» Samenvatting. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. » Uitspraak. Procesverloop

Transcriptie

1 JOR 2012/289 Rechtbank Rotterdam, , AWB 11/2798 BC-T2 Toezichtkosten, Heffing kosten financieel toezicht door AFM, Verschuldigdheid van toezichtkosten als zodanig is verbonden aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten, Beroep ongegrond Publicatie JOR 2012 afl. 10 Publicatiedatum 24 oktober 2012 College Rechtbank Rotterdam Uitspraakdatum 16 mei 2012 AWB 11/2798 BC-T2 Rolnummer LJN Rechter(s) mr. Jurgens Springeling & Co registeraccountants BV te Rotterdam, eiseres, gemachtigde: A, Partijen tegen Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster, gemachtigde: mr. A.C. Palmboom. Noot mr. C.A. Doets Toezichtkosten, Heffing kosten financieel toezicht door AFM, Verschuldigdheid Trefwoorden van toezichtkosten als zodanig is verbonden aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten, Beroep ongegrond, Regelgeving Wft - 1:40» Samenvatting Het betoog van Springeling dat aan haar ten onrechte kosten van doorlopend toezicht uit hoofde van de Wta in rekening zijn gebracht omdat zij al vanaf januari 2009 feitelijk niet meer actief was faalt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. De verschuldigdheid van toezichtkosten als zodanig is verbonden aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten. De omzet over het voorgaande jaar is bepalend voor de vraag of en welke heffing is verschuldigd bovenop het basisbedrag. De rechtbank is verder van oordeel dat de door de minister vastgestelde heffing op grond van de Wta, mede gelet op de tariefsdifferentie naar categorieën accountantsorganisaties, niet onredelijk hoog is en dat de regelingen verbindend zijn. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.» Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 11 maart 2010 heeft AFM het bezwaar van Springeling tegen de factuur van 6 november 2009 tot oplegging van een heffing van 5.692,00 uit hoofde van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) niet-ontvankelijk verklaard Bij factuur van 18 juni 2010 heeft AFM de hoogte van de heffing gewijzigd in 5.217,67.

2 Bij uitspraak van 14 april 2011 (AWB 10/1387 BC-T2) heeft de rechtbank het beroep van Springeling tegen het besluit van 11 maart 2010 gegrond verklaard en AFM opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Bij besluit van 27 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Springeling heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Overwegingen 1. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de factuur van 18 juni 2010 een besluit is als bedoeld in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dat AFM in de procedure met registratienummer AWB 10/1387 BC-T2 in strijd met artikel 6:18, tweede lid, van de Awb heeft verzuimd dit besluit aan de rechtbank toe te zenden. Bij de verkorte afdoening, het verzet en de einduitspraak van 14 april 2011 was de rechtbank derhalve niet op de hoogte van dit wijzigingsbesluit. Gelet op het voorgaande heeft AFM het besluit van 18 juni 2010 alsnog terecht in de heroverweging betrokken. Voor ligt derhalve de vraag of AFM terecht de heffing van 5.217,67 over de eerste elf maanden van 2009 aan Springeling heeft gehandhaafd. 2. Het betoog van Springeling dat AFM haar ten onrechte niet telefonisch te woord wil staan levert geen beroepgrond op als bedoeld in artikel 6:5 van de Awb, zodat de rechtbank die klacht onbesproken zal laten. Indien Springeling bezwaren heeft tegen de wijze waarop AFM haar heeft bejegend kan zij daartoe de klachtprocedure ingevolge hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht volgen. 3. Het betoog van Springeling dat aan haar ten onrechte kosten van doorlopend toezicht uit hoofde van de Wta in rekening zijn gebracht omdat zij al vanaf januari 2009 feitelijk niet meer actief was faalt. De rechtbank overweegt daartoe het volgende Gelet op artikel 3 van de krachtens artikel 41 van de Wta in verbinding met artikel 39 van het Besluit toezicht accountantsorganisaties vaststelde Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties (Stcrt. 2006, 186: de Regeling) brengt AFM jaarlijks een bedrag in rekening aan vergunninghouders ter vergoeding van kosten ter uitvoering van aan haar opgedragen taken of toegekende bevoegdheden, voor zover deze kosten niet reeds op grond van artikel 2 Wta in rekening worden gebracht. Gelet op artikel 7 van de Regeling wordt ter bepaling van de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 3 van de Regeling, wordt bij ministeriële regeling jaarlijks voor 1 juli op voorstel van de AFM per categorie een tarief vastgesteld. De Minister van Financiën kan daarbij maatstaven hanteren en bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een tarief vaststellen. De hoogte van de heffing is vastgelegd in de Regeling van de Minister van Financiën tot vaststelling voor 2009 van de maatstaven, bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 3 van de Regeling toezichtkosten Wet toezicht accountantsorganisaties (Stcrt. 2009, 10356). Uit laatstgenoemde regeling volgt dat niet alleen een minimumbedrag van in onderhavig geval 11/12e deel van 700,00 van toepassing is, maar tevens 11/12e deel van 4.992,00 (bij een omzet van ,00 over 2008).

3 Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen volgt dat de verschuldigdheid van toezichtkosten als zodanig is verbonden aan de vergunning en niet aan de (huidige) vergunningactiviteiten en dat de omzet over het voorgaande jaar bepalend is voor de vraag of en welke heffing is verschuldigd bovenop het basisbedrag Onder verwijzing naar haar eerder rechtspraak (zie rechtbank Rotterdam 25 mei 2009, LJN BI7127 en 25 juni 2009, LJN BJ1047) is de rechtbank verder van oordeel dat de door de minister vastgestelde heffing op grond van de Wta, mede gelet op de tariefsdifferentie naar categorieën accountantsorganisaties, niet onredelijk hoog is en dat de regelingen verbindend zijn. 4. Het betoog van Springeling dat AFM de vergunning, gelet op de brief van Springeling van 23 december 2008 in welke brief zij aankondigt dat de Springeling-Groep zich met ingang van 1 januari 2009 zal aansluiten bij de Rotterdamse vestiging van accountants- en advieskantoor Grant Thornton, reeds per 1 januari 2009 had moeten intrekken, zodat er geen grondslag voor een heffing zou resteren, faalt Springeling heeft op 19 oktober 2006 een aanvraag om vergunning uit hoofde van de Wta ingediend. AFM heeft Springeling bij besluit van 29 september 2008 vergunning verleend. Eerst bij brief van 17 december 2009 heeft Springeling AFM vervolgens verzocht tot vergunningintrekking over te gaan, waaraan AFM gevolg heeft gegeven. Dat besluit bevindt zich weliswaar niet tussen de stukken, maar uit de stukken komt afdoende naar voren dat er niet eerder dan per 17 december 2009 sprake is van intrekking van de vergunning. Voort zijn tegen het intrekkingsbesluit geen rechtsmiddelen aangewend Het is dan ook ten overvloede dat de rechtbank opmerkt dat intrekking van de vergunning met terugwerkende kracht niet mogelijk is (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven 13 september 2010, LJN BN7674) en dat het betoog van Springeling dat AFM eerder tot vergunningintrekking had moeten overgaan iedere grondslag ontbeert. Niet alleen is in de brief van Springeling van 23 december 2008 vermeld dat er in de relatie tussen Springeling en AFM niets verandert, maar voorts heeft Springeling op 17 augustus 2009 de opgave heffingsmaatstaf ten behoeve van het jaar 2009 ingevuld en ondertekend, zodat zij had moeten begrijpen dat zij over 2009 als vergunninghouder met een heffing zou worden geconfronteerd. 5. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.» Noot 1. Beide uitspraken zien op een kostenheffing van de AFM respectievelijk DNB. Het blijkt in de praktijk niet makkelijk de rechtmatigheid daarvan met succes aan te vechten. Voor appellanten geldt meestal douchen, omkleden en naar huis. Beroepsgronden worden door de rechter meestal doeltreffend weggemotiveerd, vaak onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie. Dit leidt geregeld tot tamelijk arbitraire uitkomsten. Is het inderdaad redelijk dat een kostenheffing van het ene op het andere jaar met bijvoorbeeld 93% stijgt? Voorafgaand aan bespreking van beide uitspraken eerst een korte beschrijving van de achtergrond.

4 2. Het grootste deel van de kosten van het financieel toezicht wordt in Nederland doorbelast aan de markt. Dat is geen vanzelfsprekendheid: in verschillende andere Europese lidstaten komen deze kosten voornamelijk voor rekening van de overheid. Uit een in 2007 door het Ministerie van Financiën uitgevoerd vergelijkend onderzoek volgt dat de doorberekening van toezichtkosten in Nederland bovengemiddeld is, vergeleken met de ons omringende landen. Zo is de relatieve bijdrage door de markt in zowel Groot-Brittannië, Frankrijk als Duitsland aanzienlijk (tot wel vier keer) lager dan in Nederland. Meer actuele cijfers zijn mij niet bekend. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 23 oktober 2008 schreef de minister van Financiën dat hij actualisatie van het vergelijkend internationaal onderzoek niet opportuun acht, aan welk standpunt hij nog altijd lijkt vast te houden (zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 6, p. 10). 3. De kosten worden doorbelast via een gedetailleerde heffingssystematiek waarvan de belangrijkste kenmerken als volgt zijn (zie meer uitgebreid C.A. Doets en E.J.H. Vis-Osendarp, Kostenheffingen AFM en DNB: geen cent teveel?, FR 2009, p en C.A. Doets, Kostenheffingen AFM en DNB, Bb 2011, p ). De heffingen over een bepaald jaar worden gebaseerd op de begroting voor dat jaar. In de heffing wordt daarnaast het exploitatiesaldo (overschot of tekort) over het voorgaande jaar verrekend. Elke categorie van financiële ondernemingen (zoals beleggingsondernemingen, banken, adviseurs en bemiddelaars) is verantwoordelijk voor zijn eigen kosten, kruissubsidiëring is niet toegestaan. 4. De wettelijke basis voor het doorbelasten van toezichtkosten is te vinden in art. 1:40 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De heffingssystematiek is verder uitgewerkt in het Besluit bekostiging financieel toezicht (Kostenbesluit) en de jaarlijks door de minister van Financiën vast te stellen Regeling vaststelling bedragen, bandbreedtes, verdeelsleutels en tarieven (Vaststellingsregeling). De genoemde regelgeving voorziet niet in een hardheidsclausule, zodat de toezichthouders in beginsel zijn gehouden om de door de minister vastgestelde maatstaven (die overigens door henzelf aan de minister worden geadviseerd) toe te passen. 5. De enige manier om een heffing vernietigd te krijgen (ervan uitgaande dat de relevante maatstaf juist is toegepast), is een beroep op onverbindendheid van de Vaststellingsregeling wegens strijd met hogere regelgeving dan wel de algemene rechtsbeginselen. Een enkele keer slaagt een dergelijk beroep. Zie onder meer CBb 18 juni 2008 («JOR» 2008/210, m.nt. Peters), CBb 25 november 2010 («JOR» 2011/81), CBb 6 december 2010 (LJN BO6728) en Rb. Rotterdam 6 januari 2011 (LJN BP3136). Meestal vangen appellanten zoals gezegd echter bot, zoals ook in beide onderhavige zaken. 6. De eerste uitspraak («JOR» 2012/288) ziet op een financiële onderneming die eerder over een bankvergunning beschikte (Robein Bank NV), welke vergunning zij tegelijk met een naamswijzing had laten omzetten in een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten (Robein Effectendienstverlening NV). Als gevolg van deze omzetting was de heffing van DNB over 2010 maar liefst 93% hoger uitgevallen ( ) dan de heffing over het voorgaande jaar. Oorzaak hiervoor was dat de Vaststellingsregeling voor banken een andere heffingsmaatstaf kent (te weten: toetsingsvermogen) dan voor beleggingsondernemingen (te weten: balanstotaal). Als relatief kleine bank was de heffing beperkt geweest, terwijl de heffing als relatief grote beleggingsonderneming veel hoger uitviel. 7. Ik leid uit de uitspraak af dat de genoemde omzetting geen relevante verandering had meegebracht in de feitelijke activiteiten van de onderneming. Alleen het soort vergunning was veranderd van een bankvergunning in een lichtere vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. Door appellante is onbetwist gesteld dat de toezichtinspanningen van DNB door de omzetting zelfs waren afgenomen. Is het dan redelijk dat de heffing zoveel hoger uitvalt? Gevoelsmatig lijkt die vraag ontkennend te moeten worden beantwoord. De rechtbank ziet dat anders.

5 8. Naar het oordeel van de rechtbank, die daarbij verwijst naar eerdere jurisprudentie, is niet vereist dat tussen de heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. De rechtbank doelt hiermee op het profijtbeginsel, op basis waarvan in een heffing kosten kunnen zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken. Dat moge zo zijn, het blijft onevenredig voorkomen dat dezelfde onderneming, met voor zover relevant ongewijzigde activiteiten, van het ene op het andere jaar 93% meer moet bijdragen aan de kosten van het toezicht. 9. Het profijtbeginsel is bovendien niet onbeperkt. Zie in dat verband de hiervoor genoemde uitspraken van het CBb van 25 november 2010 en 6 december Daarin overwoog de hoogste bestuursrechter kort gezegd dat de verhouding tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van de heffing voor een individuele instelling niet onevenredig mag zijn in verhouding tot onder meer het profijt dat zij, ook in algemene zin, van het toezicht heeft gehad. 10. Het lijkt maar net te zijn welke kant de rechter op wil. Indien de heffing in zijn ogen zozeer onevenredig is dat hij ingrijpen nodig acht, blijkt hij een vernietiging daarvan tamelijk gemakkelijk te kunnen motiveren. Andersom geldt hetzelfde. 11. De rechtbank verwijst in haar beslissing verder naar de uitspraak van het CBb van 13 september 2010 (LJN BN7674) waarin het College samengevat overwoog dat het aan een marktpartij is om te beslissen wel of niet op een gereglementeerde markt actief te zijn. Het College oordeelde in die zaak dat de onevenredigheid tussen enerzijds de heffing en anderzijds de omzet van de betreffende onderneming niet samenhing met een onevenredigheid van het tarief, maar met het feit dat de vergunningplichtige activiteiten zozeer in omvang beperkt waren geweest. Het was volgens het College aan de betreffende onderneming om een afweging te maken of zij, gelet op de toezichtkosten, haar activiteiten zou voortzetten. 12. De verwijzing naar deze uitspraak lijkt niet goed op zijn plaats, omdat het in die zaak ging om een financieel dienstverlener die dermate weinig activiteiten verrichtte, dat diens omzet kleiner was dan de in absolute zin beperkte ( 654,75) kostenheffing. Een vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor. 13. De rechtbank overweegt ten slotte dat appellante aan de hand van het Kostenbesluit en de Vaststellingsregeling vooraf had kunnen nagaan hoe hoog haar heffing zou uitvallen nadat de vergunning zou zijn gewijzigd. Op zich een juiste constatering. Maar had Robein dan maar van de omzetting naar een lichtere vergunning moeten afzien? De rechtbank lijkt de zaak hier ten onrechte om te draaien. De loutere wijziging van het etiket op de vergunning zou redelijkerwijs niet tot een dermate groot verschil in heffing moeten leiden. 14. De beslissing van de rechtbank in de tweede uitspraak («JOR» 2012/289) valt beter te begrijpen. Het geschil zag hier niet zozeer op de heffingsmaatstaf, maar op de periode waar de heffing betrekking op had. Appellante, een accountantskantoor met een vergunning op basis van de Wet toezicht accountantskantoren (Wta), betoogde dat zij gedurende de heffingsperiode feitelijk geen vergunningplichtige activiteiten meer had verricht, nu haar onderneming was overgenomen door een ander kantoor en haar activiteiten onder de vergunning van laatstgenoemde waren komen te vallen. 15. De rechtbank volgt een formele benadering. Zolang de onderneming over een vergunning beschikte, was zij gehouden bij te dragen aan de kosten van het toezicht. Dan had de onderneming maar eerder moeten verzoeken om intrekking van de vergunning.

6 16. Hier valt iets voor te zeggen. Temeer nu het accountantskantoor in de loop van het jaar waar de heffing op zag nog een opgave had gedaan van de heffingsmaatstaf (te weten de omzet over het voorgaande jaar), zoals de rechtbank ten overvloede opmerkt. Zij moet zich er derhalve bewust van zijn geweest dat de AFM over dat jaar een heffing zou opleggen. 17. Aan de andere kant zal de AFM dubbel hebben gevangen, nu de omzet van appellante volgend op haar overname zal zijn opgeteld bij de omzet van de koper, waardoor de heffing van laatstgenoemde zal zijn toegenomen. 18. Tot slot zij opgemerkt dat de heffingssystematiek met ingang van 2013 zal wijzigen. Nogal geruisloos is onlangs de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft) aangenomen, welke wet per 1 januari 2013 in werking zal treden. Het Kostenbesluit en de relevante bepalingen uit de Wft (waaronder art. 1:40 Wft) komen hiermee te vervallen. 19. Belangrijk verschil is dat de overheidsbijdrage onder de nieuwe systematiek een forfaitair karakter zal krijgen in de vorm van een vaste bijdrage. Dit betekent dat tekorten per definitie door de markt zullen moeten worden gedragen, waar het rijk voorheen waar nodig bijsprong. Verder wordt het verbod op kruissubsidiëring afgeschaft. Onder de nieuwe systematiek worden alle kosten van de toezichthouder bij elkaar opgeteld, waarna de toerekening aan de verschillende categorieën van financiële ondernemingen plaatsvindt aan de hand van procentuele aandelen die voor vijf jaar vastliggen. Iedere heffingscategorie betaalt in andere woorden een vast percentage van de begroting. Ook eventuele exploitatietekorten zullen op deze wijze worden doorbelast en dus niet langer per individuele heffingscategorie worden verrekend. 20. De wetgever heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om de in de toekomst vaste overheidsbijdrage ook maar meteen te verlagen, als gevolg van rijksbezuinigingen. Deze daalt van 29,3 mln. in 2012 naar 20 mln. in Het verschil komt voor rekening van de onder toezicht staande instellingen, waardoor de heffingen in 2013 (wederom) zullen stijgen. 21. Nu de maximale overheidsbijdrage in een wet in formele zin is neergelegd, zal hier juridisch gezien weinig aan kunnen worden gedaan. De AFM wijst hier alvast fijntjes op in de op haar website gepubliceerde Q&A. Op de vraag Kan er bezwaar worden gemaakt tegen de wetswijziging? antwoordt zij: Nee, tegen de wetswijziging kan geen bezwaar worden gemaakt. Er kan alleen bezwaar worden gemaakt tegen een aan u opgelegde individuele heffing. (...) De enkele reden dat men het niet eens is met de wet zal niet leiden tot het gegrond verklaren van het bezwaar. 22. Controle op de beheersing van de toezichtkosten van de AFM en DNB zal in de toekomst nog meer dan nu het geval is van de minister van Financiën moeten komen. Het is de vraag hoe effectief die controle zal zijn. 23. Mogelijk zal het niet lang duren voordat de eerste Nederlandse financiële onderneming zich in een andere lidstaat vestigt, teneinde haar activiteiten in Nederland op basis van een Europees paspoort voort te zetten. In dat geval kunnen de AFM en DNB, als host supervisors, geen heffing in rekening brengen voor het doorlopend toezicht in Nederland. Noot tevens behorend bij «JOR» 2012/288. mr. C.A. Doets, advocaat bij Finnius te Amsterdam