Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde

Transcriptie

1 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde Mr. W.R. Kastelein * 1. Inleiding Strafrechtelijke inbeslagname van medische gegevens bij een verschoningsgerechtigde leidt de laatste jaren tot veel jurisprudentie. In de praktijk verloopt een dergelijke inbeslagname zo dat, indien een verschoningsgerechtigde zich tegen inbeslagname verzet, de gegevens in een gesloten en verzegelde envelop in beslag worden genomen. Deze envelop wordt in bewaring gegeven bij de rechter-commissaris. De verschoningsgerechtigde wordt in de gelegenheid gesteld om een beklag ex artikel 552a Sv in te dienen, in afwachting waarvan de stukken in de ongeopende envelop bij de r-c blijven. De trend in beklagzaken over inbeslagname bij verschoningsgerechtigden is gezet eind jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw in zaken die toen advocaten en notarissen betroffen. 1 In deze zaken heeft de Hoge Raad de contouren neergezet die later terugkomen in de beklagzaken over inbeslagname van medische gegevens bij een verschoningsgerechtigde. In 1985 overwoog de Hoge Raad waar het om het verschoningsrecht van de notaris ging: De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden en dat het verschoningsrecht van de notaris in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. En in 1986 waar het het verschoningsrecht van de advocaat betrof: Evenwel laten zich zeer uitzonderlijke omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de in art. 98 Sv bedoelde personen als zodanig is toevertrouwd meebrengt dat de onder bedoelde schending mag plaatsvinden. Bij advocaten en notarissen ging het om een verdenking van deelname van de verschoningsgerechtigde aan criminaliteit en/of aan een criminele organisatie. Bij artsen en zorginstellingen is dat uitzondering. 2 Op de hierboven aangehaalde trend in de jurisprudentie is * Willemien Kastelein is werkzaam als advocaat/partner bij Nysingh advocaten-notarissen te Zwolle. 1 HR 1 maart 1985, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490; HR 29 maart 1994, NJ 1994/537; HR 30 november 1999, NJ 2002/438; HR 12 februari 2002, NJ 2002/439 en Dit is een essentiële verandering sinds het begin van deze eeuw (tot dan toe ging het vrijwel altijd om deelname van de verschoningsgerechtigde aan criminele activiteiten) en in tegenstelling tot hetgeen ik in mijn preadvies van 2004 (zie noot 4) nog schreef, zie daarin noot 7 op p Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8

2 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde in de jaren daaropvolgend desalniettemin zowel in de lagere jurisprudentie 3 als bij de Hoge Raad voortgeborduurd als het (niet-verdachte) artsen en zorginstellingen betrof. Inbeslagname van medische gegevens bij een niet-verdachte verschoningsgerechtigde werd regelmatig rechtmatig geacht met een beroep op zeer uitzonderlijke omstandigheden. 4 Knigge noteerde in 2005 in zijn noot onder HR 29 juni 2004: 5 Ook zeer uitzonderlijke omstandigheden hebben de neiging zich te vermenigvuldigen. In zijn arrest van 9 mei benadrukte de Hoge Raad nog eens dat voor het oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden zware motiveringseisen gelden. Toch is de waarschuwing van Knigge, als zijn woorden althans als een waarschuwing bedoeld waren, terecht geweest. De Hoge Raad heeft in een aantal geruchtmakende medische beklagzaken in de 21ste eeuw beslissingen genomen en criteria geformuleerd ten aanzien van de reikwijdte van het verschoningsrecht van artsen en instellingen. In deze bijdrage zal worden behandeld de vraag welke gegevens onder het verschoningsrecht vallen, wie of wat verschoningsgerechtigd is en wie als klachtgerechtigd kan worden aangemerkt, en last but not least welke invulling door de rechter wordt gegeven aan het begrip zeer uitzonderlijke omstandigheden. 2. Welke gegevens(dragers) vallen onder het verschoningsrecht? In beginsel dient het standpunt van een verschoningsgerechtigde dat gegevens geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en dat kennisneming zonder zijn toestemming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, te worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dat standpunt onjuist is. 7 De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen. In twee zaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd is aan de orde geweest of persoons- c.q. NAWgegevens onder het verschoningsrecht vallen. Bij het beklag van de jeugdpsychiatrische instelling Curium 8 in 2004 waren persoonsgegevens van twee voormalige patiënten die verdacht werden van seksueel misbruik in beslag genomen op grond van artikel 98 Sv. Advocaat-Generaal Machielse verdedigt in zijn conclusie dat persoonsgegevens niet onder het verschoningsrecht vallen, omdat kort samengevat het enkele feit dat iemand patiënt is bij een arts niet zonder meer onder de reikwijdte van het verschoningsrecht zou vallen. De Hoge Raad volgt de A-G hierin echter niet en accepteert het standpunt van Curium dat de gevraagde gegevens onder het verschoningsrecht vallen onder verwijzing naar de hierboven samengevatte jurisprudentie. Het Openbaar Ministerie zwengelt deze discussie in 2009 nog een keer aan bij een inbeslagname op grond van het (inmiddels in 3 Zie Rechtbank Zwolle 4 december 1998, NJ 1999/610, TvGR 1999/20; Rechtbank Dordrecht 22 juni 1989, TvGR 1996/62 (arts als verdachte van onvrijwillige levensbeëindiging) en Rechtbank Amsterdam 9 augustus 1996, TvGR 1999/46. 4 Zie voor oudere jurisprudentie en literatuur o.m.: E.J.C. de Jong, Het beroepsgeheim en derdenbelangen, en W.R. Kastelein, Het beroepsgeheim in rechte. Zwijgen: recht of plicht?, preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht 2004, Den Haag: SDU uitgevers 2004, en J. Legemaate, Beroepsgeheim en verschoningsrecht in de gezondheidszorg, enkele beschouwingen naar aanleiding van de rechtspraak van de Hoge Raad, NJB 2009, HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005/273 (m.nt. prof. mr. dr. G. Knigge). 6 HR 9 mei 2006, NJ 2006/ Zie onder meer HR 12 februari 2002, NJ 2002/439 en HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005/273, TvGR 2005/6. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8 765

3 Mr. W.R. Kastelein werking getreden) artikel 126nf Sv dat ziet op de inbeslagname van gevoelige gegevens. In die zaak waren identiteitsgegevens in beslag genomen van personen die op een bepaalde dag tussen en uur in een ziekenhuislaboratorium waren behandeld. In zijn conclusie stelt A-G Machielse dat de vordering van informatie of een bepaalde persoon op een bepaald moment een bezoek heeft gebracht aan een instelling van gezondheidszorg, zoals aan een laboratorium, een gevoelig gegeven betreffende de gezondheid betreft. De Hoge Raad oordeelt dat niet alleen de gegevens die de gezondheid van een persoon direct betreffen, maar ook gegevens waaruit informatie over de gezondheid van een persoon kan worden afgeleid, gegevens zijn als bedoeld in artikel 126nd lid 2 derde volzin Sv en dat derhalve de gevorderde gegevens onder het bereik van artikel 126nf lid 1 en 2 Sv vallen. 9 In de jurisprudentie en literatuur 10 is een discussie gevoerd of video-opnames of andere beelden zoals een CT-scan onder het bereik vallen van artikel 98 Sv, dat spreekt over brieven en geschriften. De Rechtbank Zwolle oordeelde in van wel, evenals de Rechtbank s-gravenhage op 17 april ten aanzien van CT-scans. A-G Machielse neemt in zijn conclusie bij het naar aanleiding daarvan gewezen arrest van de Hoge Raad in deze zaak het standpunt in dat CT-scans niet onder artikel 98 Sv vallen. De Hoge Raad laat de beschikking van de rechtbank in stand op formele gronden. In de LUMC-zaak uit wordt het standpunt van het ziekenhuis dat de tijdens de behandeling van het overleden kind gemaakte videotapes onder het verschoningsrecht vallen, gevolgd. Zo ook in de recente zaak van een jeugdpsychiatrische instelling in Door de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245) en de artikelen 126nd en 126nf Sv is deze discussie inmiddels minder relevant. Deze artikelen richten zich (anders dan art. 98 Sv) op bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens zonder zich over de gegevensdrager uit te laten. Interessant is verder de verhouding tussen artikel 105 Sv dat de inbeslagname van voorwerpen regelt en de artikelen 126nd en 126nf Sv die de inbeslagname van gevoelige gegevens regelen. De Hoge Raad beschikte daaromtrent op 31 januari in een zaak over inbeslagname van medische dossiers in o.a. een ziekenhuis als volgt: De wettelijke bepalingen ter regeling van de inbeslagneming van een voorwerp en het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming, waaronder art. 105 Sv, geven de politie en/of justitie de bevoegdheid om een voorwerp bijvoorbeeld een gegevensdrager in beslag te nemen of te doen uitleveren. Zij geven niet de bevoegdheid om van degene bij wie beslag wordt gelegd of tot wie de vordering tot uitlevering wordt gericht, te eisen dat hij opgeslagen of vastgelegde gegevens verzamelt, selecteert, bewerkt of aanlevert. Art. 126nd Sv geeft die bevoegdheid wel, met dien verstande dat de vordering onder meer een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding moet bevatten van de gegevens die worden gevorderd, teneinde de houder in staat te stellen om ter voldoening aan de vordering de verlangde gegevens te verzamelen. (...) Mede gelet hierop moet worden aangenomen dat art. 105 en art. 126nd Sv verschillende bevoegdheden toekennen en dat tussen beide regelingen geen dwingende onderlinge verhouding 9 HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9218, NJ 2009/325, GJ 2009, Zie W.L.J.M. Duijst-Heesters, Boeven in het ziekenhuis, een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, Den Haag: SDU uitgevers 2005, p. 95 e.v. 11 Rechtbank Zwolle 4 december 1998, NJ 1999/610, TvGR 1999/ Rechtbank s-gravenhage 17 april 2000, TvGR 2000/67, gesanctioneerd in HR 25 september 2001, JOL 2001, HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5979, NJ 2009/263 (m.nt. Legemaate). 14 Zie HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, RvdW 2013/701, GJ 2013, 84, TvGR 2013/ HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7126, NS 2012, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8

4 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde bestaat. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige op art. 105 Sv gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen op de enkele grond dat zij betrekking hebben op gevoelige gegevens als bedoeld in art. 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv is derhalve onjuist. Dit roept de vraag op wanneer er (noodgedwongen) sprake is van het verzamelen, selecteren, bewerken of aanleveren van gegevens. Dan is artikel 105 Sv immers niet bruikbaar, maar moeten de gegevens op grond van artikel 126nd/126nf Sv in beslag worden genomen. In dat geval is een dringend onderzoeksbelang een vereiste. Omdat dat er lang niet altijd is, heeft het OM soms een voorkeur voor artikel 105 Sv. 3. Wie of wat kan beklag indienen? In de Curium-zaak kwam voor het eerst de vraag aan de orde of een zorginstelling als rechtspersoon een (zelfstandig of van de primair verschoningsgerechtigde afgeleid) verschoningsrecht heeft en een beklag ex artikel 552a Sv kan indienen. De rechtbank had geoordeeld van niet maar de Hoge Raad oordeelde dat de stichting Curium een afgeleid verschoningsrecht toekomt. 16 Deze jurisprudentie wordt later herhaald. 17 In de zaak van het Erasmus MC die leidde tot de beslissing van de Hoge Raad van 21 oktober was door het OM aangevoerd dat het Erasmus MC niet-ontvankelijk was in haar beklag omdat geen volmacht was overgelegd van de behandelend verschoningsgerechtigd arts. De rechtbank verwierp dit beroep op niet-ontvankelijkheid onder verwijzing naar artikel 116 Sv op grond waarvan als belanghebbend bij een beklag tegen inbeslagname kunnen worden aangemerkt al degenen die een recht op teruggave van de in beslag genomen voorwerpen of bescheiden kunnen doen gelden. Nu de medische gegevens onder het Erasmus MC in beslag waren genomen en dit gedocumenteerd stelt rechthebbende te zijn op de in beslag genomen voorwerpen en gegevens, moet het worden beschouwd als belanghebbende en is het ontvankelijk, aldus de rechtbank. In cassatie komt dit punt niet opnieuw aan de orde. De rechtbank Middelburg oordeelde in 2009 dat de stichting Huisartsenpost ontvankelijk was in haar beklag tegen inbeslagname van de gegevens over het overlijden van een patiënt voor wie hulp werd ingeroepen, omdat de HAP een van de te hulp geroepen dienstdoend huisarts afgeleid beroepsgeheim en verschoningsrecht heeft. De voorzitter van de stichting (tevens huisarts) heeft dat verschoningsrecht volgens de rechtbank (tot bevreemding van annotator Schalken) echter niet 19. Een klager die er samen met zijn ex-echtgenote van verdacht werd zijn dochtertje te hebben mishandeld was volgens de Hoge Raad niet-ontvankelijk in zijn beklag ex artikel 552a Sv tegen inbeslagname van het medisch dossier van zijn dochtertje. Het Erasmus MC, (mede) optredend als gemachtigde van de verschoningsgerechtigde arts, had het dossier op vordering van de rechter-commissaris afgegeven. De Hoge Raad overweegt als volgt: Het is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of een inbeslaggenomen voorwerp gegevens bevat die onder zijn verschoningsrecht vallen. Diens standpunt daaromtrent dient door de bij het voorbereidend onderzoek betrokken functionarissen te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 29 juni 16 Zie noot Zie HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5979, NJ 2009/263 (m.nt. Legemaate). 18 ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008/ Rechtbank Middelburg 23 juni 2009, GJ 2009,117 (m.nt. Schalken). Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8 767

5 Mr. W.R. Kastelein 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273). Hieruit volgt dat alleen de verschoningsgerechtigde zelf in een beklagprocedure als de onderhavige waarin het verschoningsrecht in het geding is, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv. 20 Deze formulering leidt tot vragen gezien het feit dat een zorginstelling eerder door de Hoge Raad als zelfstandig belanghebbende ex artikel 116 en 552a Sv is aangemerkt, maar lijkt er toch op te duiden dat het ook in een dergelijk geval zou moeten gaan om een afgeleid beklag- en verschoningsrecht. Uit de jurisprudentie volgt derhalve wel dat de zorginstelling waar de in beslag genomen gegevens berusten ontvankelijk is in haar beklag, maar het is niet zeker of een instelling ook op eigen titel kan klagen of zich altijd moet kunnen beroepen op een van de behandelaar afgeleid beroepsgeheim c.q. verschoningsrecht. Curieus is in dat verband nog een beschikking van de rechtbank s-gravenhage uit waarin een ggz-instelling beklag indient tegen een op verzoek van een verdachte met het oog op zijn verdedigingsbelang ingediende vordering van de rechter-commissaris tot inbeslagname van zijn medische gegevens, een intern evaluatierapport en het verslag van een evaluatief gesprek met IGZ. De rechtbank overweegt: Hoewel klaagster enkel afgeleid verschoninggerechtigde is en de originair verschoningsgerechtigde volgens mededeling van de vertegenwoordigster van klaagster,(...), het klaagschrift niet mede heeft ingediend of zich daarover heeft uitgelaten, acht de rechtbank het niet noodzakelijk die laatste te horen, nu klaagster inzake het verschoningsrecht reeds het meest verstrekkende standpunt heeft ingenomen. De ggz-instelling wordt vervolgens ontvankelijk geacht. Het beklag wordt ongegrond verklaard. Een beklag tegen het vorderen bij IGZ van gegevens die afkomstig waren van een verschoningsgerechtigde hulpverlener werd door de Hoge Raad toegewezen met als argument dat het oordeel over de vraag of gegevens die behoren tot het medische dossier object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel aan de verschoningsgerechtigde toekomt Het moeras van de zeer uitzonderlijke omstandigheden Zoals in de inleiding vermeld is het criterium van de zeer uitzonderlijke omstandigheden afkomstig uit de jurisprudentie in beklagzaken van notarissen en advocaten waarin de verschoningsgerechtigde zelf (mede) verdacht werd van een (ernstig) strafbaar feit. In 2013 formuleerde de HR het in een notariszaak als volgt: De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. Voor het oordeel dat van zodanige omstandigheden en derhalve van een uitzondering op de hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht sprake is, gelden zware motiveringseisen. De enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt, is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de notaris geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. 23 Het gaat daar, zoals 20 HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4284, RvdW 2013/ Rechtbank s-gravenhage 3 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7051, GJ 2012,116 (m.nt. Schalken). 22 HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, RvdW 2013/318; het beroep op het nemo tenetur-beginsel werd afgewezen. 23 Zie HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3314, NJ 2013/ Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8

6 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde Schalken het in zijn noot onder HR 21 oktober 2008 formuleert 24 om foute hulpverleners. Dit doet zich in de zorg eveneens voor. 25 In die zaken zullen minder bezwaren bestaan tegen de toepassing van het criterium van de zeer uitzonderlijke omstandigheden om het beroepsgeheim te doorbreken; het beroepsgeheim en het verschoningsrecht zijn er immers niet om verschoningsgerechtigden te beschermen als zij zelf verdacht worden van ernstige strafbare feiten. In de zaken waarin arts en/of instelling geen verdachte zijn van een (ernstig) strafbaar feit lijkt de Hoge Raad sinds de Curium-zaak in 2004 akkoord te zijn gegaan met een geruisloze uitbreiding van de uitzonderingssituatie. 26 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden neemt de Hoge Raad de volgende factoren in aanmerking: 27 a. aard, omvang en context van de gevraagde gegevens; b. belang en ernst van de strafzaak; c. toestemming van belanghebbenden; d. eventuele verdenking tegen de verschoningsgerechtigde; e. proportionaliteit en subsidiariteit; f. belang van de gevorderde gegevens. De weging van deze factoren is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en komt derhalve in cassatie niet (altijd) integraal aan de orde. Van marginale toetsing door de (feiten)rechter van het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt is echter geen sprake. De overwegingen van de Hoge Raad uit waarin deze terughoudende toetsing als uitgangspunt wordt genomen, vinden we dan ook in recente jurisprudentie niet meer terug. Hoe worden de hierboven genoemde criteria toegepast? Ad a. Bij het toepassen van het criterium aard, omvang en context van de gegevens worden deze factoren wel besproken, maar de invloed daarvan op de uiteindelijke beslissing is onduidelijk. In de Curium-zaak is de beschikking van de Rechtbank s-gravenhage waartegen Curium cassatie had aangetekend niet gepubliceerd, zodat op basis van de wel gepubliceerde uitspraak van de Hoge Raad niet meer kan worden geconcludeerd dan dat de rechtbank de aard van de gevorderde gegevens (persoonsgegevens van twee psychiatrische patiënten) heeft meegewogen. In de Savanna-zaak vermeldt de Hoge Raad dat de aard en omvang van de gevorderde gegevens in aanmerking moet worden genomen, maar niet meer dan dat. In de zaak van het Erasmus MC uit 2008 wordt dit criterium niet genoemd. In de LUMC-zaak 29 vermeldt de rechtbank expliciet het feit dat het om medische gegevens gaat die privacygevoelig zijn en dat het een grote hoeveelheid betreft over twee keer een periode van ongeveer twee weken. In cassatie staat dat punt niet ter discussie. In de zaak 24 HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, GJ 2009,10 (m.nt. Schalken). 25 Zie bijvoorbeeld HR 8 mei 2001, JOL 2001, 329, TvGR 2002/8 (revalidatiearts verdacht van cocaïnesmokkel), HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1370, GJ 2008, 116 (van fraude verdachte apotheker), Rechtbank Utrecht 30 mei 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG1561, GJ 2009, 11 (arts verdacht van het maken van naaktfoto s van zijn patiënten), Rechtbank s-gravenhage 15 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ4108 (arts verdacht van zware mishandeling en oplichting). 26 Zie de kritiek van Schalken in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, GJ 2009, Zie onder meer HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6088, NJ 2012/ Zie noot Zie noot 17. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8 769

7 Mr. W.R. Kastelein van de banden met telefoongesprekken van de huisartsenpost heeft de rechtbank o.a. vastgesteld dat het om een relatief beperkt aantal gegevens ging die betrekking hadden op (de inhoud van) telefoongesprekken op 26 en 27 maart 2011 tussen de verdachten en medewerkers van een huisartsenpost van de klaagster. 30 De Hoge Raad achtte dit toereikend. In de recente zaak van de jeugdpsychiatrische instelling nam de rechtbank de aard van het materiaal mee met het oog op de waarheidsvinding en niet met het oog op de invulling van zeer uitzonderlijke omstandigheden. 31 De Hoge Raad sauveerde dit in lijn met HR 5 juli 2011, 32 terwijl dit toch eerder een element lijkt te zijn dat onder ad f. thuishoort. Ad b. Het criterium van het belang en de ernst van de strafzaak wordt door de Hoge Raad, zo lijkt het, steeds ruimer geïnterpreteerd. Ernstig genoeg voor een doorbreking van het verschoningsrecht acht de Hoge Raad een verdenking van seksueel misbruik bij een kind (Curium en recente zaak jeugdpsychiatrische instelling), een verdenking van betrokkenheid bij het overlijden van een minderjarige (Savanna, LUMC hoewel beklag gegrond vanwege mogelijk alternatief, HAP Utrecht) en een verdenking of vermoeden van overlijden door een medische fout (Erasmus MC, verpleeghuis Maastricht 33 ). Legemaate bekritiseert, mijns inziens terecht, de weg die de Hoge Raad in deze laatste zaak heeft gekozen en betoogt dat het concept van de zeer uitzonderlijke omstandigheden niet meer voldoet. De door de Hoge Raad gesanctioneerde redenering betekent immers dat bij veel (alle?) overlijdensgevallen in de zorg een grondslag zou bestaan medische gegevens in beslag te nemen. Veel uitzonderlijks is er dan niet meer. Ad c. Toestemming wordt door de Hoge Raad relevant geacht, maar de precieze betekenis daarvan is onduidelijk. In de zogenaamde Savanna-zaak uit 2006 ging het om inbeslagname van de medische gegevens die bij het consultatiebureau berustten inzake de begeleiding en behandeling van Savanna tijdens haar eerste drie levensjaren, voordat zij om het leven kwam. 34 Savanna was onder toezicht gesteld. Haar gezinsvoogd werd vervolgd wegens dood door schuld. Zowel de gezinsvoogd als de moeder van Savanna gaf toestemming tot gebruik van het medisch dossier van het consultatiebureau door justitie. In de beschikkingen van de rechtbank en de Hoge Raad wordt hieraan echter geen aandacht besteed. In de beslissing van de Hoge Raad van 21 oktober 2008 in één van de beklagzaken van het Erasmus MC 35 is eveneens aan de orde geweest of toestemming van nabestaanden/ vertegenwoordigers moet worden meegewogen bij de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. In deze zaak had de echtgenoot van de overleden patiënt tegen het ziekenhuis aangifte gedaan wegens dood door schuld en tevens toestemming gegeven voor het verstrekken van informatie door de behandelend arts aan het Openbaar Ministe- 30 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6088, NJ 2012/ Zie voor bezwaren daartegen o.a. P.A.M. Mevis, Gezondheidsrecht en Strafrecht, ontwikkelingen in een niet altijd even gemakkelijke relatie, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2007, Den Haag: SDU uitgevers, p Zie HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, RvdW 2013, 701, pt. 18 conclusie A-G, r.o. 2.4 HR, en HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6141, NJ 2011/416 (zie ook: ECLI:NL:HR:2011:BP6138 en ECLI:NL:HR: 2011:BP6144). 33 HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6141, NJ 2011/416 (m.nt. Legemaate). 34 Zie HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2386, NJ 2006/622 (m.nt. de Boer). 35 HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008/630 (m.nt. Legemaate), GJ 2009, 10 (m.nt. Schalken). 770 Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8

8 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde rie. De Hoge Raad overweegt dat in de overwegingen van de rechtbank besloten ligt dat zij bij haar afweging groot gewicht heeft gehecht aan de veronderstelde toestemming van de patiënte, welke omstandigheid impliceert dat een beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënte en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht haar belangen hier niet kunnen worden geschaad. Met andere woorden, aan de veronderstelde toestemming van de overleden patiënt wordt in het licht van de zeer uitzonderlijke omstandigheden gewicht toegekend. Ten onrechte volgens Legemaate in zijn noot onder dit arrest, die meent dat het concept van de zeer uitzonderlijke omstandigheden hiermee wel erg wordt opgerekt. De Hoge Raad herhaalt dit uitgangspunt in zijn beslissing van 26 mei 2009, de beklagzaak van het LUMC, door onder verwijzing naar de Erasmus-zaak het volgende te overwegen: Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd. Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer gemoeid. 36 Ook in zijn beslissing van 28 februari waar de Huisartsenpost Utrecht klaagt over de inbeslagname van opnames van twee telefoongesprekken handhaaft de Hoge Raad dit uitgangspunt in de volgende rechtsoverweging: Gelet op haar hiervoor onder 2.2 sub en weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank anders dan het middel stelt de omstandigheid dat de moeder van het slachtoffer toestemming heeft gegeven tot kennisneming van de gegevens kennelijk niet van doorslaggevende betekenis geacht, doch slechts beschouwd als een van de relevante factoren voor de beoordeling van de zaak. Daaraan stond niet in de weg dat de moeder ten tijde van het geven van haar toestemming als gevolg van het overlijden van het slachtoffer niet meer zijn wettelijk vertegenwoordiger was. De conclusie moet luiden dat de Hoge Raad toestemming van degene over wie de gevoelige gegevens handelen dan wel van (voormalig) vertegenwoordigers en/of nabestaanden meeweegt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarbij moet wel worden aangetekend dat de Hoge Raad zijn eerdere jurisprudentie, namelijk dat toestemming van de patiënt het verschoningsrecht niet opheft, uitdrukkelijk handhaaft. 38 Een factor van betekenis is de toestemming echter wel. Het niet geven van toestemming door een nabestaande of vertegenwoordiger is overigens evenmin beslissend voor het al dan niet aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden. In de recente zaak van de jeugdpsychiatrische instelling had de moeder van een destijds driejarige jongen aangifte gedaan van seksueel misbruik door de vader en via een artikel 12 Sv-procedure vervolging afgedwongen. 39 De vader, die tezamen met de moeder het ouderlijk gezag had en heeft, weigerde toestemming om de video-opnames van zijn zoon, gemaakt tijdens speltherapie en waarin hij zich zou hebben uitgelaten over het misbruik van zijn vader, aan het OM te verstrekken. De rechtbank weegt deze omstandigheid volgens de Hoge Raad terecht wel mee, maar acht het ontbreken van toestemming van de vader niet doorslaggevend. Ad d. Een eventuele verdenking tegen een verschoningsgerechtigde lijkt niet meer van doorslaggevend belang, althans het feit dat de verschoningsgerechtigde geen verdachte is, 36 HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5979, NJ 2009/263 (m.nt. Legemaate), GJ 2009, 82 (m.nt. Schalken). 37 HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6088, NJ 2012/537 (m.nt. Legemaate). 38 HR 2 oktober 1990, NJ 1991/124, TvGR 1991/ HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, RvdW 2013/701, GJ 2013, 84, TvGR 2013/36. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8 771

9 Mr. W.R. Kastelein lijkt bij de toetsing nauwelijks of niet een rol te spelen. Hoewel het criterium van een al dan niet bestaande verdenking tegen een verschoningsgerechtigde formeel van belang zou zijn, biedt de jurisprudentie van de Hoge Raad hiervoor geen aanknopingspunten. Er kan sprake zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden zowel in zaken waar de klager als verdachte is aangemerkt als in zaken waarin dat niet of nog niet het geval is. Ad e. Het niet voldoen aan de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit leidt in een aantal gevallen wel tot het niet vervullen van de zeer uitzonderlijke omstandigheden. Met name het subsidiariteitsbeginsel heeft diverse malen doel getroffen. Zie voor een gegrondverklaring van het beklag om die reden de Savanna-zaak en de LUMC-zaak, maar weer niet de HAP Utrecht en de recente zaak in de jeugdpsychiatrische instelling. Ad f. Het belang van de gevorderde gegevens is een ingewikkeld criterium dat in de huidige omstandigheden niet goed toepasbaar is. Het OM, de rechtbank en de Hoge Raad hebben door de regelgeving in het Wetboek van Strafvordering geen inzage in de inhoud van de gevorderde gegevens. 40 Deze liggen immers ten gevolge van het door alle betrokkenen nageleefde gentleman s agreement in de kluis bij de rechter-commissaris. Dit leidt ertoe dat het criterium dat de in beslag genomen gegevens van cruciaal belang dienen te zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking in feite door geen van de betrokkenen inhoudelijk kan worden getoetst. Door de verschoningsgerechtigde niet omdat deze niet weet over welk materiaal het OM beschikt, door het OM niet omdat het OM niet weet wat de inhoud van de door hem gevorderde gegevens is, en door de rechter niet omdat deze dat evenmin weet. Een bepaling zoals artikel 8:29 Awb, dat de mogelijkheid biedt stukken alleen aan de rechter ter inzage te geven, ontbreekt en wordt mijns inziens node gemist. Door het ontbreken van terugkoppeling is bovendien ook onbekend wat de consequenties zijn geweest van het (on)gegrond verklaren van het beklag, terwijl dat voor betrokkenen en voor toekomstige gevallen van groot belang kan zijn. Wat heeft het behouden van het verschoningsrecht of juist het doorbreken daarvan tot resultaat gehad voor de strafzaak? Wij weten het helaas niet. 5. Conclusie Vele medische beklagzaken hebben zich deze eeuw bij de rechter aangediend. Dit heeft op een aantal punten tot meer duidelijkheid geleid, zoals ten aanzien van de vraag welke gegevens(drager(s)) onder het verschoningsrecht vallen, wie er beklag kan indienen en het belang van het subsidiariteitsbeginsel. De uitzondering van de zeer uitzonderlijke omstandigheden heeft zich, zoals Knigge voorspelde, als een olievlek vermenigvuldigd, waarbij dan nog bedacht moet worden dat wij in de jurisprudentie alleen de zaken zien waarin de verschoningsgerechtigde beklag indient en niet de zaken waarin de verschoningsgerechtigde de gegevens verstrekt. De vraag moet worden gesteld hoe onderscheidend het criterium van de zeer uitzonderlijke omstandigheden nog is. Van een uitzonderingssituatie is eigenlijk geen sprake meer. Seksueel misbruik van jeugdigen of het mishandelen met de dood van een kind tot gevolg zijn ernstige delicten, daarover bestaat geen twijfel. De staat 40 Zo ook: F.W. Bleichrodt in zijn conclusie onder 3.27 in HR 27 mei 2008, NJ 2008/ Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8

10 Strafrechtelijke inbeslagname bij de medisch verschoningsgerechtigde moet burgers daartegen onder meer op grond van artikel 2 e.v. EVRM beschermen. Daders dienen zo mogelijk bestraft te worden, maar is dat schending van het beroepsgeheim waard waar de geheimhouder geen verdachte is en daartegen ernstige bezwaren heeft? Het uitgangspunt dat de verschoningsgerechtigde primair zelf bepaalt of hij zijn beroepsgeheim doorbreekt lijkt verlaten. De Hoge Raad lijkt zijn vertrouwen in de verschoningsgerechtigde hulpverlener, of althans in zijn afwegingen, te hebben verloren. Low trust is de norm in plaats van trust. 41 Dit komt niet doordat hulpverleners zich massaal in de criminaliteit storten, dan zou er mijns inziens minder reden tot kritiek zijn, maar doordat zij hun geheimhoudingsplicht verdedigen vanuit de gedachte dat een ieder zich zonder vrees tot hen moet kunnen blijven wenden ongeacht zijn (criminele) status. Met andere woorden, als de verschoningsgerechtigde zelf verdachte is van een ernstig strafbaar feit, kan mijns inziens goed met de toetsing aan de zeer uitzonderlijke omstandigheden worden geleefd. Als de verschoningsgerechtigde echter zelf geen verdachte is, meen ik dat, als hij zich op zijn verschoningsrecht beroept, dit dient te worden gerespecteerd. Ons hoogste rechtscollege is niet op de goede weg waar het inbeslagname van medische gegevens betreft bij een niet van een ernstig strafbaar feit verdachte hulpverlener. Buruma stelde wel dat het beroepsgeheim niet van elastiek is, maar klopt dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog wel? 42 De Hoge Raad dient zijn jurisprudentie waarin hij het concept van de zeer uitzonderlijke omstandigheden toepast bij de niet-verdachte verschoningsgerechtigde, te heroverwegen en terug te keren naar de jurisprudentie dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde in die zaken waarin kennisneming van de gegevens zonder zijn toestemming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient te worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dat standpunt onjuist is. 41 Zie J. Legemaate, jaarrede VGR 2009, Low trust in de gezondheidszorg, TvGR 2009, p Y. Buruma, Komt een agent bij de dokter, NJB 2012, 459. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2013 (37) 8 773