NJ 2016/216. Art. 7:628, 7:629 BW

Transcriptie

1 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 27 juni 2008, nr. C07/021HR (Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser; A-G mr. J. Spier) m.nt. B. Barentsen* Art. 7:628, 7:629 BW JIN 2008, 518 JWB 2008/302 Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2010, p. 329 Arbeidsrecht in 50 uitspraken 2012, p. 23 NJB 2008, 1515 TRA 2008, 5 JAR 2008/188 JOL 2008, 535 RvdW 2008, 682 LJN BC7669 ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 ECLI:NL:HR:2008:BC7669 Niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid; werkweigering; recht op doorbetaling loon?; ontslaggrond?; oorzaak die in redelijkheid voor rekening werkgever komt?; maatstaf; stelplicht en bewijslast. In een geval waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. In zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid zal de werknemer die doorbetaling van loon vordert, feiten en omstandigheden moeten stellen, en zo nodig aannemelijk moeten maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op * Barend Barentsen is hoogleraar sociaal recht en bijzonder hoogleraar arbeidsverhoudingen in de publieke sector op de Albeda-leerstoel. Dit arrest is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld. loon, en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen. M. (eiser tot cassatie) was in dienst bij verweerster in cassatie als statutair directeur/bestuurder van de vennootschap. Als gevolg van de negatieve uitkomsten van een medewerkerstevredenheidsonderzoek heeft M. zich ziek gemeld. M. is op enig moment arbeidsgeschikt verklaard door de bedrijfsarts, welk oordeel is bevestigd door de verzekeringsarts (second opinion). M. heeft zijn werkzaamheden niet hervat, waarna hij is ontslagen. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op vordering van M. SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van een onbetaald gebleven deel van het salaris. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M. alsnog afgewezen. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van werkweigering wanneer een werknemer, zoals M., situatief arbeidsongeschikt is en voorts dat de werknemer werkhervatting afhankelijk mag stellen van het honoreren van bepaalde voorwaarden. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer, zoals M., die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen. Het oordeel van het hof geeft, in het licht van de hiervoor omschreven stelplicht van M., geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van NJ Afl

2 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE hetgeen M. in de feitelijke instanties had aangevoerd toereikend gemotiveerd. M., eiser tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen SGBO, Onderzoek- en adviesbureau van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten B.V., te 's-gravenhage, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.1 M., geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/ bestuurder van de vennootschap. Voordien was M. sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van M. bedroeg laatstelijk 8.082,58 exclusief vakantietoeslag. 2.2 De arbeidsovereenkomst tussen M. en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen: Artikel 5: Bonus De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) dat voortvloeit uit het in art. 4.1 van deze overeenkomst genoemde bruto maandsalaris. Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. Een besluit tot toekenning van een bonus geeft de directeur geen aanspraak op toekenning daarvan in de daarop volgende jaren. De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. Indien dit overleg geen resultaat oplevert, bepaalt de Vennootschap of en in hoeverre een bonus wordt toegekend. ( ) Artikel 13: Einde arbeidsovereenkomst 13.1 De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur Indien de beëindiging door de vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar, waarbij onder dienstjaar wordt verstaan de tijd dat de directeur deelnemer is aan de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds ABP en waarbij onder inkomen (het hof leest: uitsluitend) wordt verstaan het vaste salaris (inclusief vakantiegeld) als bedoeld in art. 4.1 ( ). 2.3 M. heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft M. de maximale bonus ontvangen. 2.4 Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van onder meer M. M. heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. 2.5 Op 17 april 2003 heeft M. zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het medewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. M. heeft op 22 april 2003 contact gehad met de bedrijfsarts R. de Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: Op dit moment is time-out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist. Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei Op 24/25 april 2003 heeft M. kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers nadrukkelijk waren vastgelegd. 2.7 Op 29 april 2003 heeft M. telefonisch een gesprek gevoerd met A. van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO, (hierna: Van den Berg) waarin M. naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. Van den Berg heeft haar steun voor M. uitgesproken. 2.8 Op 13 mei 2003 heeft M. een gesprek gevoerd met mededirecteur G.J. Schep (hierna: Schep) en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat M. zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft M. weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld. 2.9 Op 21 mei 2003 is M. op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: 2782 Afl NJ

3 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan. Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni Op 27 mei 2003 heeft M. met Schep en C. van Tilborg, de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: Van Tilborg) gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen haar steun uitgesproken voor M Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op de medewerkerstevredenheids-rapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. M. is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen Op 16 juni 2003 heeft M. de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst. De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni Op 19 juni 2003 heeft M. gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van M. en hebben hem nogmaals hun steun betuigd Op 23 juni 2003 is M. door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. M. heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen. Dezelfde dag nog heeft M. een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep gemaakte afspraak over betaald verlof overruled en M. gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg M. meegedeeld hem een dag na ontvangst van deze brief weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien (praktische) problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u M. is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr. W.Th. Snoek (hierna: Snoek) Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan M. bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat M. het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts vermeldt de brief: Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. Wij hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen ( ) M. heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat Van Tilborg terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Mr. Snoek heeft benadrukt dat reïntegratie zeker tijd zou vergen Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en M. mondeling bevestigd dat M. niet arbeidsongeschikt is Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over M. onder meer geschreven: ( ) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en K. (hof: M.) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies niet arbeidsongeschikt per afgegeven. Op en na zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon K. zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op 11-7 meldde K. zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject. De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik K. medegedeeld. ( ) 2.22 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is M. met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald Op 11 augustus 2003 heeft M. personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach en kreeg M. het Plan van NJ Afl

4 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in M. na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen M. en Schep over het Plan van Aanpak. M. bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat M. per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in M. opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van M Op 2 september 2003 heeft M. een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad Op 8 september 2003 is M. in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan M. bericht: ( ) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde bijlage. ( ) De betreffende bijlage vermeldt: ( ) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. ( ) 2.30 SGBO heeft aan M. zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem uit coulance overwegingen 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september Bij dagvaarding van 12 januari 2004 heeft M. gevorderd dat SGBO bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld aan hem te betalen: de schadeloosstelling ex artikel 13.2 van het arbeidscontract ten bedrage van ,36, althans een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW; het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 8.506,89 ter zake van de door M. gemaakte kosten voor rechtsbijstand, vermeerderd met de wettelijke rente; ,05 bruto ter zake van bonus over het jaar 2003, met de proceskosten Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank SGBO veroordeeld om aan M. te betalen een vergoeding van (bruto) met rente, het onbetaald gebleven deel van het salaris over de periode van 11 augustus tot en met 8 september 2003 met de wettelijke verhoging en rente, alsmede een bedrag van 4.103,12 aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten zijn gecompenseerd In hoger beroep is het volgende komen vast te staan: bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van M. tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat M. niet verwijtbaar werkloos is geworden; de WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd; M. heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie bruto per maand. 3.1 De grieven in het principaal appel luiden: Grief I: Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.4. van het vonnis geoordeeld dat aan M. niet de contractuele vergoeding toekomt als vermeld in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Dit omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst van M. gelet op Haviltex niet zou vallen binnen de reikwijdte van artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor zou, aldus de rechtbank, de huidige situatie te zeer afwijken van de (strekking van de) in die bepaling genoemde voorbeelden Grief II: Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis overwogen dat niet gezegd kan worden dat M. zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om de reïntegratie te realiseren Grief III: Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.6 van het vonnis geoordeeld dat de aan M. toegekende vergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden vastgesteld op een bedrag van bruto Grief IV: Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.7. van het vonnis geoordeeld dat gelet op het functioneren van M. in 2003 de vordering tot betaling van de bonus wordt afgewezen Grief V: Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.8 van het vonnis geoordeeld dat ter zake van kosten van rechtsbijstand aan M. slechts een bedrag ter hoogte van 4.103,12 inclusief BTW kan worden toegewezen. 3.2 De grieven in het incidenteel appel richten zich tegen het toewijzen van de vordering tot doorbetaling van loon en het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (grief I), het toewijzen 2784 Afl NJ

5 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE van een forfaitaire vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (grief II) en de compensatie van de proceskosten (grief III). 4. Grieven I, II en III in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt. 4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat M. vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor M. veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van M. per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door M. niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat M. per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. 4.2 Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende M. zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu M. volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel. 4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van Van Tilborg de afspraak die M. met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat Van Tilborg daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is M. duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. M. heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van M. zouden aankijken. 4.4 Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van M. tot het hervatten van de bedongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is M. per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor M. uitgesproken. M. heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van M. bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had M. het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de ondernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door M. Voor zover M. beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard (zie: 2.16, 2.18 en 2.23). Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap ( artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat M. zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat M. gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht. 4.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen ( artikel 7:628 lid 1 BW). Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. 4.6 In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van M. het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan M. het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor M. uitgesproken. Meermalen heeft zij M. begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden. Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft M. jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre. 4.7 SGBO heeft M. op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in M. was verloren gegaan omdat M. (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat M. zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. 4.8 Het beroep van M. op het bepaalde in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voornaamste reden vindt in de omstandigheid dat M., hoewel arbeidsgeschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten. Mitsdien heeft M. geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract. Grief I in het principaal appel faalt. 4.9 M. komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft M. geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was. NJ Afl

6 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat M. gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van M. de aanleiding is geweest voor het ontslag van M. op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW vermelde reden. Ook M.'s vordering tot schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden afgewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre. 5. Ten aanzien van de vordering tot uitbetaling van een bonus over 2003 overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 5 van het contract bepaalt SGBO indien overleg over de bonus tussen haar en de directeur geen resultaat heeft of en in hoeverre aan de directeur een bonus wordt toegekend. Het hof is van oordeel dat SGBO gelet op het functioneren van M. in 2003 ertoe mocht besluiten M. geen bonus over dat jaar toe te kennen. De rechtbank heeft terecht de vordering tot betaling van de bonus afgewezen. Grief IV in het principaal appel treft geen doel. 6. De hoofdvorderingen van M. worden alle afgewezen. De nevenvordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal eveneens moeten worden afgewezen. Grief V in het principaal appel faalt en grief II in het incidenteel appel slaagt. 7. Als de in het ongelijk gestelde partij dient M. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Grief III in het incidenteel appel treft doel. Het bestreden vonnis zal om proceseconomische redenen geheel worden vernietigd. Cassatiemiddel: Schending van het recht, met name art. 6:678 BW, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat het Hof heeft overwogen als in rov.'en 4.1, 4.2, 4.4 tot en met 4.9 en 6. en 7. van het arrest waarvan beroep is neergelegd en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest is verwoord; ten onrechte en in strijd met het recht, gelet op het navolgende, voor zover nodig in samenhang beschouwd. Van werkweigering en, daarmee, van een situatie waarin ontslag op staande voet aan de orde kan komen, is geen sprake, althans behoeft geen sprake te zijn, wanneer een werknemer, zoals in dit geval M., situatief arbeidsongeschikt is. Ook al is situatieve arbeidsongeschiktheid niet het gevolg van ziekte of gebrek, zodat art. 7:629, lid 3, B.W. toepassing mist (nu dat spreekt van ten gevolge van ziekte ), dan nog brengt dat, naar de uitdrukking duidelijk maakt, mee dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Derhalve is onjuist, althans zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk dat het Hof in rov. 4.1 (in fine) concludeert: dat M. per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was In rov. 4.2 neemt het Hof ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, aan dat, nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, ( ) M. zijn werkzaamheden (diende) te hervatten. Immers, in zo'n geval bestaat primair de verplichting tot hervatting van de werkzaamheden niet, subsidiair : bestaat die verplichting niet behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan het Hof de aanwezigheid echter niet heeft vastgesteld, meer subsidiair : hangt het af van de omstandigheden van het geval, die het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht, of een werknemer ondanks zijn situatieve arbeidsongeschiktheid al dan niet verplicht is de bedongen arbeid te verrichten. In rov. 4.4 miskent het Hof dat bij situatieve arbeidsongeschiktheid de werknemer werkhervatting, zo al niet in het algemeen dan toch onder omstandigheden, afhankelijk mag stellen van het honoreren van voorwaarden als in die rechtsoverweging bedoeld. Het stellen van zulke voorwaarden doet er dan ook niet, en zeker niet per definitie, aan of dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te hervatten. Dat is, anders dan het Hof aanneemt, niet (per se) anders, wanneer de werknemer in die situatie in medische zin geheel arbeidsgeschikt bevonden is. Het Hof oordeelt derhalve (ook) ten onrechte, zonder meer, dat niet aanvaardbaar is dat M. werkhervatting van inwilliging van die voorwaarden afhankelijk stelde; in elk geval sluit medische arbeidsgeschiktheid van M. niet uit dat hij terecht voldoen vooraf aan zijn wensen van SGBO mocht verlangen. Juist bij situatieve arbeidsongeschiktheid kan het immers zo zijn dat de werknemer terecht inwilliging van (een deel van) zijn wensen als voorwaarde voor werkhervatting stelt. Het vorenstaande brengt mee dat het Hof in rov.'en 4.5 en 4.6 ten aanzien van de loonvordering van M. ten onrechte en/of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat sprake is van een oorzaak die voor rekening van M. komt. Immers, indien M. de werkzaamheden niet behoefde te hervatten en, bovendien, door hem terecht (een of meer van) de in rov. 4.4 bedoelde voorwaarden aan SGBO zijn gesteld, dan is rechtens niet uitgesloten dat sprake is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van SGBO komt. De hierboven naar aanleiding van rov.'en 4.1, 4.2 en 4.4 aangevoerde klachten vitiëren (ook) het in rov. 4.7 vervatte oordeel, nu immers ook bij een gerechtvaardigd beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid geen sprake is, en zeker niet steeds en zonder meer sprake behoeft te zijn, van werkweigering als in die rechtsoverweging bedoeld Afl NJ

7 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE De klachten naar aanleiding van rov.'en 4.1, 4.2, 4.4 en 4.7 vitiëren tevens de beslissing in rov. 4.8, nu situatieve arbeidsongeschiktheid een rechtvaardiging vormt, en in elk geval een rechtvaardiging kan vormen, voor het niet bereid zijn de werkzaamheden (zonder meer) te hervatten. Rov. 4.9 neemt tot uitgangspunt dat sprake is van een herhaalde werkweigering. Wat hierboven is aangevoerd, vitiëert dat oordeel, nu een werknemer die situatief arbeidsongeschikt is, de bedongen arbeid niet behoeft te verrichten, althans kort gezegd onder omstandigheden (waarover het Hof niets heeft vastgesteld) niet behoeft te verrichten. Bovendien, en subsidiair: zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven omstandigheden sprake is van een werkweigering, dan nog is door het Hof in die rechtsoverweging onvoldoende met redenen omkleed aangegeven waarom die werkweigering in dit geval zo zwaar aan M. zou mogen worden aangerekend dat deze een dringende reden voor ontslag op staande voet zou hebben opgeleverd. Juist het feit dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, brengt mee dat in ieder geval slechts onder bijzondere omstandigheden, die door het Hof niet zijn vastgesteld, zou kunnen worden geoordeeld dat de betrokken weigering een dringende reden kan opleveren. Daarenboven is 's Hofs oordeel in deze rechtsoverweging onjuist, omdat, zoals uit de stukken blijkt, door SGBO aan M. geen ontslag op staande voet is gegeven en derhalve wel degelijk kan worden toegekomen aan de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij is van belang dat, nu SGBO M. niet op staande voet heeft ontslagen, duidelijk is dat de herhaalde werkweigering in ieder geval geen subjectieve dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde, nu immers SGBO tot het geven van zo'n ontslag niet is overgegaan. Het oordeel in rov. 6 bouwt voort op de eerdere rechtsoverwegingen. Bij gegrondbevinding van (een of meer van) de hierboven geformuleerde klachten kan dat oordeel derhalve evenmin in stand blijven. Dat geldt evenzeer voor het in rov. 7 vervatte oordeel. En: het de Hoge Raad behage om, bij arrest, het arrest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden zal voorkomen, kosten rechtens! Conclusie A-G mr. J. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Hof 's-gravenhage in rov. 2.1 t/m 2.30 en 2.33 van zijn in cassatie bestreden arrest. 1.2 M., geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/ bestuurder. Voordien was M. sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van M. bedroeg laatstelijk 8.082,58 exclusief vakantietoeslag. 1.3 De arbeidsovereenkomst tussen M. en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen: Artikel 5 Bonus De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) ( ). Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. ( ) De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. ( ) ( ) Artikel 13 Einde arbeidsovereenkomst 13.1 De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur Indien de beëindiging door de vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beëindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar ( ). 1.4 M. heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft M. de maximale bonus ontvangen. 1.5 Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van onder meer M. M. heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. 1.6 Op 17 apri heeft M. zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het medewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. M. heeft op 22 apri contact gehad met de bedrijfsarts De Rooy (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: Op dit moment is time-out voor een aantal weken NJ Afl

8 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 1.17 Bij brief van 30 juni 2003 heeft Van Tilborg M. meegedeeld hem een dag na ontvangst van deze brief weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u M. is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr. W.Th. Snoek (hierna: Snoek) Bij brief van 7 juli 2003 heeft Van Tilborg namens VNG aan M. bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt omdat M. het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts vermeldt de brief: Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen ( ) M. heeft Van Tilborg op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat Van Tilborg ter zake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Snoek heeft benadrukt dat reïntegratie zeker tijd zou vergen Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en M. mondeling bevestigd dat M. niet arbeidsongeschikt is Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over M. geschreven: ( ) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en K. (lees: M.; toev. A-G) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies niet arbeidsongeschikt per afgegeven. Op en na zijn er geen beperkingen door ziekte en/ of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon M. zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op, 11-7 meldde M. zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelgeïndiceerd. Interventie niet vereist. Een vervolgafspraak is gemaakt voor 21 mei Op 24/25 april 2003 heeft M. kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers nadrukkelijk waren vastgelegd. 1.8 Op 29 april 2003 heeft M. telefonisch een gesprek gevoerd met Van den Berg, de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO waarin M. naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties werden miskend en dat hij hierdoor was aangeslagen. Van den Berg heeft haar steun voor M. uitgesproken. 1.9 Op 13 mei 2003 heeft M. een gesprek gevoerd met mededirecteur Schep en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. Schep heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat M. zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft M. weer een gesprek gehad met Van den Berg en Schep, waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld Op 21 mei 2003 is M. op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: Betr. werkt hard aan het creëren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan. Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 16 juni Op 27 mei 2003 heeft M. met Schep en Van Tilborg, de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: Van Tilborg) gesproken. Van Tilborg heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen haar steun uitgesproken voor M Op 5 juni 2003 heeft Schep in reactie op de medewerkerstevredenheidsrapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. M. is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen Op 16 juni 2003 heeft M. de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst. De volgende afspraak werd gepland op 23 juni Op 19 juni 2003 heeft M. gesproken met Van Tilborg en Van den Berg. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van M. en hebben hem nogmaals hun steun betuigd Op 23 juni 2003 is M. door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. M. heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met Schep had afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen. Dezelfde dag nog heeft M. een afspraak gemaakt met Van Tilborg om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft Van Tilborg de met Schep gemaakte afspraak over betaald verlof overruled en M. gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan Afl NJ

9 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE den. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject. De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik M. medegedeeld. ( ) 1.23 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is M. met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald Op 11 augustus 2003 heeft M. personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach; M. kreeg het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met Van Tilborg plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in M. na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen M. en Schep over het Plan van Aanpak. M. bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat M. per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in M. opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van M Op 2 september 2003 heeft M. een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad Op 8 september 2003 is M. in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad Bij brief van 10 september 2003 heeft UWV USZO M. bericht: ( ) op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwezen wij u naar de bijgevoegde bijlage. ( ) 1.31 De betreffende bijlage vermeldt: ( ) Cliënt was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Cliënt is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. ( ) 1.32 SGBO heeft aan M. zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem uit coulance overwegingen 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september Bij beslissing op bezwaar van 28 juni 2004 heeft UWV het bezwaar van M. tegen de weigering hem een werkeloosheidsuitkering toe te kennen, gegrond verklaard. Overwogen is dat M. niet verwijtbaar werkloos is geworden. De WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd. M. heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie bruto per maand. 2. Procesverloop Bij dagvaarding van 12 juli 2004 heeft M. SGBO gedagvaard voor de rechtbank 's-gravenhage en gevorderd a) de schadeloosstelling ex art van het arbeidscontract ( ,36), althans een schadevergoeding ex art. 7:681 BW; b) het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003; c) de door hem gemaakte kosten voor rechtsbijstand; d) ,05 bruto (de bonus over 2003), zulks met nevenvorderingen Aan de onder a) genoemde vordering heeft M. ten grondslag gelegd dat hem vanwege het ontslag op grond van art. 13 lid 2 van de arbeidsovereenkomst zulk een schadeloosstelling toekomt omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet uitsluitend of haar voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, terwijl SGBO onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, hetgeen noopt tot een vergelijkbare schadevergoeding Aan de vordering onder b. heeft M. ten grondslag gelegd dat hij sinds 23 juni 2003 situatief arbeidsongeschikt is, althans op grond van art. 7:628 BW recht heeft op loonbetaling SGBO heeft de vorderingen bestreden In haar vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van (bruto), het onbetaald gebleven salaris over de periode 11 augustus september 2003 met 10% wettelijke verhoging en een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten. 1 Rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank. 2 Rov. 2.2 van het vonnis. NJ Afl

10 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE Met betrekking tot de gevorderde loonbetaling tot het einde van het dienstverband heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zodat art. 7:629 BW niet van toepassing is. Ook in de door M. overgelegde second opinion kan geen steun worden gevonden voor zijn stelling dat werkhervatting medische problemen zou veroorzaken (rov. 3.2). De vordering kan echter wel worden gebaseerd op art. 7:628 BW. De rechtbank heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat ingeval van situationele arbeidsongeschiktheid (waarvan in casu sprake was) op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke reïntegratie. De verplichting van de werkgever strekt tot meer dan het uitspreken van steun en het inschakelen van een coach. De werkgever dient tevens rekening te houden met het tempo waarin de werknemer de hobbel van feitelijke werkhervatting kan nemen. In het licht van de gegeven omstandigheden heeft de rechtbank geoordeeld dat de periode van 23 juni 2003 tot 8 september 2003 niet onoverkomelijk lang was, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat M. zich niet optimaal heeft ingespannen om tot reïntegratie te komen. M. heeft zijn werk in de bedoelde periode derhalve niet verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven (rov. 3.3) Ten aanzien van de gevorderde contractuele ontslagvergoeding wordt overwogen dat M. zich niet optimaal heeft ingespannen om reïntegratie te realiseren. Dit was ook de belangrijkste reden dat SGBO het vertrouwen in M. heeft verloren. Hoewel er geen sprake is van verwijtbaarheid ter zake van de beëindiging aan de kant van M., valt de beëindiging gelet op Haviltex niet binnen de reikwijdte valt van art van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.4) Volgens de rechtbank slaagt het beroep op art. 7:681 lid 2 sub b BW. Hoewel meer van M. mocht worden verwacht in het kader van de reïntegratie, heeft SGBO onvoldoende begrip getoond voor de moeilijke positie van M. SGBO heeft niet willen wachten totdat de volledige schriftelijke second opinion voorhanden was. Daarom kan niet gezegd worden dat de reden voor beëindiging geheel of in overwegende mate in de risico-sfeer van M. ligt (rov. 3.5). Zij heeft ex aequo et bono een vergoeding vastgesteld op bruto (rov. 3.6). 2.4 M. is in hoger beroep gekomen. SGBO heeft het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. M. heeft het incidentele hoger beroep bestreden In zijn arrest van 8 december 2006 heeft het Hof overwogen: 4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat M. vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor M. veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van M. per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door M. niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat M. per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. 4.2 Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende M. zijn werkzaamheden te hervatten. Reïntegratie was niet aan de orde, nu M. volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel. 4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van Van Tilborg de afspraak die M. met Schep had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat Van Tilborg daartoe niet bevoegd was. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is M. duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. M. heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door Schep was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van M. zouden aankijken. 4.4 Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van M. tot het hervatten van de bedongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is M. per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor M. uitgesproken. M. heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van M. bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had M. het nieuwe beleid met Schep kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de ondernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door M. Voor zover M. beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard ( ). Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap ( artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat M. zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat M. ge Afl NJ