Stelplicht en bewijslast

Transcriptie

1 Studiereis Curacao 2015 Bewijsrecht Stelplicht en bewijslast 13 oktober 2015 Spreker Mr. drs. F.J.P. Lock 1

2 Inhoudsopgave Mr. drs. P.J.P. Lock Waarheids- en informatieplicht 1. HR 25 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012, 627 p Hof Den Haag, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2672, NJF 2013, 409 p. 5 Stelplicht-/bewijslastverdeling 3. HR 23 april 2010, LJN BK8097 (vernietiging arbitraal vonnis) p HR 22 april 2011, LJN BP6597 (ontbindende voorwaarde; uitleg) p HR 24 juni 2011, LJN BP9897 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 8 juli 2011, LJN BP6996 (verkeersongeval) p HR 10 februari 2012, LJN BU5620 (causaal verband) p HR 10 februari 2012, LJN BU5737 (causaal verband; art. 81 RO) p HR 6 april 2012, LJN BV7431 (klachtplicht; art. 81 RO) p HR 4 mei 2012, LJN BW1256 (verkeersongeval; art. 81 RO) p HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (uitleg overeenkomst) p HR 9 november 2012, LJN BX0737, NJ 2014, 480 m.nt. Asser (beroepsfout) p HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (klachtplicht) p HR 8 februari 2013, LJN BX7846 (causaal verband) p HR 1 maart 2013, LJN BY6755 (afgebroken onderhandelingen) p HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214 (Haviltex) p HR 14 juni 2013, LJN BZ5356 (zorgplicht; bevrijdend verweer?) p HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979 (nadere afspraken; bevrijdend verweer) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (bewijslast volmacht) p HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (pauliana; bewijslast wetenschap benadeling) p HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2064 (verjaring; stuiting) p HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (bestuurdersaansprakelijkheid) p HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:441 (art. 81 RO; uitleg) p HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831 (wegbeheerder) p HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385 (telefoonabonnement met telefoon) p HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1634 (art. 81 RO; verzwaarde stelplicht financieel adviseur) p HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (klachtplicht) p HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499 (bestuurdersaansprakelijkheid) p HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 (tenuitvoerlegging arbitraal vonnis; vervalste charterovereenkomst) p. 35 Omkeringsregel 30.HR 23 november 2012, LJN BX7264 (medische aansprakelijkheid) p HR 14 december 2012, LJN BX8349 (verkeersongeval) p HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 7 juni 2013, LJN BZ1721 (werkgeversaansprakelijkheid) p HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:295 (art. 81 RO, aangescherpte omkeringsregel werkgeversaansprakelijkheid) p

3 Omkering bewijslast 35. HR 28 september 2012, LJN BW9870 (art. 81 RO) p. 47 (On)voldoende gesteld 36.HR 10 februari 2012, LJN BU5620 (causaal verband) p HR 23 maart 2012, LJN BV0637 (totstandkoming overeenkomst) p HR 27 april 2012, LJN BV6939 (bestaan arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd) p HR 9 november 2012, LJN BX7887 (bevrijdend verweer; art. 81 RO) p HR 8 februari 2013, LJN BY4440 (zorgplicht) p HR 21 juni 2013, LJN BZ5369 (vertegenwoordiging) p HR 21 juni 2013, LJN BZ7202 (afleggen onjuiste verklaring; art. 81 RO) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:854 (familierecht) p HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:414 (art. 81 RO; vernietiging wegens geestelijke stoornis) p HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519 (geen bijzondere eisen aan stelplicht werkgever) p. 53 Aanbod getuigenbewijs 46.HR 28 januari 2011, LJN BO6106 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) p HR 11 maart 2011, LJN BO9624 (bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) p HR 18 maart 2011, LJN BP0571 (niet tijdig opgeven getuigen) p HR 27 mei 2011, LJN BP9991 (specificatie-eis bij schriftelijke verklaringen) p HR 22 maart 2013, LJN BY8093 (aan bewijsaanbod te stellen eisen) p HR 26 april 2013, LJN BZ8766 (aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; recht op nadere bewijslevering na gehouden enquête) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (uitleg bewijsaanbod echtheid handtekening) p HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:974 (art. 81 RO; bewijsaanbod na bindende eindbeslissing tardief) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1380 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) p HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:400 (ten onrechte passeren relevant bewijsaanbod) p HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:994 (art. 81 RO; bewijsaanbod na deskundigenbericht) p HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806 (o.o.s.v.; passeren bewijsaanbod werknemer) p HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075 (voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod in appel?) p HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311 (ten onrechte passeren bewijsaanbod causaal verband stoornis; terecht passeren aanbod horen deskundige) p. 67 Tegenbewijs 60.HR 29 april 2011, LJN BP9860 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) p HR 3 februari 2012, LJN BU7245 (aanbod tegenbewijs in hoger beroep) p HR 17 februari 2012, LJN BU6508 (aanbod tegenbewijs ten onrechte gepasseerd) p HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (voorshands oordeel vatbaar voor tegenbewijs; aan aanbod tegenbewijs te stellen eisen) p

4 64. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1469 (art. 81 RO; wanneer passeren tegenbewijsaanbod conclusie AG) p. 70 Getuigenbewijs 65. HR 1 maart 2013, LJN BY7845 (beletten vraag) p HR 15 maart 2013, LJN BY6101 (verschoningsrecht advocaat in dienstbetrekking) p. 73 Schriftelijk bewijs 67. HR 13 januari 2012, LJN BU3774 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) p HR 13 januari 2012, LJN BU7247 (art. 81 RO; dwingend bewijs leveringsakte) p HR 20 januari 2012, LJN BU3100 (dwingend bewijs akte; uitleg) p HR 9 maart 2012, LJN BU9204 (bewijsaanbod overleggen correspondentie) p HR 5 oktober 2012, LJN BV6698 (ondertekening akte) p HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (echtheid handtekening) p HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384 (art. 85 Rv; inzage in origineel) p. 86 Deskundigenbewijs 74. HR 24 juni 2011, LJN BQ1689 (hoor en wederhoor) p HR 8 juli 2011, LJN BQ3514 (werkgeversaansprakelijkheid; waardering deskundigenbericht) p HR 3 mei 2013, LJN BZ1468 (medisch deskundige; gebruik deskundigenbericht) p. 89 Eigen waarneming 77. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337 (descente; uitleg splitsingsakte) p. 91 Bewijswaardering 78. HR 25 maart 2011, LJN BO5804 (peilmoment partijgetuige) p HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR013:1080 (art. 81 RO; bewijskracht partijgetuigenverklaring ook negatief bewijs kan aanvullend bewijs zijn) p HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942 (onrechtmatig verkregen bewijs) p HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (onrechtmatig verkregen bewijs) p. 96 Bewijsbeslag 82. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958 p. 97 Artikelen Th. Roëll, Bewijslastverdeling voor beginners, Advocatenblad 2008, p p. 101 V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen een handleiding, PP , p p. 107 W.D.H. Asser, Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding, TCR 2012/4, p F.J.P. Lock, Klachtplicht en bewijslast; omzwervingen van de Hoge Raad, TvPP , p. 3-8 p. 119 p

5 Waarheidsplicht 1. HR 25 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012, 627 m.nt. Snijders 3.3 De klachten onder het kopje "klacht 1" van de man houden, onder a tot en met e in verschillende varianten, in dat art. 21 Rv. niet van toepassing is op de (onderhavige) verzoekschriftprocedure. Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan onder f wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. Het feit dat de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel komt dat art. 21 is geschonden en op basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing neemt die in overeenstemming hiermee leidt tot de gevolgtrekkingen over de draagkracht van beide partijen die het hof in deze context geraden achtte. De klacht onder g stuit af op het feit dat in rov. 4.8 sprake is van een kennelijke verschrijving: bedoeld is productie 10 die door de vrouw is overgelegd. De klacht onder h faalt evenals alle daaraan voorafgaande klachten omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. 2. Hof Den Haag, 23 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2672, NJF 2013, Het hof stelt voorop dat het in zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat het, op de grondslag van de vordering van appellant ex artikel 6:162 in verbinding met artikel 7:658 BW (rov. 5.2), de verweren van de UvA alsnog dient te beoordelen (rov. 3.5). Het hof heeft geoordeeld dat de UvA haar zorgplicht jegens appellant heeft geschonden en (dus) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld (rov ). Oordelend voorts dat het bewijs van het causaal verband op appellant ligt (rov. 5.9 in verbinding met rov. 5.4), heeft het hof vastgesteld dat appellant nogal summier gebleven was bij de onderbouwing van het causaal verband. Het hof heeft geinventariseerd welke medische verklaringen appellant ter onderbouwing in het geding had gebracht en welke stukken in ieder geval ontbraken (rov ) en heeft vervolgens overwogen dat door UvA genoemde omstandigheden erop kunnen duiden dat andere (meer) relevante omstandigheden een rol gespeeld hebben. Daarop heeft het hof, onder verwijzing naar artikel 22 Rv, appellant in de gelegenheid gesteld alsnog zijn medische dossiers in het geding te brengen, waaronder maar niet uitsluitend (specialistische) geneeskundige rapportages, opgemaakt zowel in het kader van zijn psychiatrische opnames en behandelingen, zijn opname en behandeling/controle wegens morbus Bechterew en de complete huisartsenstatus (de groene kaart ). Het hof heeft voorts vermeld dat het overlegging door appellant wenst van de genees- en arbeidsdeskundige rapportages 5 5

6 opgemaakt in het kader van zijn aanspraken op (vervolg)arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Rov ten slotte houdt in dat (w)anneer het hof (na eventueel deskundigenbericht) tot het oordeel mocht komen dat de UvA aansprakelijk is, ( ) het hof ( ) niet voornemens (is) de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen in verband waarmee het hof een met stukken onderbouwde letselschadeberekening wenst te ontvangen. 3.1 Appellant heeft bij brief van 21 juni 2012 enkele stukken in het geding gebracht, waaronder een partijdeskundigenrapportage van :helder psychodiagnostiek van 18 mei 2012 (hierna: rapport :helder psychodiagnostiek ). Mr Schaink heeft bij brief van 10 mei 2013 als het standpunt van UvA te kennen gegeven dat bij de afdoening middels eindarrest (het hof begrijpt:) het rapport :helder psychodiagnostiek uiteraard niet betrokken (kan) worden omdat het hof daar niet om heeft gevraagd. Het hof is van oordeel dat dit enkele feit geen reden oplevert om op het rapport : helder psychodiagnostiek geen acht te slaan; het staat een partij immers binnen de grenzen van de goede procesorde vrij die stukken in het geding te brengen waarvan dat haar met het oog op haar processuele positie nuttig of nodig toeschijnt. 3.2 Appellant heeft na het tussenarrest bij brief van 21 juni 2012 de volgende stukken in het geding gebracht: i. de reeds in dat tussenarrest geciteerde brieven van 19 april 2004 en 23 juni 2005; ii. een verzekeringsgeneeskundige rapportage van 20 maart 2002 die, onder verwijzing naar een niet-overgelegde rapportage van 29 augustus 1997, inhoudt dat er geen aanzienlijke wijziging heeft plaatsgevonden in de arbeidsbelastbaarheid van appellant. Appellant ondervindt nog altijd vele beperkingen en handicaps in het dagelijks persoonlijk en sociaal functioneren. In de beschrijving wordt gemeld: In 1996 viel appellant uit ten gevolge van psychische klachten. ( ) De uitval in 1993 en 1995 waren het gevolg van dezelfde ziekte ( ). iii. een brief van het USZO van 14 januari 1998; iv. een brief van de psychiater dr. A. Vellinga, LTP Tesselschadestraat Mentrum, van 30 maart 2012, v. het rapport :helder psychodiagnostiek, welk rapport niet ondertekend is. 3.3 Het hof concludeert uit de in 3.2 ii genoemde rapportage dat de in het tussenarrest in rov onder iii genoemde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en ziekenhuisopname van september 1992 tot februari 1993, een psychische oorzaak had. Zulks is van belang aangezien gesteld noch gebleken is dat die ziekte en ziekenhuisopname een gevolg zijn geweest van tekortschieten van UvA jegens appellant en latere uitvallen uit het arbeidsproces een gevolg waren van dezelfde ziekte. 3.4 Artikel 22 Rv luidt als volgt: De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. 3.5 Hiervoor werd er reeds aan herinnerd dat het hof onder verwijzing naar dit artikel, appellant opgedragen heeft stukken in het geding te brengen. Appellant heeft niet uitdrukkelijk geweigerd bepaalde(lijk in het tussenarrest genoemde) stukken over te 6 6

7 leggen en hij heeft niet (in verband daarmee) een beroep op gewichtige redenen gedaan. Niettemin heeft appellant er kennelijk welbewust voor gekozen in ieder geval de volgende stukken niet in het geding te brengen: de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 29 augustus 1997, alsmede die (evt.) rapportages na 20 maart 2002; alle arbeidsdeskundige rapportages; de brieven en rapportages (anders dan opgesomd in rov 3.2) genoemd in het rapport :helder psychodiagnostiek, alle stukken en rapportages met betrekking tot de ziekte morbus Bechterew waaraan appellant lijdt; de huisartsenstatus. 3.6 Het niet-overleggen van deze stukken wordt niet voldoende gecompenseerd door het rapport helder psychodiagnostiek. Ten eerste is de status van het overgelegde rapport onduidelijk nu het niet is ondertekend. Ten tweede is het slechts een secundaire bron, afkomstig van een kennelijk niet in overleg tussen partijen of een door het hof benoemde, maar door uitsluitend appellant aangewezen deskundige die bovendien niet rapporteert aan de hand van daartoe bepaaldelijk opgestelde vragen. De enkele vraag naar een causaal verband tussen het arbeidsconflict en het hieruit voortkomende ontslag en de depressieve klachten van appellant en de beantwoording daarvan is te beperkt en de anamnese is uiterst summier. Daarbij betrekt het hof dat het, zoals gemeld in het tussenarrest, niet van plan was de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het hof wenste, in aanmerking genomen het procesverloop het is al een verwijzingszaak en de procesduur en met het oog op de aansprakelijkheid en de schadebegroting met name de discussie over het causaal verband in deze (hoofd)procedure gevoerd te hebben. Dat appellant verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd staat hieraan niet in de weg, vgl. het cassatiemiddel met de beslissing van de HR in onderhavige procedure alsmede uitdrukkelijk HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL Appellant is tekortgeschoten om, ter onderbouwing van het causaal verband, voldoende medische stukken in het geding te brengen en enige rechtvaardiging daarvoor is niet gebleken. Nu het hof in zijn tussenarrest bedoelde stukken uitdrukkelijk heeft genoemd, waarbij het hof heeft gewezen op artikel 22 Rv, ziet het hof geen aanleiding appellant] hiertoe nogmaals in de gelegenheid te stellen en zal het hof, gelet op artikel 22 Rv, de vordering van appellant afwijzen. Appellant heeft bovendien, door het ontbreken van de gevraagde stukken, het causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen van de UvA en zijn gezondheidsschade onvoldoende onderbouwd zodat ook op die, zelfstandige, grond zijn vordering moet worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 mei 2006 dient te worden bekrachtigd 7 7

8 Stelplicht-/bewijslastverdeling 3. HR 23 april 2010, LJN BK8097 (vernietiging arbitraal vonnis) Onderdeel 1.d klaagt dat voorzover het hof ervan is uitgegaan dat op de partij die de vernietiging van een arbitraal vonnis vordert op grond van overschrijding van de opdracht, de stelplicht en bewijslast rusten van het feit dat hij hierop ook in het arbitraal geding een beroep heeft gedaan, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het is aan de partij die zich verweert tegen de vordering tot vernietiging om te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht, hierop in het arbitraal geding geen beroep heeft gedaan, aldus het onderdeel Het voorschrift van art lid 4 strekt ertoe zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan. Hoewel de tekst van lid 4 in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv. steun lijkt te bieden aan de opvatting waarop de klacht van het onderdeel berust, brengt het voorgaande mee dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het in art lid 4 genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht. Dit betekent dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. Het onderdeel faalt daarom. 4. HR 22 april 2011, LJN BP6597 (ontbindende voorwaarde; uitleg) 3.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 150 Rv. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op Race Productions, die zich beroept op de door haar gestelde betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring ter onderbouwing van haar betoog dat deze voorwaarde is vervuld en zij dus niet meer aan de overeenkomst is gebonden, de bewijslast rust ten aanzien van zowel de betekenis als de toepasselijkheid van art De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468). Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde. 3.5 Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust, heeft het hof het vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt. 8 8

9 De klacht slaagt. De onderdelen behoeven geen behandeling. 3.6 Van de zijde van Race Productions is in cassatie betoogd dat Batavus geen belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak wegens het slagen van onderdeel 1.1 op de grond dat niet valt in te zien dat het hof tot een andere uitleg zou zijn gekomen ingeval niet Batavus maar Race Productions de door haar voorgestane uitleg van art. 17 van de intentieverklaring had moeten bewijzen. Dat betoog faalt. Batavus heeft voldoende belang bij vernietiging van de uitspraak van het hof. Het hof heeft ten onrechte Batavus belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde. Het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De oordelen van het hof met betrekking tot hetgeen Race Productions moest begrijpen omtrent de betekenis van art. 17 (rov. 4.4) en met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van het beroep van Race Productions op deze bepaling (rov. 4.5) bouwen voort op 's hofs oordeel dat de door Batavus aan art. 17 toegekende betekenis door haar niet is bewezen en zijn dus erop gebaseerd dat de door Race Productions voorgestane uitleg voor de juiste moet worden gehouden. Daarmee houden deze oordelen zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van art. 17 zou zijn gekomen. 5. HR 24 juni 2011, LJN BP9897 (werkgeversaansprakelijkheid) 3.1 [Eiser] was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks uur is [eiser] tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg [eiser] geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. [Eiser] heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. 3.2 [Eiser] heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov ) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov ) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. 3.3 De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. 3.4 Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is 9 9

10 van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. 6. HR 8 juli 2011, LJN BP6996 (verkeersongeval) Bij de beantwoording van de vraag of in een geval als het onderhavige de ene automobilist aansprakelijk is tegenover de andere, dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat de aansprakelijk gestelde automobilist door groen licht is gereden. Uit die enkele omstandigheid volgt echter niet zonder meer dat deze gedaagde niet aansprakelijk is voor de schade die door eiser is geleden als gevolg van de aanrijding die vervolgens heeft plaatsgevonden. Indien gedaagde onmiddellijk voor de aanrijding gevaarzettend heeft gehandeld en daardoor een situatie in het leven heeft geroepen waarin de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat handelen zo groot was dat hij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden, volgt uit de artikelen 5 WVW 1994 en 6:162 BW dat hij wel degelijk aansprakelijk is tegenover eiser. Bij de beantwoording van de vraag of inderdaad een aansprakelijkheid als hiervoor bedoeld is ontstaan, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van gevallen als het onderhavige dient de rechter in dat verband, naast de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat gedaagde door groen is gereden, mee te wegen: (a) het verkeersgedrag van partijen onmiddellijk voorafgaand aan de aanrijding, waarbij van belang is (i) of gedaagde een concrete aanleiding had om verdacht te zijn op de mogelijkheid dat eiser het voor hem rood licht uitstralende stoplicht zou negeren en de kruising zou oprijden, en (ii) de snelheid van beide automobilisten en de afstand die zij beiden tot de desbetreffende kruising hadden op het moment waarop zij elkaar opmerkten; (b) de overzichtelijkheid van die kruising en (c) of ter plaatse mede waarschuwingsborden waren geplaatst. Indien op grond van de hiervoor bedoelde afweging moet worden geoordeeld dat gedaagde, ondanks de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheid dat hij door groen licht is gereden, aansprakelijk is tegenover eiser voor de door deze als gevolg van de aanrijding geleden schade, kan vervolgens de vraag aan de orde komen of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde/eiser kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:101 BW. Bij de beantwoording van die vraag moet eveneens ten aanzien van eiser ervan worden uitgegaan dat deze door groen licht is gereden. Stelplicht en bewijslast van de feitelijke grondslag van een eigen-schuldverweer rusten immers op gedaagde (zie voor een en ander HR 17 november 2006, LJN AY9749). Aldus wordt bereikt dat, indien voor beide partijen het bewijsrisico met betrekking tot de vraag voor welke automobilist het verkeerslicht op rood stond, zich verwezenlijkt doordat geen van partijen kan bewijzen dat de wederpartij door rood licht is gereden, over de toerekening van de gevolgen van de aanrijding aan elk van beide partijen wordt beslist - eerst in het kader van de door eiser te bewijzen onrechtmatigheid, en dan in het kader van de door gedaagde te bewijzen feitelijke grondslag van zijn eigen-schuld-verweer - op basis van een hypothetisch uitgangspunt dat direct voortvloeit uit de verwezenlijking van dat bewijsrisico. Voor beide partijen geldt daarom dat de gevolgen van het ongeval slechts voor hun rekening komen voorzover zij, bij het (hypothetische) uitgangspunt dat 10 10

11 zij door groen licht zijn gereden, verkeersgedrag hebben vertoond dat die toerekening wettigt. 7. HR 10 februari 2012, LJN BU5620, JAR 2012, 73 (causaal verband) 3.3 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op [eiser] rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het onderdeel. 3.4 Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eiser] en op die grond het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd. [Eiser] heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept [eiser] zich op de verklaringen van [betrokkene 1] en de fysiotherapeut [betrokkene 2]. UAS heeft de stellingen van [eiser] betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: "cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts", en naar een van [betrokkene 3], bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: "vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld". Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, [eiser] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): (...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...). 3.5 In het licht van hetgeen door [eiser] met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit - gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS - onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat [eiser] niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel

12 8. HR 10 februari 2012, LJN BU5737 (causaal verband) Uit conclusie A-G Spier Alle klachten richten zich tegen rov Daarin wordt overwogen: "Tussen partijen staat vast dat na de bespreking met DNB definitief vaststond dat het project in de vorm die het toen had, niet kon worden voltooid. Vaststaat eveneens dat [verweerder] c.s. met Junior hebben afgesproken om eerst te onderzoeken of het project in zijn geheel zou kunnen worden overgenomen door een derde. Aldus zijn onderhandelingen gestart met Stone Hedge, een relatie van [verweerder 2], doch die liet op 25 juni 1997 weten van het project af te zien. Toen verkoop aan een derde niet, althans niet op korte termijn mogelijk bleek, lag het voor [de] hand, nu gesteld noch gebleken is dat het voorgenomen traject voor een bepaalde datum voltooid zou moeten zijn, de ingeslagen weg voort te zetten in die zin dat alsnog een vergunning zou worden aangevraagd voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap. Mede op grond van hetgeen [eiser] zelf heeft aangevoerd met betrekking tot het tijdpad, moet worden aangenomen dat dit nieuwe traject binnen enkele maanden na eind juni 1997 had kunnen worden afgerond. [Eiser] heeft nog wel aangevoerd dat het maar de vraag is of zich opnieuw participanten zouden hebben gemeld, doch hij heeft niets concreets gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de emissie die in het voorjaar nog zeer succesvol was, in of na de zomer op minder belangstelling had kunnen rekenen. De weg van het alsnog aanvragen van een vergunning is door [eiser] afgesneden, doordat hij het pand na het mislukken van de onderhandelingen met Stone Hedge in juli 1997 heeft verkocht. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat dit hem onder de gegeven omstandigheden vrijstond, omdat [verweerder] c.s. het lieten afweten en hem in de kou lieten staan. Vaststaat dat [verweerder] c.s. zich jegens Junior op het standpunt hebben gesteld dat hij een vergunning diende aan te vragen. Aangenomen mag worden dat [eiser] hiervan op de hoogte was. Het was voor hem dus duidelijk dat [verweerder] c.s. uitgingen van voortzetting van het project. Vanzelfsprekend konden [verweerder] c.s. geen vergunning aanvragen zonder medewerking van Junior. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn zoon daartoe heeft aangespoord. [Eiser] heeft evenmin [verweerder] c.s., die hij verwijt te hebben stilgezeten, verzocht dan wel gesommeerd de vergunning alsnog aan te vragen. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de schade waar [eiser] vergoeding van vordert, te weten de verminderde verkoopopbrengst van het pand, niet aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend. Dit is slechts anders indien op grond van uitlatingen die van de zijde van DNB tijdens de bespreking van 28 mei 1997 zijn gedaan, moet worden aangenomen dat het aanvragen van een vergunning voor een nieuw op te richten vastgoedmaatschap geen reële optie was, dan wel dat [eiser] hier op grond van uitlatingen van [verweerder 2] vanuit heeft mogen gaan. De bewijslast hiervan rust op [eiser]. De rechtbank is dan ook van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan." Volgens onderdeel dat zelf geen (begrijpelijke) klacht behelst - zien de "klachten allen op de bewijslastverdeling in deze zaak" (het citaat is letterlijk). ( ) 4.8 Ten overvloede: a. 's Hofs oordeel munt niet uit door duidelijkheid. Ik denk dat rov. 10.3, waar het onderdeel zich tegen kant, zo moet worden begrepen het Hof het oog heeft op (het bewijs van feiten en omstandigheden van belang voor) de toerekening op de voet van art. 6:98 BW. In die lezing, die aansluit bij de door het Hof gekozen bewoordingen, is de condicio sine qua non-hobbel al gepasseerd. Denkbaar is dat het Hof bedoelt te zeggen dat [eiser] het condicio sine qua non-verband moet bewijzen, al heeft het zich in dat laatste geval minder gelukkig uitgedrukt. Als het Hof het oog had op dit laatste verband heeft het (in beginsel) - anders dan het onderdeel aanvoert - terecht geoordeeld dat stelplicht en bewijslast rusten op de eisende partij.(3) De toerekeningsvraag is veeleer 12 12

13 een rechtsvraag (wanneer daarbij feiten en omstandigheden van belang zijn die de toerekening kunnen beperken, rust de bewijslast op de dader). b. het onderdeel behelst geen klacht tegen 's Hofs oordeel voor zover dat zou moeten worden verstaan als gebaseerd op de toerekening in de zin van art. 6:98 BW; c. zelf ben ik geneigd te denken dat het in casu niet zozeer gaat om een causaliteitsvraag maar veeleer om de vraag of [eiser] zich heeft gekweten van zijn schadebeperkingsplicht. Dat laatste is een facet van "eigen schuld", zij het dat in dat verband een causale benadering een belangrijke rol speelt. Het onderdeel bevat wel enkele niet gemakkelijk te doorgronden uiteenzettingen over eigen schuld, maar voert in mijn ogen niet aan dat het Hof ten onrechte het probleem heeft geplaatst in de sleutel der causaliteit; d. voor zover het onderdeel tot uitdrukking probeert te brengen dat het Hof heeft miskend dat de schade voor een deel aan [eiser] en voor een ander deel aan [verweerder] c.s. valt toe te rekenen (de voorlaatste alinea) ziet het eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat de schade (in mijn parafrase) geheel valt te herleiden tot nalatigheid van [eiser] (bestaande in het verkeerd reageren op de gemaakte beroepsfout). Het onderdeel geeft niet aan waar [eiser] in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat de schade voor een deel op zijn conto kon worden geschreven. Dat valt te begrijpen want hij heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij - kort gezegd - part noch deel had aan de schade; zie onder meer de ferme taal van de mva onder HR 6 april 2012, LJN BV7431 (klachtplicht; art. 81 RO) Uit conclusie A-G Wuisman: 2.8 Of de belangen van de verkoper wel of niet zijn geschaad door de door de koper aangehouden termijn voor kennisgeving van een gebrek, vormt een gezichtspunt dat een (belangrijke) rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of van een voor de kennisgeving aangehouden termijn kan worden gezegd dat daarmee sprake is van een kennisgeven binnen bekwame tijd; zie rov van het arrest [A/B] en rov van het arrest [C/D] van 25 maart 2011.((12)) 2.9 In het kader van de hierboven in 2.1 onder b samengevatte klachten wordt in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerder] c.s. omtrent het wel of niet benadeeld zijn van [eiser] c.s. door de door hen aangehouden klachttermijn niets hebben gesteld, zodat er sprake is van een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd door het hof door de vraag van het wel of niet benadeeld zijn van [eiser] c.s. in de beoordeling te betrekken. Op zichzelf wordt terecht aangevoerd dat [verweerder] c.s. zich niet hebben uitgelaten over een benadeling van [eiser] c.s. door de voor de kennisgeving van het vochtigheidsprobleem aangehouden termijn van kennisgeving. Niettemin slaagt de klacht, naar het voorkomt, niet. Dat het hof de vraag van benadeling van [eiser] door de zojuist genoemde termijn in zijn beoordeling heeft betrokken, vindt, zo schijnt het toe, hierin zijn verklaring dat [eiser] c.s. enige malen gedurende de procedure hebben gesteld dat zij pas een jaar na de eigendomsdracht van de gebreken in kennis zijn gesteld.((13)) Daarin heeft het hof kennelijk mede gelezen dat [eiser] c.s. van mening zijn dat het aanhouden door [verweerder] c.s. van die termijn voor hen nadelig is geweest. Dat dit de gedachtegang van het hof is geweest, vindt hierin bevestiging dat het hof het antwoord op de vraag of er sprake van benadeling van [eiser] c.s. is geweest, zoekt in wat zij verder ten processe hebben aangevoerd. Een en ander betekent dat niet kan worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de vraag van benadeling van [eiser] c.s. door de door [verweerder] c.s. voor de kennisgeving aangehouden termijn in zijn beoordeling te betrekken Een volgende klacht is dat het hof in ieder geval vanwege de betwisting van de zijde van [eiser] c.s. niet als vaststaand heeft kunnen aannemen dat er geen nadeel van 13 13

14 [eiser] c.s. is geweest doordat [verweerder] c.s. een jaar wachtten met klagen over vocht in de woning. De betwisting wordt als volgt omschreven: "[eiser] c.s. daarentegen hebben (van) een groot aantal aspecten aangegeven dat zij niet meer kunnen beoordelen wat er precies aan de hand is geweest respectievelijk moet zijn geweest, nu ten onrechte [verweerder] c.s. een jaar lang niets gemeld hebben, en dat alles veel te onduidelijk is." Ook deze klacht slaagt niet. Omtrent de omschrijving van de betwisting valt in de eerste plaats op te merken dat daarbij ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] c.s. ten onrechte een jaar lang niets hebben gemeld. Zoals hierboven in 2.3 uiteengezet, ontstond pas op 11 april 2000 voor [verweerder] c.s. de gehoudenheid om het vochtigheidsprobleem bij de muren van de parterre te gaan melden. Maar ook hiervan afgezien, is de omschrijving van de betwisting veel te vaag. Niet alleen wordt niet nader aangegeven wat onder 'een groot aantal aspecten' moet worden verstaan, maar ook wordt niet naar vindplaatsen in de processtukken aan de zijde van [eiser] c.s. verwezen. Anders gezegd, er wordt met de omschrijving van de betwisting geenszins duidelijk gemaakt, waarom het hof niet als vaststaand heeft kunnen aannemen dat [eiser] c.s. niet zijn benadeeld door de termijn die [verweerder] c.s. hebben aangehouden voor het kennisgeven aan [eiser] c.s. van het zich bij de muren van de parterre aangetroffen vochtprobleem. 10. HR 4 mei 2012, LJN BW1256 (verkeersongeval; art. 81 RO) (i) Op 26 februari 2006 heeft te Moerdijk om omstreeks uur een aanrijding plaatsgevonden tussen een personenauto, met daarin eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) als bestuurder en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als mede-inzittenden, en een de personenauto tegemoet rijdende vrachtwagencombinatie met daarin als bestuurder [betrokkene 3]. Op het moment van de aanrijding regende het en was het zicht beperkt. [Eiser] reed met grootlicht. Ter waarschuwing hiervoor gaf [betrokkene 3] zijnerzijds een sein met grootlicht. [Eiser] raakte eerst met het rechtervoorwiel in de berm, ging daarna naar links en kwam vervolgens in botsing met de vrachtwagen. Hij is als gevolg van de aanrijding gewond geraakt. (ii) De vrachtwagen was WAM-verzekerd bij verweerster in cassatie (hierna: Delta Lloyd). 1.2 Ten einde een veroordeling van Delta Lloyd tot vergoeding van de geleden schade te verkrijgen heeft [eiser] tegen haar een procedure bij de rechtbank Rotterdam aangespannen. Aan zijn schadevordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [betrokkene 3] na het grootlicht te hebben aangezet dat grootlicht is blijven voeren en dat hij ([eiser]) daardoor verblind is geraakt en ten slotte tegen de vrachtwagen is aangereden. 1.3 Na [eiser] bij tussenvonnis d.d. 27 juni 2007 te hebben toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [betrokkene 3] na het ontsteken van het grootlicht dat grootlicht is blijven voeren en na in het eindvonnis d.d. 6 mei 2009 te hebben geoordeeld dat [eiser] niet in dit bewijs is geslaagd, heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. 1.4 [Eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het hof te 's-gravenhage. Hij bestrijdt zowel dat op hem de last drukte om te bewijzen dat [betrokkene 3] grootlicht is blijven voeren als dat hij in dat bewijs niet is geslaagd. ( ) 1.5 Het hof oordeelt in zijn arrest van 9 november 2010 dat het hoger beroep geen doel treft en bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de bewijslast niet onjuist verdeeld (rov. 4) en heeft [eiser] het bewijs van zijn stelling over het blijven voeren van grootlicht door [betrokkene 3] niet geleverd (rov. 5 en 6). 11. HR 29 juni 2012, LJN BW1981 (uitleg overeenkomst) Het onderdeel voert - onder 9 - in de tweede plaats aan dat het hiervoor in onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar 14 14

15 nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). 12. HR 9 november 2012, LJN BX0737 (beroepsfout) 3.4 In rov vervolgde het hof: "Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd." 3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven. Beslissing 15 15

16 De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving; draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd; ( ) 13. HR 8 februari 2013, LJN BX7195 (klachtplicht) 3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd. De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600). 14. HR 8 februari 2013, LJN BX7846 (causaal verband) De onderdelen 4-7 bestrijden het oordeel van het hof dat indien de Bank haar waarschuwingsplicht zou zijn nagekomen, [verweerder] c.s. hun vermogen op andere wijze zouden hebben belegd. Het hof heeft in dit verband overwogen dat tot uitgangspunt kan worden genomen dat het causaal verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is. Volgens het hof betekent dit dat dus in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Naar het hof overweegt, heeft de Bank niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het causaal verband kan worden aangenomen. Het hof acht het echter, gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, alleszins aannemelijk dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof begroot dat deel in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen. (rov ) Zoals volgt uit hetgeen het hof omtrent de tekortkoming van de Bank heeft overwogen (rov ), ziet het oordeel van het hof daarop dat de Bank een onjuist advies heeft gegeven en daarbij ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan het volgen van dat advies waren verbonden. Tegen deze achtergrond 16 16