Bijlage 1: M /TC 2013, nr. 3 M /TC 2013, nr. 4;

Transcriptie

1 Bijlage 1: reactie Mr. A. Schaberg op de vraag of uit (tucht) rechtspraak tot dusver blijkt, dat een mediator wordt verweten partijen niet het juridisch kader te hebben beschreven en niet tegen heeft gewaakt dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde.: Het antwoord op jouw vraag is, voor zover ik weet: neen. Ook ik volg de gedachte dat moet worden voorkomen mediation te veel te juridiseren. Gedragsregel 7, en de toelichting daarop, is helder en dekt het probleem van - ja: noodzakelijke! - deskundigheid afdoende. No one size fits all, iedere zaak is anders, dus waarom zou een mediator altijd het juridisch kader aan partijen moeten schetsen. Daaraan hebben partijen veelal geen behoefte, nog daargelaten dat natuurlijk niet ieder conflict in een juridisch kader kan worden gegoten. Wel zijn er uitspraken van de tuchtrechter waarin het verwijt aan de mediator dat hij/zij onvoldoende deskundig was, gegrond is bevonden. Ik verwijs bijvoorbeeld naar M /TC 2013, nr. 3. De grondslag van de klacht is dan artikel 7 van de NMI Gedragsregels, die over competentie en/of artikel 8, die over werkwijze. De beantwoording van de vraag of een mediator voldoende competent is om in een specifieke zaak als mediator op te treden hangt ook af van het conflict dat in zo n zaak speelt. Het is niet uitgesloten dat in een bepaalde zaak specifieke juridische kennis vereist is of dat de mediator anderszins materie deskundig zou moeten zijn. Dit zou de mediator met partijen voorafgaande aan de mediation moeten bespreken, evenals het punt of van hem een meer faciliterende dan wel een meer evaluatieve rol wordt verlangd. In het eerste geval is wellicht minder behoefte aan materie deskundigheid, al dan niet juridisch, dan in het andere geval. Vervolgens is het aan de mediator te beoordelen of hij zich voldoende competent acht om in een specifieke zaak als mediator op te treden (met als sanctie voor een verkeerde inschatting daarvan een mogelijk gegronde klacht en zelfs aansprakelijkstelling voor geleden schade.) Tijdens de mediation dient de mediator er op toe te zien of de zaak in het spoor blijft, i.e. er op toe te zien of alsnog specifieke deskundigheid noodzakelijk is of blijkt. Daarin kan in voorkomende gevallen door derden worden voorzien of de mediator kan in overleg mat partijen in het uiterste geval zijn bemoeienissen met de mediation beëindigen dan wel die aan een andere mediator overdragen. Tot slot is de uiteindelijke toets of partijen bij het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst well informed zijn. (Zie in dit verband M /TC 2013, nr. 4; afhankelijk van hetgeen partijen van de mediator mochten verwachten, afhankelijk van de afgesproken rol, moet tuchtrechtelijk de vraag worden beantwoord welke specifieke deskundigheid van hem mocht worden verwacht.) Toevoeging bestuur federatie: Geheel in lijn met de aanbeveling van de commissie wetgeving is de uitspraak van het College van Beroep, gepubliceerd in TC 2008,nr 4, B (appel van M , TC 2008, nr. 2), waarin dit een algemene regel formuleert over de rol van de mediator in echtscheidingszaken. Volgens het college is die rol een bijzondere : Niet alleen fungeert de mediator in echtscheidingszaken als onpartijdige mediator, daarnaast speelt hij ook een rol als adviseur van partijen. Aan de mediator in echtscheidingszaken dienen dan ook bepaalde vakinhoudelijke eisen te worden gesteld. (Formulering van toenmalige annotator Mr P. Wackie Eijsten.) Dit geldt na inwerkingtreding van het wetsontwerp des te meer, nu aan een mediation onder leiding van een registermediator nog verdere consequenties kunnen worden verbonden dan voorheen, namelijk het daadwerkelijk effectueren van de echtscheiding.

2 Bijlage 2 Uit de bijlage bij de reactie, de brief van Machteld Pel ( ): Dit miskent het feitelijk gegeven dat mediators geen rechtsgebied hebben of kunnen aangeven. Zij behandelen conflicten die soms vele rechtsgebieden raken, soms een enkel en soms geen. Het zou werkelijk te ver voeren om van een mediator te verlangen dat hij rechtsgebieden beheerst zoals bijvoorbeeld een advocaat en een rechter behoren te doen. Dat is ook niet nodig. Het werkterrein van een mediator is niet het een of het andere rechts gebied. Hij of zij behandelt conflicten van diverse aard die zich op andere manier laten kwalificeren dan door rechtsgebied. Je zou de kwalificatie kunnen geven door bijvoorbeeld groepsmediation te onderscheiden van mediation tussen twee partijen of de mediation tussen overheidsorgaan en burger te onderscheiden van die van mediation tussen twee private partijen. Of mediation in de zakelijke sfeer versus mediation in de privé sfeer. Het werkterrein is mediation en dat is het werkterrein van de conflictoplossing, te weten het leiden van een proces waarin de partijen zelf onderzoeken of zij dat conflict zelf kunnen oplossen op basis van belangen (en niet van het recht) en daarbij waar mogelijk tot een oplossing komen. Een conflict is een conflict en het is aan de mediator om met de partijen het conflict weer zodanig om te buigen tot een meningsverschil dat kan worden opgelost, welke oplossing vervolgens kan worden neergelegd in een vaststellingsovereenkomst.

3 Bijlage 3 Uit de column van Jacques de Waart, open brief aan Ard van der Steur TC 2013,4: De kracht van de professie van de mediator is de subtiele wijze waarop hij omgaat met het spanningsveld tussen proces en inhoud. De mediator waakt voor de kwaliteit van de door partijen gevonden oplossing zonder verantwoordelijkheid te dragen voor de inhoud van de oplossing. Diezelfde mediator is zeer wel in staat om partijen zich bewust te laten worden of advies nodig is. Zo zullen partijen dankzij de interventies van de mediator onderzoeken wat hun (concept)oplossing betekent op langere termijn, of deze (juridisch) standhoudt, realistisch uitvoerbaar zal zijn en of de overeenkomst afgezet tegen de alternatieven en met weging van alle kansen en risico s voor elk de meest geschikte keuze blijkt. Essentieel daarbij is dat de mediator geen verantwoordelijkheid krijgt toegeschoven voor de inhoudelijke afwegingen bij de oplossingskeuze. Adviseren tast de neutraliteit van de mediator aan. Dat geldt en dat wordt door jou naar mijn idee onvoldoende onderkend evenzo voor het verstrekken van informatie. Het verstrekken van informatie vergt een door de mediator gemaakte keuze van enerzijds welke gegevens worden verstrekt en anderzijds op welk moment gegevens worden vertrekt. Daarmee is het een strategische afweging en van invloed op het verloop van de mediation. Naar zijn aard geldt dat laatste voor elke interventie van de mediator. Maar de cruciaal toegevoegde waarde van de mediator is nu juist gelegen in het feit dat er ( eindelijk ) iemand aan tafel zit die géén belang heeft in welke oplossing dan ook en die om díé reden de vragen kan stellen die geen ander doel hebben dan het in beeld brengen van de (integere) belangen van partijen en van de mogelijkheden om in die belangen en behoeften te voorzien. De scherpe scheiding tussen proces en inhoud is waarin de mediator zich onderscheidt van alle andere professionals waar partijen zich gezamenlijk toe kunnen wenden, ook in het kader van mediation, zoals de (bindend) adviseur, rechter en arbiter. Laat de inhoudelijke toets over aan anderen dan de mediator. Dat wil niet zeggen dat de mediation niet gebaat zou kunnen zijn met een mediator met kennis van het conflictveld, zoals ik in mijn eigen praktijk ondervind. Als de mediator maar op de eerste plaats mediator is. De zogenoemde evaluatieve stijl zie ik te vaak gekozen worden uit onvermogen om als mediator daadwerkelijk los te komen van de inhoud. Ik zie teveel (met name jurist-)mediators in de mediatorsopleiding en ook daarna worstelen met hun sterke inhoudelijke betrokkenheid, waardoor zij vooral luisteren naar hun eigen (juridische) norm, in plaats van naar die van partijen. Want het gevaar van inhoudelijke expertise is dat de mediator door zijn bril van deskundigheid blijft kijken naar de voorliggende situatie. Het is als de arbeidsrechtdeskundige mediator die bij een aan hem voorgelegd conflict in de vennootschap onder firma

4 vraagt naar de arbeidsovereenkomsten, functioneringsgesprekverslagen en de gezagsverhoudingen. Dat is wellicht waardevol en relevant, maar dat kan evenzo gelden voor vragen naar de fiscale of ondernemingsrechtelijke situatie, of naar het familiesysteem, de religie, de culturele achtergrond, affectieve relaties of de psychische gesteldheid. Er is meer perspectief dan de eigen expertise. Welk kader aan de orde is bepalen partijen. Weest niet bevreesd Ard, het juridisch kader behoudt ook zijn waarde in mediation, als objectief criterium en bij de realiteitstoets. Dat is een toets van partijen en niet van de mediator. De gekwalificeerd mediator brengt hen tot die toets.

5 Bijlage 4 Uit: Annie de Roo en Rob Jagtenberg, Quasivrijwillige mediation, enkele kanttekeningen bij de Initiatiefwetsvoorstellen Mediation, Nederlands Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2013 (17)2: De huidige mediation voorstellen (de eerste versie, JMB) plaatsen de richtingaanwijzers richting mediation op de verkeerde plaats, te weten in de rechtszaal, waar slechts een zeer klein percentage van de juridische geschillen ooit terechtkomt. Dat er voor de rechtszaal word gekozen, komt doordat de wetgever (of departementale beleidsmaker) daar betrekkelijk eenvoudig op toe kan zien en kan ingrijpen. Maar beseft men wel hoezeer er hier vanuit een vertekend perspectief wordt gehandeld? De geschilbeslechtingdelta 2009 geeft aan dat relatief veel conflicten na hun ontstaan onopgelost blijven. Daar stroomopwaarts in de delta of zo men wil in de lagere segmenten van de conflict piramide ligt wellicht een veel interessantere groeimarkt waar mediators emplooi zouden kunnen vinden.

6 Bijlage 5 Uit: Martin Brink, naar een wettelijke regeling van mediation? NJB 2013/1858 Het kan voordelen hebben dat een mediator over inhoudelijke kennis beschikt van het voorwerp van het conflict, het terrein waarop een conflict zich afspeelt of van het rechtsgebied waar een en ander mee te maken heeft.[11] Dat rechtvaardigt het niet om een mediator op te dragen om partijen over het juridisch kader dat aan de orde is, te informeren, zoals art. 21 Wet RegM wil. Dezelfde voorgestelde wetsbepaling verlangt van de registermediator ook te toetsen of de belangen van partijen op evenwichtige wijze hun weerslag hebben gevonden in de door hen in mediation gesloten overeenkomst, alsmede of partijen de rechtsgevolgen daarvan overzien en dat deze er voor waakt dat geen misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijke overwicht. Het wetsvoorstel slaat op deze punten de plank flink mis. Een mediator is geen juridisch adviseur en moet dat niet willen of hoeven zijn. Partijen op rechtsgevolgen moeten wijzen, is niet een taak van een mediator; hen er op wijzen dat er rechtsgevolgen kunnen zijn en hen raden zich daarover te laten voorlichten, is iets anders dan de mediator ook in dit opzicht met een adviestaak op te zadelen.[12] Hetzelfde geldt met betrekking tot het waken tegen denkbaar misbruik van juridische onkunde. 5. Juridische mediation? De eis dat bij een verzoek tot opneming in het in te stellen register het rechtsgebied of de rechtsgebieden vermeld moeten worden waarop de aanvrager diens werkzaamheden zal verrichten en competenties op juridisch gebied in het register zullen worden opgenomen (art. 3 lid 1 aanhef en sub a jo. 4 lid 2 aanhef en sub h Wet RegM) versterkt in de context van het vorenstaande de verkeerde indruk dat partijen zich in een voorkomend geval tot een juridisch adviseur wenden die als mediator optreedt in plaats van tot een mediator die voldoende van het recht weet om een juridisch houdbare vaststellingsovereenkomst te kunnen schrijven. De rechtvaardiging die wordt genoemd voor het praktisch buitensluiten van psychologen en anderen die bekwame mediators kunnen zijn, is in mijn ogen te dun. Rechtzoekenden zouden zich eerst met een gerust hart tot een registermediator kunnen wenden wanneer die over de benodigde juridische kennis zou beschikken, aldus de initiatiefnemer van dit wetsontwerp.[13] Mediation vergt in beginsel geen juridische kennis. Het zou aan partijen moeten worden overgelaten of die willen kiezen voor een mediator met een juridische achtergrond of een andere achtergrond. Het feit dat de aanleiding voor de inschakeling een (dreigend) conflict bij de rechter is, betekent helemaal niet dat de oorzaak of de oplossing in het recht gezocht of gevonden moet worden. Juridische voorlichting verlangen van een mediator kan wellicht op het terrein van bepaalde soorten conflicten of partijen bedacht worden, maar zou geen algemeen voorschrift mogen zijn. Verschil kan ook bestaan in de omstandigheid of partijen door een (juridisch) adviseur worden bijgestaan. De initiatiefnemer heeft zich te veel gericht op de personenen familiepraktijk. Volgens de Gedragsregels voor de vfas Advocaatscheidingsmediator moet de mediator partijen juridische informatie verschaffen over hun scheiding en de gevolgen daarvan en voldoende informatie verschaffen om op voet van gelijkwaardigheid te kunnen onderhandelen en beslissingen te nemen. Een vergelijkbare instructie mag niet worden losgelaten op de behandeling van alle geschillen in het burgerlijk recht. In de eerste plaats is een mediator in het algemeen niet altijd tevens advocaat, maar bovendien zou door de nu voorgestelde insteek exclusief worden gekozen voor wat evaluatieve mediation heet. Er is sprake van evaluatieve mediation wanneer een mediator van een oordeel doet blijken over een inhoudelijk aspect van het geschil, bijvoorbeeld door het noemen van een denkbare uitkomst van een procedure bij de rechter. Dat wil zeggen dat de mediator meer doet dan zich uitsluitend in te laten met de dynamiek van het proces en de bijdrage die partijen daar aan leveren door hun conflictmodel (hun houding en wijze van uitdrukken). Evaluatieve mediation is een bijzondere werkwijze met veel risico s waar dit het behoud van het

7 vertrouwen van beide partijen betreft[14] en het is niet juist slechts één van alle denkbare werkwijzen wettelijk voor te schrijven, gekoppeld aan een soort van afnameverplichting van bestuursorganen en een beperking van rechters om alleen naar mediators te verwijzen die een evaluatieve werkwijze toepassen.. Onderkend zal moeten worden dat een algemene eis dat een mediator 12 mediations per jaar moet doen of 120 uur per jaar mediation zoals nu wordt voorgesteld om registermediator te zijn geen enkele waarborg voor kwaliteit biedt. Er zijn gebieden waarop mediations niet talrijk zijn, wel over grote belangen gaan en het geringere aantal toch niet noodzakelijk meebrengt dat de mediations die wel gedaan worden meer tijd kosten, zodat ook 120 bestede uren geen goede alternatieve norm is voor een aantal mediations. Indien mediators minder dan 12 mediations per jaar doen en van of naast die mediations die zij wel doen niet kunnen bestaan, zullen die zich om economische redenen wel van de markt voor mediation terugtrekken. Het aantal bij het Nederlands Mediation Instituut geregistreerde mediators is in de periode van 2010 tot 2012 al gehalveerd van bijna 5000 naar bijna Recent empirisch onderzoek in de Verenigde Staten onder 25 gereputeerde mediators wees uit dat 40% van hen niet eens aan 10 mediations per jaar toekomt; de overigen meldden tussen de 10 en 19 zaken per jaar.[22] De wetgever zou zich hier niet mee moeten bemoeien. De eis van 120 uur of 12 mediations per jaar is sowieso in de huidige markt alleen haalbaar voor mediators die een soort van zaken doen waarvan er veel zijn (familiezaken, arbeidszaken en algemene commerciële geschillen, wel als business mediation aangeduid). Aan advocaten bijvoorbeeld, die een even gevarieerde beroepsgroep vormen als mediators, worden wel permanente educatie- eisen gesteld maar een voorschrift om een bepaald aantal procedures per jaar te doen, zou een even vreemde eis zijn. Er zijn advocaten die zelden of nooit in de rechtbank verschijnen en toch heel goede advocaten zijn. Het inzetten van mediationvaardigheden telt dus niet mee. In de opleiding moeten de vaardigheden worden bijgebracht. Daarna moet het desnoods nog om opleiding in de praktijk gaan, maar dan moet het afgezien van permanente educatie gedaan zijn. Het wordt anders arbeidsmarktpolitiek. De combinatie van de ontwerpen voor de drie wetten ademt de sfeer van een poging om een markt te creëren voor een beperkt aantal mediators, waar rechters en bestuursorganen de preferred suppliers voor zouden moeten zijn. De kritiek is geuit dat niet duidelijk is gemaakt welk maatschappelijk probleem overheidsingrijpen op dit punt zou rechtvaardigen.[23] Een goede opleiding is waarborg voor kwaliteit samen met een goed functionerend tuchtrecht. Het verlangen van aantallen mediations of uren van mediation in een markt die nog onderontwikkeld is, is willekeurig en biedt geen enkele waarborg voor kwaliteit van dienstverlening.

8 Bijlage 6 OVER BUREAU ARCHITECTENREGISTER Bureau Architectenregister is met ingang van 1 januari 2011 op grond van de gewijzigde Wet op de architectentitel ingesteld als opvolger van de (in 1988 opgerichte) Stichting Bureau Architectenregister. De doelstelling van Bureau Architectenregister is uitvoering te geven aan de Wet op de architectentitel. Deze wet bepaalt dat alleen personen die zijn ingeschreven in het door Bureau Architectenregister beheerde architectenregister de titel architect, stedenbouwkundige, tuin- en landschapsarchitect of interieurarchitect mogen voeren. 1. Het bureau Artikel 2a o o 1. Er is een bureau architectenregister. Het bureau bezit rechtspersoonlijkheid en is gevestigd te Den Haag. 2. De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is van toepassing op het bureau. > lees meer over de Wet op de architectentitel HET ARCHITECTENREGISTER De hoofdtaak van Bureau Architectenregister is het beheer van het architectenregister. Per 1 december 2011 zijn er personen geregistreerd. Circa driekwart daarvan is architect. Interieurarchitecten, stedenbouwkundigen en tuin- en landschapsarchitecten vormen respectievelijk 14%, 6% en 5% van het register. > lees meer over inschrijvingseisen voor het architectenregister OVERIGE TAKEN VAN BUREAU ARCHITECTENREGISTER Naast het beheer van het architectenregister vervult Bureau Architectenregister de volgende taken: fungeren als bevoegde autoriteit in de zin van de EU-Richtlijn van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties; erkennen van in het buitenland behaalde diploma s op het gebied van architectuur, stedenbouw, landschapsarchitectuur of interieurarchitectuur met het oog op inschrijving in het architectenregister; vaststellen van regels met betrekking tot de examens voor architecten, stedenbouwkundigen, tuin- en landschapsarchitecten en interieurarchitecten en het organiseren van die examens; vaststellen van nadere eisen waaraan een ingeschrevene moet voldoen die onder een andere titel in het register wenst te worden ingeschreven en het nemen van beslissingen op verzoeken om inschrijving onder een andere titel; vaststellen van regels met betrekking tot de tweejarige beroepservaringperiode aan elke verzoeker doen van (schriftelijke) opgave of een persoon in het architectenregister staat ingeschreven en onder welke titel; verstrekken van informatie over de wettelijke voorschriften met betrekking tot de beroepsuitoefening van architect, stedenbouwkundige, tuin- en landschapsarchitect of interieurarchitect in Nederland en over de inschrijving in het architectenregister register en de wettelijke gevolgen daarvan.

9 en daarnaast heeft Bureau Architectenregister op grond van de Wet op de architectentitel de volgende bevoegdheden: verlenen van een certificaat aan een persoon die werkzaam is op het gebied van een van de vier registerdisciplines en zich door de kwaliteit van zijn prestaties op het betreffende gebied in het bijzonder heeft onderscheiden; optreden tegen het onrechtmatig gebruik van de beschermde architectentitel; vaststellen van kwalitatieve beleidsregels ter zake van passende bij- en nascholing voor architecten, stedenbouwkundigen, tuin- en landschapsarchitecten en interieurarchitecten. Het bestuur Artikel 5 o 1. Het bestuur bestaat uit ten hoogste drie leden. Ingeval Onze Minister het aantal bestuursleden op twee of drie stelt, benoemt hij één lid tot voorzitter. o 2. Een lid van het bestuur wordt voor ten hoogste vier jaar benoemd en kan na het verstrijken van de termijn waarvoor hij is benoemd aansluitend daarop één keer voor dezelfde periode worden herbenoemd. o 3. Ingeval Onze Minister het aantal bestuursleden op twee of drie stelt, stelt Onze Minister, behoudens spoedeisende gevallen, de beroepsorganisaties in de gelegenheid voor één te vervullen plaats in het bestuur een gezamenlijke voordracht te doen van ten minste drie personen. Ingeval een bestuurslid voor herbenoeming in aanmerking komt, kan in plaats van een voordracht van ten minste drie personen het voorstel worden gedaan dat bestuurslid te herbenoemen. Kaderwet zelfstandige bestuursorganen Artikel 3 o 1.Een zelfstandig bestuursorgaan kan uitsluitend worden ingesteld indien: a. er behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid; b. er sprake is van strikt regelgebonden uitvoering in een groot aantal individuele gevallen; c. participatie van maatschappelijke organisaties in verband met de aard van de betrokken bestuurstaak bijzonder aangewezen moet worden geacht. o 2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een reeds ingesteld zelfstandig bestuursorgaan met een andere taak, inhoudende de uitoefening van openbaar gezag, wordt belast dan die waarvoor het zelfstandig bestuursorgaan werd ingesteld. Artikel 4 o 1.Met openbaar gezag wordt alleen bekleed een orgaan van een rechtspersoon, die krachtens publiekrecht is ingesteld. o 2.In afwijking van het eerste lid kan bij de wet, krachtens de wet bij algemene maatregel van bestuur of krachtens de wet bij ministeriële regeling een orgaan van

10 een rechtspersoon, die krachtens privaatrecht is opgericht, met openbaar gezag worden bekleed, mits a. dat bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang en b. er voldoende waarborgen zijn dat de uitoefening ervan onafhankelijk van de overige bestaande en toekomstige werkzaamheden van die organisatie kan geschieden. Artikel 12 o o 1.Onze Minister benoemt, schorst en ontslaat de leden van een zelfstandig bestuursorgaan. 2.Schorsing en ontslag vindt slechts plaats wegens ongeschiktheid of onbekwaamheid voor de vervulde functie dan wel wegens andere zwaarwegende in de persoon van de betrokkene gelegen redenen. Ontslag vindt voorts plaats op eigen verzoek.

11 Bijlage 7 Onderdeel inzake tuchtrecht uit notitie dd 8 oktober 2013 mediators onder staatstoezicht van mevrouw Mr. A.P.L. Pinkster Tuchtrecht Artikel Registermediators zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als registermediator behoren te betrachten en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk registermediator niet betaamt.. of krachtens deze wet betekent in concreto dat de minister op eigen houtje de (bij AMvB) regels bepaalt waar de mediator zich op straffe van serieuze sancties aan te houden heeft, al dan niet geadviseerd door de door de minister zelf benoemde commissie. Artikel De voorzitter van het tuchtcollege alsmede de helft van de leden is rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. De overige leden zijn ingeschreven als registermediator. 2. Van de plaatsvervangende leden is de meerderheid rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast. De overige plaatsvervangende leden zijn ingeschreven als registermediator. Ook hier is weinig ruimte gelaten voor de beroepsgroep. Er wordt nog (net) wel ingezien dat de beroepsgroep inhoudelijk betrokken moet zijn, maar zij moet in de minderheid blijven: uit MvT Artikel 27, tweede lid, en artikel 28 bevatten bepalingen over de samenstelling van het tuchtcollege. Voor het draagvlak en gezag onder registermediators is van belang dat ook registermediators deel uitmaken van het tuchtcollege. Zij kunnen bij de voorbereiding van de beslissing van het tuchtcollege de inhoudelijke inbreng leveren die noodzakelijk is voor de beoordeling van de gedraging. Om de onafhankelijkheid van het tuchtcollege te waarborgen, dienen de voorzitter en de helft van de leden rechterlijk ambtenaar te zijn Geen enkele uitleg waarom registermediators in een tuchtcommissie niet onafhankelijk zouden kunnen zijn. Hier wordt n.m.b.m. simpelweg meegedeind op populistische golven als zouden beroepsbeoefenaars per definitie niet in staat zijn hun eigen kwaliteit te bewaken. Artikel De voorzitter, de leden en de plaatsvervangende leden worden op voordracht van Onze Minister bij koninklijk besluit benoemd voor de duur van zes jaren. De secretaris wordt voor de duur van ten hoogste zes jaren benoemd door Onze Minister. Na deze termijn is eenmalig herbenoeming mogelijk voor de duur van ten hoogste zes jaren. De beroepsgroep heeft geen enkele invloed op benoemingen in het tuchtcollege. Dat de beroepsgroep op geen enkele wijze invloed had op de tuchtcolleges was eerder reden voor de Raad voor de Rechtspraak om de betreffende voorstellen voor de advocatuur af te wijzen. In haar advies d.d. 3 oktober 2013 heeft dezelfde Raad ondanks wijzigingen nog altijd scherpe kritiek op de voorstellen. De Raad zegt in haar advies o.a. Gelet op het belang van een onafhankelijke advocatuur voor een eerlijk proces zal een stelsel van toezicht op de advocatuur aan het vereiste moeten voldoen dat het beïnvloeding van advocaten vanuit deoverheid uitsluit. Voor de mediator geldt hetzelfde als voor de advocaat waar het de onafhankelijkheid betreft, zeker nu de mediator een formele positie binnen de rechtsgang krijgt doordat bijvoorbeeld verjaringstermijnen worden gestuit zolang mediations lopen. De mediator moet zich bijvoorbeeld niet opgejaagd hoeven voelen om een vaststellingsovereenkomst te sluiten omdat het instanties die over hem kunnen klagen beter uitkomt.

12 Artikel Het tuchtcollege stelt jaarlijks een jaarverslag op en zendt dit voor 1 april aan Onze Minister. 2. Onze Minister kan regels stellen ten aanzien van de inhoud van het jaarverslag. Op dit punt geen woord in de MvT over het doel dat hiermee gediend zou zijn. Crux van het staatstoezicht. Artikel Een klacht ter zake van de wijze waarop een registermediator zich in het kader van de beroepsbeoefening heeft gedragen kan door middel van een klaagschrift worden ingediend bij het tuchtcollege door: de bij een mediation op grond van een mediationovereenkomst rechtstreeks betrokken partijen; privaatrechtelijke rechtspersonen die zich blijkens hun statutaire doelstellingen richten op de bevordering van het gebruik van mediation of de kwaliteit van mediation; het op het gebied van mediation werkzame kantoor of ander organisatieverband waarbij of waarbinnen de betrokken registermediator werkzaam is; de diensten, organen en instanties die op grond van artikel 23, eerste lid, uitsluitend gebruik maken van registermediators; de commissie mediation. Uit de MvT: Het tuchtprocesrecht wordt geregeld vanaf artikel 37. In artikel 37 is geregeld dat de procedure, zoals gebruikelijk, start met de indiening van een klacht door middel van een klaagschrift. Het eerste lid beperkt de groep personen en organisaties die een klacht kan indienen. Hiervoor is gekozen omdat het hierbij een relatief jonge beroepsgroep betreft die nog de nodige ervaring moet opdoen met het tuchtrecht. De beperking in het eerste lid heeft tot effect dat niet een ieder een klacht kan indienen, maar bereikt wel dat de meest gerede partijen zich in voorkomende gevallen tot de tuchtrechter kunnen wenden. Onder «de bij een mediation op grond van een mediationovereenkomst rechtstreeks betrokken partijen» zijn in ieder geval te begrijpen de partijen die een onderling conflict hebben en op wie de mediation betrekking heeft. Tevens zijn hieronder te verstaan eventuele getuigen en deskundigen die in de mediation betrokken worden, alsmede andere (register)mediators in geval van bijvoorbeeld een co-mediation. Zij kunnen immers getuige zijn van gedragingen die klachtwaardig zijn. Onder «privaatrechtelijke rechtspersonen die zich blijkens hun statutaire doelstellingen richten op de bevordering van het gebruik van mediation of de kwaliteit van mediation» zijn in ieder geval te verstaan mediationorganisaties als het NMi en ADR. Vanuit een algemeen belang bij het schoon houden van de beroepsgroep van ongewenste uitwassen kunnen zij een belang hebben bij het indienen van tuchtklachten. Het tweede lid stelt de gebruikelijke vormvereisten aan het klaagschrift. Het eerste lid beperkt de groep klagers nauwelijks. Niet alleen partijen kunnen (terecht) klagen maar ook niet bij de mediation betrokken staatsorganen en meergenoemde commissie alsook getuigen en deskundigen. In combinatie met de bevoegdheid van de minister om zelf de regels te bepalen (bij AMvB) is hier de houdgreep van de overheid op mediators en daarmee op mediation(s) i.h.a. gegeven. Hier wordt de deur voor ongewenste overheidsbemoeienis wagenwijd opengezet. Nog een punt: de privaatrechtelijke rechtspersonen die zich blijkens hun statutaire doelstellingen richten op de bevordering van het gebruik van mediation of de kwaliteit van mediation kunnen ook jan en alleman zijn. Natuurlijk denkt iedereen het eerste aan het (om te bouwen) NMI of het ADR, of misschien zelfs aan het IMI, maar er zijn andere partijen bijvoorbeeld: QM-geregistreerd register van Quickmediator, Stichting Register Mediator (SRM); iedereen die de moeite neemt een stichting op te richten en de juiste statutaire doelstelling opneemt kan over elke willekeurige Registermediator klagen.

13 Ook om de combinatie met de mogelijkheid forse geldboetes uit te delen en de mediator bij schorsing of schrapping in de kosten van de tuchtprocedure te veroordelen 1 (artt ) waarmee de zzp-ende mediator toch al gauw failliet zal gaan is bedoelde houdgreep ongewenst. Een klacht ter zake van de wijze waarop een registermediator zich in het kader van de beroepsbeoefening heeft gedragen is een veel te ruime omschrijving. Ten eerste ontbreekt hierin een cruciaal vereiste namelijk dat de klager rechtsreeks in zijn belang getroffen moet zijn. Dat is de vraag naar de Schutznorm. Ten tweede kan de wijze waarop een registermediator zich in het kader van de beroepsbeoefening heeft te gedragen per AMvB kan wisselen al naar gelang de pet van de betreffende bewindspersoon. Dat is alleen al gelet op het feit dat wij de afgelopen 10 jaar een bovengemiddeld aantal kabinetten hebben mogen zien passeren en gelet op de nog maar kort achter ons liggende reuring bij het NMI rond de certificeringseisen, het DNV et al onwenselijk. Ten derde opent dit de weg naar kennisneming van mediation-geheimen door daartoe onbevoegde derden. Dit zal het vertrouwen in mediation in het algemeen schaden. Partijen zijn immers niet verzekerd van het mediationgeheim. Zij kunnen afspreken hoe zij de vertrouwelijkheid regelen, maar als een stichting, getuige, deskundige, kantoorgenoot of instantie wil klagen ligt hun geheim op straat. Dit zal wellicht niet de bedoeling van de indiener zijn, maar het kan gewoon wèl. Enkele punten m.b.t. tuchtrecht nader belicht. Over dit onderwerp heb ik al eerder geschreven. Aan belangrijke argumenten is voorbijgegaan. Eén belangrijk bezwaar blijft dat het tuchtrecht niet primair bedoeld is om de individuele mediator te straffen maar om de kwaliteit van de beroepsgroep te bewaken, en dat het wetsontwerp dat punitieve karakter juist wèl heeft. De reactie in de MvT blijft bij de drogredenering een klacht is altijd een beetje een straf dus mag een boete ook en hetzelfde geldt voor de kostenveroordeling. Een boete zou een gat tussen een berisping en een schorsing opvangen. Heeft de indiener (of iemand anders for that matter) dan onderzocht of dat gat door tuchtcolleges ervaren wordt? Ik denk zomaar van niet. Er is mij geen onderzoek bekend waaruit de dringende behoefte aan een geldboete als strafmogelijkheid opstijgt, maar dat kan mijn onwetendheid zijn. Bij deze uitleg past bovendien niet lid 6 van art.46 dat zegt: 6. De maatregel van een geldboete kan gelijktijdig met een andere maatregel worden opgelegd. Hier wordt geen gat gedicht maar leed toegevoegd. Schorsing kan bijvoorbeeld ook voorwaardelijk, of voor korte tijd. Een dergelijke wijze van schorsing is in andere beroepsgroepen een zeer geregeld toegepast middel. In al die gevallen zou de mediator dus in de kosten veroordeeld kunnen worden. In dit verband is het gebruik van het woord berechten van de mediator illustratief zo niet omineus. Voor een berechting schiet de geschetste procedure echter fundamenteel tekort m.b.t. bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het doen horen van getuigen, deskundigen, laten plaatsvinden van onderzoeken et al, kortom al hetgeen in een behoorlijke gerechtelijke procedure hoort te mogen/te kunnen. In de MvT wordt weer verwezen naar de regeling bij de notarissen, ik herhaal daarom dat de notarissen een veel beter opgetuigde procedure kennen met (veel) meer waarborgen voor een eerlijk proces. De opgelegde boetes komen aan de staat ten goede. Met een beetje kwade wil kun je denken dat de staat derhalve belang heeft bij het opleggen van boetes aan de individuele mediator. Uit de MvT: 1 waarvan nog niemand weet hoe hoog die zullen zijn

14 Met artikel 50 wordt voorzien in de mogelijkheid van een kostenveroordeling van de registermediator ten aanzien van wie het tuchtcollege tot het oordeel is gekomen dat een ingediende klacht geheel of gedeeltelijk gegrond is. Met deze bepaling wordt invulling gegeven aan het principe «de vervuiler betaalt». Deze overweging overtuigt alleen al niet zolang de werkelijke vervuilers in andere belangrijke maatschappelijke geledingen de rekening niet of nauwelijks gepresenteerd krijgen. Ieder zal zo zijn eigen idee hebben van wie vervuilt en wie betaalt. Schrijnend is hierbij dat de overheid zelf i.h.k.v. procedures bijvoorbeeld als niet onaanzienlijke vervuiler mag gelden, de Monitor Gesubsidieerde Rechtsbijstand over 2012 laat zien dat de stijging van het aantal afgegeven toevoegingen zich vrijwel overal voordoet, ook bij zaken tegen het optreden van de overheid zelf. Zo stegen de toevoegingen voor zaken rondom de sociale voorzieningen, strafrecht, sociale verzekeringen en bestuursrecht. Dat werpt een zeker licht op de hier gebezigde one-liner. Nog een overweging uit MvT bij art 50: Voorop staat dat de beroepsgroep de kosten van het tuchtrecht zoveel mogelijk zelf dient te dragen... Dat dan weer wel. Ne bis in idem. Art. 26 lid 3 wil het ne bis in idem beginsel regelen. Uit de MvT: Het derde lid van artikel 26 bevat het zogenoemde ne bis in idem-beginsel, en voorkomt dat een registermediator meer dan eenmaal voor dezelfde gedraging tuchtrechtelijk kan worden berecht. Ook deze bepaling sluit aan bij vergelijkbare regelingen voor andere professies die een wettelijk geregeld tuchtrecht kennen. De wettekst beschrijft de situatie voor het geval een onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke beslissing is genomen. Dan zou een mediator niet opnieuw kunnen worden berecht. Ik ben van menig dat voorkomen zou moeten worden dat een mediator voor een en hetzelfde feitencomplex bij verschillende tuchtcolleges mag worden aangeklaagd, of dat nu gelijktijdig of volgtijdelijk is. Veel zijn aan ander tuchtrecht onderworpen (advocaten, notarissen maar ook artsen, psychologen, financieel deskundigen, registeraccountants) en het zou bepaald onwenselijk zijn dat een klager tegelijk een klacht indient bij de verschillende tuchtrechters zodat er verschillende procedures tegelijk lopen, of bijvoorbeeld eerst klaagt bij de mediators en als dat niet bevalt in hoger beroep gaat (geen onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke beslissing) en tegelijk een klacht indien t bij de notarissen. N.m.b.m. moet de klager kiezen bij wie hij wil klagen over het feitencomplex, en dat is het dan. Opvallend is dat de Commissie Evaluatie Mediators doorverwijzingsvoorzieningen (CEM) 2 die de raad voor rechtsbijstand adviseert naar aanleiding van klachten over mediators en op basis van signalen ambtshalve onderzoek kan verrichten naar het functioneren van een mediator, als ik haar jaarverslag 2012 goed lees, welgeteld 2 klachten van doorverwijzers over mediators heeft ontvangen, van een Rechtbank en het Juridisch Loket. Het betrof een geval waarin een mediator tevens als psycholoog een behandelrelatie met een van de partijen had. In het andere geval kwam er een signaal binnen dat een mediator die op basis van een toevoeging werkte daarnaast tijdens de mediation -in strijd met de Inschrijvingsvoorwaarden - extra honoraria had gedeclareerd. In de eerste zaak is geadviseerd om de mediator tijdelijk uit te schrijven uit het register. De tweede liep nog. Samenvattend. In art 21 wordt gezegd De registermediator handhaaft zijn onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit te allen tijde. Dan moet hem dat wel mogelijk gemaakt worden. 2 waar overigens collega-mediators zitting in hebben

15 De onafhankelijkheid van de mediator wordt rechtstreeks bedreigd doordat de staat de kwaliteitseisen bepaalt, alsmede de voorwaarden waaronder een mediator zijn werk doet, het toezicht daarop en de mogelijkheid heeft zelf klachten te entameren zelfs zonder rechtstreeks in haar belang getroffen te zijn. Een en ander legt bovendien een onaanvaardbare druk op de onbevangenheid, de onpartijdigheid, de objectiviteit en de neutraliteit, die een mediator nodig heeft om zijn werk goed te kunnen doen en dat werkt niet. In de MvT wordt (telkens) betoogd dat er behoefte is aan regulering, kwaliteitseisen, toezicht daarop en handhaving daarvan dit alles is het algemeen. Echter: nergens wordt gemotiveerd waarom dit in handen van de staat/de overheid moet zijn. In de MvT staat daarover slechts één zin: Dat laat onverlet dat het nu tijd is voor een volgende stap. 3 Wat maakt dat de volgende stap ingrijpende overheidsbemoeienis moet zijn? De MvT toont niet aan dat genoemde taken niet heel goed in handen van de beroepsgroep zelf gerealiseerd kunnen worden. Er wordt niet verwezen naar enig onderzoek daarover, ik maak mij sterk dat daarnaar ook geen onderzoek gedaan is. Met vriendelijke groet, Antonietta Pinkster 3 volledig citaat: Van oudsher heeft het Nederlands Mediation Instituut (NMI) voorzien in een systeem van beroepsregistratie en kwaliteitsborging. Daarnaast zijn andere organisaties opgekomen, zoals het ADR Centrum voor het Bedrijfsleven, Conflictmanagement & Mediation, VFAS, VMSM, NMV en NVVAM, die zich richten op (zakelijke) geschiloplossing. Net als het NMI kent ADR modelreglementen voor mediators, gedragscodes en aansluiting bij de Stichting Tuchtrechtspraak mediators. Aan al deze organisaties en met name het NMI is het te danken dat Nederland nog steeds voorloopt op andere landen voor wat betreft het gebruik van mediation in ons rechtsbestel. Dat laat onverlet dat het nu tijd is voor een volgende stap. (sic)

16 Bijlage 8 onderdeel inzake het nemo tenetur beginsel uit de brief van 16 mei 2013 van mevrouw Mr. A.P.L. Pinkster In art. 43 (48 nieuw, JMB) wordt geldboete als straf geïntroduceerd, tot (momenteel) maximaal ,00. Het bedrag van de opgelegde geldboete komt ten bate van Onze Minister (!) Dat is in strijd met het nemo tenetur beginsel. Een mediator is onderworpen aan tuchtrecht, dient daarbij medewerking te verlenen, en moet dan niet een straf opgelegd kunnen krijgen, dan zou zij immers verplicht zijn aan haar eigen veroordeling mee te werken. Het doel van tuchtrecht is voor geen enkele beroepsgroep om te straffen, maar het in stand houden van het kwaliteitsniveau van die beroepsgroep. Dat daarbij de beklaagde beroepsbeoefenaar nadelige gevolgen ondervindt en de tuchtzaak wellicht als een straf ervaart, maakt het niet anders, het doel van het tuchtrecht wordt hierdoor niet punitief. In de toelichting wordt die drogredenering echter wel toegepast: omdat een klacht in het algemeen en schorsing en berisping in het bijzonder toch ook een beetje een (financiële) straf is, mag een geldboete ook. Een geldboete is echter een straf, benoemd in het wetboek van strafrecht, die pas opgelegd mag worden na een behoorlijke procesgang. Daarvan is in de regeling van het tuchtrecht voor mediators geen sprake: deze is uiterst summier. Verwezen wordt naar de regeling voor notarissen, neergelegd in de Wet op het Notarisambt. Daarmee wordt er aan voorbij gezien dat een notaris een openbaar ambtenaar is, een mediator niet. Omdat een notaris openbaar ambtenaar is, dient hij een algemeen belang naast het partijbelang en kunnen ook anderen dan alleen partijen over de notaris een klacht indien, dat heeft te maken met de aard van de taak van de notaris waar derden zoals bijvoorbeeld kadaster, hypotheekbanken te cetera van afhankelijk zijn, hetgeen in mediations niet het geval is.