzoek worden gedaan namens de getroffen staat aan één of meer andere staten Gewapende aanval Het begrip gewapende aanval is essentieel voor de vraag of sprake is van een recht op zelfverdediging; het is namelijk een noodzakelijke voorwaarde voor het rechtmatig gebruik van geweld. Het begrip gewapende aanval heeft een enge betekenis, anders dan bedreiging met of het gebruik van geweld ex artikel 2 lid 4 VN-Handvest. 14 Bij een gewapende aanval moet sprake zijn van the most grave forms of the use of force (those constituting an armed attack). 15 Het geweld zal dus een zekere omvang moeten hebben en van een zeker gewicht moeten zijn. Het veronderstelt geweld dat ernstige consequenties heeft. 16 Een gewapende aanval valt onder bedreiging met of het gebruik van geweld, maar andersom vormt een bedreiging met of het gebruik van geweld niet altijd een gewapende aanval. 17 Een gewapende aanval kan ook niet gelijk worden gesteld met de definitie van agressie uit Resolutie Deze Resolutie is een richtsnoer om te beoordelen of sprake is van een daad van agressie ex artikel 39 VN-Handvest. 19 Een daad van agressie vormt niet automatisch een gewapende aanval. 20 De gedachte hierachter is dat als staten bij iedere vorm van agressie al geweld mogen gebruiken, er gevaar voor escalatie bestaat. 21 Toch gebruikt het Internationaal Gerechtshof Resolutie 3314 wel bij het definiëren van een gewapende aanval, 22 dus de Resolutie speelt wel een zekere rol. Het zal aankomen op de feiten en omstandigheden van het geval of sprake is van een 11 ICJ, Nicaragua 1986, par ICJ, Nicaragua 1986, par ICJ, Nicaragua 1986, par Dinstein 2011, p ICJ, Nicaragua 1986, par Dinstein 2011, p Randelzhofer & Nolte 2012, p GA/Res/3314 (XXIX) (1974). 19 GA/Res/3314 (XXIX) (1974), preambule onder 4 en zie Randelzhofer & Nolte 2012, p Randelzhofer & Nolte 2012, p Randelzhofer & Nolte 2012, p ICJ, Nicaragua 1986, par

6 gewapende aanval. 23 De gewapende aanval zal ex artikel 51 VN-Handvest in elk geval gericht moeten zijn tegen een staat Staatsaansprakelijkheid Om het recht op zelfverdediging te kunnen uitoefenen jegens een staat moet de gewapende aanval kunnen worden toegerekend aan die staat. 25 Op grond van artikel 1 ILC-Artikelen is een staat aansprakelijk wanneer hij een onrechtmatige daad pleegt. Volgens artikel 2 ILC-Artikelen is sprake van een onrechtmatige daad als sprake is van een handeling of een nalaten dat zorgt voor een schending van het internationaal recht, en die handeling of nalaten kan worden toegerekend aan die staat. Toerekening kan plaatsvinden op verschillende gronden. Ex artikel 4 ILC-Artikelen kan een handeling aan een staat worden toegerekend, als een orgaan van de staat de onrechtmatige handeling verricht. Daarnaast kan toerekening plaatsvinden ex artikel 8 ILC-Artikelen, als een persoon of groep op instructies van, of onder leiding of controle van de staat handelt. Toerekening kan ook plaatsvinden ex artikel 11 ILC-Artikelen, als de staat de handelingen van een particulier achteraf goedkeurt Noodzakelijkheid en proportionaliteit De staat die getroffen wordt door een gewapende aanval mag geweld gebruiken om zich te verdedigen. Dit geweld moet wel noodzakelijk en proportioneel zijn. 27 Deze voorwaarden zijn gewoonterechtelijk van aard en maken daarom deel uit van het recht op zelfverdediging. 28 Noodzakelijkheid impliceert dat het gebruik van geweld ter uitoefening van het recht op zelfverdediging, het enige alternatief is. De zelfverdediging moet instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment for deliberation zijn. 29 Als te veel tijd verstreken is tussen de gewapende aanval en de zelfverdediging kan dit afbreuk doen aan de noodzakelijkheid. 30 Verder moet de zelfverdediging proportioneel zijn, dat wil zeggen dat het geweld dat gebruikt wordt evenredig is aan de gewapende aanval. Proportionaliteit refereert aan de omvang, de duur en het doelwit van de zelfverdediging. Het is niet noodzakelijk dat dezelfde wapens worden gebruikt die zijn gebruikt voor de initiële aanval. 31 De voorwaarden van noodzakelijkheid en proportionaliteit hebben tot doel dat de zelfverdediging niet punitief van aard is, maar slechts bedoeld is om een gewapende aanval te stoppen Randelzhofer & Nolte 2012, p Artikel 51 VN-Handvest spreekt over een gewapende aanval tegen een Lid van de Verenigde Naties, en alleen staten kunnen lid zijn van de VN, zie artikel 3 en 4 VN-Handvest. 25 ICJ, Wall advisory opinion 2004, par Zie ILC-Artikelen voor overige toerekeninggronden. 27 ICJ, Nicaragua 1986, par. 194; ICJ, Oil Platforms 2003, par ICJ, Legality of the threat or Use of Nuclear Weapons 1996, par The Caroline Incident Nollkaemper, p Gray 2008, p Ibidem. 5

7 2.4 Rol van de Veiligheidsraad bij het recht op zelfverdediging Als een staat getroffen is door een gewapende aanval en hij meent een recht op zelfverdediging te hebben, is die staat ex artikel 51 VN-Handvest verplicht de maatregelen die hij neemt in het kader van die zelfverdediging, onverwijld te melden aan de Veiligheidsraad. De Veiligheidsraad kan dan een oordeel vellen over de maatregelen en zelf verantwoordelijkheid nemen om de vrede en veiligheid te beschermen. De Veiligheidsraad kan actie ondernemen middels het systeem van collectieve handhaving, maar kan de maatregelen ook goedkeuren of gelasten dat staten het geweld beëindigen. Verder kan hij vaststellen dat er geen recht op zelfverdediging bestaat en dat een staat zelf de agressor is. 33 Het besluit dat de Veiligheidsraad neemt is bindend voor alle leden ex artikel 25 VN-Handvest. Zodra de Veiligheidsraad een besluit neemt op grond van hoofdstuk VII, eindigt ex artikel 51 VN- Handvest het recht op zelfverdediging voor een staat. Het recht op zelfverdediging is dus tijdelijk van aard. 34 De voorwaarde dat een staat zijn maatregelen moet melden aan de Veiligheidsraad behoort niet tot het gewoonterecht. 35 Toch bepaalde het Internationaal Gerechtshof dat the absence of a report may be one of the factors indicating whether the State in question was itself convinced that it was acting in self-defence Systeem van collectieve veiligheid De tweede uitzondering op het geweldsverbod vormt het systeem van collectieve veiligheid. Ingevolge artikel 24 VN-Handvest hebben de lidstaten de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de internationale vrede en veiligheid opgedragen aan de Veiligheidsraad. Een lidstaat heeft daardoor niet langer zelf de bevoegdheid om te beoordelen of er in een situatie geweld mag worden gebruikt, maar dit oordeel is aan de Veiligheidsraad overgelaten. 37 Krachtens hoofdstuk VII VN-Handvest kan de Veiligheidsraad zijn bevoegdheid tot het gebruik van geweld delegeren aan de lidstaten, zodat zij op zijn gezag geweld kunnen gebruiken. Deze delegatie geschiedt in de vorm van een resolutie, waarin de Veiligheidsraad een beroep doet op de lidstaten to take all necessary means om een einde te maken aan een onrechtmatige situatie. Aangezien het om delegatie van een bevoegdheid gaat, handelen de lidstaten in naam van de Veiligheidsraad. De Veiligheidsraad draagt de verantwoording voor de genomen maatregelen en behoudt het gezag hierover. 38 De lidstaten beslissen zelf of zij gehoor geven aan de resolutie Dinstein, 2011, p Myjer 2012, p ICJ, Nicaragua 1986, par Ibidem. 37 Hierbij uitgezonderd de situatie waarin een staat meent dat hij een recht op zelfverdediging heeft. 38 De term delegatie heeft hier een andere betekenis dan in het Nederlandse staats- en bestuursrecht, waar met delegatie eveneens de verantwoordelijkheid wordt overgedragen. 39 Nollkaemper 2011, p

8 Hoofdstuk 3: Het geweld tegen Afghanistan 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal Operation Enduring Freedom aan de orde komen. Eerst zal worden bezien hoe het beroep op zelfverdediging door de Verenigde Staten is gerechtvaardigd (paragraaf 3.2). Vervolgens zal worden getoetst of het recht op zelfverdediging wel bestond voor de Verenigde Staten. Daarvoor zal gekeken worden naar de vereisten voor het recht op zelfverdediging en waar mogelijk controverses bestaan (paragraaf 3.3). Vervolgens wordt bezien of sprake is geweest van een preemptief of preventief recht op zelfverdediging (paragraaf 3.4). Tot slot zal worden beschreven hoe de Veiligheidsraad heeft gereageerd op de inroeping van het recht op zelfverdediging door de Verenigde Staten (paragraaf 3.5). 3.2 Rechtvaardiging van Operation Enduring Freedom door de Verenigde Staten Volgens de Verenigde Staten kunnen de aanslagen gekwalificeerd worden als een gewapende aanval en zij beroepen zich derhalve op hun individuele en collectieve zelfverdedigingsrecht ex artikel 51 VN-Handvest. 40 De Verenigde Staten stellen dat zij bezitten over onomstotelijk en dwingend bewijs dat Al Qaida, ondersteund door het taliban regime in Afghanistan, achter de aanslagen zat. ( ) my Government has obtained clear and compelling information that the Al-Qaeda organization, which is supported by the Taliban regime in Afghanistan, had a central role in the attacks. En daarna: The attacks on 11 September 2001 and the ongoing threat to the United States and its nationals posed by the Al-Qaeda organization have been made possible by the decision of the Taliban regime to allow the parts of Afghanistan that it controls to be used by this organization as a base of operation. 41 Ondanks het verzoek van de Verenigde Staten aan de taliban om hun activiteiten te staken en de Al Qaida leiders over te leveren, blijven de taliban toestaan dat Al Qaida vanuit Afghanistan soldaten werft en traint om terroristische aanslagen te plegen. 42 In response ( ) United States armed forces have initiated actions designed to prevent and deter further attacks on the United States. These actions include measures against Al- Qaeda terrorist training camps and military installations of the Taliban regime in Afghanistan. 43 De Verenigde Staten kunnen de Veiligheidsraad niet zeggen hoe ver de maatregelen ter uitoefening van de zelfverdediging zullen reiken, aangezien er volgens hun nog veel is waarvan zij niet op de hoogte zijn. 44 President Bush verklaart voorts dat de Verenigde Staten verder zullen gaan dan vergelding: Our response involves far more than instant retaliation and isolated strikes. Americans 40 S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Ibidem. 42 Ibidem. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 7

9 should not expect one battle but a lengthy campaign, unlike any other we have ever seen. 45 Alle middelen zullen worden ingezet door de Verenigde Staten die nodig zijn om het wereldwijde netwerk van terrorisme te bestrijden. Volgens de Verenigde Staten kan terrorisme namelijk alleen verslagen worden door de bron waar terrorisme groeit, te vernietigen Bestond er een recht op zelfverdediging? Ernst en omvang van de aanslagen De aanslagen kunnen worden gekwalificeerd als een gewapende aanval als zij voldoen aan the most grave forms of the use of force (those constituting an armed attack). 47 Vanwege het aantal slachtoffers en de aangerichte schade, voldoen de aanslagen wat betreft de ernst en omvang dus aan een zodanige vorm van geweld dat sprake is van een gewapende aanval. 48 Het recht op zelfverdediging mag echter slechts gebruikt worden om een gewapende aanval te stoppen, niet om deze te vergelden. 49 De aanslagen lagen reeds in het verleden op het moment dat Operation Enduring Freedom begon, waardoor strikt genomen geen zelfverdediging meer mogelijk was tegen deze aanslagen. Er zal dus moeten worden bezien of er een recht op zelfverdediging bestond tegen de dreiging die uitging van de aanslagen Toerekenbaarheid aan Afghanistan Om op te kunnen treden tegen Afghanistan moeten de aanslagen en de daarop volgende dreiging voor nieuwe aanvallen kunnen worden toegerekend aan Afghanistan. 50 Volgens de Verenigde Staten zijn de aanslagen gepleegd door Al Qaida, een niet-statelijke terroristische groepering die wordt ondersteund door de taliban die in Afghanistan zetelt. 51 Sinds 1996 vormt de taliban de de facto regering van Afghanistan. Omdat Al Qaida een niet statelijke-actor is, zal wat betreft de toerekening van belang zijn of de gepleegde aanslagen ex artikel 8 ILC-Artikelen kunnen worden toegerekend aan Afghanistan. Artikel 8 ILC-Artikelen vereist dat Al Qaida handelde on the instructions of, or under the direction or control of Afghanistan. Er moet dus een daadwerkelijk verband bestaan tussen de groepering en de staat. 52 Volgens het Internationaal Gerechtshof moet sprake zijn van effective control over de handelingen van de niet-statelijke actor om deze toe te rekenen aan de staat. 53 Een algemene situatie van afhankelijkheid en hulp is niet voldoende voor toerekening. 54 In de Nicaragua-zaak hadden de 45 Address before a Joint Session of the Congress Ibidem. 47 ICJ, Nicaragua 1986, par Randelzhofer & Nolte 2012, p Gray 2008, p ICJ, Wall advisory opinion 2004, par S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Crawford 2002, p ICJ, Nicaragua 1986, par Crawford 2002, p

10 Verenigde Staten geholpen met onder andere het trainen en financieren van de contra s, en toch was dit onvoldoende voor toerekening van de handelingen van de contra s aan de Verenigde Staten. 55 De Verenigde Staten stelden dat Afghanistan Al Qaida support, en zijn activiteiten op het grondgebied toestond. 56 Er was wellicht een verband tussen Al Qaida en Afghanistan, maar dat verband was minder dan in de Nicaragua-zaak. 57 Derhalve lijkt het er op dat Afghanistan geen effective control had over de handelingen van Al Qaida, waardoor toerekening ex artikel 8 ILC-artikelen dus niet mogelijk is. 58 In de Nicaragua-zaak bepaalde het Internationaal Gerechtshof, met behulp van artikel 3 sub g van Resolutie 3314 dat: the sending by or on behalf of a State of armed bands, groups, irregular or mercenaries, which carry out acts of armed force against another State of such gravity as to amount to an actual armed attack conducted by regular forces, or its substantial involvement therein geldt als een gewapende aanval. 59 De toerekenbaarheid kan dus ook worden vastgesteld indien Afghanistan Al Qaida heeft gestuurd om de aanslagen te plegen of indien Afghanistan substantieel betrokken was bij de aanslagen. Het Internationaal Gerechtshof heeft vastgesteld dat het bieden van hulp aan rebellen in de vorm van voedsel, wapens of logistieke ondersteuning niet voldoende is om onder het bereik van een gewapende aanval te vallen. 60 Afghanistan stond toe dat Al Qaida trainingskampen organiseerde op het grondgebied. Al Qaida was echter operationeel en financieel onafhankelijk van de taliban, waardoor van substantiële betrokkenheid geen sprake lijkt. Ook is Al Qaida niet gestuurd door de taliban. 61 Toerekening op deze grond lijkt dus eveneens niet mogelijk. Een staat kan ook aansprakelijk zijn voor een nalaten ex artikel 2 ILC-artikelen. Resolutie 2625 van de Algemene Vergadering werkt het principe uit dat every State has the duty to refrain from organizing, instigating, assisting or participating in acts of civil strife or terrorist acts in another State or acquiescing in organized activities within its territory directed towards the commission of such acts, when the acts referred to in the present paragraph involve a threat or use of force. 62 Het Internationaal Gerechtshof stelt dat the adoption by States of this text affords an indication of their opinio juris as to customary international law on the question. 63 Door het toestaan van de activiteiten van Al Qaida op het grondgebied, heeft Afghanistan deze negatieve verplichting geschonden. De overtreding van deze niet-bindende resolutie kan echter, op zichzelf genomen geen grond vormen voor toerekening van de handelingen van Al Qaida aan Afghanistan. Dit leidt namelijk slechts tot het bieden van hulp in het algemeen, hetgeen niet voldoende is voor een gewapende aanval ICJ Nicaragua 1986, par S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Müller 2004, p Arai-Takahashi 2002, p ICJ, Nicaragua 1986, par Ibidem. 61 Müller 2004, p GA/Res/2625 (XXV) (1970). 63 ICJ, Nicaragua 1986, par Müller 2004, p

11 3.3.3 Noodzakelijkheid van het geweld Om aan de eis van noodzakelijkheid te voldoen, moet de zelfverdediging instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment of deliberation zijn. 65 Zoals gezegd waren de aanslagen al gepleegd en zal de noodzakelijkheid van de zelfverdediging in casu moeten worden bezien vanuit het oogpunt van de nog steeds aanwezige dreiging voor nieuwe aanslagen, waar volgens de Verenigde Staten sprake van was. 66 De aanslagen waren overwhelming, en het lag dan ook in de lijn der verwachting dat nieuwe aanslagen van hetzelfde kaliber zouden zijn. Al Qaida had immers de capaciteiten om aanslagen te plegen. 67 De dreiging voor nieuwe aanslagen kan dus ook als overwhelming worden gekwalificeerd. De Verenigde Staten hadden geen ander alternatief dan militair ingrijpen. De taliban weigerden het verzoek van de Verenigde Staten om de trainingskampen te sluiten en de terroristen uit te leveren, waarmee zij de dreiging voor nieuwe aanslagen in stand hielden. 68 Hierdoor was het voor de Verenigde Staten dus noodzakelijk zelf in te grijpen om de dreiging te stoppen. Aan het criterium leaving no choice of means lijkt dus te zijn voldaan. Toen duidelijk werd dat de Verenigde Staten echter voornemens waren Afghanistan te bombarderen, hebben de taliban gezegd dat zij geïnteresseerd waren in onderhandelingen en misschien akkoord zouden gaan met de uitlevering van Osama bin Laden aan een derde land. Voor de Verenigde Staten was toen geen ruimte voor onderhandeling. 69 De bereidheid van Afghanistan tot onderhandeling werpt de vraag op of militaire maatregelen nog wel noodzakelijk waren. De zelfverdediging moet instant zijn, of te wel onmiddellijk worden ingeroepen. 70 In de Nicaraguazaak oordeelde het Internationaal Gerechtshof dat er te veel tijd was verstreken voordat de Verenigde Staten maatregelen hadden genomen, waardoor deze niet noodzakelijk waren. 71 Tussen het moment van de aanslagen en het daadwerkelijke militair ingrijpen tegen Afghanistan op 7 oktober 2001 lag ongeveer één maand. Hetzelfde geldt voor de brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, waarin zij een beroep deden op hun zelfverdedigingsrecht. In het conflict over de Falklandeilanden tussen Groot-Brittannië en Argentinië zat ook enige tijd tussen de initiële aanval en de uitoefening van de zelfverdediging. 72 Dit conflict is een voorbeeld waarin vertraging verdedigbaar was gezien de grote afstand die moest worden afgelegd om bij de eilanden te komen The Caroline Incident S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Holcomb 2001, p S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Murphy 2002, p Arai-Takahashi 2002, p ICJ, Nicaragua 1986, par Gardam 2004, p Dinstein 2011, p

12 In casu is een verzoek gedaan aan de taliban om mee te werken. 74 Eerst moest dus worden gekeken of aan dit verzoek zou worden voldaan, anders zou aan leaving no choice of means niet voldaan zijn. Verder werd opgetreden tegen de continue dreiging van nieuwe aanvallen waardoor de zelfverdediging vermoedelijk wel binnen het tijdslimiet van het recht op zelfverdediging ligt. 75 De zelfverdediging lijkt dus wel instant genoeg te zijn. Tussen de gepleegde aanslagen en de inval in Afghanistan zat genoeg tijd voor overleg, waardoor aan het vereiste van no moment for deliberation niet is voldaan. Dit criterium is echter te streng; in de praktijk zal een staat eveneens eerst moeten onderzoeken of er geen andere alternatieven mogelijk zijn. 76 Dit criterium lijkt dus geen problemen op te leveren wat betreft de noodzakelijkheid Proportionaliteit van het geweld De zelfverdediging moet proportioneel zijn aan de dreiging die uitgaat van de gewapende aanval. 77 In de Oil-Platform-zaak oordeelde het Internationaal Gerechtshof dat het gebruikte geweld door de Verenigde Staten tegen Iran niet proportioneel was. 78 Slechts één schip van de Verenigde Staten was beschadigd, waarop de Verenigde Staten twee Iraanse olieplatformen bombardeerden. 79 De initiële aanval en het antwoord daarop werden door het Internationaal Gerechtshof dus strikt tegen elkaar afgewogen. Als Operation Enduring Freedom op gelijke wijze wordt gewogen aan de dreiging waartegen werd geageerd, is het de vraag of het deze proportionaliteitstoets doorstaat. Zelfverdediging is namelijk slechts bedoeld om een gewapende aanval te stoppen. 80 Een van de doelen van Operation Enduring Freedom was echter om de regering van Afghanistan omver te werpen. 81 Gezegd kan worden dat dit nodig was om de dreigingen te stoppen. Mede gezien het feit dat een substantiële link tussen Al Qaida en Afghanistan niet is bewezen, 82 is het echter twijfelachtig of Operation Enduring Freedom proportioneel was. Daarnaast ziet de proportionaliteit ook op de omvang van het geweld. Over de omvang van Operation Enduring Freedom werd geen duidelijkheid gegeven door de Verenigde Staten. Zij stelden zelfs dat zij nog niet precies wisten hoe ver de maatregelen zouden gaan. 83 Operation Enduring Freedom was niet alleen gericht tegen Al Qaida maar eveneens tegen Afghanistan. 84 Op 7 oktober 2001 zijn de Verenigde Staten begonnen met het uitvoeren van 74 S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Müller 2004, p Lubell 2010, p Greenwood 2008, par Dit oordeel stond los van de vraag of er sprake was van een gewapende aanval. 79 ICJ, Oil Platforms 2003, par Gray 2008, p Myjer, p Müller 2004, p S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Gray 2008, p

13 bombardementen, en binnen enkele dagen controleerde het Amerikaanse leger het luchtruim van Afghanistan. 85 In de Oil-Platform-zaak konden de Verenigde Staten niet voldoende bewijzen dat Iran achter de aanval zat. 86 In casu is eveneens niet bewezen dat Afghanistan achter de aanslagen zat, waardoor het maar de vraag is of het überhaupt proportioneel was om ook Afghaanse doelwitten te bombarderen. 3.4 Pre-emptieve of preventieve zelfverdediging De Verenigde Staten hebben verklaard dat zij zich op het recht op zelfverdediging beroepen ten aanzien van de gepleegde aanslagen, alsmede tegen de continue dreiging van toekomstige aanvallen. 87 Het optreden tegen dreigende aanvallen wordt het pre-emptieve of anticiperende recht op zelfverdediging genoemd. Artikel 51 VN-Handvest eist voor het recht op zelfverdediging een gewapende aanval. De vraag of anticiperende of pre-emptieve zelfverdediging hier eveneens onder valt, is controversieel. 88 Toch wordt aangenomen dat bij een onmiddellijk dreigende aanval een recht op pre-emptieve zelfverdediging bestaat. 89 Uit de positieve reacties van andere staten kan worden afgeleid dat er voor de Verenigde Staten een pre-emptief zelfverdedigingsrecht werd erkend. 90 Voor een pre-emptief recht op zelfverdediging is een onmiddellijk dreigende aanval vereist. Er moet net als bij de vraag naar noodzakelijkheid van de zelfverdediging, voldaan zijn aan necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means, and no moment of deliberation. 91 Deze criteria vereisen een daadwerkelijk op handen zijnde aanval waartegen pre-emtief gehandeld mag worden. 92 Preventief handelen, dat wil zeggen dat er gehandeld wordt tegen een niet onmiddellijke dreiging, wordt dus a-contrario niet geaccepteerd als zelfverdediging. In de Caroline-zaak, waarin het recht op pre-emptieve zelfverdediging is erkend, kwam de dreiging voor een gewapende aanval van een schip met rebellen. Dit schip, afkomstig uit de Verenigde Staten was onderweg naar Canada, dat op dat moment onder bestuur stond van Groot-Brittannië. Groot- Brittannië vernietigde het schip midden in de nacht. De Britten kwamen er tijdens deze aanval pas achter dat het schip zich nog niet in Britse wateren bevond, waardoor er nog geen daadwerkelijke gewapende aanval tegen Groot-Brittannië plaatsvond. Door het korte tijdsbestek waarin gehandeld 85 Murphy 2002, p ICJ, Oil Platforms 2003, par S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober Evans 2010, p Nollkaemper 2011, p ; CAVV 2004, p De NAVO-leden beriepen zich direct na de aanslagen voor het eerst op artikel 5 NAVO-verdrag, dat een collectief zelfverdedigingsrecht behelst. Ook de Organisatie van Amerikaanse Staten beriep zich op zo n zelfde soort recht. Zie hiervoor Gray 2008, p Ook Rusland, China, en Japan gaven hun steun voor militaire actie, en vele anderen met hen, zie hiervoor Murphy 2002, p Nollkaemper 2011, p CAVV 2004, p

14 moest worden, was er no choice of means en no moment for deliberation meer mogelijk. Het schip werd dus pre-emptief vernietigd. 93 Vergeleken met de feiten uit de Caroline-zaak is het de vraag of de dreiging na 11 september 2001 wel onmiddellijk genoeg was om te spreken van pre-emptieve zelfverdediging. Beoogde de inval niet gewoonweg preventief nieuwe aanslagen te voorkomen? In de Caroline-zaak was als het ware sprake van een onderschepping van een aanval omdat het schip al onderweg was. 94 Afghanistan heeft het verzoek van de Verenigde Staten tot uitlevering van Al Qaida-terroristen en het sluiten van trainingskampen afgewezen. 95 De dreiging voor nieuwe aanslagen bleef hiermee in stand, omdat Al Qaida verder kon gaan met het organiseren van nieuwe aanslagen vanaf het grondgebied. Ook zijn na de aanslagen meerdere bedreigingen geuit door Al Qaida-leden. 96 Kort nadat de bombardementen in Afghanistan waren begonnen verscheen Osama bin Laden in een videotape waarin hij de aanslagen vierde. 97 Operation Enduring Freedom was toen echter al begonnen. Het lijkt erop dat na 11 september 2001 wellicht sprake was van een dreiging voor mogelijke nieuwe aanslagen, maar dat deze dreiging niet resulteerde in een onmiddellijk dreigende gewapende aanval. De dreiging vormde wel een voortdurende bedreiging van de vrede en veiligheid. 98 Het recht op zelfverdediging mag niet gebaseerd worden op veronderstellingen, verwachtingen of angst voor potentiele dreiging. 99 In casu lijkt dat wel het geval, waardoor dit handelen wellicht aangemerkt zou kunnen worden als preventieve zelfverdediging. 3.5 Reactie van de Veiligheidsraad In Resolutie 1368 heeft de Veiligheidsraad de aanslagen veroordeeld en vastgesteld dat de aanslagen een bedreiging van de vrede vormden. 100 Hoewel de Veiligheidsraad het inherente recht op individuele of collectieve zelfverdediging in overeenstemming met het VN-Handvest in de preambule erkende, werd niet uitdrukkelijk gezegd dat de Verenigde Staten een recht op zelfverdediging hadden. Ook zijn in deze Resolutie de aanslagen niet gekwalificeerd als een gewapende aanval of gezegd wie er verantwoordelijk waren. Toch zou gezegd kunnen worden dat de Veiligheidsraad het recht op zelfverdediging wel impliciet heeft geaccepteerd, en dat hierin toch een bevestiging kan worden gelezen dat de Veiligheidsraad de aanslagen wel als een gewapende aanval beschouwde. 101 Verder stond in Resolutie 1368: Readiness to take all necessary steps to respond to the attacks and to combat all forms of terrorism, in accordance with its responsibilities under the Charter of the United 93 Rouillard 2004, p Zie ook Dinstein 2011 over de mogelijkheid van interceptive self-defence, p Murphy 2002, p Müller 2004, p Murphy 2002, p S/Res/1368 (2001). 99 Dinstein 2011, p S/Res/1368 (2001). 101 Gray 2008, p

15 Nations. 102 Er werd geen gebruik gemaakt van de gebruikelijke zinsnede all necessary means die gehanteerd wordt als de Veiligheidsraad op grond van het collectieve handhavingssysteem zijn geweldsbevoegdheid delegeert aan de lidstaten. In Resolutie 1373 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 1368 bevestigd, en op grond van Hoofdstuk VII bepaald dat alle staten onder andere de financiering van terroristische activiteiten moeten voorkomen en zich moeten onthouden van het verlenen van hulp aan terroristen. 103 Uit beide Resoluties komt niet ondubbelzinnig naar voren of de aanslagen een gewapende aanval zijn en of dus een recht op zelfverdediging kon worden uitgeoefend jegens Afghanistan. Of sprake kan zijn van een gewapende aanval in het geval van niet-statelijke actoren is onbeantwoord gebleven in de Resoluties. Met Resolutie 1386 is het International Security Assistence Force ingesteld. Door de zinsnede all necessary measures to fulfil its mandate heeft de Veiligheidsraad hier wel uitdrukkelijk zijn geweldsbevoegdheid aan de Leden gedelegeerd. 104 Hiermee is gehandeld op grond van het collectieve handhavingssysteem, waarmee de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid heeft genomen. 105 Deze Resolutie dateert echter van 20 december 2001, en is daardoor niet relevant voor de toetsing van het ontstaan van het recht op zelfverdediging voor de Verenigde Staten, maar voor de vraag of het al dan niet bestaande recht op zelfverdediging vanaf dat moment geëindigd was. 102 S/Res/1368 (2001). 103 S/Res/1373 (2001). 104 S/Res/1386 (2001). 105 Myjer 2012, p

16 Hoofdstuk 4: Conclusie De toetsing van het recht op zelfverdediging voor de Verenigde Staten na de aanslagen van 11 september 2001, leidt tot controverses. Het recht op zelfverdediging ex artikel 51 VN-Handvest vereist een gewapende aanval, die kan worden toegerekend aan een staat en tevens voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Ook moet de zelfverdediging worden gemeld aan de Veiligheidsraad. Qua ernst en omvang zullen de aanslagen voldoen aan een gewapende aanval. De toerekening van de aanslagen gepleegd aan Afghanistan lijkt echter geen rechtsbasis in het toen geldende recht te hebben. Ook is het de vraag of Operation Enduring Freedom wel voldeed aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en proportionaliteit. De zelfverdediging is wel gemeld aan de Veiligheidsraad. De aanslagen hebben duidelijk gemaakt dat de behoefte bestaat bij staten om ook op te kunnen treden tegen de dreiging die grensoverschrijdend terrorisme vormt. Dit blijkt uit de bijna universele goedkeuring door staten van Operation Enduring Freedom. 106 De vraag blijft of Operation Enduring Freedom wel was gebaseerd op een onmiddellijke dreiging of dat het toch preventieve verdediging vormde. Of de Veiligheidsraad de noodzakelijke maatregelen heeft getroffen, is niet duidelijk. Concluderend kan worden gesteld dat er voor de Verenigde Staten, op grond van het geldende recht in 2001, geen recht op zelfverdediging bestond. Operation Enduring Freedom was niet rechtmatig naar de regels van het internationaal publiekrecht. 106 Gray 2008, p

17 Literatuurlijst Literatuur: - Arai-Takahashi 2002 Y. Arai-Takahashi, Shifting Bounderies of the Right of Self-Defence Appraissing the Impact of the September 11 Attacks on Jus Ad Bellum, International Lawyer (ABA), vol. 36, Issue 4 (2002). - R. Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Volume Four, Q-Z, Amsterdam: Elsevier Science B.V M. Bothe, Terrorism and the Legality of Pre-emptive Force, European Journal of International Law, Vol. 14, Issue 2 (2003). - A. Cassese, International Law (second edition), New York: Oxford University Press Crawford 2002 J. Crawford, The International Law Commission s Articles on State Responsibility, Introduction, Text and Commentaries, Cambridge: Cambridge University Press Dinstein 2011 Y. Dinstein, War Agression and Self-Defence, Cambridge: Cambridge University Press Evans 2010 M. D. Evans (ed.), International Law (third edition), Oxford: Oxford University Press Gardam 2004 J. Gardam, Necessity, Proportionality and the Use of Force by States, Cambridge: Cambridge University Press Gray 2008 C. Gray, International Law and the Use of Force, Oxford: Oxford University Press P. H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht: in vogelvlucht, Deventer: Kluwer Greenwood 2008 C. Greenwood, Self-Defence, in: R. Wolfrum (ed), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law: Oxford University Press 2008, online edition, < - Holcomb 2001 S. Holcomb, Operations Enduring Freedom: The use of Force in Self-Defense against al Qaida and the Taliban, Military Law and Law of War Review, Vol. 40, Issues 1 & 2 (2001). - Lubell 2010 N. Lubell, Extraterritorial Use of Force Against Non-State Actors, Oxford: Oxford University Press

18 - Muller 2004 A. Muller, Legal Issues Arising from the Armed Conflict in Afghanistan, Non-state actors and International Law, Vol. 4, Issue 3 (2004). - Murphy 2002 S. D. Murphy (ed.), Contemporary Practice of the United States Relating to International Law, American Journal of International Law, Vol. 96, Issue 1 (2002). - Nollkaemper 2011 A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers Randelzhofer & Dörr A. Randelzhofer & O. Dörr, Article 2 (4), in: B. Simma (e.a.) (eds), The Charter of the United Nations, A Commentary, Third Edition, Oxford: Oxford University Press Randelzhofer & Nolte A. Randelzhofer & G. Nolte, Article 51, in: B. Simma (e.a.) (eds), The Charter of the United Nations, A Commentary, Third Edition, Oxford: Oxford University Press Rouillard 2004 L. Rouillard, The Caroline-Case: Anticipatory Self-defence in Contemporary International Law, Journal of the International Law Department of the University of Miskolc, Vol. 1, Issue 2 (2004). - Shaw 2008 M. Shaw, International Law, Cambridge: Cambridge University Press Documenten: Verdragen - VN-Handvest Handvest van de Verenigde Naties, 26 juni 1945, Trb. 1987, 113. Jurisprudentie - The Caroline Incident 1837 The Caroline Incident, 29 BFSP ; 30 BFSP (1837). - ICJ, Nicaragua 1986 ICJ, Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), International Court of Justice, 27 June 1986 (I.C.J. Reports 1986). 17

19 - ICJ, Legality of the threat or Use of Nuclear Weapons 1996 ICJ, Legality of the threat or Use of Nuclear Weapons, International Court of Justice, Advisory Opinion, 8 July 1996 (I.C.J. Reports 1996). - ICJ, Oil Platforms 2003 ICJ, Case concerning Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), International Court of Justice, 6 November 2003 (I.C.J. Reports 2003). - ICJ, Wall advisory opinion 2004 ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, International Court of Justice, Advisory Opinion, 6 July 2004 (I.C.J. Reports 2004). Overige Documenten - S/Res/1368 (2001) UN Security Council Resolution 1368, S/Res/1373 (2001) UN Security Council Resolution 1373, S/Res/1386 (2001) UN Security Council Resolution 1386, GA/Res/2625 (XXV) (1970) UN General Assembly Resolution 2625 (XXV), Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations, GA/Res/3314 (XXIX) (1974) UN General Assembly Resolution 3314 (XXIX), Definition of Agression, ILC-Artikelen UN General Assembly Resolution 56/83, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, S/2001/946, brief van de Verenigde Staten aan de Veiligheidsraad, 7 oktober UN Security Council Letter dated 7 October 2001 from the Permanent Representative of the United States of America to the United Nations addressed to the President of the Security Council. UN Doc. No. S/2001/946, Address before a Joint Session of the Congress 2001 G. W. Bush: Address Before a Joint Session of the Congress on the United States Response to the Terrorist Attacks of September 1, September 20, CAVV 2004 Commissie van Advies voor Volkenrechtelijke Vraagstukken, Pre-emptief Optreden, No. 36, juli 2004, < 18