Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid van der Heiden, A.J.J.

Transcriptie

1 UvA-DARE (Digital Academic Repository) Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid van der Heiden, A.J.J. Link to publication Citation for published version (APA): van der Heiden, A. J. J. (1999). Franchising. Definitie, werkwijze, in- en externe aansprakelijkheid Deventer: Kluwer General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( Download date: 27 Sep 2017

2 VI Voorlopige werkomschrijving van franchising 32. Poging om te komen tot kwalificatie van franchiseverhoudingen In de conclusies van de vorige hoofdstukken zijn aanbevelingen opgenomen voor het samenstellen van een omschrijving van franchising. Van belang zijn de toetsingspunten 2A en/of 2B, 3 (al dan niet onder de verzamelnaam intellectuele en industriële rechten, dan wel afzonderlijk opgesomd (A t/m E)), 12, 22 (één of meer franchisenemers die een keten vormen), 25, 28A, 41, 44A, 49, 51, 53B, (54: gebruik van de aan de franchisegever toekomende intellectuele en industriële rechten, zoals handelsnaam/merken, know-how, zakelijke en technische methoden), 55, 56, 60A, 61, 62, 63A, 64(A/B), 65, 66, 44A, 67, 70, 74 en 76, 86, 87, 88, 89, 90 (eventueel aan te vullen met 101 tot 103) en 115.' Systematisch gerangschikt levert dat de volgende omschrijving op: A. Franchising is een op duurzaamheid (86) gericht samenwerkingsverband (115) waarbij juridisch zelfstandige (41) (rechts)personen (de franchisenemers (22)) op basis van een schriftelijke (25) overeenkomst (28A) met een derde (de franchisegever) tegen betaling (51,53,54) gebruik mogen (55) en moeten (56) maken van een franchise-exploitatiesysteem (60A/61B) en een keten (12) vormen voor de afzet van bepaalde goederen (74) en/of de verrichting van bepaalde diensten (76), die worden aangeboden onder een gemeenschappelijke handelsnaam en/of merken (66), onderscheidingsmiddelen (67), zakelijke en technische methoden (70) en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten (3,65) waarvan de franchisegever exclusief rechthebbende is (2A/B). B. De franchisegever zal advies (know-how)(49/sl) en bijstand (88) verstrekken aan de franchisenemers op commercieel (89) en technisch (90) gebied, teneinde een uniforme presentatie (105) en een gelijkwaardige kwaliteit (106) van goederen (74) en diensten (76) te verzekeren (102). C. De franchiseovereenkomst bevat ten minste voorwaarden met betrekking tot: 1. de in licentie (64A/B) gegeven rechten op gebruik van de gemeenschappelijke handelsnaam en/of merken (66), onderscheidings- De nummers verwijzen naar de toetsingspunten in bijlage II.

3 middelen (67), zakelijke en technische methoden (70) en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten (65); 2. de verplichting voor de franchisenemers hun franchisevestiging overeenkomstig het franchise-exploitatiesysteem in te richten en te exploiteren (62,63A), met inachtneming van een eenvormige huisstijl {gemeenschappelijk imago) (44A); 3. de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van advies (know-how)(49,87), en 4. de voortdurende (86) verlening van commerciële (89) of technische (90) bijstand (88) door de franchisegever aan de franchisenemer. Commentaar. Bij de inleidende opmerkingen in hoofdstuk I heb ik aangegeven te twijfelen of sprake is van een samenwerkingsovereenkomst tussen enerzijds franchisegever en franchisenemer en anderzijds tussen franchisenemers onderling. Aangezien het gros van de schrijvers ervan uitgaat dat franchising een samenwerkingsovereenkomst is, is dit element ook opgenomen in de voorlopige werkomschrijving. In het volgende hoofdstuk wordt het onderwerp uitgediept. Een belangrijk kenmerk van franchising is dat franchisenemers juridisch zelfstandige (rechts)personen zijn en blijven. Franchisegevers kunnen echter hun controle en instructiebevoegdheden gebruiken om de juridische zelfstandigheid van franchisenemers uit te hollen. In sommige gevallen is zelfs sprake van een gezagsverhouding, hetgeen niet de bedoeling is van franchising. Ook wordt het onderscheid met arbeidsovereenkomsten afgezwakt. Teneinde de juridische zelfstandigheid te waarborgen, is in de tweede volzin van de werkomschrijving een voorwaarde opgenomen voor het gebruik van de instructiebevoegdheid van franchisegevers; zij dienen zich te beperken tot het verzekeren van een uniforme presentatie en een gelijkwaardige kwaliteit van de te leveren goederen en diensten. In de werkomschrijving is het begrip franchise-exploitatiesysteem opgenomen. Het is slechts een keuze uit de verschillende synoniemen, zoals franchisebedrijfsvoeringssysteem, -methode, -formule of -concept, al dan niet voorafgegaan door het woord exclusief. Gebruik van de zinsnede waarbij zij gezamenlijk een keten vormen benadrukt niet alleen het begrip samenwerkingsverband, maar ook de pluraliteit. Duidelijk is dat de verschillende franchisenemers samen met de franchisegever een distributieketen vormen, voor de afzet van bepaalde type goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Het woord bepaalde duidt op het assortiment. In het algemeen zal de franchisegever het assortiment samenstellen. Er zijn drie mogelijkheden: 1. het verplicht voorgeschreven assortiment (een inflexibel systeem, waarbij de franchisenemer gehouden is uitsluitend bij de franchisegever of contractleveranciers in te kopen); 2. het gedeeltelijk voorgeschreven assortiment (een verplicht te voeren basis assortiment, alsmede een aanvullend assortiment waaruit de franchisenemer zaken kan kiezen); 86

4 3. een verplicht te voeren basis assortiment gecombineerd met een vrij aanvullend assortiment, zonder verplichte contractleveranciers, waarbij franchisenemers volledig vrij zijn in de keuze van de aanvullende zaken. De meeste franchisenemers zijn behalve aan bovengenoemde kwalitatieve beperkingen eveneens gehouden aan kwantitatieve restricties, waarbij de verhouding tussen basis en aanvullend pakket is voorgeschreven. Zelden is het aanvullend pakket meer dan 25 procent van het geheel. Franchisenemers kruipen als het ware in de huid van de franchisegever; zij gebruiken zijn imago. Het woord imago is geen eenduidig juridisch begrip. Het is tweeslachtig en zweeft tussen verbeelding, verwachting en realiteit. Door het imago krijgt een product een ander uiterlijk, omdat men het ziet zoals men het wil zien; een ideaalbeeld. Synoniem gebruikt men in de EG-verordening het begrip reputatie. 2 Een ander synoniem is totaalbeeld. De woorden imago, ideaalbeeld of totaalbeeld zijn niet gebruikt, omdat zij een kwalificatie inhouden en nauwelijks (juridisch) zijn te definiëren. Indien franchisenemers het imago geweld aan doen, zouden zij aangesproken kunnen worden door de franchisegever wegens toerekenbare tekortkoming. Dan zal objectief moeten worden vastgesteld wat het imago is, hetgeen uiterst moeilijk is. Om die problematiek te vermijden is gekozen voor de zinsnede aangeboden onder een gemeenschappelijke gebruikte handelsnaam en/of merken, onderscheidingsmiddelen, zakelijke en technische methoden en andere intellectuele en industriële eigendomsrechten. De opsomming is enuntiatief, omdat in het (ongeschreven) recht meer beschermende rechten zijn te bedenken, zoals octrooien, model-.tekening- en auteursrechten, alsmede karakteristieke opstellingen en/of opsommingen (waarop het stempel van de maker rust). Bijvoorbeeld de samenstelling van een menulijst. Dat de franchisegever exclusief rechthebbende is van intellectuele en industriële eigendomsrechten betekent, dat hij eigenaar, dan wel rechthebbende is op grond van een exclusieve licentie, zoals het geval zal zijn bij masterfranchising. In de tweede volzin staat dat de franchisegever advies (know-how) en bijstand zal verstrekken aan de franchisenemers op commercieel en technisch gebied. Een van de belangrijkste kenmerken van franchising. Om détournement de pouvoir te voorkomen is de beperking aangebracht: teneinde een uniforme presentatie en een gelijkwaardige kwaliteit van de te leveren goederen en diensten te verzekeren. Het belang van de franchisegever blijft immers beperkt tot het behoud en de bescherming van zijn intellectuele en industriële eigendomsrechten. De reputatie van zijn keten moet hij beschermen en hij zal franchisenemers moeten leren hoe zij hun franchisevestiging moeten exploiteren. Daarna zal hij controleren of franchisenemers zich houden aan die exploitatievoorschriften. Franchisegever willen freeriding voorkomen. 2 Artikel 3 lid 1 aanhef, waarin wordt verwezen naar de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet. 87

5 Franchisegevers hebben vier mogelijkheden om het gedrag van franchisenemers te beheersen: (in- en extern) toezicht, sancties, standaardisatie en vergoedingen.' Het intern toezicht heeft betrekking op de door de franchisenemer gevoerde boekhouding. Franchisegevers controleren inkoop-, voorraad- en verkoopadministratie. Extern toezicht heeft betrekking op het handhaven van het imago van de keten en strekt zich uit tot controle op gebruikte onderscheidingsmiddelen, toegepaste huisstijl, voorgeschreven assortiment en kwaliteit van het product. Door middel van standaardisatie beoogt de franchisegever het gedrag van de franchisenemer vooraf te programmeren. De onder B. genoemde voorwaarden vallen niet direct onder een werkomschrijving van franchising, maar geven een minimaal kader van verplichtingen die moeten worden vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Aansluiting is gezocht bij de EG-definitie, de wet en de erecode. Immers de meeste licenties van intellectuele en industriële eigendomsrechten moeten op schrift zijn gesteld. De nrs. 1 en 2 hangen nauw samen. De nrs. 3 en 4 zijn rechtstreeks afkomstig uit de EG-Verordening. 3 Zie: Kneppers 1991, p