Bouwcontrole overlaten aan private partijen: goed idee?

Transcriptie

1 Bouwcontrole overlaten aan private partijen: goed idee? A.R. Neerhof 1 1. Inleiding Veiligheid en deugdelijkheid van bouwwerken behoeven voortdurend aandacht. Incidenten als neerstortende balkons in Maastricht en een instortend parkeerdek boven een motel in Tiel laten daar geen twijfel over bestaan. De gemeente heeft bij bouwplannen en de uitvoering daarvan een controlerende rol en kan ingrijpen als iets mis dreigt te gaan. De minister voor Wonen en Rijksdienst wil de verantwoordelijkheid voor toetsing van bouwplannen aan bouwregels, en voor toezicht op de bouw, overhevelen van gemeenten naar marktpartijen. Daartoe heeft hij op 15 april jongsleden een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. 2 Inmiddels is ook een consultatieversie van het Besluit Kwaliteitsborging voor het bouwen verschenen. 3 In zijn wetsvoorstel voeren niet gemeentelijke toezichthouders en het gemeentebestuur, maar private kwaliteitsborgers controles op bouwplannen en - werkzaamheden uit. De controles worden door hen uitgevoerd met beoordelingsmethoden die moeten zijn goedgekeurd door een nog op te richten publieke toezichthouder. Een bouwer kiest bij een bouwplan voor een private kwaliteitsborger en voor een bij het bouwproject passende controlemethode, die aan het gemeentebestuur voorafgaand aan het bouwen ter accordering wordt voorgelegd. Als het gemeentebestuur akkoord is, kunnen de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toeziend oog van de private kwaliteitsborger. Het gemeentebestuur houdt zich in beginsel afzijdig. Is het bouwwerk klaar dan kan het gemeentebestuur, als het aan de minister ligt, volstaan met te checken of de kwaliteitsborger zijn werk heeft gedaan en of deze heeft verklaard dat het bouwwerk voldoet aan de wettelijke bouwtechnische eisen. Als dat zo is, mag het bouwwerk in gebruik worden genomen. 2. Vraagstelling en opzet In dit paper wordt nagegaan of het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen een verbetering gaat opleveren voor de wijze waarop het een publiek belang, namelijk dat van een bouwtechnische kwaliteit van bouwwerken, wordt geborgd. Belangrijke aspecten van die kwaliteit zijn veiligheid en gezondheid van burgers en energiezuinigheid. Het huidige juridisch kader voor en de praktijk van het gemeentelijk bouwtoezicht worden beschreven (paragraaf 3 en 4). Deze blijken gebreken te vertonen. Er wordt ingegaan op de voorgeschiedenis van het wetsvoorstel en op de manier waarop de minister met het wetsvoorstel de huidige gebreken in de manier waarop bouwkwaliteit wordt geborgd wil adresseren (paragraaf 5 en 6). Daarna wordt de inhoud van het voorstel besproken (paragraaf 7). Tenslotte wordt het in het wetsvoorstel beoogde stelsel van private kwaliteitsborging in de bouw dat is ingebed in publiekrechtelijke regelgeving, afgezet tegen ijkpunten van democratische, sociale en marktlegitimiteit en doeltreffendheid. Deze ijkpunten zijn ontleend aan eisen van rechtsbescherming voor burgers, principles of good regulation, beginselen van goed bestuur en mensenrechten (paragraaf 8). Gaan we er gelet op deze ijkpunten op vooruit als dit voorstel tot wet wordt verheven? 1 Richard Neerhof is als universitair hoofddocent bestuursrecht verbonden aan de VU en verricht onderzoek in het programma Public contracts: law and governance. 2 Kamerstukken II, 2015/16, , nrs. 1 t/m 3 3 Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen, onder: Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen. 1

2 In de laatste paragraaf formuleer ik de belangrijkste conclusies (paragraaf 9). 3. Huidige juridisch kader voor gemeentelijk bouwtoezicht Art. 1b Woningwet bevat verbodsbepalingen voor het bouwen en het in stand laten van of het aanbrengen van veranderingen aan bestaande bouwwerken. Ingevolge art. 1b, eerste lid, Woningwet is het, tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat, verboden een bouwwerk te bouwen, voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften. Op het bouwen zijn voorschriften voor nieuwbouw van toepassing die zijn neergelegd in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit Een belangrijk instrument om naleving van het bepaalde bij en krachtens het Bouwbesluit 2012 af te dwingen is de vergunningplicht die is neergelegd in de Wabo. Ingevolge art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. De hoofdregel is dat burgemeester en wethouders van de gemeente waar het project hier het bouwen van een bouwwerk zal worden of wordt uitgevoerd, bevoegd zijn te beslissen op de aanvraag van een omgevingsvergunning bouw (art. 2.4 Wabo). Art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo bepaalt dat de aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen wordt geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 2 of 120 van de Woningwet (thans het Bouwbesluit 2012). Dit brengt mee dat het college bij dat oordeel beoordelingsvrijheid heeft. 4 Dat het bevoegd gezag een aanvraag toetst aan de bouwregelgeving, betekent niet dat het de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de voorschriften overneemt. Die berust bij de aanvrager. Hij is er verantwoordelijk voor en toont aan dat het ontwerp voldoet aan het Bouwbesluit De eisen uit het Bouwbesluit 2012 zijn (sinds 2007) ingevolge art. 1b Woningwet ook rechtstreeks van toepassing op de eigenaar, bouwer en gebruiker. Zij zijn primair zodoende primair verantwoordelijk voor de constructieve veiligheid. Dit betekent dat als voor de bouwactiviteit een vergunning is verleend en het bouwen van het bouwwerk in strijd is met voorschriften die hierover zijn gesteld bij of krachtens het Bouwbesluit 2012, daartegen in beginsel door het bevoegd gezag handhavend kan worden opgetreden. Zulks lijdt zoals gezegd uitzondering als bij het bouwen wordt afgeweken van voorschriften nieuwbouw, maar de vergunning dit uitdrukkelijk toestaat. 6 Van uitdrukkelijk toestaan is volgens de wetsgeschiedenis sprake als het toestaan van de afwijking blijkt uit gegevens en bescheiden bij de aanvraag, uit de tekening dan wel uit voorwaarden die aan de vergunning zijn verbonden. 7 4 A.G.A. Nijmeijer, T & C Wabo, Commentaar op artikel 2.10 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Zie ook bijvoorbeeld de noot van P.M.J. de Haan, onder ABRvS 4 april 2012, AB 2012, 154, onder 1. 5 D. Spekkink, Compendium Aanpak Constructieve Veiligheid, 2011, p Vgl. S. Gambon, Constructieve Veiligheid in juridisch perspectief, TBR 2008, 69, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 13, p. 2. Verder is in art. 1a Woningwet een zorgplicht neergelegd, die rechtstreeks kan worden gehandhaafd. De gedachte was dat de zorgplichten in bijzondere - gevaarlijke - situaties, waar de bepalingen in het Bouwbesluit en de bouwverordening niet of slechts gedeeltelijk in voorzien, als vangnet een toegevoegde waarde zouden hebben waar bij de handhaving op kan worden teruggevallen. Helemaal nieuw is de bepaling niet. Kamerstukken II , , nr. 3, p. 9. Het verschil met de situatie voor 1 januari 2007 is dat het bevoegd gezag de zorgplichtbepaling rechtstreeks kan handhaven en de tussenstap van een aanschrijving niet meer nodig is. Met art. 1a Woningwet lijkt weinig te zijn veranderd aan dat wat er al aan bestuursoptreden in het belang van de constructieve veiligheid van bouwwerken mogelijk is. Vgl. J. 2

3 Het bevoegd gezag houdt toezicht op naleving van het verbod zonder vergunning een bouwwerk te bouwen ex art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo en het verbod te handelen in strijd met een voorschrift in een omgevingsvergunning met betrekking tot het bouwen van een bouwwerk ex art. 2.3, aanhef en onder b, Wabo. Tijdens de uitvoering van bouwwerkzaamheden en na gereedmelding van een bouwwerk bij het bevoegd gezag houdt dit gezag ook rechtstreeks toezicht op naleving van het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit. Dit zijn onderdelen van de handhavingstaak van het bevoegd gezag (art. 92, eerste lid, Woningwet en art. 5.2, eerste lid, Wabo). 8 Met het uitvoeren van het toezicht zijn belast de daartoe aangewezen ambtenaren. 9 De aangewezen ambtenaren zijn toezichthouders als bedoeld in art. 5:11 Awb. Zij hebben de bevoegdheden die zijn neergelegd in 5:15 e.v. Awb, Wordt tijdens de bouw of tijdig na gereedmelding (als bedoeld in art Bouwbesluit 2012) geconstateerd dat wordt afgeweken van het bepaalde voor nieuwbouw in het Bouwbesluit 2012 en/of de Regeling Bouwbesluit 2012, dan kan daartegen door het bevoegd gezag met een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom opgetreden, tenzij de vergunning de afwijking uitdrukkelijk toestaat (art. 1b, eerste en vierde lid, Woningwet jo. art. 125 Gemeentewet jo. art. 92 jo. art. 1, eerste lid, aanhef en onder e, Woningwet; art. 5:32 Awb jo. art. 125 Gemeentewet). Het bevoegd gezag is ook bevoegd tot oplegging van genoemde sancties wegens het bouwen zonder of in afwijking van een vergunning (art. 125 Gemeentewet jo. art. art. 5.2, eerste lid aanhef en onder a, jo. art. 1.1, eerste lid, jo. art. 2.4 Wabo; art. 5:32 Awb jo. art. 125 Gemeentewet). 10 Op grond van art. 5.3 Wabo zijn in hoofdstuk 7 BOR regels neergelegd met betrekking tot een doelmatige handhaving in ruime zin (toezicht en sanctieoplegging). Zij gelden ook voor handhaving van bouwregelgeving. Zij verplichten tot het hanteren van een managementsysteem voor de vervulling van toezichts- en handhavingstaken. 11 Zij stellen alleen proceseisen, dus geen eisen aan de inhoud van het handhavend optreden in een concrete situatie. De bedoeling is met deze de voorwaarden te scheppen voor kwalitatief goede handhavingsbesluiten in het concrete geval. 12 Er wordt van uitgegaan dat het mogelijk is om een adequate handhaving te bereiken door in de organisatie doelgericht, volgtijdelijk en in samenhang een aantal processtappen uit te voeren, die berusten op inzichtelijke keuzen. 13 Struiksma & A.R. Neerhof, Weinig kans voor zorgplichten in bestuursrechtelijke wetgeving, in: C.E.C. Jansen e.a. (red.), Zorgplichten in publiek- en privaatrecht, Den Haag: BJu 2011, p Als een vergunning uitdrukkelijk toestaat dat wordt gebouwd in afwijking van de voorschriften uit het Bouwbesluit 2012, dan gaat de vergunning echter voor (art. 1b, eerste en vierde lid, Woningwet). 9 Dit zijn de bij besluit van de betrokken minister aangewezen ambtenaren en binnen hun ambtsgebied eveneens de bij besluit van gedeputeerde staten, burgemeester en wethouders of andere met de uitvoering van de betrokken wet belaste bestuursorganen aangewezen ambtenaren (art. 5.10, eerste en derde lid, Wabo en art. 92, tweede lid, Woningwet) 10 De last onder bestuursdwang of dwangsom kan inhouden dat het bouwen wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen (art Wabo en art. 92, tweede lid, Woningwet). P.J.J. van Buuren, A.A.J. de Gier, A.G.A. Nijmeijer en & J. Robbe, Hoofdlijnen van het ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010, p De kwaliteitseisen uit het genoemde document Doe je voordeel met het oordeel (2002) vormden de basis voor de eisen in het Besluit Kwaliteitseisen Handhaving Milieubeheer (BKHM), die later goeddeels zijn overgenomen in het Besluit Omgevingsrecht (BOR). Zie Stb. 2010, 143, p Het BOR is minder uitgewerkt dan het BKHM. 12 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Stb. 2005, 493, p. 10,

4 De bestuursrechter neemt, onder meer op het gebied van het omgevingsrecht, een beginselplicht tot handhaving aan (ook voor bouw). Bij overtreding van een wettelijk voorschrift dient het bevoegd gezag met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, behoudens bijzondere omstandigheden, waaronder een concreet zicht op legalisatie. 14 Er kan van handhaving worden afgezien als een overtreding zo gering is dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden behoort te worden afgezien. 15 Bij handhaving mogen prioriteiten mogen worden gesteld. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Zij mag inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. 16 Prioritering in de afhandeling van de handhavingsverzoeken op grond van beperkte capaciteit kan het achterwege laten van een feitelijk onderzoek naar een overtreding niet rechtvaardigen Praktijk van het gemeentelijk bouwtoezicht Wat weten wij over de feitelijke gang van zaken bij vergunningverlening en handhaving in ruime zin en vooral, wat weten wij over de mate waarin die voldoet aan de geschetste juridische eisen? Een volledige toetsing van een bouwaanvraag aan de bouwregelgeving vindt veelal niet plaats. Die beperkte capaciteit van de (inter)gemeentelijke diensten bouw- en woningtoezicht laat dat niet toe. Verschillende rapportages en onderzoeken leveren de volgende globale impressie op. In meer of mindere mate worden externe bureaus voor het uitvoeren van bouwplantoetsing ingeschakeld. Er vindt vooral steekproefsgewijze controle plaats. De intensiteit van de controles varieert en wordt beïnvloed door de aard van het bouwwerk, de constructiemethode, de complexiteit van het ontwerp en de bekendheid van de controleur met de constructie. Ook vertrouwen in de constructeur kan een rol spelen. Verschillen in capaciteit bij gemeenten verklaren mede de verschillen in intensiteit van de toetsing. Ontwerp- en uitvoeringsfouten in de constructie worden nogal eens niet onderkend. Ook komt het voor dat op een aanvraag wordt beslist, terwijl niet de informatie beschikbaar is die volgens de toepasselijke regelgeving (thans de Mor) direct bij de aanvraag moet worden ingediend. Er wordt onvoldoende handelend opgetreden als essentiële berekeningen in de 14 Zie voor de standaardformule onder vele uitspraken: ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Haarlemse dakkapel), r.o Zie voor een precisering: ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. F.R. Vermeer, JB 2011/261, m.nt. C.L.G.F.H. Albers, Gst. 2012/7, m.nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen (Beesel), r.o ABRvS 24 juli 2013, ECLI: RVS:2013:455, JB 2013/172, r.o. 4.2; Rechtbank Roermond 26 juli 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BX3333; ABRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1943, JB 2010/201, r.o. 2.5; ABRvS 25 oktober 2007, Gst 7279, 102, m.nt. L.J.J. Rogier, r.o ABRvS 4 juni 2014, JB 2014/153, NJB 2014/1245, JG 2014/47, m.nt. A.A. al Khatib en T. Barkhuysen, Gst. 2014, 88, m.nt. C.W.M. van Alphen, r.o (meerpaal Zaandam). Vgl. Rechtbank Noord-Holland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8011 (in dezelfde zaak); Zie ook ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2614, r.o. 2.5 waarnaar de Afdeling in de uitspraak van 4 juni 2014 (meerpaal Zaandam) ook verwijst. Vgl. O. Schuwer, De beginselplicht tot handhaving anno 2013: sad state of affairs?, TO 2013/3, p.126; Jean-Paul Heinrich, Marije Batting & Reimer Veldhuis, Kroniek Handhaving, NTB 2013/10, p ABRvS 28 juli, ECLI:NL:RVS:2010:BN2614, r.o. 2.5; Rb. Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN4417. De beginselplicht kan anders voor de sanctionering zijn betekenis verliezen. Vgl. A.P. Klap, Prioriteringsbeleid in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving, JBplus 2012/4, p

5 aanvraag ontbreken of als de overgelegde gegevens de constructieve samenhang onvoldoende aantonen. Bouwplantoetsing leidt veelal niet tot wijzigingen in tekeningen en berekenen. Als wijzigingen en detailleringen in de ontwerpen worden overgelegd, vindt soms onvoldoende (samenhangende) beoordeling bij bouw- en woningtoezicht plaats. Na vergunningverlening worden de voor de beoordeling van de constructieve veiligheid vereiste berekeningen en tekeningen nogal eens niet ingediend, waardoor zij niet of niet aanwezig zijn of niet up-to-date zijn bij gemeentelijk bouw- en woningtoezicht (hierna: BWT). Ook komt het regelmatig voor dat (cruciale) wijzigingen van het bouwplan ten opzichte van de vergunning niet worden doorgegeven aan BWT. BWT gaat uit van het principe dat het bevoegd gezag dient aan te tonen dat de aanvraag niet aan de voorschriften voldoet. De verantwoordelijkheid van de aanvrager voor constructieve veiligheid is vertrekpunt voor BWT, terwijl aanvragers gemeentelijke toetsing soms lijken te gebruiken als vervanging van hun eigen controle. Vergunningverlenende ambtenaren melden aan gemeentelijke toezichthouders dikwijls niet de kritieke punten waaraan bij controles op de bouwplaats specifieke aandacht moet worden besteed. In de periode een slag gemaakt in de professionalisering van de bouwplantoetsing. We weten echter niet precies welke winst met een en ander is geboekt. Kortom: wie zien dat de aannemelijkheidstoets als bedoeld in art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Woningwet zeker niet altijd tot haar recht komt, terwijl de aanvrager zijn eigen verantwoordelijkheid dat het bouwwerk voldoet aan de eisen van de bouwregelgeving nogal eens niet onder ogen ziet. Ook voor het bouwtoezicht (toezicht en sanctieoplegging) geldt dat de capaciteit bij gemeenten een volledige controle niet toelaat. Controles vinden (op zijn best) steekproefsgewijs plaats en richten zich op onderdelen die het meest risicovol zijn, met name gelet op aspecten van veiligheid en gezondheid. De intensiteit van controle is vooral afhankelijk van vertrouwen in uitvoerders, gebaseerd op eerdere ervaringen met hen en de mate waarin interne kwaliteitsbewaking op de bouwplaats plaatsvindt. 18 Voor bepaalde risicovolle aspecten van bouw bestaat in de praktijk van het toezicht te weinig aandacht, ook al kan BWT op zich bekend zijn met de risico s. Daardoor komt het voor dat kennis niet wordt gemobiliseerd en fouten in de (detailengineering en) uitvoering niet tijdig door BWT worden ontdekt. De verzakking en scheurvorming in het betondek onder een marktplein in Bos en Lommer in Amsterdam, tevens dak van een parkeergarage, is een illustratie van dit verschijnsel. Het gemeentelijk bouwtoezicht is niet of onvoldoende afgestemd op de fasering van de uitvoering. Wijzigingen in het bouwplan ten opzichte van de vergunning worden in de regel niet aan de gemeente doorgegeven. Gemeenten worden vaak onvoldoende geïnformeerd over de start van werkzaamheden en de uitvoering op essentiële onderdelen. Zodoende worden fouten in de constructie niet onderkend en komt handhavend optreden niet vaak voor. Geen van de bij de bouw betrokken partijen voelt zich eindverantwoordelijk voor constructieve veiligheid, ook BWT niet. Sommige ontwerpers en bouwers lijken het gemeentelijk toezicht te zien als vervanging van eigen kwaliteitsbewaking. 18 Visscher constateerde in 2000 ook willekeur in de (intensiteit van) controle en een groot verschil in capaciteit en kwaliteit tussen gemeenten onderling. Verder zou toezicht in de uitvoeringsfase soms plaatsvinden op grond van planningsgronden en niet op grond van een risicoafweging. Toezicht vindt vaak slechts summier of in het geheel niet plaats. H. Visscher, Bouwtoezicht en kwaliteitszorg. Een verkenning van alternatieven voor de technische controles door het gemeentelijk bouwtoezicht (diss. TUD), Delft 2000, p

6 De grootste risicofactor in een bouwproces is de afwezigheid van een gezamenlijk inzicht in de constructieve veiligheid. Deze is niet in ieder bouwproject goed geborgd door middel van heldere afspraken, gedeelde informatie, goede communicatie dossiervorming. In de periode zijn ook bij toezicht en handhaving bij de meeste gemeenten substantiële verbeteringen opgetreden. De handhaving professionaliseerde, met name door de inzet op programmatisch en efficiënter werken. In oktober 2010 is het toepassingsbereik van wettelijke kwaliteitseisen voor handhaving van het milieurecht verbreed naar (onder meer) het bouwrecht. De vraag is of dit heeft geleid tot verbeteringen in de uitvoering van toezichtstaken. Kortom: het gemeentelijk bouwtoezicht behartigt zijn taken niet altijd adequaat, terwijl dit toezicht wel wordt gebruikt als rechtvaardiging door ontwerpers en bouwers om niet in te zetten op eigen kwaliteitsbewaking Voorgeschiedenis Aan het wetsvoorstel is een lange experimenteerfase voorafgegaan. In Den Haag, maar ook in Delft, Eindhoven, Rotterdam en Sint Anthonis worden op dit moment proeven met toetsing van bouwplannen door private instellingen uitgevoerd. Dit gebeurt in die gemeenten op grond van art. 6j Crisis- en herstelwet. Deze wet is bedoeld is om besluitvorming over bouwprojecten te versnellen. Bouwplannen voor woningen waarvoor een certificaat is verleend met een keurmerk van de Stichting Garantiewoningen, worden bij deze proeven uitgevoerd zonder dat zij door het gemeentebestuur voorafgaand zijn getoetst aan bouwregels. Bij de proeven wordt ook het toezicht tijdens de bouw door private kwaliteitsborgers gedaan, hoewel daartoe de gemeente formeel nog de bevoegdheid heeft. 20 Ook in andere gemeenten wordt op verschillende manieren met bouwplantoetsing en bouwtoezicht door private partijen geëxperimenteerd met het oog op het stelsel voor kwaliteitsborging zoals dat wordt voorgesteld. 21 Van de pilots die de afgelopen tijd jaren ter voorbereiding van de invoering van voorgestelde stelsel zijn uitgevoerd, zijn enige openbaar gemaakte evaluaties beschikbaar. 22 Zij laten gevaren zien van rolvermenging in de samenwerking tussen de gecertificeerde toetser en de adviseurs van de vergunningaanvrager, ontoereikende beoordelingsrichtlijnen en onbedoelde invloed van klantgerichtheid van een private toezichthouder. Verder lekte medio augustus 2016 een tussentijdse evaluatie van de pilot in Den Haag (onder de Crisis- en herstelwet) uit naar de pers. Uit die evaluatie komt naar voren dat in de pilot in 19 Deze impressie is ontleend aan: S. van Gulijk & A.R. Neerhof, Constructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen, Preadviezen van de Vereniging voor Bouwrecht nr. 42, Amsterdam: WEKA Uitgeverij 2014, p , met alle verwijzingen naar onderzoeken en rapporten. 20 Art. 6j Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet bepaalt: 1. Artikel 2.10, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is niet van toepassing, indien de aanvraag betrekking heeft op een nieuw te bouwen grondgebonden woning waarvoor een waarborgcertificaat op basis van het keurmerk van de Stichting Garantiewoning is verstrekt. 2. Dit artikel is tot 20 september 2019 van toepassing op de gemeenten Delft, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam en Sint Anthonis. Ingevolge art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder 1, wordt een omgevingsvergunning bouw geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit Informatie over pilotprojecten en andere initiatieven ter bevordering van de kwaliteit in de bouw is te vinden op 22 Zie Evaluatie project Extern Bouwtoezicht. Een praktijkproef in het kader van het advies van de commissie Fundamentele Verkenning Bouw, Den Haag, november 2013; Pilot Private Kwaliteitsborging, Ooltgensplaat/Rotterdam, april 2015; Evaluatie IbbA-6: Gecertificeerde bouwbesluittoetsing, Almere, juni

7 Den Haag toetsing van private kwaliteitsborgers niet zelden ontbreekt en dat zij oppervlakkiger is dan de kwaliteitsborging die die welke de gemeente gewend zou zijn te doen. Bij vier op de tien projecten moest de gemeente ingrijpen omdat een constructie niet veilig was. 23 Wat de precieze oorzaken waren van de tekortkomingen in de kwaliteitsborging en of de ervaringen representatief zijn, weten wij niet. Over een grotere rol van private kwaliteitsborging in de bouw als alternatief voor het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht wordt al langere tijd nagedacht. Reeds in een brief van 9 april 2002 aan de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van VROM aan nader te gaan bezien in hoeverre bij het toezicht meer gebruik gemaakt kan worden van het instrument «geaccrediteerde certificering». 24 De argumenten hiervoor gaan later steeds terugkeren: eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager van een bouwvergunning accentueren, verlichting van de toezichthoudende taak van de gemeente en betere aansluiting bij het gebruikelijke verloop van bedrijfsprocessen in de bouw. Vanaf 2003 zijn praktijkproeven uitgevoerd met de zogenoemde gecertificeerde bouwplantoets. 25 Van de zogenoemde tweede fase van deze praktijkproeven, waarin centraal stond hoe de gecertificeerde toets in de praktijk werkt, heeft de VROM Inspectie in 2007 een evaluatie uitgebracht. De communicatie tussen gemeente en gecertificeerde toetser zou op vanzelfsprekende wijze verlopen. De resultaten van de gemeentelijke toets en de gecertificeerde toets zouden overeenkomen. 26 Na 2008 werden proeven uitgevoerd in het kader van de implementatie van aanbevelingen van de Commissie Dekker. De Commissie Dekker stelde in haar rapport in 2008 dat de bouwpraktijk meer zou moeten investeren in de eigen verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de voorschriften en de wijze waarop dit wordt bereikt. Zij beval aan de preventieve bouwplantoetsing door gemeentebesturen af te schaffen Achtergrond van het publiekrechtelijk deel van het wetsvoorstel In de toelichting bij het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen merkt de minister op dat noch de eerder genoemde professionaliseringsoperatie in , noch eerdere wijzigingen van de Woningwet (waaronder rechtstreekse toepasselijkheid van eisen uit het Bouwbesluit op de eigenaar, bouwer en gebruiker) voldoende resultaat hebben opgeleverd. De regering ziet onder meer het ontbreken van de juiste prikkels bij marktpartijen als oorzaak hiervoor. De analyse van de regering komt overeen met de analyse hierboven (in paragraaf 4). In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het voor de opdrachtgever niet eenvoudig is om te toetsen of en in hoeverre door een aannemer wordt voldaan aan contractuele afspraken en vereisten van goed en deugdelijk werk. Omdat de bestaande bouwplantoets door de gemeente als bevoegd gezag bij de verlening van de omgevingsvergunning voor het bouwen zich primair concentreert op de toets van de bouwplannen op papier voorafgaand aan de daadwerkelijke bouw, zou de kans groot zijn dat veranderingen aan een bouwwerk ondanks dat de wet dit wel voorschrijft niet aan de gemeente worden gemeld en dat deze dan ook 23 Private kwaliteitsborging in Den Haag: nadelig voor bewoners, denhaag.raadsinformatie.nl, onder documenten, onder overige bestuurlijke stukken, onder Private kwaliteitsborging in de bouw. 24 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 1 (brief Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Tweede Kamer d.d. 9 april 2002). 25 Zie over de voortgang Kamerstukken II 2006/07, , nr Kamerstukken II 2007/08, , nr. 54 incl. bijlage met evaluatie: VROM, Directoraat Generaal WWI, Rapportage Praktijkproef certificering van de toets op het Bouwbesluit, Den Haag Commissie Fundamentele Verkenning Bouw (Commissie Dekker), Privaat wat kan, publiek wat moet, 14 mei 2008, Bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, en , nr

8 niet worden getoetst aan de vigerende bouwregelgeving. Daarnaast ontbreekt de terugkoppeling naar het integrale ontwerp, zodat de gevolgen van een wijziging onvoldoende worden gerelateerd aan andere onderdelen van het bouwwerk. Hoge prijsdruk en lage marges verklaren mede waarom het aantal gebreken tijdens de bouw, bij de oplevering en daarna, in de bouwsector hoog is, aldus de regering. Uit oogpunt van klantgerichtheid gaat het hier om een handelwijze die niet meer past in het huidige tijdsgewricht Inhoud van het publiekrechtelijk deel van het wetsvoorstel In het voorgenomen stelsel wordt door middel van enkele wijzigingen in het BW de positie van particuliere en zakelijke bouwconsumenten versterkt. Deze onderdelen van het wetsvoorstel bespreek ik niet; ik beperk mij tot het publiekrechtelijke onderdeel. Dit onderdeel bestaat uit voorstellen tot wijzigingen van de Woningwet en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. 7.1 Instrumenten, instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers Het wetsvoorstel strekt ertoe dat in de Woningwet wordt opgenomen dat voor het bouwen van bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) aangewezen categorieën bouwwerken gebruik dient te worden gemaakt van zogeheten instrumenten voor kwaliteitsborging (art. 7aa Woningwet). Bij een instrument voor kwaliteitsborging gaat het bijvoorbeeld om een certificerings- of erkenningsregeling of een beoordelingsrichtlijn. Een instrument voor kwaliteitsborging is een beoordelingsmethodiek die tot doel heeft vast te stellen of er een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het bouwen van een bouwwerk voldoet aan de voorschriften gesteld bij of krachtens een amvb op grond van de Woningwet (thans neergelegd in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit 2012) (art. 7aa, aanhef en onder a, Woningwet). Het is gericht op de integrale beoordeling van het bouwen van een bouwwerk aan deze voorschriften. Het beschrijft op welke wijze de kwaliteitsborging bij het bouwen moeten worden ingericht en uitgevoerd om ervoor te zorgen dat in overeenstemming met deze voorschriften wordt gebouwd (art. 7ac Woningwet). Het instrument moet, nadat dit door de op te richten toelatingsorganisatie is getoetst aan bij of krachtens amvb gestelde voorwaarden, zijn toegelaten tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen (art. 7ad Woningwet). De wettelijke voorwaarden voor instrumenten zijn toegesneden op de gevolgklasse en het type bouwwerk. Hoe groter de mogelijke gevolgen verbonden aan het falen van een bouwwerk, hoe strenger de voorwaarden waaraan instrumenten moet voldoen. 29 De wet zal gefaseerd in werking treden. Het stelsel zal in de eerste periode van toepassing zijn voor de bij amvb aangewezen bouwwerken gevolgklasse 1 (art Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen). 30 Deze gevolgklasse is omschreven in art van het Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen. 31 Zo zal het stelsel in beginsel van toepassing zijn op eengezinswoningen en op gebouwen die een industriële functie hebben en niet meer dan twee bouwlagen hebben. Art. 7ac, derde lid, Woningwet bepaalt dat bij of krachtens amvb regels worden gesteld waaraan een instrument moet voldoen. In het Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen, dat strekt tot aanvulling van het Bouwbesluit 2012, zijn voorschriften neergelegd 28 Kamerstukken II 2015/2016, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Ontwerpbesluit Kwaliteitsborging voor het bouwen, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, , nr. 7. 8

9 waaraan een instrument voor kwaliteitsborging dient te voldoen. Deze regels hebben onder meer betrekking op de beoordeling door de kwaliteitsborger en de manier waarop hij waarborgt dat zijn werkzaamheden reproduceerbaar en transparant zijn, hoe de onafhankelijkheid van de uitvoering van de werkzaamheden wordt geborgd, aan welke opleidingseisen de personen die werkzaamheden in het kader van de kwaliteitsberging uitvoeren moeten voldoen en hoe de instrumentbeheerder toezicht houdt op juiste toepassing van het instrument. Zo moet een instrument beschrijven dat de kwaliteitsborger voor de aanvang van de bouwwerkzaamheden van een bouwproject een inspectieplan vaststelt dat is gebaseerd op de risico s van het bouwproject. In dit inspectieplan moeten de beoordeling van een ontwerp van het bouwplan en de bouwwerkzaamheden op basis van technische bouwvoorschriften en de momenten waarop kwaliteitsborging wordt uitgevoerd, worden vastgelegd (art. 1.37). Een instrument schrijft voor dat de kwaliteitsborging uitsluitend uitgevoerd wordt door een kwaliteitsborger die geen persoonlijk of zakelijk belang heeft bij uitvoering van de bouwwerkzaamheden (art. 1.38). Dit betekent volgens de toelichting dat de kwaliteitsborging niet mag worden uitgevoerd door een partij die betrokken is bij ontwerp, advisering, productie, levering, installatie, bouw of inkoop van (onderdelen van) het bouwproject waarop de kwaliteitsborging betrekking heeft. Een architect, adviseur, bouwer of een projectontwikkelaar kan geen kwaliteitsborger zijn in een project waarbij hij zelf direct of indirect ook bij het bouwproces is betrokken. Anders dan in het eerdere consultatievoorstel gaat voor alle categorieën bouwwerken (dus ook die welke vallen onder gevolgklasse 1) deze eis gelden. 32 Outhuijse heeft er op gewezen dat in Nederlandse pilots met kwaliteitsborging aantonen dat niet-onafhankelijke kwaliteitsborging kan leiden tot belangenverstrengeling en minder kritische toetsing van bouwwerken, voor zover het gaat om woningen, bibliotheken, scholen, gemeentehuizen en ander gebouwen tot 70 meter hoogte. 33 In het ontwerpbesluit zijn verder onder meer voorschriften opgenomen over eisen die een instrument moet stellen aan opleiding, kennis en ervaring (art. 1.39) en de administratieve organisatie van de kwaliteitsborger (art. 1.40). Voor bouwwerken die onder het wettelijk stelsel van kwaliteitsborging vervallen zal de in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) neergelegde preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 door het bevoegd gezag bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen vervallen Hiervoor in de plaats moet de vergunningaanvrager tijdens het bouwen gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging met toepassing waarvan een bouwwerk wordt gerealiseerd dat aan bedoelde bouwtechnische voorschriften voldoet. In het kader van de beoordeling van de vergunningaanvraag toetst het bevoegd gezag of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging past bij de gevolgklasse van het bouwwerk en of de vergunninghouder werkt met een kwaliteitsborger die met toestemming van de instrumentaanbieder het instrument toepast (art. 2.10, derde en vierde lid, Wabo Wel kan de kwaliteitsborger zich baseren op het bedrijfseigen controlewerk van de aannemer. De kwaliteitsborger heeft dan minder werk. De kennis en kunde moet bij de kwaliteitsborger wel altijd zelf aanwezig zijn. Toelichting Ontwerpbesluit, p. 6. Vgl. ontwerp- MvT wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 12 ( 33 A. Outhuijse, De introductie van private partijen in het bouwtoezicht, TO 2016/3, p. 65 inclusief verwijzing naar evaluatierapporten van de pilots. 34 Zie voor de voorgestelde wettekst: Kamerstukken II 2015/16, , nr. 2, p. 7. 9

10 De instrumentaanbieder is de natuurlijk persoon of rechtspersoon die een aanvraag tot toelating van een instrument voor kwaliteitsborging tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen indient bij de toelatingsorganisatie (art. 7aa, aanhef en onder c, Woningwet). De kwaliteitsborger is de natuurlijk persoon of rechtspersoon die met toestemming van de instrumentaanbieder een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging toepast (art. 7aa, aanhef en onder d, Woningwet). De kwaliteitsborger zal moeten voldoen aan de instrument gestelde eisen om de toestemming van de instrumentaanbieder te krijgen. Dit instrument kan bijvoorbeeld een beoordelingsrichtlijn of erkenningsregeling zijn op basis waarvan een kwaliteitsborger gecertificeerd onderscheidenlijk erkend wordt. De instrumentaanbieder ziet erop toe dat de toepassing van het instrument voor kwaliteitsborging plaatsvindt overeenkomstig de in het instrument gestelde eisen en treft de maatregelen die nodig zijn om een onjuiste toepassing van het instrument tegen te gaan (art. 7ac, tweede lid, Woningwet). Bij of krachtens amvb moeten ter zake regels worden gesteld (art. 7ac, derde lid, Woningwet). Ingevolge art. 1.43, eerste lid, Ontwerpbesluit moet een instrument werkwijzen beschrijven met betrekking tot periodieke onderzoeken door de instrumentaanbieder naar de toepassing ervan, behandeling van geschillen tussen instrumentbeheerder en kwaliteitsborger en klachtbehandeling. Art. 1.43, tweede lid, Ontwerpbesluit bepaalt dat een instrument beschrijft wanneer de kwaliteitsborger van de instrumentaanbieder een waarschuwing krijgt en wanneer de toestemming aan de kwaliteitsborger om het instrument te gebruiken wordt geschorst of ingetrokken als wordt geconstateerd dat wordt afgeweken van gestelde eisen. 7.2 Rol bevoegd gezag Het bevoegd gezag zal bij de behandeling van de vergunningaanvraag niet meer toetsen of het aannemelijk is dat het bouwen voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. De toelatingsorganisatie houdt een register bij van voor bepaalde typen bouwwerken en gevolgklassen toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging en van instrumentaanbieders van de toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging (art. 7ai, eerste lid, aanhef en onder a en b, Woningwet). Het bevoegd gezag raadpleegt dit register om te controleren of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging daadwerkelijk is toegelaten voor de betreffende gevolgklasse en of de kwaliteitsborger toestemming van de instrumentaanbieder heeft om te werken met dat instrument. 35 Naar huidig en komend recht dient de vergunninghouder een bouwwerk gereed te melden bij het bevoegd gezag voordat het bouwwerk in gebruik wordt genomen (art. 1.25, derde lid, Bouwbesluit 2012). Het bevoegd gezag toetst bij de gereedmelding of voldaan is aan de regels die aan de gereedmelding en de daarbij te verstrekken gegevens en bescheiden zijn gesteld. Het bevoegd gezag raadpleegt hiervoor ook het openbaar register. 36 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel kondigt aan dat aan deze bepaling in het Bouwbesluit 2012 voorschriften zullen worden toegevoegd met betrekking tot de gereedmelding van bouwwerken die met toepassing van toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging zijn 35 H.C.W.M. Moesker, Geschilbeslechting bij kwaliteitsborging voor het bouwen. Een verkennend tweeluik. Het publiekrechtelijk kader, TBR 2016/ Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p

11 gebouwd. 37 Art Ontwerpbesluit bevat een voorstel hiertoe. Het bepaalt dat de kwaliteitsborger bij de oplevering van het bouwwerk een verklaring afgeeft aan de vergunninghouder, dat het instrument met toestemming van de instrumentaanbieder is toegepast, dat hij de kwaliteitsborging heeft uitgevoerd in overeenstemming met de in het toegelaten instrument voorgeschreven werkwijze, en dat het bouwwerk naar zijn oordeel voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. Na de gereedmelding hebben het instrument voor kwaliteitsborging en de kwaliteitsborger geen rol meer. 38 In het nieuwe stelsel ziet het bevoegd gezag in beginsel het college van burgemeester en wethouders van de gemeente er net als in de huidige situatie op toe dat niet in strijd met de bouwtechnische voorschriften of zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning wordt gebouwd. Het bevoegd gezag kan handhavend optreden als sprake is van een overtreding ter zake. Materieel treedt er echter wel een wijziging op in de wijze waarop dit toezicht wordt vormgegeven. Anders dan in het huidige stelsel kan het bevoegd gezag ten aanzien van bouwwerken die met toepassing van een instrument voor kwaliteitsborging dienen te worden gebouwd, er namelijk op vertrouwen dat in overeenstemming met de bouwtechnische voorschriften wordt gebouwd. Het bevoegd gezag toetst of voor het bouwwerk gebruik moet worden gemaakt van een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging, het instrument voor het type bouwwerk geschikt is en of dit instrument ook daadwerkelijk (met toestemming van de instrumentaanbieder) wordt toegepast door een kwaliteitsborger. Het voldoen aan deze voorwaarden levert een bewijsvermoeden op dat gebouwd wordt met inachtneming van de bouwtechnische voorschriften. Het toezicht op de juiste toepassing van het instrument door een kwaliteitsborger is in eerste instantie een verantwoordelijkheid van de instrumentaanbieder. 39 Als het bevoegd gezag toch strijdigheden met de bouwtechnische voorschriften waarneemt, bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten van derden, kan het in uiterste gevallen zijn handhavingsbevoegdheid op grond van art. 92 Woningwet inzetten tegen overtreding van het verbod om te bouwen in strijd met de bouwtechnische voorschriften (art. 1b Woningwet). Het bevoegd gezag informeert de toelatingsorganisatie hierover, zodat deze de nodige maatregelen kan treffen richting de instrumentaanbieder, die op zijn beurt de betrokken kwaliteitsborger kan aanspreken. Het bevoegd gezag blijft ook bevoegd op te treden tegen overtredingen van art. 1a, tweede lid, Woningwet (zorgplicht) wanneer als gevolg van het bouwen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt. Ook na de gereedmelding houdt het bevoegd gezag zijn toezichthoudende taak. De verboden in artikel 1b van de Woningwet blijven van toepassing en het bevoegd gezag ziet toe op de naleving daarvan. Indien achteraf blijkt dat bij het bouwen van een bouwwerk toch niet aan de voorschriften is voldaan, kan worden ingegrepen op grond van art. 92 Woningwet Rol van de toelatingsorganisatie In het voorstel is een belangrijke rol toegekend aan de eerder genoemde toelatingsorganisatie. Het bestuur van de toelatingsorganisatie is een zelfstandig bestuursorgaan waarop de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: Kaderwet zbo s) van toepassing is Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p. 18; art. 1 en 2 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. 11

12 De toelatingsorganisatie beslist op aanvraag over toelating van een instrument (art. 7ad, eerste lid, Woningwet). Een belangrijke grond voor weigering is dat het instrument niet voldoet aan de regels die krachtens art. 7ac, derde lid, Woningwet zijn gesteld met betrekking tot de instrumenten (art. 7ad, eerste lid, Woningwet). Naast het toelaten van instrumenten houdt de toelatingsorganisatie toezicht op de naleving van de regels waaraan de instrumenten voor kwaliteitsborging en de toepassing daarvan dienen te voldoen en kan zij sancties opleggen bij overtreding van die regels. Het toezicht op de naleving van de regels met betrekking tot de toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging door de toelatingsorganisatie is geregeld in het voorgestelde derde lid van artikel 92 van de Woningwet. Op grond van dit artikellid wijst de toelatingsorganisatie ambtenaren aan die werkzaam zijn bij de toelatingsorganisatie die zijn belast met het toezicht op de naleving van de artikel 7ac en artikel 7ah, dus de voorschriften met betrekking tot instrumenten en instrumentaanbieder. Hiermee komen de toelatingsorganisatie de bevoegdheden in titel 5.2 van de Awb toe. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de uitvoering van het toezicht op het stelsel van kwaliteitsborging door de toelatingsorganisatie zal geschieden op twee niveaus: - Aan de hand van rapportages, dossieronderzoek en audits krijgt de toelatingsorganisatie een beeld van de toepassing van instrumenten met inbegrip van de beheerder daarvan. - Door middel van steekproefsgewijs uitgevoerde inspecties tijdens het bouwproces en bij oplevering vormt de toelatingsorganisatie zich een beeld van de mate waarin met kwaliteitsborging gerealiseerde bouwwerken voldoen aan de bouwtechnische voorschriften en daarmee in de mate waarin instrumenten voor kwaliteitsborging daadwerkelijk leiden tot bouwwerken die voldoen aan de bouwtechnische voorschriften. 42 De toelatingsorganisatie heeft sanctiebevoegdheden. Zo kan zij een waarschuwing geven. Daarin wordt vermeld dat geconstateerde tekortkomingen bij de toepassing van het instrument worden onderzocht en dat aan de toelatingsorganisatie moet gerapporteerd over de oorzaken van die tekortkomingen en de wijze waarop deze worden hersteld. 43 De toelatingsorganisatie trekt een toelating in als het instrument niet (meer) voldoet aan de wettelijke eisen (art. 7ae-7ah Woningwet). Het kan ook zijn dat sprake is van een goed instrument voor kwaliteitsborging dat op de bouwplaats niet goed wordt toegepast. Bij onderzoek op de bouwplaats of tijdens dossieronderzoek kan de toelatingsorganisatie ook constateren dat het instrument weliswaar voldoet aan de daaraan gestelde regels, maar dat het instrument foutief wordt toegepast. Er is dan waarschijnlijk sprake van een niet goed functionerende kwaliteitsborger. Dan geeft toelatingsorganisatie haar conclusie door aan de instrumentaanbieder, die moet toezien op de juiste toepassing van zijn instrument. De instrumentaanbieder spreekt de kwaliteitsborger aan en zal in bepaalde gevallen maatregelen moeten treffen en zo nodig de toestemming om het instrument toe te passen moeten intrekken. Indien blijkt dat de instrumentaanbieder te lankmoedig optreedt jegens een slecht presterende kwaliteitsborger, kan de toelatingsorganisatie, net als bij een niet of niet goed werkend instrument, een waarschuwing geven aan de instrumentaanbieder alvorens zij het instrument schorst of intrekt Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p. 88. De bepaling is opgenomen naar aanleiding van het advies van de Raad van State: Kamerstukken II 2015/16, , nr. 4, p. 7 en Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p

13 De toelatingsorganisatie houdt een register bij van toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging, met vermelding van de gevolgklassen en de typen bouwwerken waarop de instrumenten zijn gericht, instrumentaanbieders van de toegelaten instrumenten en aan instrumentaanbieders opgelegde sancties (waarschuwingen, schorsingen en intrekkingen van toelating van instrumenten (art. 7ai Woningwet). De instrumentaanbieder is de toelatingsorganisatie een vergoeding verschuldigd voor kosten voor toelating van instrumenten, het openbaar register en een deel van het toezicht (art. 7aj, eerste en tweede lid, Woningwet). Het Rijk neemt het merendeel van de structurele kosten voor het toezicht, de kosten die verband houden met sancties en voorlichting, monitoring en evaluatie voor zijn rekening De experimenten en het wetsvoorstel bezien vanuit een constitutioneelrechtelijke bril Zowel de experimenten met als het wetsvoorstel voor privaat in plaats van gemeentelijk bouwplantoezicht (inclusief bouwplantoetsing) verdienen vanuit een constitutioneelrechtelijk en Unierechtelijk perspectief aandacht. In deze paragraaf ga ik verkennen wat een beoordeling van de experimenten en het voorstel vanuit dit perspectief laat zien. Ik focus op: - rechtsbescherming voor burgers, in het bijzonder van opdrachtgevers voor bouwwerken; - mensenrechten, in het bijzonder het recht op leven (art. 2 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)) en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM); - principles of good regulation (al dan niet geoperationaliseerd in de Aanwijzingen voor de regelgeving) en beginselen van goed bestuur. 8.1 Rechtsbescherming Een eerste aandachtspunt is of de rechtsbescherming voor vergunninghouders en derde belanghebbenden in het beoogde stelsel adequaat is geregeld, vooral als de kwaliteit van een bouwwerk te kort blijkt te schieten of als discussie mogelijk is over de eisen waaraan kwaliteitsborging onder het stelsel zou moeten voldoen. Ook over de zwaarte van de eisen kan discussie bestaan). Bij elk geschil dat kan optreden binnen het stelsel van kwaliteitsborging staat een rechtsgang open. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de rechtsbescherming voor de betrokken partijen. 1. Geschillen tussen de vergunningaanvrager/-houder en het bevoegd gezag. Een beslissing inzake een omgevingsvergunning (inclusief afwijzing van een aanvraag of intrekking) of een last onder bestuursdwang of dwangsom is een appellabel besluit. De vergunningaanvrager/-houder kan daartegen in bezwaar bij het bevoegd gezag, in beroep bij rechtbank en vervolgens in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit geldt ook als het niet verlenen van de vergunning of de intrekking van de vergunning verband houdt met de toepassing van een instrument voor kwaliteitsborging en de daarvoor gestelde eisen, bijvoorbeeld in 45 Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p

14 de gevallen waarin het bevoegd gezag het gekozen instrument voor kwaliteitsborging niet geschikt acht in verband met de gevolgklasse van het bouwwerk of vaststelt dat er geen kwaliteitsborger is of een kwaliteitsborger is ingeschakeld die geen toestemming heeft het betreffende instrument voor kwaliteitsborging toe te passen Geschillen tussen derde belanghebbenden en bevoegd gezag. Tegen de verleende omgevingsvergunning staat voor belanghebbenden bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is niet alleen de aanvrager van de vergunning, maar ook de eigenaar of gebruiker (bewoner) van naastgelegen percelen belanghebbende bij een omgevingsvergunning voor het bouwen. Voor zover gebouwd wordt met een instrument voor kwaliteitsborging kan de (derde)belanghebbende zich bij het bevoegd gezag beroepen op het feit dat er geen toegelaten instrument of kwaliteitsborger is. Dit beoordeelt of het bezwaar van de (derde)belanghebbende gegrond is. Dit is geen inhoudelijke beoordeling. Het bevoegd gezag controleert naar aanleiding van een dergelijk bezwaar alleen het openbaar register. Voor inhoudelijke vragen tijdens de bouw en de gereedmelding dient de (derde)belanghebbende zich te wenden tot de vergunninghouder of de aannemer. Als het bevoegd gezag naar aanleiding van de bezwaren van de derde belanghebbende het vermoeden heeft dat de kwaliteitsborging niet op de orde is, kan hij ook de vergunninghouder of de aannemer hierop wijzen en zo nodig tot handhaving overgaan. Hij kan verder de vergunninghouder wijzen op de consequenties voor de ingebruikname, indien de kwaliteitsborger geen verklaring afgeeft als mocht blijken dat niet (volledig) voldaan wordt aan de bouwtechnische voorschriften. Zo nodig kan het bevoegd gezag ook de toelatingsorganisatie informeren, zodat deze en aanzien van de toelating van het toegelaten instrument de nodige maatregelen kan treffen Geschillen tussen toelatingsorganisatie en instrumentbeheerder of derde belanghebbende. Een beslissing omtrent het al dan niet toelaten van een instrument, de schorsing of de intrekking van een toelating van een instrument is een appellabel besluit van het bestuur van de toelatingsorganisatie. Dit betekent dat de direct belanghebbende (de instrumentaanbieder) en de derde belanghebbende die het niet eens is met het besluit, bezwaar kan aantekenen bij het bestuur van toelatingsorganisatie en vervolgens in beroep kan gaan bij de bestuursrechter. 48 De vraag of kwaliteitsborger, de vergunningaanvrager of bouwer zich in dit kader als derde belanghebbende kwalificeren wordt in de toelichting niet geproblematiseerd. 4. Geschillen tussen de instrumentbeheerder en de kwaliteitsborger of een derde. De instrumentaanbieder bepaalt wie zijn instrument mag toepassen en houdt toezicht op de juiste toepassing. De instrumentaanbieder heeft een privaatrechtelijke relatie met de kwaliteitsborger. Instrumentbeheerders zijn geen bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, aanhef en onder b, Awb. Zij nemen zelf initiatief tot een activiteit. Wettelijk is voorgeschreven waaraan een instrument van een instrumentaanbieder moet voldoen, wil het worden toegelaten. Dit maakt niet dat de instrumentaanbieder een exclusieve bevoegdheid heeft en dus ook niet dat hij openbaar gezag uitoefent. Als een beslissing van een instrumentbeheerder tot weigering, intrekking of schorsing van toestemming aan een kwaliteitsborger tot gebruik van het instrument is genomen, 46 Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, , nr. 3, p